La Commissione pubblica alcuni elementi di orientamento per la costituzione di partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI), definiti come entità a capitale misto generalmente costituite per la fornitura di servizi di interesse generale. La comunicazione fornisce chiarimenti sulle regole applicabili per la costituzione dei PPPI, al fine di raggiungere una maggiore certezza del diritto.

Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI) [2008/C 91/02 – Gazzetta ufficiale C 91 del 12.4.2008].

La presente comunicazione descrive le modalità di applicazione delle disposizioni comunitarie in materia di appalti pubblici e concessioni in caso di costituzione di partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI) *. Lo scopo è quello di accrescere la certezza del diritto e di dare una risposta alle preoccupazioni relative alla partecipazione di partner privati nei PPPI.

L’amministrazione aggiudicatrice * deve rispettare le disposizioni di diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni, e seguire una procedura equa e trasparente quando procede alla selezione del partner privato per il PPPI, o quando procede all'aggiudicazione di un appalto pubblico o di una concessione a un'entità a capitale misto.

Una doppia procedura (la prima per la selezione del partner privato del PPPI, e la seconda per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico o della concessione) sarebbe difficilmente praticabile. Esiste tuttavia la possibilità di evitare i problemi connessi ad una duplice procedura, selezionando il partner privato per il PPPI nell’ambito di una procedura trasparente e concorrenziale, che ha per oggetto sia l’appalto pubblico o la concessione da aggiudicare al PPPI, sia il contributo operativo del partner privato al lavoro del PPPI.

Il diritto comunitario non prevede alcuna normativa specifica in materia di costituzione di PPPI. Tuttavia, nel settore degli appalti pubblici e delle concessioni, trovano applicazione i principi di parità di trattamento e di divieto di discriminazione in base alla nazionalità, derivati rispettivamente dall’articolo 43 del trattato che istituisce la Comunità europea (trattato CE) sulla libertà di stabilimento e dall’articolo 49 CE sulla libera prestazione dei servizi.

Le norme applicabili alla procedura di selezione del partner privato sono diverse se l’appalto pubblico o la concessione sono soggetti o no alla direttiva detta "classica" (2004/18/CE: appalti pubblici di lavori, forniture e servizi) e/o alla direttiva relativa ai “settori speciali” (2004/17/CE appalti pubblici nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali).

L’amministrazione aggiudicatrice deve pubblicare i criteri di selezione e di aggiudicazione per l’individuazione del partner privato del PPPI. Tali criteri devono rispettare il principio di non discriminazione. Le direttive in materia di appalti pubblici prevedono alcuni criteri specifici relativi alle capacità personali del partner privato (situazione personale del candidato, capacità economica e finanziaria, capacità tecniche, ecc...). Tali criteri possono essere utilizzati anche nell’ambito delle concessioni e degli appalti pubblici che non sono interamente disciplinati da queste direttive.

I principi di parità di trattamento e di non discriminazione implicano un obbligo di trasparenza, che consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura del mercato dei servizi alla concorrenza. Nell’ambito di un PPPI, l’amministrazione aggiudicatrice deve includere nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, informazioni di base sull’appalto pubblico o sulla concessione da aggiudicare, lo statuto dell'entità a capitale misto, il patto tra gli azionisti e tutti gli altri elementi che regolano il rapporto tra l'amministrazione aggiudicatrice e l'entità a capitale misto da costituire.

Inoltre il principio di trasparenza impone di indicare nella documentazione di gara le possibilità di rinnovo o di modifica dell'appalto pubblico o della concessione, e di specificare le possibilità di assegnazione di nuovi compiti. Le informazioni fornite devono essere sufficientemente dettagliate da garantire una procedura di gara equa ed efficace.

I PPPI mantengono il loro ambito di attività iniziale e non possono ottenere nuovi appalti pubblici o nuove concessioni senza una procedura che rispetti il principio della concorrenza. Tuttavia i PPPI devono essere in grado di adattarsi alle variazioni intervenute nel contesto economico, giuridico e tecnico. Un adeguamento è possibile, a condizione che esso rispetti i principi di parità di trattamento e di trasparenza. Qualsiasi modifica delle condizioni essenziali dell’appalto non prevista nel capitolato d’oneri impone di ricorrere ad una nuova procedura di gara.

La consultazione pubblica svolta in occasione della pubblicazione del Libro verde sulle partnership di tipo pubblico-privato e sul diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ha evidenziato la necessità di chiarire le disposizioni del diritto comunitario applicabili alle partnership pubblico-private istituzionalizzate (PPPI). Infatti l’incertezza del diritto può pregiudicare la formula, se non addirittura dissuadere le autorità pubbliche e le entità private a costituire i PPPI.

Termini chiave dell’atto

Partenariato pubblico-privato istituzionalizzato (PPPI): cooperazione tra partner pubblici e privati che costituiscono un’entità a capitale misto per l’esecuzione di appalti pubblici o concessioni. L’apporto privato alle attività del PPPI consiste, a parte il conferimento di capitali o altri beni, nella partecipazione attiva all’esecuzione dei compiti assegnati all’entità a capitale misto e/o nella gestione di tale entità. Il semplice conferimento di fondi da parte di un investitore privato ad un’impresa pubblica non costituisce un PPPI.
Amministrazione aggiudicatrice: lo Stato, gli enti pubblici, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni formate da uno o più enti pubblici o uno o più organismi di diritto pubblico.