24.3.2016   

IT

Gazzetta ufficiale dell'Unione europea

L 78/11

(1)

È importante assicurare che gli obiettivi della direttiva 2009/65/CE siano conseguiti in modo uniforme in tutti gli Stati membri al fine di rafforzare l'integrità del mercato interno e offrire certezza del diritto ai soggetti che vi partecipano, quali investitori al dettaglio e istituzionali, autorità competenti e altri portatori d'interesse. La forma del regolamento assicura un quadro coerente a tutti gli operatori del mercato e rappresenta la migliore garanzia possibile di condizioni di parità, condizioni uniformi di concorrenza e livello comune appropriato di tutela degli investitori. Assicura inoltre l'applicabilità diretta delle norme specifiche uniformi sul funzionamento degli organismi di investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM) e dei depositari che, essendo direttamente applicabili per loro stessa natura, non richiedono l'ulteriore tappa del recepimento a livello nazionale. L'adozione di un regolamento permette inoltre di applicare in tutti gli Stati membri, a decorrere dalla stessa data, le pertinenti modifiche della direttiva 2009/65/CE introdotte dalla direttiva 2014/91/UE del Parlamento europeo e del Consiglio (2).

(2)

La direttiva 2009/65/CE stabilisce una lunga serie di obblighi in materia di funzioni del depositario, accordi di delega e disciplina della responsabilità riguardo alle attività degli OICVM tenute in custodia, al fine di assicurare un livello elevato di tutela degli investitori che tenga conto del fatto che l'OICVM è una forma di investimento al dettaglio. È opportuno pertanto stabilire con precisione i diritti e gli obblighi specifici del depositario, della società di gestione e della società di investimento. Il contratto scritto dovrebbe comprendere tutti gli elementi necessari affinché il depositario, ovvero il terzo cui sono delegate funzioni di custodia a norma della direttiva 2009/65/CE, garantisca una custodia adeguata di tutte le attività dell'OICVM e affinché il depositario eserciti correttamente le funzioni di sorveglianza e controllo.

(3)

Per permettere al depositario di valutare e monitorare il rischio di custodia e il rischio di insolvenza, il contratto scritto dovrebbe fornire sufficienti particolari sulle categorie di strumenti finanziari in cui l'OICVM può investire e coprire le aree geografiche in cui esso intende investire. Il contratto dovrebbe prevedere altresì le modalità della procedura di attivazione di livelli successivi di intervento per precisare le circostanze e gli obblighi di informazione e stabilire le misure che il membro del personale del depositario, quale che sia il livello in cui si situa nella struttura organizzativa, deve adottare in relazione a qualsiasi discrepanza rilevata, compresa l'informazione della società di gestione o della società di investimento e/o delle autorità competenti, secondo quanto previsto dal presente regolamento. Il depositario dovrebbe quindi avvisare la società di gestione o la società di investimento di qualsiasi rischio significativo individuato nel sistema di regolamento di un dato mercato. La risoluzione del contratto dovrebbe rappresentare l'ultima carta in mano al depositario qualora non sia convinto che le attività sono protette adeguatamente. Dovrebbe altresì prevenire l'azzardo morale legato al fatto che l'OICVM tende ad assumere le decisioni di investimento a prescindere dai rischi di custodia visto che la responsabilità incombe al depositario. Per mantenere un livello elevato di tutela degli investitori, è opportuno applicare l'obbligo di prevedere i particolari del monitoraggio dei terzi in relazione all'intera catena di custodia.

(4)

Affinché il depositario sia in grado di svolgere le proprie funzioni, è opportuno precisare i compiti previsti all'articolo 22, paragrafo 3, della direttiva 2009/65/CE, in particolare i controlli sul livello sottostante che deve effettuare. Tali compiti non dovrebbero ostare a che il depositario esegua, quando lo reputa opportuno, verifiche ex ante di concerto con l'OICVM. Per poter essere in grado di svolgere le sue funzioni il depositario dovrebbe instaurare una procedura propria di attivazione di livelli successivi di intervento che gli permetta di risolvere le situazioni in cui emergono discrepanze. La procedura dovrebbe prevedere che qualsiasi violazione rilevante sia comunicata alle autorità competenti. Le competenze del depositario in materia di sorveglianza nei confronti dei terzi dovrebbero lasciare impregiudicate le responsabilità attribuite all'OICVM a norma della direttiva 2009/65/CE.

(5)

Il depositario dovrebbe controllare la corrispondenza fra il numero di quote emesse e i proventi da sottoscrizione ricevuti. Per assicurare che i pagamenti effettuati dagli investitori all'atto della sottoscrizione siano stati ricevuti, il depositario dovrebbe inoltre provvedere ad un'ulteriore riconciliazione fra gli ordini di sottoscrizione e i proventi da sottoscrizione. Analoga riconciliazione dovrebbe essere effettuata riguardo agli ordini di rimborso. Il depositario dovrebbe altresì verificare che il numero di quote nei conti dell'OICVM corrisponda al numero di quote in essere nel registro dello stesso. Il depositario dovrebbe adattare di conseguenza le procedure, tenendo conto del flusso delle sottoscrizioni e dei rimborsi.

(6)

Il depositario dovrebbe adoperarsi al massimo per assicurare l'attuazione effettiva di politiche e procedure di valutazione adeguate riguardo alle attività dell'OICVM, effettuando controlli a campione ovvero verificando la corrispondenza fra la variazione nel tempo del calcolo del valore patrimoniale netto e quella di un parametro di riferimento. Nello stabilire le procedure il depositario dovrebbe avere una visione chiara delle metodologie di valutazione applicate dall'OICVM per stabilire il valore delle proprie attività. La frequenza di tali controlli dovrebbe essere in linea con la frequenza con cui è effettuata la valutazione delle attività dell'OICVM.

(7)

In ottemperanza all'obbligo di sorveglianza impostogli dalla direttiva 2009/65/CE, il depositario dovrebbe instaurare una procedura che gli permetta di verificare ex post la conformità dell'OICVM alle disposizioni di legge e regolamentari applicabili, nonché al proprio regolamento e atto costitutivo. Dovrebbero rientrare in tale procedura la verifica della coerenza degli investimenti dell'OICVM con le strategie di investimento previste nel regolamento e nella documentazione promozionale e la verifica del fatto che l'OICVM non violi le restrizioni all'investimento applicabili. Il depositario dovrebbe monitorare le operazioni dell'OICVM e indagare su quelle atipiche. Se sono violati i limiti o le restrizioni previsti dalla normativa o regolamentazione applicabile oppure dal regolamento e dall'atto costitutivo dell'OICVM, il depositario dovrebbe intervenire rapidamente con un'operazione inversa a quella che ha violato la normativa, la regolamentazione o il regolamento.

(8)

Il depositario dovrebbe provvedere a che i redditi dell'OICVM siano calcolati accuratamente a norma della direttiva 2009/65/CE. A tal fine deve assicurarne un calcolo e una distribuzione adeguati e, qualora rilevi un errore, deve accertarsi che l'OICVM intervenga con misure correttive appropriate. Una volta espletati tali compiti, dovrebbe verificare la completezza e l'accuratezza della distribuzione dei redditi.

(9)

Affinché il depositario disponga in qualsiasi circostanza di un quadro chiaro di tutti gli afflussi e deflussi di cassa, l'OICVM dovrebbe provvedere a che esso riceva, senza indebito ritardo, informazioni attendibili su tutti i flussi di cassa, compreso in provenienza da terzi presso cui è aperto un conto in contante dell'OICVM.

(10)

Per garantire un monitoraggio adeguato dei flussi di cassa dell'OICVM, il depositario dovrebbe accertarsi che siano predisposte ed effettivamente applicate procedure a tal fine e che esse siano riesaminate periodicamente. Il depositario dovrebbe, in particolare, esaminare la procedura di riconciliazione per appurare che sia adatta all'OICVM e che sia eseguita con cadenza appropriata in considerazione della natura, scala e complessità dell'OICVM. La procedura dovrebbe, ad esempio, raffrontare ciascun singolo flusso di cassa registrato negli estratti conto bancari con i flussi di cassa registrati nei conti dell'OICVM. Quando le riconciliazioni sono quotidiane, come avviene per la maggior parte degli OICVM, anche il depositario dovrebbe procedere alla riconciliazione ogni giorno. Il depositario dovrebbe monitorare, in particolare, le discrepanze emerse dalle procedure di riconciliazione e le misure correttive adottate, in modo da segnalare all'OICVM, senza indebito ritardo, le eventuali anomalie non ancora rettificate e procedere ad un riesame completo delle procedure di riconciliazione. Tale riesame dovrebbe essere effettuato a cadenza almeno annuale. Il depositario dovrebbe altresì individuare tempestivamente i flussi di cassa significativi, in particolare quelli potenzialmente non in linea con le operazioni dell'OICVM, come ad esempio le variazioni delle posizioni in attività dell'OICVM ovvero le sottoscrizioni e i rimborsi, e dovrebbe ricevere periodicamente estratti dei conti in contante per verificare che le posizioni per cassa da esso registrate siano in linea con quelle dell'OICVM. A norma dell'articolo 22, paragrafo 5, lettera b), della direttiva 2009/65/CE, il depositario dovrebbe tenere aggiornato il suo registro.

(11)

A norma della direttiva 2009/65/CE, il depositario deve assicurare che tutti i pagamenti effettuati dagli investitori, o per conto di questi, all'atto della sottoscrizione di quote o azioni dell'OICVM siano stati ricevuti e registrati in uno o più conti in contante. L'OICVM dovrebbe quindi provvedere a che il depositario disponga delle informazioni necessarie ad un controllo adeguato del ricevimento dei pagamenti degli investitori. L'OICVM deve provvedere a che il depositario ottenga tali informazioni senza indebito ritardo qualora il terzo riceva un ordine di rimborso o di emissione di quote dell'OICVM. Per scongiurare abusi sui pagamenti degli investitori, il soggetto responsabile della sottoscrizione e del rimborso di quote dell'OICVM dovrebbe quindi trasmettere le informazioni al depositario alla chiusura della giornata operativa.

(12)

Il depositario dovrebbe tenere in custodia tutti gli strumenti finanziari dell'OICVM che possono essere registrati o tenuti su un conto a nome, direttamente o indirettamente, del depositario o del terzo cui sono delegate funzioni di custodia, in particolare a livello di depositario centrale di titoli. Il depositario dovrebbe tenere inoltre in custodia gli strumenti finanziari che sono registrati soltanto direttamente presso l'emittente stesso, o il suo agente, a nome del depositario o del terzo cui sono delegate funzioni di custodia. Non andrebbero tenuti in custodia gli strumenti finanziari che, a norma del diritto nazionale applicabile, sono registrati soltanto a nome dell'OICVM presso l'emittente o il suo agente. Andrebbero tenuti in custodia tutti gli strumenti finanziari che possono essere fisicamente consegnati al depositario. Fermo restando il soddisfacimento delle condizioni a cui gli strumenti finanziari devono essere tenuti in custodia, il depositario stesso o il terzo cui sono delegate funzioni di custodia deve inoltre custodire gli strumenti finanziari dati in garanzia reale ad un terzo ovvero forniti da un terzo a beneficio dell'OICVM fintantoché sono di proprietà dell'OICVM.

(13)

Gli strumenti finanziari custoditi dovrebbero essere trattati in ogni momento con la dovuta cura e tutela. Ai fini di una valutazione adeguata del rischio di custodia, nell'esercitare la dovuta cura il depositario dovrebbe assolvere obblighi precisi, in particolare: sapere quali terzi compongono la catena di custodia, assicurare che gli obblighi di due diligence e di separazione siano sempre rispettati in tutta la catena di custodia, provvedere ad avere un diritto adeguato di accesso ai libri contabili e ai registri dei terzi cui sono delegate funzioni di custodia, assicurare il rispetto degli obblighi di due diligence, di separazione e di documentazione e mettere la relativa documentazione a disposizione della società di gestione o della società di investimento.

(14)

Il depositario dovrebbe disporre in qualsiasi momento di un quadro completo di tutte le attività diverse dagli strumenti finanziari che devono essere tenute in custodia. Per tali attività vige, a norma della direttiva 2009/65/CE, l'obbligo di verifica della proprietà e di tenuta di un registro. Fra gli esempi di tali attività si annoverano: attività materiali non assimilabili a strumenti finanziari a norma della direttiva 2009/65/CE o non consegnabili fisicamente al depositario, contratti finanziari, quali i derivati, e depositi in contante.

(15)

Per poter stabilire con sufficiente certezza che l'OICVM è l'effettivo proprietario delle attività, il depositario dovrebbe fare in modo di ricevere tutte le informazioni che reputa necessarie per appurare che l'OICVM sia titolare del diritto di proprietà sull'attività in questione. Tali informazioni possono consistere nella copia di un atto ufficiale che attesta che l'OICVM è il proprietario dell'attività ovvero in una qualsiasi prova ufficiale e attendibile che il depositario ritiene adeguata. Se necessario, il depositario dovrebbe chiedere ulteriori elementi di prova all'OICVM ovvero, a seconda del caso, a un terzo.

(16)

Il depositario dovrebbe tenere inoltre un registro di tutte le attività che ha appurato essere di proprietà dell'OICVM. Può instaurare una procedura per ricevere informazioni da terzi in modo da assicurare che le attività non possano essere cedute senza che il depositario, o il terzo cui sono delegate funzioni di custodia, sia stato informato dell'operazione.

(17)

Quando delega le funzioni di custodia a un terzo a norma dell'articolo 22 bis della direttiva 2009/65/CE, il depositario è tenuto ad attuare e seguire una procedura appropriata e documentata per accertarsi che il delegato soddisfi in ogni momento i requisiti di cui al medesimo articolo, paragrafo 3. Per garantire un livello sufficiente di tutela delle attività occorre stabilire i principi cui attenersi nell'ambito della delega delle funzioni di custodia.

(18)

Detti principi non andrebbero considerati esaustivi né per quanto riguarda la previsione di tutti i particolari dell'esercizio della competenza, della cura e della diligenza dovute da parte del depositario, né in termini di descrizione di tutte le iniziative che questo dovrebbe prendere in applicazione dei principi stessi. L'obbligo di monitorare costantemente il terzo cui sono state delegate funzioni di custodia dovrebbe concretarsi nel verificare che svolga correttamente tutte le funzioni delegategli, che adempia al contratto di delega e che assolva gli altri obblighi di legge, quali l'obbligo di indipendenza e il divieto di riutilizzo. Il depositario dovrebbe inoltre riesaminare gli elementi valutati nel corso del processo di selezione e di nomina e raffrontarli con l'evoluzione del mercato. Il depositario dovrebbe essere in ogni momento in grado di valutare adeguatamente i rischi insiti nella decisione di affidare le attività ad un terzo. La frequenza del riesame dovrebbe essere modulata in modo da assicurarne sempre la coerenza con le condizioni di mercato e i rischi associati. Per poter reagire efficacemente all'eventuale insolvenza del terzo, il depositario dovrebbe predisporre piani di emergenza che comprendano, eventualmente, la possibile selezione di prestatori alternativi. Siffatte misure, sebbene riducano il rischio di custodia cui è esposto il depositario, lasciano immutato l'obbligo di restituire gli strumenti finanziari o di pagarne l'importo corrispondente in caso di perdita, per il quale è discriminante il rispetto delle prescrizioni di cui all'articolo 24 della direttiva 2009/65/CE.

(19)

Per potersi accertare che le attività e i diritti dell'OICVM siano tutelati contro l'insolvenza del terzo, il depositario deve conoscere il diritto fallimentare del paese terzo in cui il terzo è ubicato e accertarsi dell'esecutività del rapporto contrattuale che li lega. Per essere certo che il contratto sia esecutivo anche in caso di insolvenza del terzo, prima di delegare le funzioni di custodia ad un terzo ubicato al di fuori dell'Unione il depositario deve ottenere da fonte indipendente un parere legale sull'esecutività del contratto concluso con il terzo in base alla normativa e alla giurisprudenza in materia di insolvenza applicabili nel paese in cui il terzo è ubicato. Il dovere del depositario di valutare il quadro giuridico e regolamentare del paese terzo comprende anche l'ottenimento di un parere legale indipendente che valuti la normativa e la giurisprudenza in materia di insolvenza del paese in cui il terzo è ubicato. Secondo i casi, i pareri legali possono confluire in un unico parere ovvero essere emessi per ogni singola giurisdizione dalle pertinenti associazioni di categoria o da studi legali all'attenzione di diversi depositari.

(20)

Il contratto concluso con il terzo selezionato per la delega delle funzioni di custodia dovrebbe prevedere una clausola di risoluzione anticipata, necessaria affinché il depositario sia in grado di sciogliere il rapporto contrattuale qualora la legge o la giurisprudenza del paese terzo in questione subisca un'evoluzione tale da non garantire più la protezione delle attività dell'OICVM. In tal caso il depositario deve informarne la società di gestione o la società di investimento. La società di gestione o la società di investimento è tenuta a informarne le autorità competenti e a adottare tutte le necessarie misure che rispondono al miglior interesse dell'OICVM e dei suoi investitori. La comunicazione alle autorità competenti dell'aumento del rischio di custodia e di insolvenza per le attività dell'OICVM in un dato paese terzo non dovrebbe esonerare il depositario né la società di gestione o la società di investimento dalle funzioni e dagli obblighi imposti dalla direttiva 2009/65/CE.

(21)

Nel delegare funzioni di custodia il depositario dovrebbe accertarsi che sia rispettato l'obbligo imposto dall'articolo 22 bis, paragrafo 3, lettera c), della direttiva 2009/65/CE e che le attività degli OICVM suoi clienti siano tenute opportunamente separate. Tale obbligo dovrebbe assicurare in particolare che le attività dell'OICVM non vadano perdute a causa dell'insolvenza del terzo cui sono delegate funzioni di custodia e che il terzo non le riutilizzi per proprio conto. Dovrebbe altresì essere conferita al depositario la facoltà di proibire i disavanzi temporanei nelle attività del cliente, ricorrere ad ammortizzatori ovvero instaurare meccanismi che vietino di usare il saldo debitore di un cliente per compensare il saldo creditore di un altro. Siffatte misure, sebbene possano ridurre il rischio di custodia cui il depositario è esposto quando delega funzioni di custodia, lasciano immutato l'obbligo di restituire gli strumenti finanziari o di pagarne l'importo corrispondente in caso di perdita, per il quale è discriminante il rispetto delle prescrizioni della direttiva 2009/65/CE.

(22)

Prima di delegare le funzioni di custodia e nel periodo coperto dalla delega, il depositario dovrebbe assicurare, per mezzo delle intese precontrattuali e del contratto, che il terzo adotti misure e predisponga meccanismi atti a tutelare le attività dell'OICVM dalla distribuzione o dalla vendita per la ripartizione dei proventi tra i suoi stessi creditori. La direttiva 2009/65/CE impone a tutti gli Stati membri di conformare a quest'obbligo le pertinenti disposizioni del diritto fallimentare nazionale. Occorre quindi che il depositario ottenga da fonte indipendente informazioni circa la normativa e la giurisprudenza in materia d'insolvenza applicabili nel paese terzo in cui saranno tenute le attività dell'OICVM.

(23)

La responsabilità del depositario a norma dell'articolo 24, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2009/65/CE scatta in caso di perdita di uno strumento finanziario che il depositario stesso, o il terzo delegato, ha in custodia, a meno che il depositario non sia in grado di dimostrare che la perdita è imputabile ad un evento esterno al di fuori di ogni ragionevole controllo, le cui conseguenze sarebbero state inevitabili nonostante ogni ragionevole sforzo per evitarle. È opportuno distinguere le perdite di tale tipo dalle perdite su investimenti subite dagli investitori a causa della diminuzione del valore delle attività in seguito ad una decisione di investimento.

(24)

La perdita chiama in causa la responsabilità del depositario se è definitiva, senza prospettive di recupero dell'attività finanziaria. La situazione in cui uno strumento finanziario è semplicemente indisponibile temporaneamente o congelato non dovrebbe quindi essere assimilata ad una perdita ai sensi dell'articolo 24 della direttiva 2009/65/CE. Per converso, le possibili situazioni in cui la perdita andrebbe considerata definitiva sono tre: lo strumento finanziario non esiste più o non è mai esistito; lo strumento finanziario esiste ma l'OICVM ha perduto definitivamente il diritto di proprietà su di esso; l'OICVM ha il diritto di proprietà, ma non è più in grado di trasferirne il titolo o di creare diritti di proprietà limitati sullo strumento finanziario su base permanente.

(25)

Si considera che lo strumento finanziario non esista più quando, ad esempio, è scomparso a seguito di un errore contabile che non può essere rettificato, oppure che non sia mai esistito quando la proprietà dell'OICVM è stata registrata in base a documenti falsificati. Andrebbero considerate perdite le situazioni in cui la perdita dello strumento finanziario è dovuta a condotta fraudolenta.

(26)

Non vi è perdita quando lo strumento finanziario è stato sostituito da un altro o convertito in un altro, nei casi in cui le azioni sono annullate e sostituite da altre di nuova emissione nel quadro di un riassetto societario. Non è opportuno considerare che l'OICVM sia privato in modo permanente del diritto di proprietà sullo strumento finanziario se ha legittimamente ceduto la proprietà ad un terzo. Pertanto, nei casi in cui è operata una distinzione fra titolarità giuridica e titolarità economica delle attività, la definizione di perdita dovrebbe far riferimento alla perdita della titolarità economica.

(27)

A norma dell'articolo 24 della direttiva 2009/65/CE, il depositario non è considerato responsabile soltanto in caso di evento esterno al di fuori del suo controllo, le cui conseguenze sono inevitabili nonostante ogni ragionevole sforzo per evitarle. Per esonerarsi dalla responsabilità il depositario dovrebbe dimostrare il soddisfacimento integrale di tutte le condizioni citate e, a tal fine, dovrebbe essere predisposta una procedura cui attenersi.

(28)

È anzitutto opportuno dimostrare l'origine esterna dell'evento che ha determinato la perdita. Poiché la delega delle funzioni di custodia non dovrebbe incidere sulla responsabilità del depositario, l'evento dovrebbe essere considerato esterno se non è imputabile ad atti o omissioni del depositario o del terzo cui è stata delegata la custodia degli strumenti finanziari in questione. Successivamente è opportuno valutare se l'evento sia al di fuori del controllo del depositario verificando che non vi fosse effettivamente nulla che un depositario prudente potesse ragionevolmente fare per evitarlo. Ai fini di questo processo sia gli eventi naturali sia gli atti della potestà d'imperio possono essere considerati eventi esterni al di fuori del ragionevole controllo. Non possono invece essere considerate eventi esterni al di fuori del ragionevole controllo la perdita dovuta all'inadempimento dell'obbligo di separazione sancito all'articolo 21, paragrafo 11, lettera d), punto iii), della direttiva 2009/65/CE oppure la perdita dovuta all'interruzione dell'attività del terzo per causa di insolvenza.

(29)

Il depositario dovrebbe infine dimostrare che la perdita era inevitabile nonostante ogni ragionevole sforzo per evitarla. In tale contesto il depositario dovrebbe informare la società di gestione o la società di investimento e intervenire opportunamente in funzione delle circostanze: ad esempio, in una situazione in cui ritiene che l'unica iniziativa appropriata sia cedere lo strumento finanziario, il depositario dovrebbe informarne debitamente la società di gestione o la società di investimento che, a sua volta, deve rispondere con un'istruzione scritta in cui gli chiede di conservare lo strumento o di cederlo. Gli investitori dell'OICVM dovrebbero essere informati senza indebito ritardo dell'eventuale istruzione di conservare le attività impartita al depositario. La società di gestione o la società di investimento dovrebbero tenere nella debita considerazione le raccomandazioni del depositario. A seconda delle circostanze, il depositario, se continua a ritenere insufficiente il livello di tutela dello strumento finanziario nonostante i ripetuti avvertimenti, dovrebbe ipotizzare altre iniziative, quali ad esempio la risoluzione del contratto con il preavviso fissato dalla normativa nazionale perché l'OICVM possa trovare un altro depositario.

(30)

La disciplina applicabile al depositario deve prevedere garanzie a tutela degli investitori che tengano conto delle eventuali interconnessioni tra il depositario e la società di gestione o la società di investimento, quali le interconnessioni derivanti da un'amministrazione comune, da un rapporto di filiazione o da partecipazioni azionarie incrociate. Se e nella misura in cui sono permesse dal diritto nazionale, tali interconnessioni potrebbero determinare un conflitto d'interessi in termini di rischio di frode (mancata segnalazione di irregolarità alle autorità competenti per evitare danni alla reputazione), rischio di ricorso alle vie legali (riluttanza a procedere per vie legali contro il depositario o propensione ad evitarle del tutto), parzialità nella selezione (depositario scelto non in base ai criteri della qualità e del prezzo), rischio di insolvenza (esigenze inferiori in tema di separazione delle attività o attenzione minore alla solvibilità del depositario) o rischio di esposizione verso un unico gruppo (investimenti infragruppo).

(31)

Innalzando i parametri comportamentali dei soggetti appartenenti a uno stesso gruppo o altrimenti collegati, l'indipendenza operativa della società di gestione o della società di investimento e del depositario, comprese le situazioni in cui le funzioni di custodia sono state delegate, offre ulteriori garanzie di tutela degli investitori senza aumentare indebitamente i costi. L'obbligo di indipendenza operativa dovrebbe vertere su aspetti materiali quali l'identità o i legami personali degli amministratori, del personale o delle persone che esercitano funzioni di sorveglianza nei confronti degli altri soggetti o imprese del gruppo, anche in caso di rapporti di filiazione.

(32)

Ai fini della proporzionalità di trattamento, nei casi in cui la società di gestione o la società di investimento e il depositario appartengono allo stesso gruppo, dovrebbero essere indipendenti almeno un terzo dei membri, ovvero due membri se il numero risulta inferiore, che siedono nell'organo incaricato delle funzioni di sorveglianza o nell'organo di amministrazione che esercita anche funzioni di sorveglianza.

(33)

Per quanto riguarda il governo societario, dovrebbero essere contemplate le caratteristiche specifiche sia del sistema monistico, in cui la società è diretta da un unico organo che esercita le funzioni di amministrazione e quelle di sorveglianza, sia del sistema dualistico, in cui coesistono un consiglio di amministrazione e un consiglio di sorveglianza.

(34)

Per consentire alle autorità competenti, agli OICVM e ai depositari di adattarsi alle nuove disposizioni previste dal presente regolamento in modo da applicarle in maniera efficiente ed efficace, è opportuno posticipare di sei mesi la data di applicazione rispetto alla data di entrata in vigore.

(35)

Le misure previste dal presente regolamento sono conformi al parere del gruppo di esperti del comitato europeo dei valori mobiliari,

a)

descrizione dei servizi che il depositario deve prestare e delle procedure che deve adottare per ogni tipologia di attività nelle quali l'OICVM può investire e che sono affidate al depositario;

b)

descrizione delle modalità di esercizio delle funzioni di custodia e di sorveglianza, secondo le tipologie di attività e le aree geografiche in cui l'OICVM intende investire, ivi compresi, relativamente alle funzioni di custodia, gli elenchi dei paesi e le procedure per aggiungervi un paese o per depennarlo. È assicurata la conformità alle informazioni comunicate nel regolamento, nell'atto costitutivo e nella documentazione promozionale dell'OICVM per quanto attiene alle attività in cui l'OICVM può investire;

c)

periodo di validità del contratto e condizioni applicabili alla sua modifica e risoluzione, compresa la descrizione delle situazioni che possono determinarne la risoluzione e della procedura di risoluzione, così come le procedure cui il depositario si attiene per trasmettere tutte le informazioni pertinenti al successore;

d)

obblighi di riservatezza applicabili alle parti in conformità alle pertinenti disposizioni di legge e regolamentari. Detti obblighi non ostano alla facoltà delle autorità competenti di accedere alla documentazione e alle informazioni pertinenti;

e)

mezzi e procedure con cui il depositario trasmette alla società di gestione o alla società di investimento tutte le informazioni pertinenti di cui necessita per svolgere le sue funzioni, compreso l'esercizio dei diritti connessi alle attività, e per permettere alla società di gestione o alla società di investimento di disporre tempestivamente di un quadro generale accurato dei conti dell'OICVM;

f)

mezzi e procedure con cui la società di gestione o la società di investimento trasmette al depositario tutte le informazioni pertinenti di cui necessita per l'esercizio delle sue funzioni, ovvero provvede a che esso vi abbia accesso, comprese procedure atte ad assicurare che il depositario riceva informazioni dalle altre parti nominate dalla società di gestione o dalla società di investimento;

g)

procedure da seguire quando è ipotizzata una modifica del regolamento, dell'atto costitutivo o della documentazione promozionale dell'OICVM, con illustrazione delle situazioni in cui il depositario deve essere informato ovvero in cui la modifica è subordinata al suo accordo preliminare;

h)

tutte le informazioni necessarie che devono essere scambiate tra, da un lato, la società di investimento o la società di gestione, ovvero il terzo che agisce per conto dell'OICVM e, dall'altro, il depositario in relazione alla vendita, alla sottoscrizione, al rimborso, all'emissione, all'annullamento e al riacquisto di quote dell'OICVM;

i)

tutte le informazioni necessarie che devono essere scambiate tra la società di investimento o la società di gestione, ovvero il terzo che agisce per conto dell'OICVM, e il depositario in relazione all'esercizio delle funzioni del depositario;

j)

qualora le parti del contratto prevedano di affidare a terzi parte delle rispettive funzioni, impegno a comunicare periodicamente gli estremi dei terzi nominati e, a richiesta, le informazioni sui criteri applicati alla loro selezione e le azioni previste per monitorarne le attività;

k)

informazioni sui compiti e sulle responsabilità delle parti del contratto per quanto riguarda gli obblighi in materia di prevenzione del riciclaggio dei proventi di attività illecite e del finanziamento del terrorismo;

l)

informazioni su tutti i conti in contante aperti a nome della società di investimento o della società di gestione che agisce per conto dell'OICVM e procedure atte ad assicurare l'informazione del depositario in caso di apertura di un nuovo conto;

m)

particolari delle procedure di attivazione di livelli successivi di intervento predisposte dal depositario, compresa l'indicazione delle persone nella società di gestione o nella società di investimento che il depositario deve contattare all'avvio di una tale procedura;

n)

impegno del depositario a informare del fatto che la separazione delle attività non è più sufficiente a tutelare dall'insolvenza di un terzo cui sono state delegate funzioni di custodia a norma dell'articolo 22 bis della direttiva 2009/65/CE in una data giurisdizione;

o)

procedure atte a permettere al depositario di indagare, per quanto rientra nelle sue funzioni, sulla condotta della società di gestione o della società di investimento e di valutare la qualità delle informazioni ricevute, anche mediante l'accesso ai libri contabili della società di gestione o della società di investimento ovvero mediante visite sul posto;

p)

procedure atte a permettere alla società di gestione o alla società di investimento di esaminare le prestazioni del depositario a fronte delle funzioni attribuitegli.

a)

la riconciliazione tra gli ordini di sottoscrizione e i proventi da sottoscrizione e tra il numero di quote emesse e i proventi da sottoscrizioni ricevuti dall'OICVM;

b)

la riconciliazione tra gli ordini di rimborso e i rimborsi pagati e tra il numero di quote annullate e i rimborsi pagati dall'OICVM;

c)

la verifica periodica dell'adeguatezza della procedura di riconciliazione.

a)

verificare su base continuativa che siano predisposte e applicate procedure adeguate e uniformi per la valutazione del patrimonio dell'OICVM in conformità al diritto nazionale applicabile, secondo quanto previsto dall'articolo 85 della direttiva 2009/65/CE, e al regolamento o all'atto costitutivo dell'OICVM;

b)

assicurare che le politiche e procedure di valutazione siano effettivamente attuate e riesaminate a cadenza periodica.

a)

procedure adeguate per verificare se le istruzioni della società di gestione o della società di investimento siano conformi alle disposizioni di legge e regolamentari applicabili e al regolamento e all'atto costitutivo dell'OICVM;

b)

una procedura di attivazione di livelli successivi di intervento qualora l'OICVM abbia violato uno dei limiti o una delle restrizioni di cui al secondo comma.

a)

accerta che il reddito netto calcolato riceva, a ogni distribuzione dei redditi, una destinazione conforme al regolamento e all'atto costitutivo dell'OICVM e alla legislazione nazionale applicabile;

b)

assicura che siano adottate misure appropriate qualora i revisori dell'OICVM abbiano espresso riserve sul bilancio d'esercizio. La società di gestione o la società di investimento comunica al depositario tutte le informazioni circa le riserve espresse sul bilancio;

c)

verifica la completezza e accuratezza dei pagamenti di dividendi a ogni distribuzione dei redditi.

a)

garantire che il contante dell'OICVM sia registrato integralmente in conti aperti presso una banca centrale o un ente creditizio autorizzato conformemente alla direttiva 2013/36/UE del Parlamento europeo e del Consiglio (5) ovvero un ente creditizio autorizzato in un paese terzo in cui sono richiesti conti in contante ai fini delle operazioni dell'OICVM, purché l'autorità competente dello Stato membro di origine dell'OICVM consideri almeno equivalenti a quelli applicati nell'Unione i requisiti prudenziali di vigilanza e normativi applicati agli enti creditizi in tale paese terzo;

b)

applicare procedure efficaci e adeguate per la riconciliazione di tutti i movimenti di cassa ed effettuare tali riconciliazioni quotidianamente o, per i movimenti di cassa infrequenti, quando il movimento di cassa si verifica;

c)

applicare procedure atte a individuare, alla chiusura di ciascuna giornata operativa, i flussi di cassa significativi e i flussi di cassa potenzialmente non in linea con le operazioni dell'OICVM;

d)

riesaminare periodicamente l'adeguatezza di dette procedure, anche riesaminando, almeno una volta l'anno, l'intero processo di riconciliazione e provvedere a che esso includa i conti in contante aperti a nome della società di investimento o a nome della società di gestione che agisce per conto dell'OICVM ovvero a nome del depositario che agisce per conto dell'OICVM;

e)

monitorare su base continuativa i risultati delle riconciliazioni e gli interventi attuati in risposta alle discrepanze rilevate nelle procedure di riconciliazione e informare la società di gestione o la società di investimento qualora una discrepanza non sia stata sanata senza indebito ritardo, nonché le autorità competenti, qualora la situazione non possa essere sanata;

f)

verificare che le posizioni per cassa da esso registrate siano in linea con quelle dell'OICVM.

a)

si tratta di strumenti finanziari di cui all'articolo 50, paragrafo 1, lettere da a) a e), e lettera h), della direttiva 2009/65/CE o di valori mobiliari che incorporano strumenti derivati di cui all'articolo 51, paragrafo 3, quarto comma, della direttiva 2009/65/CE;

b)

si tratta di strumenti che possono essere registrati o tenuti su un conto titoli a nome, direttamente o indirettamente, del depositario.

a)

registrazione adeguata degli strumenti finanziari in conformità all'articolo 22, paragrafo 5, lettera a), punto ii), della direttiva 2009/65/CE;

b)

conservazione delle registrazioni e mantenimento dei conti separati secondo modalità che ne garantiscano l'esattezza e in particolare la corrispondenza con gli strumenti finanziari e il contante detenuti per conto dell'OICVM;

c)

riconciliazioni periodiche tra i conti e registri interni del depositario e quelli del terzo cui sono state delegate funzioni di custodia a norma dell'articolo 22 bis della direttiva 2009/65/CE;

d)

esercizio della dovuta cura riguardo agli strumenti finanziari tenuti in custodia, al fine di assicurare un livello elevato di tutela degli investitori;

e)

valutazione e monitoraggio di tutti i rischi di custodia pertinenti nell'intera catena di custodia e comunicazione alla società di gestione o alla società di investimento degli eventuali rischi significativi individuati;

f)

introduzione di idonee modalità organizzative volte a minimizzare il rischio di perdita o di diminuzione degli strumenti finanziari, o dei diritti ad essi collegati, in seguito a frode, cattiva gestione, errori di registrazione o negligenza;

g)

verifica del diritto di proprietà dell'OICVM, o del diritto di proprietà della società di gestione che agisce per suo conto, sulle attività in questione.

a)

ha accesso, senza indebito ritardo, a tutte le informazioni pertinenti di cui necessita per esercitare le funzioni di verifica della proprietà e di registrazione, comprese le informazioni pertinenti che gli devono comunicare i terzi;

b)

dispone di informazioni sufficienti e attendibili che gli consentano di appurare che l'OICVM ha il diritto di proprietà sulle attività;

c)

tiene traccia delle attività che ha appurato essere di proprietà dell'OICVM:

a)

valutare il quadro regolamentare e giuridico, compresi il rischio paese, il rischio di custodia e l'esecutività del contratto concluso con il terzo. La valutazione permette al depositario, in particolare, di determinare le ripercussioni della potenziale insolvenza del terzo sulle attività e sui diritti dell'OICVM;

b)

se il terzo è ubicato in un paese terzo, valutare l'esecutività delle disposizioni contrattuali di cui alla lettera a) in base al parere legale di una persona fisica o giuridica indipendente da esso e dal terzo;

c)

valutare se le pratiche, le procedure e i controlli interni del terzo sono atti ad assicurare un livello elevato di cura e tutela delle attività dell'OICVM;

d)

valutare se la solidità finanziaria e la reputazione del terzo sono consone ai compiti delegati. La valutazione si basa sia sulle informazioni comunicate dal potenziale terzo sia su altri dati e informazioni;

e)

accertare che il terzo abbia le capacità operative e tecnologiche che gli consentono di esercitare i compiti di custodia ad esso delegati garantendo un livello elevato di tutela e sicurezza.

a)

monitorare le prestazioni del terzo e la relativa conformità ai criteri stabiliti dal depositario stesso;

b)

assicurare che il terzo mantenga un livello elevato di cura, prudenza e diligenza nell'esercizio dei compiti di custodia e, in particolare, che separi efficacemente gli strumenti finanziari conformemente agli obblighi di cui all'articolo 16;

c)

riesaminare i rischi di custodia insiti nella decisione di affidare le attività al terzo e comunicare senza indebito ritardo qualsiasi loro variazione alla società di gestione o alla società di investimento. La valutazione si basa sia sulle informazioni comunicate dal terzo sia su altri dati e informazioni. In periodo di turbolenze sui mercati o quando è stato individuato un rischio, la frequenza e l'ampiezza del riesame aumentano;

d)

monitorare che sia osservato il divieto stabilito all'articolo 22, paragrafo 7, della direttiva 2009/65/CE;

e)

monitorare che sia osservato il divieto stabilito all'articolo 25 della direttiva 2009/65/CE e che siano rispettate le prescrizioni degli articoli da 21 a 24 del presente regolamento.

a)

tenga i necessari registri e conti che permettono al depositario di distinguere, immediatamente e in qualsiasi momento, le attività degli OICVM clienti del depositario dalle attività proprie, da quelle degli altri clienti, da quelle tenute dal depositario per proprio conto e da quelle tenute per clienti del depositario diversi dagli OICVM;

b)

tenga i registri e i conti secondo modalità che ne garantiscono l'esattezza, in particolare la corrispondenza con le attività tenute in custodia per conto dei clienti del depositario;

c)

effettui riconciliazioni periodiche tra i conti e registri interni del depositario e quelli del terzo cui ha subdelegato funzioni di custodia a norma dell'articolo 22 bis, paragrafo 3, terzo comma, della direttiva 2009/65/CE;

d)

introduca idonee modalità organizzative volte a minimizzare il rischio di perdita o di diminuzione degli strumenti finanziari, o dei diritti a essi legati, in seguito a abuso degli strumenti finanziari, frode, cattiva gestione, errori contabili o negligenza;

e)

tenga il contante dell'OICVM su uno o più conti aperti presso la banca centrale di un paese terzo o presso un ente creditizio autorizzato in un paese terzo, purché l'autorità competente dello Stato membro di origine dell'OICVM consideri almeno equivalenti a quelli applicati nell'Unione, in conformità all'articolo 22, paragrafo 4, lettera c), della direttiva 2009/65/CE, i requisiti prudenziali di vigilanza e normativi applicati agli enti creditizi in tale paese terzo.

a)

ottenimento del parere legale di una persona fisica o giuridica indipendente che confermi che il diritto fallimentare applicabile ammette la separazione delle attività degli OICVM clienti del depositario dalle attività proprie, da quelle degli altri clienti, da quelle tenute per il conto proprio del depositario e da quelle tenute per clienti del depositario diversi dagli OICVM, cui fa riferimento l'articolo 16, e che le attività degli OICVM clienti del depositario sono escluse dal patrimonio del terzo in caso di insolvenza e sono indisponibili alla distribuzione o alla vendita per la ripartizione dei proventi tra i creditori del terzo cui sono state delegate funzioni di custodia a norma dell'articolo 22 bis della direttiva 2009/65/CE;

b)

accertamento del fatto che siano soddisfatte, al momento in cui è concluso l'accordo di delega con il depositario e quindi su base continuativa per tutto il periodo coperto dalla delega, le condizioni in base alle quali la normativa e la giurisprudenza in materia di insolvenza applicabili nel paese terzo interessato ammettono che le attività degli OICVM clienti del depositario siano separate e indisponibili alla distribuzione o alla vendita per la ripartizione dei proventi tra i creditori, secondo quanto indicato alla lettera a);

c)

informazione immediata del depositario qualora venga meno una delle condizioni di cui alla lettera b);

d)

tenuta di registri e conti accurati e aggiornati delle attività degli OICVM, che consentano al depositario di stabilirne in qualsiasi momento l'esatta natura, ubicazione e proprietà;

e)

trasmissione al depositario, a cadenza periodica e comunque ogniqualvolta si verifichi un cambiamento, di una dichiarazione che indica nei particolari le attività degli OICVM clienti del depositario;

f)

informazione del depositario circa le modifiche del diritto fallimentare applicabile e della relativa applicazione concreta.

a)

l'asserito diritto di proprietà dell'OICVM è dimostrato non valido, perché ha cessato di esistere ovvero non è mai esistito;

b)

l'OICVM è stato privato definitivamente del diritto di proprietà sullo strumento finanziario;

c)

l'OICVM non può disporre, direttamente o indirettamente, dello strumento finanziario.

a)

l'evento che ha determinato la perdita non è imputabile ad atti o omissioni del depositario o del terzo al quale è stata delegata la custodia degli strumenti finanziari a norma dell'articolo 22, paragrafo 5, lettera a), della direttiva 2009/65/CE;

b)

il depositato non sarebbe stato ragionevolmente in grado di impedire il verificarsi dell'evento che ha determinato la perdita pur adottando tutte le precauzioni del depositario diligente risultanti dalla pratica comune nel settore;

c)

il depositario non sarebbe stato in grado di impedire la perdita pur esercitando una due diligence rigorosa e completa, documentata dagli elementi seguenti:

a)

evento naturale che sfugge al controllo o all'influenza dell'uomo;

b)

adozione di leggi, decreti, regolamenti, decisioni o ordinanze da parte di un'amministrazione statale o di un ente pubblico, compresi gli organi giudiziari, che si ripercuotano sugli strumenti finanziari tenuti in custodia;

c)

guerra, sommossa o altri disordini di rilievo.

a)

nessuno può sedere nell'organo di amministrazione della società di gestione e al tempo stesso nell'organo di amministrazione del depositario;

b)

nessuno può sedere nell'organo di amministrazione della società di gestione e fare parte al tempo stesso del personale del depositario;

c)

nessuno può sedere nell'organo di amministrazione del depositario e fare parte al tempo stesso del personale della società di gestione o della società di investimento;

d)

se l'organo di amministrazione della società di gestione non esercita le funzioni di sorveglianza all'interno della società, l'organo della società incaricato delle funzioni di sorveglianza può essere composto per al massimo un terzo di membri che fanno parte al tempo stesso dell'organo di amministrazione, dell'organo incaricato delle funzioni di sorveglianza o del personale del depositario;

e)

se l'organo di amministrazione del depositario non esercita le funzioni di sorveglianza all'interno del depositario, l'organo del depositario incaricato delle funzioni di sorveglianza può essere composto per al massimo un terzo di membri che fanno parte al tempo stesso dell'organo di amministrazione della società di gestione o dell'organo incaricato delle funzioni di sorveglianza della società di gestione o della società di investimento oppure del personale della società di gestione o della società di investimento.

a)

valutazione comparativa dei pregi della nomina di un depositario che ha un legame o un legame di gruppo con la società di gestione o la società di investimento rispetto ai pregi della nomina di un depositario che ne è privo, tenuto conto perlomeno dei costi, delle competenze, della situazione finanziaria e della qualità dei servizi offerti da tutti i depositari valutati;

b)

relazione, basata sulla valutazione di cui alla lettera a), che illustra il modo in cui la nomina soddisfa i criteri oggettivi prestabiliti menzionati al paragrafo 1 e risponde all'esclusivo interesse dell'OICVM e dei suoi investitori.

a)

individuare tutti i conflitti d'interessi derivanti da tale legame;

b)

adottare tutte le misure ragionevoli atte a evitare detti conflitti d'interessi.

a)

se l'organo di amministrazione della società di gestione e l'organo di amministrazione del depositario esercitano anche le funzioni di sorveglianza all'interno della rispettiva impresa, siano indipendenti almeno un terzo dei membri, ovvero due membri se il numero risulta inferiore, che siedono nell'organo di amministrazione della società di gestione e nell'organo di amministrazione del depositario;

b)

se l'organo di amministrazione della società di gestione e l'organo di amministrazione del depositario non esercitano le funzioni di sorveglianza all'interno della rispettiva impresa, siano indipendenti almeno un terzo dei membri, ovvero due membri se il numero risulta inferiore, che siedono nell'organo incaricato delle funzioni di sorveglianza della società di gestione e nell'organo incaricato delle funzioni di sorveglianza del depositario.