Edizione provvisoria
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
NICHOLAS EMILIOU
presentate il 17 giugno 2025 (1)
Causa C‑590/23
CG,
YN
contro
Pelham GmbH,
SD,
UP
[Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia, Germania)]
« Rinvio pregiudiziale – Diritto d’autore e diritti connessi – Società dell’informazione – Direttiva 2001/29/CE – Articolo 2 – Diritti di riproduzione – Portata – Parti di un’opera – Parti di un fonogramma – Campionamento – Eccezioni e limitazioni – Articolo 5, paragrafo 3, lettera k) – Utilizzo a scopo di pastiche – Portata – Diritti fondamentali – Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Articolo 13 – Libertà delle arti »
I. Introduzione
1. La domanda di pronuncia pregiudiziale in esame è la seconda proposta dal Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia, Germania; in prosieguo: il «BGH») nel contesto della controversia ventennale tra i membri della banda di musica elettronica Kraftwerk, da un lato, e i produttori hip-hop SD e UP, nonché alla società di produzione Pelham GmbH, dall’altro. Essa verte sull’utilizzo, in un brano musicale hip-hop pubblicato nel 1997 da questi ultimi (dal titolo «Nur mir»), di un estratto di due secondi [«campione» (sample)] (2) che essi hanno «preso in prestito» senza autorizzazione dal fonogramma (3) di un brano di musica elettronica d’avanguardia («Metall auf Metall»), prodotto dai Kraftwerk nel 1977.
2. Nella sua sentenza nella causa Pelham I (4), in risposta al primo rinvio pregiudiziale del BGH in tale controversia, la Corte ha stabilito che l’utilizzo in nuovi brani musicali di siffatti «campioni» di fonogrammi esistenti rientra, in linea di principio, nel diritto esclusivo di riproduzione attribuito ai produttori di tali fonogrammi, ai sensi dell’articolo 2, lettera c), della direttiva 2001/29/CE sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (5) (in prosieguo: la «direttiva InfoSoc»). Pertanto, di norma, un terzo non può agire in tal modo senza autorizzazione del produttore interessato, a pena di violare il diritto esclusivo in questione.
3. Nella sua nuova domanda di pronuncia pregiudiziale, il BGH chiede alla Corte se il «campionamento» possa, ciò nonostante, essere considerato liberamente consentito ai sensi di una delle eccezioni previste dall’articolo 5 della direttiva InfoSoc, ossia «l’utilizzo a scopo di pastiche» (paragrafo 3, lettera k)). A tal riguardo, il BGH chiede, più in generale, se detta eccezione (che non è definita in tale direttiva e sulla quale la Corte, ad oggi, non si è ancora pronunciata) permetta a terzi di «prendere in prestito» liberamente elementi tratti da materiale protetto esistente (come fonogrammi) per creare nuove opere d’arte (ad esempio nuove opere musicali), alla luce della libertà delle arti prevista dall’articolo 13 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»).
4. Si tratta di una questione di carattere trasversale. Da sempre, in tutti i campi dell’arte, gli artisti attingono, in misura variabile e in modo più o meno palese, dalle creazioni del passato. Si tratta anche di una questione cruciale. Infatti, i limiti precisi che la proprietà letteraria e artistica impone (o può validamente imporre, alla luce della libertà delle arti) a tale processo sono oggetto di frequenti dibattiti e di contenzioso dinanzi a organi giurisdizionali di tutto il mondo. Negli ultimi 20 anni circa, l’emergere dei servizi «Web 2.0» e «Web 3.0» ha aperto nuove prospettive su tale questione, in quanto piattaforme online quali YouTube o Tik-Tok permettono a milioni di utenti di confrontarsi con il materiale audiovisivo esistente e di riutilizzarlo per creare e condividere i propri contenuti (in prosieguo: «contenuti generati dagli utenti»). A tal riguardo, la presente causa è importante anche ai fini dell’interpretazione del (relativamente recente) articolo 17, paragrafo 7, lettera b), della direttiva (UE) 2019/790 sul diritto d’autore e sui diritti connessi nel mercato unico digitale (6) (in prosieguo: la «direttiva sul diritto d’autore nel mercato unico digitale»), che ammette liberamente i contenuti generati dagli utenti in forma di «pastiche» (7).
5. Pur rimettendo la risposta alla saggezza della Corte, il giudice del rinvio ipotizza che potrebbe essere necessario, alla luce di tali espressioni artistiche e della libertà fondamentale delle arti, sancita dall’articolo 13 della Carta, interpretare l’eccezione relativa al «pastiche», di cui all’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc nel senso che include questi vari esempi di riutilizzo artistico di materiale protetto in quanto gli altri principi, limitazioni ed eccezioni che restringono la portata dei diritti esclusivi attribuiti agli autori e ad altri titolari di diritti, in riferimento a siffatto riutilizzo, non lascerebbero un sufficiente «margine di manovra» per soddisfare i requisiti di tale libertà. Pertanto, al di là della precisazione della nozione di «pastiche», la domanda di pronuncia pregiudiziale in esame richiede alla Corte niente di meno che una valutazione della questione se il regime della proprietà letteraria e artistica dell’Unione, da un punto di vista sistematico, sia compatibile con l’articolo 13 della Carta.
II. Contesto normativo
A. Diritto dell’Unione europea
6. L’articolo 2 della direttiva InfoSoc, intitolato «Diritto di riproduzione» stabilisce quanto segue:
«Gli Stati membri riconoscono ai soggetti sotto elencati il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la riproduzione diretta o indiretta, temporanea o permanente, in qualunque modo o forma, in tutto o in parte:
a) agli autori, per quanto riguarda le loro opere;
(…)
c) ai produttori di fonogrammi per quanto riguarda le loro riproduzioni fonografiche;
(…)».
7. L’articolo 5 di tale direttiva, intitolato «Eccezioni e limitazioni», così dispone:
«(…)
3. Gli Stati membri hanno la facoltà di disporre eccezioni o limitazioni ai diritti di cui agli articoli 2 e 3 nei casi seguenti:
(…)
k) quando l’utilizzo avvenga a scopo di caricatura, parodia o pastiche;
(…)
5. Le eccezioni e limitazioni di cui ai paragrafi 1, 2, 3 e 4 sono applicate esclusivamente in determinati casi speciali che non siano in contrasto con lo sfruttamento normale dell’opera o degli altri materiali e non arrechino ingiustificato pregiudizio agli interessi legittimi del titolare».
B. Diritto tedesco
8. L’articolo 51a del Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (legge sul diritto d’autore e diritti connessi; in prosieguo: l’«UrhG»), nella sua versione applicabile a decorrere dal 7 giugno 2021, stabilisce che «[s]ono consentite la riproduzione, la distribuzione e la comunicazione al pubblico di un’opera pubblicata a scopo di caricatura, parodia o pastiche. La facoltà di cui alla frase precedente comprende l’uso di un’immagine o di un’altra riproduzione dell’opera utilizzata, anche qualora tale immagine o altra riproduzione sia di per sé protetta dal diritto d’autore o da un diritto connesso».
III. Fatti, procedimento nazionale e questioni pregiudiziali
9. Nel 1977 il gruppo musicale Kraftwerk (composto da CG e RL, deceduto; in prosieguo, collettivamente: i «membri dei Kraftwerk») ha pubblicato un fonogramma contenente l’opera musicale «Metall auf Metall». In seguito, SD e UP hanno composto l’opera musicale «Nur mir», che è stata diffusa su fonogrammi registrati dalla Pelham GmbH nel 1997.
10. I membri dei Kraftwerk hanno sostenuto che SD e UP avevano copiato in forma elettronica («campionato») un estratto di circa due secondi contenente una sequenza ritmica del fonogramma «Metall auf Metall» e che lo avevano integrato, mediante ripetizioni successive, nel brano «Nur mir», senza il loro consenso. Così facendo, SD, UP e la Pelham GmbH (in prosieguo, collettivamente: «Pelham e a.») avrebbero violato il diritto connesso di riproduzione di tale fonogramma, spettante ai membri dei Kraftwerk in qualità di produttori del brano «Metall auf Metall». In subordine, i membri dei Kraftwerk hanno sostenuto che il loro diritto connesso in qualità di artisti interpreti o esecutori e il diritto d’autore di CG sull’opera musicale «Metall auf Metall» erano stati violati. In ulteriore subordine, essi hanno sostenuto che i convenuti nel procedimento principale avevano violato le norme in materia di concorrenza sleale, che vietano il free riding (opportunismo) economico.
11. Per questi motivi, nel 2004, i membri dei Kraftwerk hanno proposto un’azione contro Pelham e a. dinanzi al Landgericht Hamburg (Tribunale del Land, Amburgo, Germania), presentando varie domande, tra le quali un provvedimento inibitorio [che imponesse a Pelham e a. di astenersi dal produrre, commercializzare (e così via) fonogrammi contenenti il brano «Nur mir»], nonché il risarcimento dei danni.
12. Negli anni successivi, sono state pronunciate numerose decisioni, adottate da vari organi giurisdizionali tedeschi, in gradi di giudizio differenti. In particolare, con una pronuncia del 13 dicembre 2012, il BGH si è pronunciato a favore dei membri dei Kraftwerk. Tuttavia, con una decisione del 31 maggio 2016, a seguito di un ricorso costituzionale da parte di Pelham e a., il Bundesverfassungsgericht (Corte costituzionale federale, Germania) (in prosieguo: il «BVerfG») ha capovolto tale pronuncia. In sostanza, il BVerfG ha ritenuto che la libertà delle arti, quale garantita dalla Costituzione tedesca (8), esige che la «presa in prestito» e il riutilizzo di «campioni» di breve durata di un fonogramma, ai fini della creazione di una nuova opera musicale, siano liberamente consentiti. Di conseguenza, il diritto connesso del produttore di quel fonogramma doveva cedere il passo a tale pratica. Ciò poteva avvenire i) interpretando il diritto connesso di riproduzione come non comprendente i «campioni» di breve durata, oppure ii) stabilendo che una nuova opera creata utilizzando tale «campione» può essere pubblicata e sfruttata senza il consenso del produttore del fonogramma originario, ai sensi dell’articolo 24, paragrafo 1, dell’UrhG (9). Il BVerfG ha rinviato la causa dinanzi al BGH per una nuova decisione.
13. In seguito, il BGH ha sottoposto alla Corte diverse questioni, tra le quali i) se nel diritto di riproduzione spettante ai produttori di fonogrammi, quale previsto dall’articolo 2, lettera c), della direttiva InfoSoc, rientrasse la «presa in prestito» di campioni di fonogrammi e ii) se l’articolo 24, paragrafo 1, dell’UrhG fosse compatibile con tale direttiva. Nella sua sentenza Pelham I, la Corte ha risposto (in particolare), che i) nel diritto di riproduzione in questione rientrano i «campioni» allorché siano «riconoscibil[i] all’ascolto» in un nuovo contenuto e ii) l’articolo 24, paragrafo 1, dell’UrhG era, di fatto, incompatibile con la direttiva.
14. In seguito alla risposta della Corte, con decisione del 30 aprile 2020, il BGH ha rinviato la causa dinanzi all’Oberlandesgericht Hamburg (Tribunale superiore del Land, Amburgo, Germania) ai fini di una nuova decisione.
15. Il 7 giugno 2021 è entrata in vigore una nuova versione dell’UrhG. In tale contesto, l’articolo 24, paragrafo 1, è stato abrogato ed è stata introdotta una nuova disposizione, segnatamente l’articolo 51a. La nuova disposizione consente liberamente la riproduzione di materiale protetto dal diritto d’autore a scopo, tra l’altro, di «pastiche».
16. Con decisione del 28 aprile 2022, l’Oberlandesgericht Hamburg (Tribunale superiore del Land, Amburgo) ha valutato l’asserita violazione continuata del diritto d’autore, tracciando una distinzione tra tre periodi. In primo luogo, per quanto concerne il periodo intercorso tra la data di pubblicazione di «Nur mir», nel 1997, e la scadenza del termine per il recepimento della direttiva InfoSoc (22 dicembre 2002), esso si è pronunciato a favore di Pelham e a., ritenendo che il «campionamento» in questione fosse liberamente consentito ai sensi del (previgente) articolo 24a dell’UrhG. In secondo luogo, per quanto concerne il periodo successivo alla scadenza del termine per il recepimento della direttiva InfoSoc, ma precedente dell’entrata in vigore del nuovo articolo 51a dell’UrhG (7 giugno 2021), esso si è pronunciato a favore dei membri dei Kraftwerk, alla luce della sentenza Pelham I della Corte. Infine, per quanto riguarda il periodo successivo al 7 giugno 2021, l’Oberlandesgericht Hamburg (Tribunale superiore del Land, Amburgo) si è pronunciato nuovamente a favore di Pelham e a., ritenendo che l’uso del campione controverso potesse essere liberamente consentito in base alla nuova eccezione relativa al «pastiche» prevista all’articolo 51a dell’UrhG.
17. CG e YN hanno in seguito proposto un nuovo ricorso per cassazione (Revision) dinanzi al BGH, vertente sulla parte della sentenza relativa al periodo dopo il 7 giugno 2021. Tale giudice osserva che l’articolo 51a dell’Urhg recepisce l’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc e, quindi, deve essere interpretato in modo coerente con quest’ultimo. Lo stesso giudice suggerisce che, poiché il termine «pastiche» è indeterminato e l’eccezione in questione persegue l’obiettivo di garantire la libertà delle arti, quale tutelata all’articolo 13 della Carta, tale eccezione potrebbe essere considerata una «clausola residuale» in cui rientra il riutilizzo artistico di un’opera o di un altro materiale preesistente, ivi compreso il campionamento. In quanto tale, essa potrebbe operare come una limitazione generale al diritto d’autore a favore della libertà delle arti, che si renderebbe necessaria in quanto gli altri principi, eccezioni e limitazioni che restringono la portata del diritto d’autore e dei diritti connessi non garantiscono, da soli, un sufficiente «margine di manovra» a tal riguardo. Tuttavia, poiché si tratta di una nuova questione di diritto dell’Unione e da essa dipende l’esito del ricorso per cassazione (Revision), il BGH ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se la norma di limitazione del diritto d’autore relativa all’utilizzo a scopo di pastiche di cui all’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della [direttiva InfoSoc] abbia carattere residuale sicché vi rientra in ogni caso un confronto artistico con un’opera preesistente o un altro oggetto di riferimento, anche sotto forma di campionamento. Se la nozione di pastiche sia soggetta a criteri restrittivi quali il requisito dell’umorismo, dell’imitazione di stile o dell’omaggio.
2) Se l’utilizzo “a scopo” di pastiche ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della [direttiva InfoSoc] richieda l’accertamento dell’intenzione dell’utente di utilizzare materiali protetti dal diritto d’autore al fine di creare un pastiche o se sia sufficiente la riconoscibilità della natura di pastiche da parte di persone che conoscono i materiali protetti dal diritto d’autore a cui si fa riferimento e hanno la consapevolezza intellettuale necessaria per percepire il pastiche».
18. La domanda di pronuncia pregiudiziale in esame, datata 14 settembre 2023, è stata depositata il 25 settembre 2023. CG, Pelham e a., il governo tedesco e la Commissione europea hanno presentato osservazioni scritte. Tali parti interessate sono stati rappresentati all’udienza che si è tenuta il 14 gennaio 2025.
IV. Analisi
19. Come indicato nell’introduzione, il contesto della presente causa è il riutilizzo di opere esistenti protette dal diritto d’autore o di altri materiali protetti, come i fonogrammi (protetti quali diritti connessi)(10), , ai fini di una nuova creazione (una pratica di cui il «campionamento» è soltanto un esempio). In questo contesto, con le sue due questioni, che esaminerò congiuntamente, il giudice del rinvio chiede se l’eccezione al diritto d’autore e ai diritti connessi concernente l’utilizzo di opere o altri materiali a scopo di «pastiche», prevista all’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc, costituisca una «clausola residuale» in cui rientrano tali pratiche di riutilizzo artistico di materiali protetti.
20. Dietro a tali questioni di interpretazione di una nozione del diritto dell’Unione ancora inesplorata («pastiche»), si nasconde una questione fondamentale, ossia quella di conciliare il sistema introdotto dalla direttiva InfoSoc con la libertà delle arti garantita dall’articolo 13 della Carta. Come indicato in precedenza, il BGH contempla l’indesiderata possibilità che, qualora l’eccezione relativa al «pastiche» debba essere interpretata come non comprensiva di siffatte pratiche artistiche, poiché le altre limitazioni ed eccezioni che restringono il diritto d’autore e i diritti connessi potrebbero non lasciare un margine di manovra sufficiente a tal riguardo, il sistema si porrebbe in contrasto con tale libertà.
21. Al fine di essere il più chiaro possibile, inizierò con l’analisi del modo in cui il diritto d’autore e i diritti connessi previsti nella direttiva InfoSoc, come interpretati dalla Corte, impongono limitazioni al riutilizzo artistico di materiale protetto e, di conseguenza, alla libertà delle arti prevista dall’articolo 13 della Carta (A). Spiegherò poi che l’eccezione al diritto d’autore e ai diritti connessi relativa al «pastiche» non può essere interpretata come una «clausola residuale» a beneficio di siffatte pratiche e che le altre eccezioni e limitazioni esistenti offrono un ausilio limitato a tal riguardo (B). Ciò mi porterà ad affrontare, infine, la delicata questione della compatibilità del sistema introdotto dalla direttiva InfoSoc, nella sua redazione attuale, con l’articolo 13 della Carta (11).
A. Diritto d’autore e i diritti connessi: mezzi al servizio delle arti, ma anche fonti di limitazioni
22. Inizierò occupandomi della natura e della portata delle limitazioni che la proprietà letteraria e artistica (dell’Unione) impone alla libertà delle arti di cui all’articolo 13 della Carta (1), per poi analizzare tali limitazioni nel loro contesto (2).
1. «Le arti (...) sono libere»; ma «non rubare»
23. L’articolo 13 della Carta garantisce la «libertà delle arti» nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione (12). Tale libertà è considerata un aspetto (degno di un proprio status autonomo) della libertà di espressione garantita dall’articolo 11 dello stesso strumento (13). In quanto tale, essa comprende il diritto di «[o]gni persona (...) di comunicare informazioni o idee» (14) sotto forma di arte (ossia il diritto di immaginare, creare e condividere opere d’arte) (15) e di «ricever[l]e» (ossia di avere accesso ad esse), in ogni caso «senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche». Per questo motivo l’articolo 13 della Carta prevede che «[l]e arti (...) sono libere».
24. È innegabile che il diritto d’autore, come armonizzato dalla direttiva InfoSoc e da varie convenzioni internazionali (16), promuova la libertà delle arti. Esso costituisce una «misura positiva di protezione», adottata dalle autorità pubbliche per garantire l’effettivo godimento di tale libertà (17). Infatti, il diritto d’autore attribuisce ai creatori (che rientrano nella categoria di «autori») una serie di diritti economici esclusivi (18) (in sostanza, un monopolio) in relazione allo sfruttamento delle loro creazioni intellettuali (definite «opere»), a patto che siano «originali» (19). In particolare, ai sensi dell’articolo 2, lettera a), di tale direttiva (20), essi godono del diritto esclusivo di riproduzione, che concerne, di normaqualsiasi riproduzione «in tutto» o «in parte» delle loro opere. Detto monopolio sostiene i creatori del passato, offrendo loro la possibilità di controllare e cogliere i frutti delle loro creazioni (21).
25. Al contempo, il diritto d’autore limita anche, per sua stessa natura, la possibilità dei creatori futuri di attingere da opere esistenti al fine di creare qualcosa di nuovo. In altri termini, esso «limita», in tale misura, il loro diritto di «comunicare» arte al pubblico ai sensi dell’articolo 13 della Carta (22).
26. Per chiarezza, ciò non significa che detti creatori non possano «prendere in prestito» nulla da opere esistenti. Ricordo, in primo luogo, che il diritto d’autore protegge soltanto la forma concreta di una determinata opera, non le idee astratte in essa espresse, seguendo la cosiddetta «dicotomia idea/espressione» (23). In secondo luogo, inoltre, molti elementi costitutivi di opere esistenti non sono protetti ove considerati autonomamente (24). Nella musica, ciò comprende non soltanto le singole note ma, più ampiamente, i ritmi comuni, le scale, gli accordi e le progressioni, le armonie, e frasi musicali(25). Di conseguenza, i creatori futuri sono, in linea di principio, liberi di passare al setaccio le opere del passato, prendere in prestito siffatte idee ed elementi e ricombinarli in nuove creazioni. Si tratta, a mio avviso, di un requisito imperativo della libertà delle arti. Una soluzione diversa minerebbe il «contenuto essenziale» di tale libertà (poiché, di fatto, la annullerebbe). Qualsiasi creazione culturale si basa su ciò che l’ha preceduta. In molti casi, essa consiste nella rielaborazione in forma «originale» di materiale del passato. Le opere future potrebbero persino risultare (molto) simili a quelle del passato, in ragione di questi prestiti, senza per questo violare il diritto d’autore. Infatti, nella musica, le nuove creazioni sono solitamente classificate all’interno di un determinato «genere», poiché contengono caratteristiche [un particolare «beat» (battito), alcuni motivi musicali, un «groove» (andamento ritmico), un «mood» (atmosfera) e così via] comunemente espresse in altre opere precedenti.
27. Tuttavia, secondo la giurisprudenza della Corte (26), quando un creatore «prende in prestito» da un’opera esistente elementi che sono «originali» (ad esempio, la melodia di una canzone, o un estratto sufficientemente distintivo di tale melodia) (27) e li utilizza, in modo riconoscibile (28), in una nuova creazione, ciò costituisce una «riproduzione» (in tutto o in parte, a seconda dei casi) di tale opera ai sensi dell’articolo 2, lettera a), della direttiva InfoSoc, che, di norma(29), è vietata salvo autorizzazione da parte dell’autore. Il fatto che detto «prestito» risulti limitato o che detta creazione contenga anche l’apporto personale del creatore e, di conseguenza, trasmetta un’impressione complessiva diversa dall’opera fonte, è irrilevante a tal riguardo.
28. Considerazioni simili (anche se non identiche) si applicano ai diritti connessi di riproduzione previsti dall’articolo 2, lettere da c) a e) della direttiva InfoSoc (30). Ricordo che tali diritti sono attribuiti ai produttori di fonogrammi (lettera c)) (31), ai produttori delle prime fissazioni di una pellicola (lettera d)) e agli organismi di diffusione radiotelevisiva (lettera e)) e concernono qualsiasi riproduzione «in tutto o in parte», rispettivamente, delle loro riproduzioni fonografiche, dell’«originale e [del]le copie delle loro pellicole» e delle «fissazioni delle loro trasmissioni», indipendentemente dal diritto d’autore sulle opere che tali materiali possono incorporare (32). Essi sono concepiti per offrire ai produttori di musica, pellicole e trasmissioni l’opportunità di ottenere «un soddisfacente rendimento» sui «considerevoli» investimenti necessari a produrre siffatti materiali. Tali diritti mirano a garantire, a loro volta, che tali soggetti continuino a finanziare gli autori e le loro opere creative e, quindi, contribuiscano (indirettamente) alla libertà delle arti (33).
29. Al contempo, questi diritti limitano la possibilità dei creatori futuri di riutilizzare fonogrammi esistenti (ad esempio, attraverso il «campionamento») o fissazioni di pellicole e trasmissioni allo scopo di creare qualcosa di nuovo. Anche in questo caso, essi «limitano», in tale misura, il loro diritto di «comunicare» arte al pubblico ai sensi dell’articolo 13 della Carta (34).
30. Infatti, di regola (35), secondo l’interpretazione accolta dalla Corte nella sentenza Pelham I in riferimento ai fonogrammi, ma che può essere agevolmente trasposta alla fissazione di pellicole e trasmissioni (36), prelevare un estratto anche «molto breve» di tale materiale (come il «campione» di due secondi di cui trattasi nella presente causa, o un singolo fotogramma di una pellicola) e riutilizzarlo, in modo tale che resti «riconoscibile all’ascolto» (37) (o alla vista) in una nuova creazione, rientra nei diritti esclusivi di riproduzione previsti dall’articolo 2, lettere da c) a e), della direttiva InfoSoc e, pertanto, è vietato, salvo che i titolari dei diritti in questione lo autorizzino. Anche in questo caso, il fatto che detta creazione possa contenere anche l’apporto personale del creatore e, di conseguenza, trasmettere un’impressione complessiva diversa rispetto al materiale fonte riutilizzato, è irrilevante (38).
2. «Un buon compositore non imita, ruba» (39) – così come gli YouTubers
31. Come spiegato nella sezione precedente, le norme sulla proprietà artistica e letteraria, nella loro redazione attuale, operano, per quanto riguarda i creatori futuri, sulla base di una rigida separazione tra, da un lato, «l’ispirazione e la riformulazione» (40), liberamente consentite, e, dall’altro, la copia di materiale protetto che, di regola, non è consentita.
32. Oltre al fatto che la linea che separa l’«ispirazione» dalla «riproduzione» non è sempre chiara nella pratica (41), e sebbene il plagio presentato come «originale» e le imitazioni prive di ispirazione siano sempre esistiti, il problema di questa rigida divisione è che la pratica della «copia creativa» è stata fortemente presente nell’arte, specialmente nella musica (42), nel corso della storia. Compositori classici come Bach, Mozart, Haydn, Charke e Liszt riutilizzavano abitualmente (e «in modo riconoscibile») melodie e brani popolari, aggiungendo le proprie idee e trasformandoli in nuove creazioni, come le variazioni (43). Siffatta pratica è evidente anche nella musica moderna, quale composta da artisti come Bartok, Steiner o Ives (44). Neanche la musica popolare ne è mai stata esente. Da «All you need is love» dei Beatles, che si apre con le prime battute dell’inno nazionale francese «La Marsigliese», composto da Rouget de Lisle, a «Aux armes et cætera» di Serge Gainsbourg, che «trasforma» scherzosamente lo stesso inno in un reggae, gli esempi sono innumerevoli. L’intero genere musicale del jazz è stato costruito da musicisti che trasformavano i temi dei brani musicali popolari dei loro tempi in standard che reinterpretavano in modo diverso ogni sera e sui quali effettuavano improvvisazioni, «citando» regolarmente altri materiali. In questo contesto, l’uso del «campionamento», al di là del fatto che comporta la copia diretta di registrazioni, anziché il mero prelievo di estratti di altre opere, non è che un ripetersi di tale fenomeno più ampio (45). Siffatto riutilizzo riconoscibile di materiale esistente è un indicatore di intertestualità nelle arti (46). Poiché questa realtà è via via sempre più accettata al giorno d’oggi, gli artisti si orgogliano, più di prima, di tale lavoro di copia (47).
33. Inoltre, dalla fine del XX secolo, la tecnologia dell’informazione ha fornito nuovi e accessibili mezzi sia di copia che di creazione. Il sorgere del «Web 2.0» e del «Web 3.0» e, in particolare, di reti sociali, blog, piattaforme di condivisione come YouTube (e così via), ha offuscato la tradizionale distinzione tra produttore e consumatore di contenuti culturali, e gli utenti di Internet hanno assunto un ruolo più attivo, confrontandosi con contenuti audiovisivi, come fonogrammi, pellicole e trasmissioni di terzi (e le opere in essi incorporate) e creandone i propri contenuti, quali «remix» (48) e «mashup» (49). Il web ha anche fornito a tali utenti mezzi di diffusione delle loro creazioni prima inimmaginabili. In questo contesto, i materiali di terzi stanno diventando sempre più un mezzo di comunicazione al di fuori del settore artistico. Generazioni di utenti di Internet si esprimono attraverso «meme» (50) e «GIF» (51), spesso realizzati con pochi fotogrammi di pellicole o trasmissioni.
34. Molti degli esempi sopra riportati risalgono ad un’epoca in cui il diritto d’autore e i diritti connessi non esistevano o non avevano la portata attuale (52). Altri, come il «campionamento» nell’hip-hop degli Stati Uniti d’America negli anni ‘80, si sono sviluppati perché la novità della pratica ha creato una sorta di «limbo giuridico» (prima che i giudici statunitensi decidessero, sulla scia degli anni ‘90, che il diritto d’autore doveva essere applicato rigorosamente) (53). Altri, come i «meme» e le «GIF» online, prosperano in una sorta di accettazione de facto. Tuttavia, al giorno d’oggi, come emerge chiaramente dalla precedente sezione, tutti questi esempi rientrano, in linea di principio, nell’ambito di applicazione di un diritto esclusivo previsto all’articolo 2 della direttiva InfoSoc, attribuito a determinati titolari di diritti, a prescindere dalla quantità di materiale protetto riutilizzato (come ho detto, anche pochi secondi di un fonogramma, o pochi fotogrammi di una pellicola). Essi sono considerati come semplici «derivati» del loro materiale fonte e, in quanto tali, dipendono interamente dalla volontà dei titolari dei diritti di autorizzarli (o meno), a seconda dei casi, dietro pagamento del corrispettivo che detti titolari di diritti ritengono appropriato (54)
35. Inoltre, la tecnologia, così come facilita la copia e la diffusione di materiale protetto, consente altresì ai titolari dei diritti di individuare siffatte copie e di far valere efficacemente i loro diritti. Strumenti di filtraggio sono abitualmente utilizzati online per rilevare automaticamente la presenza di estratti di fonogrammi, pellicole o trasmissioni nei contenuti caricati dagli utenti. Infatti, l’articolo 17 della direttiva sul diritto d’autore nel mercato unico digitale obbliga le principali piattaforme di condivisione online a dotarsi di tali software (55). Il timore, quindi, è che questi ampi diritti esclusivi e la loro applicazione abbiano un «effetto di raffreddamento» su determinate forme di creatività, online e non solo (56).
B. Margine (limitato) fornito dalle eccezioni e limitazioni esistenti al diritto d’autore e ai diritti connessi
36. Nondimeno, la direttiva InfoSoc lascia un certo margine di manovra per le espressioni «derivate». Infatti, l’articolo 5, paragrafi da 1 a 4, contiene un elenco di «eccezioni e limitazioni» facoltative (57) che restringono (fra l’altro) i diritti di riproduzione di cui all’articolo 2 di tale direttiva (sia i diritti d’autore che i diritti connessi). Tali eccezioni e limitazioni sono state concepite dal suddetto legislatore per salvaguardare, all’interno del sistema della proprietà letteraria e artistica, un «equilibrio», che esso considerava «giusto», tra, da un lato, i diritti e gli interessi dei titolari dei diritti e, dall’altro, quelli degli utenti del materiale protetto, nonché l’interesse pubblico (58). Esse contemplano alcune situazioni ben definite in relazione alle quali il legislatore ha ritenuto che le opere protette dovessero poter essere liberamente utilizzate, in quanto talune considerazioni prevalevano, a suo avviso, sugli interessi dei titolari dei diritti.
37. Sottolineo che tale elenco di eccezioni e limitazioni è da intendersi come esaustivo (59). La Corte ne ha dedotto che gli Stati membri non possono prevedere, nella loro legislazione nazionale, ulteriori possibilità di utilizzare liberamente materiali protetti. Ciò ha avuto la conseguenza, tra l’altro, di precludere la clausola di «libero utilizzo» inizialmente prevista dall’articolo 24, paragrafo 1, dell’UrhG, che consentiva il riutilizzo creativo di materiale protetto qualora ne risultasse un’opera che trasmettesse un’impressione complessiva diversa rispetto alla fonte (60). Inoltre, secondo la giurisprudenza della Corte (v. sentenze Funke Medien NRW (61) e Spiegel Online) (62), i giudici non possono neppure accettare ulteriori deroghe a questi diritti fondate sulla libertà di espressione o sulla libertà delle arti, quali garantite rispettivamente dall’articolo 11 e dall’articolo 13 della Carta. La Corte ritiene, in sostanza, che siffatte eccezioni aggiuntive comprometterebbero l’armonizzazione introdotta dalla direttiva InfoSoc e, con essa, l’«equilibrio» interno stabilito dal legislatore al momento della sua elaborazione.
38. Alcune delle eccezioni e limitazioni esistenti al diritto d’autore e ai diritti connessi sono rilevanti ai fini del riutilizzo creativo di materiale protetto, segnatamente quella concernente le «citazioni», di cui all’articolo 5, paragrafo 3, lettera d), della direttiva InfoSoc e quelle relative alla «caricatura», alla «parodia» e al «pastiche», di cui all’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della stessa direttiva. Nei prossimi paragrafi mi concentrerò sul punto cruciale delle questioni proposte, ossia l’eccezione relativa al «pastiche» e sul motivo per cui essa offre, in realtà, un margine di manovra limitato per siffatto riutilizzo (1). Inoltre, poiché saranno utili ai fini della sezione C, che segue, svolgerò alcune osservazioni in merito allo spazio (altrettanto limitato) offerto dalle eccezioni relative alle «citazioni» (2) e alla «parodia» (3).
1. Portata dell’eccezione relativa al «pastiche»
39. Come rilevato in precedenza, l’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc prevede eccezioni ai diritti di riproduzione di cui all’articolo 2 di tale direttiva (diritto d’autore e diritti connessi) in caso di utilizzo di opere o altri materiali protetti a scopo di «caricatura, parodia o pastiche». A parte lo scopo dell’uso, detta disposizione non indica alcun requisito per l’applicazione di tali eccezioni. Di conseguenza, la loro portata dipende dal significato delle tre nozioni elencate in tale disposizione. Purtroppo, la direttiva non offre alcuna definizione in merito. La Corte ha colmato tale lacuna, per quanto riguarda la nozione di «parodia», nella causa Deckmyn (63). Essa ha statuito che «la parodia ha come caratteristiche essenziali, da un lato, quella di evocare un’opera esistente, pur presentando percettibili differenze rispetto a quest’ultima, e, dall’altro, quella di costituire un atto umoristico o canzonatorio». Di converso, come indicato in precedenza, la Corte non ha mai esplorato la nozione di «pastiche».
40. Infatti, nei primi vent’anni circa a seguito dell’adozione della direttiva InfoSoc, tale nozione sfuggente è stata generalmente trascurata, tanto dai giudici quanto dalla dottrina giuridica. In quanto disposizione facoltativa, l’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), ha trovato un equivalente solo nelle leggi nazionali di alcuni Stati membri e, anche in tali casi, il termine «pastiche» è stato considerato un semplice e trascurabile sinonimo di «parodia» (o è stato del tutto omesso in sede di recepimento) (64). In particolare, nel diritto tedesco non esisteva un’eccezione relativa al «pastiche» (65).
41. Tuttavia, l’adozione dell’articolo 17 della direttiva sul diritto d’autore nel mercato unico digitale ha dato un nuovo slancio a tale nozione e generato un rinnovato interesse nei suoi confronti. Infatti, il paragrafo 7, lettera b), di tale disposizione obbliga ora gli Stati membri a recepire varie eccezioni, tra cui quella relativa al «pastiche», nella loro legislazione nazionale (almeno per quanto riguarda l’utilizzo di materiali protetti da parte degli utenti di servizi di condivisione di contenuti online rientranti nell’articolo 17) (66).
42. Gli Stati membri hanno modificato di conseguenza le loro legislazioni nazionali in materia di diritto d’autore. In particolare, nel 2021, il legislatore tedesco ha adottato una riforma dell’UrhG (67). Esso ha inserito nell’UrhG, tra l’altro, un nuovo articolo 51a, corrispondente all’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc (68). In tale contesto, il legislatore tedesco ha adottato una concezione ampia del termine «pastiche». Sebbene l’UrhG non fornisca una definizione al riguardo, nella relazione esplicativa che ha accompagnato la riforma si dichiara che in tale termine rientra, potenzialmente, un’ampia gamma di riutilizzi creativi di materiale protetto, anche in contenuti generati dagli utenti, e fa espressamente riferimento, tra l’altro, a remix, meme, GIF, mashup e «campionamento», a titolo di esempio (69). Questa ampia concezione è stata avallata, nel procedimento principale, dall’Oberlandesgericht Hamburg (Tribunale superiore del Land, Amburgo). Tale giudice ha dichiarato che Pelham e a. avevano riutilizzato il «campione» controverso di «Metall auf Metall» «a scopo di pastiche» ai sensi dell’articolo 51a dell’UrhG (70).
43. Tuttavia, è pacifico che, poiché l’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc non rinvia alla legislazione degli Stati membri a tal riguardo, la nozione di «pastiche» deve essere considerata una nozione autonoma del diritto dell’Unione, che esige una definizione uniforme, idonea a garantire un’applicazione (parimenti) uniforme dell’eccezione corrispondente in tutta l’Unione (71). Di conseguenza, gli Stati membri non sono liberi di adottare una propria concezione di «pastiche» nella loro legislazione nazionale in materia di diritto d’autore. Essi sono tenuti ad attenersi a detta definizione autonoma. Il nocciolo delle questioni proposte, quindi, è se ciò valga per la «concezione tedesca» del «pastiche».
44. Secondo una giurisprudenza costante della Corte (72), la definizione autonoma della nozione di «pastiche» ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc deve essere determinata sulla base del significato abituale di tale termine nel linguaggio corrente, tenendo conto al contempo del contesto in cui esso è utilizzato e degli obiettivi perseguiti dalla normativa in cui è inserito. Sebbene tutte le parti interessate che hanno presentato osservazioni dinanzi alla Corte concordino su questo metodo, essi giungono a risultati drasticamente diversi.
45. Da un lato, CG, rifiutando la posizione adottata dal legislatore tedesco ai sensi dell’articolo 51a dell’UrhG, sostiene che in tale nozione rientrano le opere che imitano intenzionalmente e palesemente, in modo umoristico o satirico, lo stile di un’altra opera o di un autore (o di più opere o autori appartenenti allo stesso «genere» o alla stessa «scuola»). In quanto tale, l’eccezione relativa al «pastiche» non consentirebbe il riutilizzo diretto di materiale protetto, compresi i fonogrammi, allo scopo di creare una nuova opera d’arte priva di tale intento imitativo (73).
46. Dall’altro lato, Pelham e a., il governo tedesco e la Commissione, in linea con la posizione adottata dal legislatore tedesco nell’articolo 51a dell’UrhG, e basandosi sulla definizione di «parodia» elaborata nella sentenza Deckmyn, sostengono che la nozione di «pastiche» comprende qualsiasi materiale che i) «evoc[a] un’opera [o un materiale] esistente» (nel senso che riproduce, in modo percettibile, materiali protetti), e allo stesso tempo ii) «present[a] percettibili differenze rispetto a quest’ultim[i]» (nel senso che trasmette un’impressione diversa allo spettatore/ascoltatore). Tuttavia, a differenza della «parodia», il «pastiche» non deve necessariamente «costituire un atto umoristico o canzonatorio». Inoltre, iii) sarebbe necessario un «confronto artistico» con il materiale fonte. Detto «confronto», tuttavia, potrebbe assumere qualsiasi forma: il materiale fonte potrebbe subire modifiche significative o essere trasformato in uno stile diverso (74) oppure inserito in un nuovo contesto o dotato di un nuovo significato o messaggio dal «pasticheur». Non sono necessarie ulteriori interazioni con il materiale fonte. In particolare, non è necessario che il materiale creato esprima una critica nei confronti del materiale fonte, che «interagisca» (75) con quest’ultimo o che ne imiti lo stile, e neppure che rappresenti un omaggio a detto materiale (76).
47. Di conseguenza, per tali parti interessate, l’eccezione relativa al «pastiche» di cui all’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc opera, come ipotizzato dal BGH nella sua prima questione, come una «clausola residuale», potenzialmente applicabile a qualsiasi espressione creativa (o anche semplicemente comunicativa) basata sul riutilizzo di materiale protetto, inclusi, appunto, remix, meme, GIF, mashup, campionamenti (e così via) rientrante nell’articolo 11 o nell’articolo 13 della Carta (77). Tuttavia, l’ampia portata di tale eccezione sarebbe compensata, caso per caso, dall’obbligo dei giudici, di fronte a una difesa di tal genere contro un’accusa di violazione, di verificare, alla luce di tutte le circostanze pertinenti (volume del materiale copiato, entità dell’apporto creativo, natura commerciale o non commerciale dell’uso, rischio di sostituzione e così via), se permettere liberamente l’utilizzo di cui trattasi garantirebbe un «giusto equilibrio» tra i diritti e gli interessi delle parti, sulla base del test a tre fasi previsto all’articolo 5, paragrafo 5, della direttiva InfoSoc. Ai sensi di tale disposizione, l’eccezione relativa al «pastiche» può trovare applicazione soltanto i) in «determinati casi speciali» che ii) «non siano in contrasto con lo sfruttamento normale dell’opera o degli altri materiali» riutilizzati e iii) «non arrechino ingiustificato pregiudizio agli interessi legittimi del titolare».
48. Pur simpatizzando per l’interpretazione suggerita da Pelham e a., dal governo tedesco e dalla Commissione (poiché si tratta di un tentativo costruttivo di fornire una soluzione pragmatica alla questione del riutilizzo creativo di materiale protetto descritto nella sezione B) (78), e sebbene il significato abituale del termine «pastiche» nel linguaggio corrente sia assistito da una certa ambiguità (a), temo che il contesto in cui tale termine viene utilizzato (b) e lo scopo dell’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc (c) mi inducano a concludere (in relazione alla maggior parte degli aspetti, ma non a tutti) a favore di CG (d).
a) Significato abituale del termine «pastiche»
49. Tutte le parti interessate che hanno presentato osservazioni dinanzi alla Corte concordano sul fatto che fornire una descrizione esaustiva del «significato abituale» del termine «pastiche» non sia un’operazione agevole. Non soltanto si tratta di un termine alquanto di «nicchia» e, quindi, poco presente nel «linguaggio corrente», ma è stato anche utilizzato in modi diversi (e non sempre coerenti) nel corso delle epoche, nelle lingue e nei settori artistici.
50. Ciò detto, dai dizionari (in varie lingue) e dagli studi pubblicati da esperti d’arte che ho consultato sul punto (e quelle che le unità di traduzione della Corte hanno consultato nelle rispettive lingue), risulta che il termine «pastiche» è prevalentemente utilizzato per designare un’opera artistica in uno stile che imita quello di un’altra opera, di un altro artista o di un altro periodo (oppure di opere appartenenti allo stesso «genere», e così via) (79), prendendo in prestito e fondendo insieme vari motivi, tropi e altri elementi caratteristici a tal fine (in linea con l’origine etimologica del termine, ossia l’italiano «pasticcio», che si riferisce a un piatto composto da una miscela di ingredienti) (80).
51. Questa categoria generale cela una diversità di interpretazioni. Talora il termine «pastiche» è utilizzato per descrivere un’imitazione celata, solitamente realizzata con l’intento di ingannare (il che lo rende un sinonimo di plagio). Storicamente, questa interpretazione evoca, ad esempio, il «pastiche pittorico», un genere tenuto in scarsa considerazione che fiorì in Italia sulla scia del Rinascimento, nel quale i pittori producevano dipinti che imitavano fedelmente quelle dei grandi maestri, combinando abilmente tecniche e motivi presi in prestito da diversi loro capolavori, che poi venivano vendute in modo fraudolento come originali (81).
52. Talaltra, il termine «pastiche» è stato utilizzato per descrivere, invece, un’imitazione stilistica palese. All’interno di tale categoria, in letteratura, il termine si riferisce, in senso stretto ed esclusivo, all’imitazione umoristica o satirica dello stile, dei modi o dei temi preferiti di un autore (o di una scuola), con riferimento al «pastiche letterario», un genere fiorito in Francia nel XVIII secolo, che presenta queste caratteristiche (82). Non sorprende che il «pastiche» sia stato interpretato in tal modo nella legge francese sul diritto d’autore (che contiene, fin dagli anni ‘50, un’eccezione quasi identica all’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc). A causa di tale aspetto umoristico o satirico, il termine è considerato un semplice sottogenere della «parodia» (83). CG si basa su questa interpretazione dinanzi alla Corte.
53. Tuttavia, in altri settori dell’arte, il termine «pastiche» è utilizzato per descrivere, più in generale, qualsiasi opera d’arte caratterizzata da un’imitazione stilistica palese (84). Volendo «riutilizzare in modo creativo» i termini impiegati dalla Corte nella sentenza Deckmyn, le caratteristiche essenziali del «pastiche», inteso come tale, sono i) «evocare un’opera esistente» (o varie opere, un genere, un artista o una scuola), adottandone il «linguaggio estetico» distintivo (o i linguaggi estetici distintivi) altrimenti estranei al «pasticheur», e allo stesso tempo ii) presentare «percettibili differenze» rispetto alla fonte oggetto di imitazione. Infatti, come osservato in precedenza, siffatto «pastiche» non è concepito per essere una contraffazione in malafede che si sostituisce all’originale, bensì, di fatto, iii) un’opera destinata ad essere riconosciuta come un’imitazione (85). La finalità precisa del «pastiche» è invece irrilevante: può trattarsi, come nella «parodia», di un «atto umoristico o canzonatorio» o di un atto di critica nei confronti del materiale fonte. Può anche trattarsi di un tributo o di un omaggio a tale materiale. Ciò nonostante, un «pastiche» non è necessariamente «valutativo» o, comunque, «interpretativo» di tale materiale. Può anche essere concepito, ad esempio, per evocare un particolare contesto culturale. Il «pastiche» può essere anche fine a se stesso (il «pasticheur» sfoggia la sua abilità raccontando una nuova storia attraverso l’imitazione), e così via (86). Questa forma di imitazione palese e referenziale è tipica del postmodernismo (87).
54. Negli studi in materia di cinema, le opere di Quentin Tarantino sono spesso descritte come «pastiche», in quanto replicano abilmente e palesemente elementi quali tropi, tecniche di ripresa, mise en scène, struttura, trame, personaggi e temi (e così via) che sono caratteristici di pellicole del passato appartenenti a un determinato genere (88). Lo stesso avviene, nella musica, rispetto ad artisti contemporanei quali Bruno Mars(89), a causa della loro tendenza ad imitare opere del passato appartenenti a un determinato genere, mediante la composizione di brani caratterizzati da stili di produzione, tropi, tecniche vocali, motivi comuni, arrangiamenti e hook (ganci) tipici di queste ultime. Il termine «pastiche» è utilizzato anche in riferimento ad opere quali la pellicola di Ridley Scott «Blade Runner», del 1982, o la canzone di successo dei Queen «Bohemian Rhapsody», che imitano e fondono abilmente stili distinti (90). In ogni caso, l’imitazione stilistica è al centro di tale concezione del «pastiche».
55. È vero che, come sottolineano Pelham e a., il governo tedesco e la Commissione, alcuni dizionari ed esperti indicano che il termine «pastiche» è stato utilizzato, e in qualche misura è tuttora utilizzato, in alternativa, anche per designare opere d’arte realizzate ricombinando elementi tratti da altre opere, senza alcun intento di imitazione stilistica (91). Il «pastiche operistico», un genere di opere quasi-operistiche che consiste in un «patchwork» di arie e brani musicali famosi, popolare nel XVIII secolo, è il principale esempio fornito a tal proposito. Questa interpretazione rende il «pastiche» un sinonimo di vari termini che evocano pratiche simili di «patchwork», come il «centone» in letteratura, il «collage» nelle arti visive, i «medley» musicali o i film «found-footage» (92).
56. Tuttavia, al di là del fatto che altri esperti distinguono, ad esempio, nella musica, il «pastiche» dal «pasticcio» (93), mi sembra che dedurre dalla spiegazione fornita nel paragrafo precedente, come fanno tali parti interessate, che il termine «pastiche» è una nozione aperta e può includere qualsiasi ipotesi di riutilizzo creativo di materiale esistente (dai «meme» ai «mashup» e ai «campionamenti»), enfatizzi eccessivamente l’importanza di questa concezione alternativa nel «linguaggio corrente» (94) e, di conseguenza, il ruolo che può aver svolto nell’elaborazione della direttiva InfoSoc (95).
57. Ciò detto, concordo sul fatto che, preso atto di tale ambiguità (96), un’interpretazione contestuale e teleologica è fondamentale per elaborare una definizione uniforme della nozione giuridica di «pastiche» contenuta nell’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc. Tuttavia, come spiegherò nelle sezioni che seguono, esse confermano la mia impressione quanto al «significato abituale» di «pastiche» che deve essere accolto a tal riguardo.
b) Contesto in cui tale termine è utilizzato
58. Ricordo che il termine «pastiche» è utilizzato come parte di un’eccezione al diritto d’autore e ai diritti connessi, prevista all’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc, che fa riferimento anche alla «caricatura» e alla «parodia».
59. Da un lato, una serie di elementi derivanti da quel particolare contesto supporta, a mio avviso, una definizione della nozione controversa come imitazione stilistica.
60. In primo luogo, il raggruppamento di «caricatura», «parodia» e «pastiche» in un’unica disposizione implica necessariamente che, nella mente del legislatore dell’Unione, essi abbiano alcune caratteristiche comuni. Alla luce delle spiegazioni fornite nei precedenti paragrafi da 51 a 55, sembra ragionevole supporre che il legislatore abbia considerato il «pastiche», al pari della «parodia» (e, presumibilmente, della «caricatura»), come una forma di espressione derivata basata sull’imitazione di una fonte.
61. In secondo luogo, in considerazione di tale contesto, è chiaro, a mio avviso, che la nozione giuridica di «pastiche» non può comprendere il tipo di imitazione celata descritta al precedente paragrafo 52. Sarebbe contrario alla natura stessa del regime della proprietà artistica e letteraria dell’Unione prevedere un’eccezione per il plagio. In tale nozione può rientrare soltanto il tipo di imitazione stilistica palese discussa nei precedenti paragrafi da 53 a 55.
62. In terzo luogo, a differenza di quanto sostiene CG, tale nozione non può essere limitata alla concezione francese, letteraria, di «pastiche», menzionata al precedente paragrafo 53, quale imitazione umoristica o satirica, facendone un sinonimo di «parodia». Il fatto che la «parodia» e il «pastiche» abbiano alcuni tratti comuni e, per tale ragione, siano contenuti entrambi nell’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), non significa che i due debbano essere completamente assimilati ai fini giuridici. Quando il legislatore sceglie di includere termini distinti, su un piano di parità, nel testo di una norma, la Corte dovrebbe usare cautela nell’interpretare uno di essi come giuridicamente ridondante (a maggior ragione quando interpreta un elenco chiuso ed esaustivo di eccezioni e limitazioni) (97).
63. Da tali considerazioni discende che, a mio avviso, nella nozione di «pastiche» ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc rientra l’ampia gamma di opere d’arte caratterizzate da un’imitazione stilistica palese, che presenta le caratteristiche essenziali definite al precedente paragrafo 53 (98). A questo punto, è necessario aggiungere un ultimo elemento contestuale. Nulla nella formulazione di tale disposizione richiede che il «pastiche» creato dall’utente sia un’opera originale ai sensi del diritto d’autore. Pertanto, sebbene, come indicato in precedenza, un «pastiche» debba presentare «percettibili differenze» rispetto alla fonte, non è necessario che esso raggiunga la soglia dell’«originalità» (99).
64. Il principale controargomento, di natura contestuale, dedotto da Pelham e a., dal governo tedesco e dalla Commissione avverso siffatta interpretazione del «pastiche» come imitazione stilistica è che, a loro avviso, essa priverebbe l’eccezione corrispondente di ogni effetto utile, in contrasto con il requisito di interpretazione delle eccezioni stabilito dalla Corte (100). Infatti, un’imitazione di tal genere non rientrerebbe, fin dall'inizio, nei diritti di riproduzione previsti dall’articolo 2 della direttiva InfoSoc. Lo «stile» non è protetto, in quanto tale, dal diritto d’autore. Esso appartiene al regno delle idee, piuttosto che delle espressioni (101). Analogamente, neppure elementi quali i motivi comuni, le strutture o le tecniche (e così via) caratteristici di una scuola o di un genere artistico, pur potendo integrare elementi costitutivi di un’opera, sono protetti (102).
65. Questa obiezione non mi convince. Ovviamente, in quanto deroga ai diritti di riproduzione di cui all’articolo 2 della direttiva InfoSoc (tanto al diritto d’autore quanto ai diritti connessi), l’eccezione relativa al «pastiche» di cui all’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), di tale direttiva è stata concepita per situazioni nelle quali (almeno) uno di tali diritti è coinvolto. Come tale, essa deve essere interpretata in modo da consentire, in una certa misura, l’«utilizzo» di materiale protetto, come parti «originali» di opere o «campioni» di fonogrammi, poiché altrimenti sarebbe inutile.
66. Tuttavia, quando si tratta di opere d’arte imitative, il confine tra il prestito di elementi non protetti e la riproduzione di materiale protetto è tenue. Una serie di recenti cause ha visto autori sostenere che il loro stile «unico» si qualificava come espressione «originale» (103). Un’altra serie di cause, oggetto di molti commenti, ha visto titolari dei diritti denunciare la violazione del diritto d’autore in ragione del riutilizzo di caratteristiche stilistiche presenti nelle loro opere (104). Ciò è ancora più vero quando l’opera d’arte imita fedelmente lo stile di una singola opera. Gli elementi presi in prestito, pur essendo «stilistici», potrebbero essere considerati originali, soprattutto se combinati tra loro (105).
67. Infatti, in base alla definizione da me suggerita, l’eccezione relativa al «pastiche» offrirebbe ai creatori un certo margine di manovra effettivo per riutilizzare elementi protetti di opere o materiali (in modo «riconoscibile») nelle loro creazioni, a patto che questi elementi siano utilizzati ai fini di un’imitazione palese di qualcos’altro (106). Ad esempio, l’utente può perfettamente riutilizzare «campioni» tratti da fonogrammi (107) per creare un «pastiche» del genere a cui appartengono le opere sottostanti (108). Semplicemente, una riproduzione di tal genere di materiale protetto non costituisce, di per sé, un «pastiche». L’opera imitativa che ne risulta lo è. Nel complesso, l’effetto utile dell’eccezione relativa al «pastiche» è salvaguardato da siffatta interpretazione.
68. D’altro lato, altri elementi contestuali si oppongono chiaramente, a mio avviso, alla definizione della nozione di «pastiche» di cui all’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc nel senso che si riferisce a qualsiasi opera d’arte realizzata con materiale protetto, senza alcun intento di imitazione stilistica, come suggerito da Pelham e a., dal governo tedesco e dalla Commissione.
69. In primo luogo, come sostiene CG, nulla nella formulazione o nella struttura di tale disposizione indica che l’eccezione relativa al «pastiche» sia stata concepita come una «clausola residuale» per il riutilizzo creativo (o anche comunicativo) di materiale protetto. In tale disposizione, il legislatore, avendo elencato tre nozioni distinte («caricatura», «parodia» e «pastiche») su un piano di parità, ha inteso consentire tre categorie di utilizzo chiaramente definite (109). Inoltre, trasformare il «pastiche» in una «clausola» di questo tipo renderebbe superflue le altre due nozioni, in quanto la «caricatura» e la «parodia» sarebbero considerate come semplici casi di riutilizzo creativo, sussumibili nel primo (110).
70. In secondo luogo, mentre dalla giurisprudenza della Corte, citata al precedente paragrafo 64, discende che le eccezioni e le limitazioni elencate all’articolo 5, paragrafi da 1 a 4, della direttiva InfoSoc non devono necessariamente essere interpretate in modo restrittivo e che, invece, il loro effetto utile deve essere preservato, mi sembra che l’interpretazione dell’eccezione relativa al «pastiche» suggerita da Pelham e a., dal governo tedesco e dalla Commissione, sia quanto di più lontano possa esservi da un’interpretazione restrittiva. Essa non si limita a salvaguardare il suo effetto utile; lo massimizza, garantendo a tale eccezione un ambito di applicazione il più ampio possibile.
71. In terzo luogo, come rilevato ai precedenti paragrafi 36 e 37, il sistema di eccezioni e limitazioni previsto dall’articolo 5 della direttiva InfoSoc, nella sua forma attuale, elenca in modo esaustivo le situazioni in cui l’utilizzo di materiale protetto è liberamente consentito. Sebbene alcune di queste situazioni abbiano una portata relativamente ampia (come le «citazioni» o la «copia privata»), esse non sono mai completamente aperte. Di converso, secondo l’interpretazione suggerita da Pelham e a., dal governo tedesco e dalla Commissione, nell’eccezione relativa al «pastiche» ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), di tale direttiva rientrerebbe una gamma indefinita, potenzialmente illimitata, di riutilizzo creativo di materiale protetto (111), dipendente soltanto da una valutazione caso per caso sulla base del test a tre fasi (altrettanto aperto) previsto dall’articolo 5, paragrafo 5, alla luce di vari fattori (portata e scopo dell’utilizzo, rischio di sostituzione, e così via). Infatti, come sostiene CG, ciò trasformerebbe tale eccezione in una clausola generale di «fair use» (utilizzo equo), come quella presente in altre ordinamenti giuridici, compresi gli Stati Uniti d’America (112), la cui logica flessibile, basata su una valutazione caso per caso, è in contrasto con la natura chiusa del sistema dell’Unione (113). Ciò avrebbe anche il curioso effetto di (ri)legittimare la clausola di «libero utilizzo» di cui all’articolo 24, paragrafo 1, dell’UrhG, che la Corte ha considerato incompatibile con questo stesso sistema nella sentenza Pelham I.
c) Scopo dell’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc
72. È chiaro che l’eccezione relativa al «pastiche» di cui all’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc si fonda sulla libertà di espressione e sulla libertà delle arti degli utenti di opere o altri materiali protetti(114). Alla luce di tale logica, è altrettanto chiaro che tale eccezione conferisce «diritti» a detti utenti (115).
73. Ciò detto, a mio avviso il legislatore ha inteso, mediante detta eccezione, contribuire in modo più specifico a tale libertà, consentendo determinate espressioni «derivate» protette dall’articolo 11 e/o dall’articolo 13 della Carta, segnatamente i «pastiche». Infatti, siffatti «pastiche», come definiti al precedente paragrafo 53, sono opere d’arte che rientrano nell’articolo 13 della Carta. Essi possono essere utilizzati anche per esprimere opinioni protette ai sensi dell’articolo 11 della stessa (116).
74. Di converso, sarebbe un errore dedurre dal sotteso diritto fondamentale che l’eccezione relativa al «pastiche» fosse destinata a includere, potenzialmente, tutte tali espressioni «derivate» (nel rispetto del test a tre fasi di cui all’articolo 5, paragrafo 5, della direttiva InfoSoc).
75. Il fatto che l’eccezione relativa al «pastiche» non abbia mai avuto detto scopo emerge chiaramente anche dal processo di revisione dell’acquis dell’Unione in materia di proprietà letteraria e artistica, che ha preceduto l’adozione della direttiva sul diritto d’autore nel mercato unico digitale e dai relativi lavori preparatori (117). In tale contesto, è stato proposto di aggiungere a tale acquis un’eccezione per il riutilizzo creativo o comunicativo di materiale protetto (soprattutto nei contenuti generati dagli utenti) (118), che è stata presa in considerazione, per un certo periodo, dalla Commissione (119), nonché da membri del Parlamento europeo (120). Evidentemente, all’epoca nessuno riteneva che l’eccezione relativa al «pastiche» prevista dall’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc svolgesse già questa funzione. Alla fine, entrambe le istituzioni hanno abbandonato l’idea (121) e il legislatore dell’Unione si è limitato a ribadire l’eccezione relativa al «pastiche» all’articolo 17, paragrafo 7, lettera b), della direttiva sul diritto d’autore nel mercato unico digitale (122).
76. Tuttavia, l’argomento teleologico addotto da Pelham e a., dal governo tedesco e dalla Commissione a sostegno della loro interpretazione del «pastiche» è in parte diverso. In sostanza, essi sostengono che, sulla base della giurisprudenza della Corte, l’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc dovrebbe essere interpretato in modo da risultare «pienamente conforme» ai diritti fondamentali garantiti dall’articolo 11 e dall’articolo 13 della Carta (123). A tal riguardo, dette parti interessate sostengono che, se un’ampia gamma di pratiche creative (o anche semplicemente comunicative) basate sul riutilizzo di materiale protetto, tra cui remix, meme, GIF, mashup, campionamenti (e così via) non trovasse sostegno nell’eccezione relativa al «pastiche», le forme di espressione che sono sia onnipresenti nell’attuale ambiente digitale sia socialmente desiderabili sarebbero a rischio. Siffatta interpretazione porrebbe la direttiva InfoSoc in contrasto con tali diritti fondamentali.
77. Come spiegherò in dettaglio nel prosieguo, tendo a condividere, in una certa misura, tali considerazioni. Infatti, sono d’accordo sul fatto che il sistema letterario e artistico dell’Unione, nella sua forma attuale, non lasci uno spazio sufficiente a talune forme di riutilizzo creativo di materiale protetto, al fine di rispettare appieno, in particolare, la libertà delle arti. Ciò nonostante, l’interpretazione della nozione di «pastiche» coerente con i diritti fondamentali suggerita dalle parti interessate non è un modo adeguato per risolvere tale problema.
78. Infatti, un’interpretazione conforme alla Carta di un testo di diritto derivato dell’Unione presuppone che tale testo sia aperto a siffatta interpretazione, sulla base della sua formulazione, della sua economia generale e del suo scopo (124). In questo caso, come ho già spiegato, la nozione di «pastiche» utilizzata nell’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), di tale direttiva, interpretata alla luce del suo contesto e del suo scopo, non si presta all’interpretazione suggerita da tali parti interessate. Avallare una posizione di tal genere significherebbe dilatare tale disposizione fino a snaturarla.
79. Come spiegato nel precedente paragrafo 37, la Corte ha ritenuto che, poiché l’elenco di eccezioni e limitazioni previsto all’articolo 5, paragrafi da 1 a 4, della direttiva InfoSoc è esaustivo, i giudici non possono riconoscere deroghe aggiuntive al diritto d’autore e ai diritti connessi sulla base dei diritti fondamentali garantiti dalla Carta. Analogamente, a mio avviso, la Corte non può nemmeno snaturare un’eccezione esistente, alla luce della libertà di espressione, per consentire usi per i quali non è stata concepita (125). Ciò equivarrebbe, a mio avviso, ad un’interpretazione contra legem. Essa comprometterebbe il «giusto equilibrio» stabilito dal legislatore tra titolari di diritti e utenti e l’«elevato livello di protezione» dei primi auspicato dal legislatore (126).
80. In una situazione del genere, in cui l’interpretazione conforme non è un’opzione, ciò che resta da discutere è se la direttiva InfoSoc sia compatibile con tali diritti fondamentali. Come indicato in precedenza, esaminerò questo aspetto nella sezione C.
d) Conclusione provvisoria
81. Dalle considerazioni che precedono si evince che un «pastiche», ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc, è una creazione artistica che i) evoca un’opera esistente, adottandone il «linguaggio estetico» distintivo, e allo stesso tempo ii) presenta «percettibili differenze» rispetto alla fonte oggetto di imitazione e iii) è destinata ad essere riconosciuta come un’imitazione. Lo scopo perseguito da tale imitazione stilistica palese è irrilevante. L’utilizzo di elementi protetti di opere o altri materiali, compresi i «campioni» di fonogrammi, rientra nell’eccezione corrispondente, qualora il risultato sia una creazione artistica che presenti dette caratteristiche essenziali.
82. La seconda questione del BGH riguarda, nello specifico, la circostanza se, ai fini dell’esistenza di un «pastiche» sia necessario accertare l’intenzione soggettiva dell’utente, o se sia sufficiente la riconoscibilità della natura di «pastiche» da parte di persone che conoscono i materiali riutilizzati e hanno la consapevolezza intellettuale necessaria per percepirlo. Tale questione comporta, a mio avviso, una risposta breve. Da un lato, dalla definizione di cui sopra discende che un «pastiche» è caratterizzato, tra l’altro, dal fatto che è destinato ad essere riconosciuto come un’imitazione (a differenza del plagio). Pertanto, la circostanza che l’utente avesse o meno tale intenzione è, di fatto, decisiva. Dall’altro lato, mi sembra che, per garantire la necessaria certezza del diritto (ed evitare, in particolare, che gli utenti in malafede presentino un plagio, in retrospettiva, come un «pastiche», in caso di azioni legali), tale intenzione dovrebbe essere valutata in modo oggettivo. Di conseguenza, il carattere di «pastiche» dell’utilizzo dovrebbe essere evidente nel risultato finale. Occorre che esso sia indicato (in qualche modo) nell’opera, o perlomeno, che sia riconoscibile come tale dallo spettatore/ascoltatore che conosce il materiale fonte.
83. Di conseguenza, l’eccezione relativa al «pastiche» di cui all’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc fornisce un margine di manovra limitato per il riutilizzo creativo di materiale protetto. I «campioni» e gli altri prestiti di materiale di tal genere che non sono utilizzati ai fini di siffatta imitazione artistica stilistica palese non rientrano nell’eccezione in questione. Ad esempio, essa non si applica al riutilizzo di un «campione» tratto da un fonogramma, come quello contenuto in «Metall auf Metall», per creare una nuova opera musicale in uno stile del tutto differente, come «Nur mir» (127). Le restanti eccezioni e limitazioni offrono un margine altrettanto limitato, come esporrò nelle sezioni che seguono.
2. Eccezione relativa alle «citazioni»
84. L’articolo 5, paragrafo 3, lettera d), della direttiva InfoSoc contiene un’eccezione facoltativa, tra l’altro, ai diritti di riproduzione di cui all’articolo 2 di tale direttiva, per gli utilizzi che possono essere qualificati come «citazioni» e che soddisfano determinate condizioni. Inoltre, ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 7, lettera a), della direttiva sul diritto d’autore nel mercato unico digitale, tale eccezione è obbligatoria per quanto riguarda gli utilizzi online rientranti in tale disposizione (128).
85. Dalla sentenza Pelham I discende che tale eccezione non è limitata alla riproduzione paradigmatica di un estratto di un’opera letteraria in un altro testo, ma può riguardare l’utilizzo di altri tipi di opere (musicali, cinematografiche e così via) o di materiali (fonogrammi, fissazione di pellicole e così via) in altri tipi di contenuto. In particolare, l’utilizzo di un «campione» di un fonogramma e la sua integrazione in un nuovo contenuto musicale possono qualificarsi come «citazione» (129).
86. Inoltre, le «citazioni» non sono consentite soltanto per gli scopi elencati nell’articolo 5, paragrafo 3, lettera d), della direttiva InfoSoc (ossia a fini di «critica o di rassegna»), essendo tale elenco meramente indicativo [«(...) per esempio a fini di (...)»]. Come la Corte ha (implicitamente) riconosciuto nella sentenza Pelham I, una siffatta «citazione» può perfettamente perseguire uno scopo, artistico, diverso (130).
87. Ovviamente, ciò significa che l’eccezione relativa alle «citazioni» è rilevante quando si tratta di riutilizzare materiale protetto nelle arti. I requisiti espliciti stabiliti in tale disposizione non sono eccessivamente limitanti nemmeno a tal riguardo. In primo luogo, deve essere indicata «la fonte, incluso il nome dell’autore», «salvo in caso di impossibilità». Per quanto riguarda, ad esempio, la «citazione» di un’opera musicale in un altro contenuto musicale, potrebbe essere difficile indicare la fonte all’interno del contenuto stesso (131). Tuttavia, l’inclusione di tali informazioni nel materiale di accompagnamento (opuscolo, descrizione e così via), soddisfa lo «spirito» di attribuzione insito in tale requisito (132). In secondo luogo, l’utilizzo di una «citazione» deve essere fatto, semplicemente, «conformemente ai buoni usi» e deve «limit[arsi] a quanto giustificato dallo scopo specifico», ossia deve essere proporzionato. Pertanto, la «citazione» di lunghi estratti di un’opera o materiali protetti, o addirittura della loro totalità, può essere liberamente consentita, a seconda delle circostanze (133).
88. Tuttavia, neppure l’eccezione relativa alle «citazioni» di cui all’articolo 5, paragrafo 3, lettera d), della direttiva InfoSoc comprende qualsiasi tipo di riutilizzo artistico di materiale protetto. Secondo la definizione di «citazione» accolta dalla Corte nella sentenza Pelham I, per essere qualificato come «citazione», il materiale di terzi, ad esempio il «campione» di un fonogramma, deve essere riprodotto i) con l’obiettivo di «interagire» con l’opera sottesa in tal modo «citata» , il che presuppone ii) che l’ascoltatore o spettatore possa «identificare» tale opera (134).
89. In altri termini, al di là della mera connessione materiale intrinseca in qualsiasi utilizzo di opere o altri materiali esistenti in una nuova creazione, siffatto utilizzo, per essere qualificato come «citazione», deve essere un veicolo per una sorta di interazione intellettuale tra la nuova creazione e il materiale fonte, «a prescindere che avvenga per confronto o omaggio o, ancora, in altro modo» (135). La mera appropriazione di materiale di terzi, in ragione delle sue proprietà estetiche, ai fini del suo utilizzo come elemento costruttivo, non è sufficiente. Inoltre, per adempiere a tale funzione «dialogica», una «citazione» deve essere riconoscibile come un riferimento a contenuti di terzi. Per essere chiari, non è necessario che una «citazione» sia isolata nella nuova creazione (come avverrebbe in un testo, mediante virgolette o corsivo). Ciò sarebbe impossibile, ad esempio, nel caso di un riferimento a un’opera musicale in un nuovo contenuto musicale. L’estratto di materiale di terzi può essere integrato senza soluzione di continuità nel nuovo contenuto. Tuttavia, esso deve essere riconoscibile come una «citazione» da parte delle persone che conoscono l’opera fonte e che hanno la consapevolezza intellettuale necessaria per percepire la «citazione» (136).
90. Interpretata in tal modo, l’eccezione relativa alle «citazioni» di cui all’articolo 5, paragrafo 3, lettera d), della direttiva InfoSoc concerne le situazioni in cui un creatore fa riferimento, in modo palese, a un’opera esistente nella sua propria creazione, a titolo di omaggio al suo autore o alla sua importanza culturale, per evocare un contesto culturale condiviso (137) o per contrapporre le proprie idee, attraverso tali «citazioni», a quelle di compositori del passato (138). In essa rientrano anche, come suggerito dalla Corte nella sentenza Pelham I, alcuni casi di «campionamento», anche nell’hip-hop, in cui i «campioni» riconoscibili sono destinati a servire da «citazioni» referenziali digitali delle opere sottostanti (139).
91. Tuttavia, nell’eccezione non rientrano molti casi di riutilizzo di materiale protetto in cui il «prestito» non è riconoscibile come una «citazione» e vi è una «mera» appropriazione della fonte al fine di generare una nuova creazione, senza alcuna ulteriore interazione intellettuale. Ciò includerebbe, ad esempio, oltre alla maggior parte dei meme (140) e delle GIF, la pratica artistica di appropriarsi di temi famosi per costruire variazioni, oppure l’uso di «campioni» che non sono destinati ad essere riconosciuti come un riferimento dall’ascoltatore e/o sono troppo brevi per permettere qualsivoglia interazione con l’opera sottostante (ad esempio, un singolo colpo di grancassa o pochi secondi di un brano strumentale, riprodotti in ripetizione per formare la parte ritmica di una nuova creazione), come quello in questione nel procedimento principale (141).
3. Eccezione relativa alla «parodia»
92. Ricordo che l’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc contiene (anche) un’eccezione facoltativa relativa all’uso di materiale protetto «a scopo di (…) parodia». Anche questa eccezione è diventata obbligatoria, ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 7, lettera b), della direttiva sul diritto d’autore nel mercato unico digitale, per quanto riguarda gli usi online contemplati da tale disposizione.
93. Ricordo che, nella sentenza Deckmyn, la Corte ha stabilito che le caratteristiche essenziali di una «parodia» ai sensi di tale disposizione sono i) «evocare un’opera esistente», pur ii) «presentando percettibili differenze rispetto a quest’ultima» e iii) «costituire un atto umoristico o canzonatorio». Oltre a ciò, non è necessario che il contenuto della parodia superi la soglia dell’«originalità». Inoltre, il contenuto non deve necessariamente essere una parodia «della» fonte. Quest’ultima può essere riutilizzata semplicemente come mezzo per esprimere un messaggio umoristico o satirico, dirigendosi ad un altro obiettivo.
94. Questo approccio alquanto ampio alla «parodia» offre un certo margine per il riutilizzo creativo di materiale protetto (142). Ad esempio, esso può essere applicato a molti meme, che comportano la riproduzione «riconoscibile» di fotogrammi di pellicole (143) e il loro sovvertimento in stile umoristico attraverso modifiche sostanziali e/o l’aggiunta di didascalie (144). Analogamente, esso può includere alcuni casi di mashup, eventualmente creati mediante il «campionamento» di altri fonogrammi, caratterizzati dal loro tono umoristico o dalla loro incongruenza (145). Esso può comprendere anche taluni «found footage» nei quali fotogrammi di pellicole sono riutilizzati in modo umoristico (146) o persino come détournement creativo di taluni personaggi popolari protetti dal diritto d’autore (147).
95. Ciò nonostante, poiché tale eccezione presuppone un sovvertimento in stile umoristico o satirico del materiale protetto, in essa non possono rientrare materiali come le GIF di reazione o i meme basati su materiali già umoristici. Essa non si applica neppure, ad esempio, all’intera gamma di riutilizzi creativi privi di intento umoristico o critico, tra i quali la maggior parte dei casi di «campionamento» (incluso quello di cui al procedimento principale).
C. Compatibilità della direttiva InfoSoc con la libertà delle arti
96. Dalla sezione precedente discende che, da un lato, i diritti esclusivi di riproduzione attribuiti ai titolari dei diritti sui loro materiali protetti, ai sensi dell’articolo 2 della direttiva InfoSoc, limitano la possibilità dei futuri creatori di riutilizzare tali materiali (o anche una piccola frazione di essi) in modo riconoscibile in nuove creazioni. Dall’altro lato, le eccezioni e le limitazioni previste dall’articolo 5 di tale direttiva, compresa l’eccezione relativa al «pastiche», offrono un margine limitato a tal riguardo. La questione che resta è, quindi, quella della compatibilità di siffatto sistema con la libertà delle arti ai sensi dell’articolo 13 della Carta.
97. Le espressioni artistiche «derivate» rientrano chiaramente nell’ambito dell’articolo 13 della Carta. Restringendo tali espressioni, il diritto d’autore e i diritti connessi comportano limitazioni di questa libertà fondamentale. Essi limitano anche, indirettamente, il diritto del pubblico di accedere a tali espressioni. Tuttavia, la libertà delle arti non è assoluta. Ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 1, della Carta, siffatte limitazioni sono ammissibili a condizione che i) siano «previste dalla legge», ii) rispettino il «contenuto essenziale» di detta libertà e iii) rispettino il principio di proporzionalità, ai sensi del quale tali limitazioni devono a) «rispond[ere] effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui» e b) essere idonee, necessarie e proporzionate stricto sensu.
98. È pacifico che le limitazioni in questione sono «previste dalla legge» (segnatamente dalla direttiva InfoSoc) e che rispettano il «contenuto essenziale» della libertà delle arti, come indicato al precedente paragrafo 26 (148). È altresì chiaro che esse rispettano l’«esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui». Come spiegato rispettivamente ai precedenti paragrafi 24 e 28, il diritto d’autore attribuito agli autori sulle loro opere è una misura positiva intesa a tutelare il loro diritto alla libertà delle arti ai sensi dell’articolo 13 della Carta; i diritti connessi attribuiti ai produttori di fonogrammi e pellicole e alle emittenti servono a proteggere gli investimenti di questi ultimi. Inoltre, entrambi i tipi di diritti beneficiano di tutela a titolo di «proprietà intellettuale» ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 2, della Carta dei diritti fondamentali (149). Infine, il sistema previsto dalla direttiva InfoSoc è un mezzo «idoneo» a raggiungere gli obiettivi perseguiti. È inoltre «necessario» a tal riguardo, poiché diritti esclusivi più ristretti, o eccezioni e limitazioni più ampie, non garantirebbero, con la stessa efficacia, il «livello elevato di protezione» della proprietà intellettuale ricercato dal legislatore dell’Unione.
99. L’unica questione controversa è se il requisito di proporzionalità stricto sensu sia soddisfatto, ossia se gli svantaggi risultanti dalle restrizioni imposte dal sistema introdotto dalla direttiva InfoSoc alla libertà delle arti siano proporzionati ai vantaggi derivanti da tale sistema in relazione ai suoi obiettivi (150).
100. Tali svantaggi sono stati discussi in precedenza. Di norma, il riutilizzo riconoscibile di materiale protetto in una nuova creazione rientra nel diritto/i di riproduzione del proprietario/i di tale materiale, il che può limitare in modo significativo la possibilità di chiunque di produrre un’espressione artistica «derivata». A tal riguardo, sarebbe alquanto semplicistico liquidare la questione affermando che chiunque desideri produrre siffatta espressione dovrebbe «soltanto» ottenere l’autorizzazione del titolare/i dei diritti e pagare i diritti di licenza a tal fine.
101. Ad esempio, per prendere in prestito legalmente il «campione» di un fonogramma e utilizzarlo in una nuova composizione, un artista dovrebbe, di norma, ottenere i) necessariamente, una licenza d’uso del fonogramma e ii) eventualmente, una licenza d’uso dell’opera sottostante (se il «campione» contiene elementi «originali» di quest’ultima) (151). A tal riguardo, oltre al fatto che i titolari dei diritti non sono sempre noti o facilmente localizzabili, ottenere tali licenze sarà spesso un onere eccessivo per i nuovi creatori.
102. In assenza di un sistema di licenze strutturate, obbligatorie per il riutilizzo artistico di opere o fonogrammi (e così via), vige la libertà contrattuale. Tuttavia, le parti non si trovano sempre nella stessa posizione negoziale. Il sistema del diritto d’autore lascia ai titolari dei diritti piena libertà di concedere o non concedere una licenza, il che li pone in una posizione negoziale forte fin dall’inizio. Essi possono richiedere, per l’utilizzo del loro materiale, un compenso che potrebbe non essere commisurato ai ricavi che la creazione «derivata» potrebbe generare, qualora venisse sfruttata (152). Inoltre, gli artisti del passato e i loro produttori (come le grandi «major»), spesso, dispongono di mezzi finanziari necessari per rafforzare la loro posizione negoziale. Mentre artisti e produttori famosi sono in grado di negoziare a normali condizioni di mercato, non è così per gli artisti minori. Ciò comporta il rischio di una possibilità di creazione a «due livelli», nel senso che le opere «derivate» sono riservate ai ricchi e ai potenti.
103. Infine, i titolari di diritti del passato possono semplicemente rifiutarsi di permettere il riutilizzo delle loro opere, obbligando i creatori a scegliere tra i) non creare l’opera d’arte prevista o ii) riutilizzare comunque il materiale protetto e affrontare il rischio di una costosa azione legale (153). Tali «vincoli» sono particolarmente poderosi quando la forma d’arte in questione dipende da un prestito concreto, come un «campionamento» (ma anche un collage, e così via). Nel complesso, ciò potrebbe reprimere molte forme di creazione.
104. I vantaggi del sistema previsto dalla direttiva InfoSoc sono l’«immagine riflessa» di questi svantaggi. Essa premia la creatività e/o gli investimenti passati, garantendo ai titolari dei diritti del passato un controllo quasi totale sull’uso della loro proprietà intellettuale e la chiara possibilità di sfruttarla al massimo del suo potenziale.
105. Come indicato nella sezione B delle presenti conclusioni, il legislatore ha tentato di stabilire un «equilibrio» tra ricompensare il passato e sostenere il futuro. Le eccezioni e le limitazioni esistenti al diritto d’autore e ai diritti connessi, in particolare quelle relative alle «citazioni», alla «parodia» e al «pastiche», sostengono, a tal riguardo, i creatori di domani rispetto ai titolari dei diritti di ieri. A mio avviso, vi sono pochi dubbi sul fatto che, sebbene esse siano presentate come facoltative dal legislatore nell’articolo 5, paragrafo 3, della direttiva InfoSoc, gli Stati membri siano tenuti a recepirle nel loro diritto nazionale per conformarsi all’articolo 13 della Carta (154).
106. Tuttavia, la questione sovente sottolineata dai commentatori (e alla base dell’interpretazione alquanto «creativa» del «pastiche» suggerita da Pelham e a., dal governo tedesco e dalla Commissione) è che un siffatto sistema di diritti esclusivi ampi e di eccezioni chiuse e tassativamente elencate è, per sua natura, particolarmente rigido.
107. Come si è visto, in base alle attuali eccezioni e limitazioni, il materiale protetto può essere riutilizzato liberamente soltanto come contributo a una creazione artistica palesemente imitativa («pastiche»), come riferimento «dialogico» all’opera fonte («citazione») o come détournement umoristico o critico («parodia»). Tale sistema non consente in nessun caso l’appropriazione di siffatto materiale, selezionato «meramente» per il suo valore estetico, e il suo riutilizzo in una nuova creazione. Ciò indipendentemente i) dall’entità e dal valore (sia creativo che economico) del materiale preso in prestito e ii) dall’entità del contributo apportato dall’utente e, quindi, dall’«intensità creativa» di tale nuova creazione. Sembra alquanto ovvio che il peso della rivendicazione della proprietà intellettuale da parte del titolare del diritto interessato, ai sensi dell’articolo 13 e /o dell’articolo 17, paragrafo 2, della Carta, dipenda dal primo parametro, mentre il peso della rivendicazione della libertà delle arti da parte del nuovo creatore, ai sensi dell’articolo 13 della Carta, dipenda dal secondo. Come illustrano gli esempi riportati al precedente paragrafo 32, al riutilizzo può essere associato un elevato grado di innovazione e di valore culturale (155). Tuttavia, il sistema attuale non lascia spazio a tali sfumature.
108. Infatti, tale sistema tratta indistintamente, da un lato, la contraffazione, il plagio e le esagerazioni di alcuni adepti dell’«arte dell’appropriazione» (che prendono in prestito in misura assai elevata opere esistenti, aggiungendovi un contributo ridotto) (156), i cui prodotti potrebbero ledere in modo significativo gli interessi economici dei titolari dei diritti, sostituendosi al materiale fonte (157), e, dall’altro lato, le opere d’arte create prendendo in prestito una piccola quantità di materiale protetto, o utilizzandolo in modo altamente «trasformativo» e che, per questa ragione, non competono con detta fonte e, quindi, non causerebbero un danno di tal genere. Ad esempio, nel caso del procedimento principale, i giudici tedeschi hanno stabilito che la creazione e lo sfruttamento di «Nur mir» non hanno avuto un impatto negativo sullo sfruttamento normale di «Metall auf Metall» (158). Tuttavia, in assenza di un’eccezione o di una limitazione applicabile, tali considerazioni economiche sono semplicemente ignorate dalle regole attuali (159).
109. Il punto cruciale della questione è se siffatto «equilibrio» soddisfi i requisiti dell’articolo 52, paragrafo 1, della Carta (e, quindi, possa essere considerato realmente «giusto»). A questo punto, desidero sottolineare che, ovviamente, il legislatore dell’Unione gode di un ampio margine di discrezionalità quando si tratta di bilanciare due serie di diritti e interessi concorrenti, entrambi protetti dalla Carta (160). Di conseguenza, vi è più di un risultato che può essere considerato un «giusto equilibrio» ed essere compatibile con tale disposizione. In questo contesto, il legislatore può perfettamente scegliere, in linea di principio, di far pendere la bilancia più a favore dei titolari dei diritti e di garantire un «elevato livello» di protezione alla loro proprietà intellettuale. Tuttavia, neanche questo margine di discrezionalità può essere illimitato. Diversamente, il requisito della proporzionalità stricto sensu diventerebbe privo di significato e, con esso, l’importante garanzia dei diritti fondamentali che esso è preordinato ad assicurare. Come osservato dall’avvocato generale Saugmandsgaard Øe nelle sue conclusioni nella causa Tele2 Sverige e a. (161), tale requisito «dà luogo (...) a un dibattito sui valori che devono prevalere in una società democratica e, in definitiva, sul tipo di società in cui vogliamo vivere».
110. Dovrebbe essere adottato un criterio di controllo adeguato per conciliare tale margine di discrezionalità con l’imperativo del controllo giurisdizionale. Di conseguenza, a mio avviso, la Corte dovrebbe poter censurare una misura adottata dal legislatore dell’Unione, in un contesto di tal genere, quando, in tale misura, l’«equilibrio» tra i diritti fondamentali è manifestamente errato (162).
111. Per quanto riguarda il sistema previsto nella direttiva InfoSoc, a mio avviso, occorre operare una distinzione. Per quanto concerne i diritti connessi attribuiti ai produttori di fonogrammi, pellicole e alle emittenti, come interpretati dalla Corte, tale equilibrio è manifestamente errato (1). Di converso, per quanto riguarda il diritto d’autore attribuito agli autori, detto equilibrio, in via generale, è conforme all’articolo 52, paragrafo 1, della Carta (2). Tuttavia, potrebbe essere auspicabile, de lege ferenda, una certa evoluzione (3).
1. Squilibrio dei diritti connessi, come attualmente interpretati
112. Per quanto riguarda i diritti connessi, mi sembra chiaro che il fatto di subordinare il riutilizzo «riconoscibile», in una nuova creazione, di qualsiasi estratto, anche «molto breve», di materiali come fonogrammi, fissazioni di pellicole o trasmissioni, selezionato «meramente» per le sue proprietà estetiche, ai diritti esclusivi di riproduzione dei produttori o delle emittenti interessati non garantisce, evidentemente, un «giusto equilibrio» tra il diritto di tali soggetti alla proprietà intellettuale ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 2, della Carta, da un lato, e il diritto di ogni individuo alla libertà delle arti ai sensi dell’articolo 13 della Carta, dall’altro. Di fatto, questo è esattamente ciò che il BVerfG ha statuito, nella causa di cui al procedimento principale, sulla base dei diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione tedesca (163), in relazione al riutilizzo di «campioni» (164).
113. Infatti, in questa operazione di bilanciamento, la libertà delle arti ai sensi dell’articolo 13 della Carta dovrebbe avere un peso significativo. Questo poiché, in quanto emanazione della libertà di espressione, essa «costituisce uno dei fondamenti essenziali» di una società democratica. Infatti, il diritto di ognuno a partecipare alla vita culturale della comunità è «una delle condizioni di base per [il progresso di siffatta società» (165).
114. Di converso, il diritto dei produttori e delle emittenti ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 2, della Carta è meno impellente. Ricordo che il diritto di proprietà intellettuale previsto da tale disposizione deve essere considerato in relazione alla sua funzione nella società (166). In altri termini, la protezione della «proprietà» del produttore o dell’emittente non è un fine in sé. I diritti esclusivi connessi su fonogrammi, pellicole e trasmissioni dovrebbero essere considerati alla luce della loro giustificazione. Infatti, in quanto limitazioni alla libertà artistica di ogni individuo, non si può attribuire a tali diritti una portata più ampia di quella richiesta da tale giustificazione (167).
115. A mio avviso, la logica di protezione degli investimenti che giustifica i diritti connessi attribuiti ai produttori e alle emittenti, spiegata al precedente paragrafo 28, a prescindere dalla sua validità (168), non può imporre, alla luce della libertà delle arti, che tali diritti connessi contemplino il riutilizzo creativo di qualsiasi estratto «riconoscibile» di fonogrammi, pellicole o trasmissioni.
116. Il semplice fatto che i produttori e le emittenti possano trarre profitto dalla concessione di licenze per l’utilizzo di tali estratti non è, di per sé, rilevante. I diritti connessi sono stati concepiti per garantire che le vendite e le transazioni legittime relative a tali materiali non siano minacciate dall’esistenza di copie illegali, in modo che i produttori e le emittenti possano ottenere un rendimento soddisfacente dagli investimenti effettuati per la loro produzione (169). Essi non sono stati concepiti per garantire ai produttori e alle emittenti la possibilità di ottenere il più alto compenso possibile per i loro fonogrammi, le loro pellicole e le loro emissioni mediante la concessione di licenze su qualsivoglia estratto (170).
117. A differenza della «presa in prestito» di un bene tangibile altrui, non ogni singola riproduzione di estratti di un fonogramma, di una pellicola o di una trasmissione ne diminuisce il valore e minaccia l’investimento del produttore o dell’emittente interessati. Questi titolari di diritti dovrebbero essere protetti soltanto contro le riproduzioni di parti dei loro materiali, come i «campioni» di fonogrammi, che sono sufficientemente significative (da un punto di vista quantitativo o qualitativo) da interferire con l’opportunità di questi ultimi di ottenere rendimenti soddisfacenti sul loro investimento, in quanto tali riproduzioni potrebbero essere utilizzate per creare un prodotto sostitutivo, che potrebbe produrre un impatto negativo sulle vendite o su altre operazioni legittime relative a tali materiali (171).
118. Ad esempio, per quanto riguarda i fonogrammi, ciò includerebbe campioni lunghi e/o distintivi che integrano «hook» (ganci) di canzoni famose. Di converso, il riutilizzo di campioni brevi e/o non distintivi non comporterebbe siffatto rischio, indipendentemente dal fatto che tali campioni siano «riconoscibili all’ascolto» mediante una riproduzione in parallelo. Pertanto, la giustificazione per far prevalere gli interessi dei titolari dei diritti sulla libertà delle arti nella seconda situazione, se esistente, è debole (172).
119. Di converso, tale costruzione mina in modo significativo la libertà delle arti, in quanto ostacola le forme d’arte contemporanee rese possibili dalla rivoluzione digitale, basate sul riutilizzo di fonogrammi, fissazione di pellicole e trasmissioni, quali il «campionamento», nonostante il valore culturale ad esse associato. Sottoporre ogni riutilizzo «riconoscibile» di qualsiasi estratto di fonogrammi, fissazione di pellicole e trasmissioni al controllo preventivo dei titolari dei diritti si pone in contrasto anche con il funzionamento e la realtà stessi di Internet. Intesi in tal modo, questi diritti interferiscono con le comunicazioni quotidiane e le tendenze di Internet, come i meme, le GIF, nonché l’intera gamma di contenuti generati dagli utenti discussa in precedenza (173).
120. Gli argomenti in senso contrario non reggono, a mio avviso, a un’analisi più attenta. Le difficoltà di ottenere una licenza per l’uso di campioni sono già state esaminate in precedenza. L’affermazione, ribadita da CG dinanzi alla Corte, che non esiste un reale ostacolo per le arti, poiché, dato che i diritti connessi si applicano soltanto alle riproduzioni di fonogrammi (o alla fissazione di pellicole, etc) in sé, i creatori sarebbero sempre liberi di ricreare essi stessi i suoni (o l’immagine) registrati (utilizzando strumenti musicali o qualsiasi altro strumento necessario) non è convincente. A mio avviso, questa affermazione nega l’essenza stessa di una forma d’arte che risiede, appunto, nell’uso di musica registrata per creare nuova musica (o un contenuto audiovisivo registrato per creare un nuovo contenuto audiovisivo). Essa si basa sul presupposto, dispregiativo, che, ad esempio, nella musica, i «campioni» di fonogrammi siano utilizzati per risparmiare il lavoro, il tempo e gli sforzi necessari per ricreare il suono sottostante. Infatti, spesso, i «campioni» vengono utilizzati e combinati in ragione dei particolari risultati estetici che ne derivano. Non sarebbe sempre possibile ottenere lo stesso risultato registrando nuovamente il suono incluso in un disco. Così, l’uno non è sempre un sostituto dell’altro (da un punto di vista artistico). Inoltre, in molte situazioni, il «campionamento» richiede più tempo e più sforzi rispetto alla produzione autonoma di un suono analogo. I «campionatori» devono ascoltare una vasta gamma di musica, scegliere ciò che ritengono possa funzionare in combinazione e poi elaborarlo. Il processo può essere laborioso (174).
121. Sono ben cosciente del fatto che l’esclusione, nella sentenza Pelham I, dei «campioni» modificati al punto da essere «non riconoscibili all’ascolto» dal diritto di riproduzione dei produttori di fonogrammi era già stata presentata dalla Corte come una misura tesa a garantire un «giusto equilibrio» tra la libertà delle arti e il diritto di proprietà intellettuale del produttore.
122. Tuttavia, in primo luogo, affermare che il «campionamento» è libero laddove non riconoscibile nega anche una parte dell’essenza delle forme d’arte basate sulla creazione di musica attraverso l’uso di registrazioni, selezionate per le loro proprietà estetiche: se il «campione» deve essere distorto al punto di non essere riconoscibile, perché utilizzarlo? (175). Un aspetto ancora più importante è il fatto che, con tutto il rispetto, la Corte non ha ponderato accuratamente i diritti e gli interessi in gioco (176). Sebbene la Corte abbia affermato che la sua interpretazione lascia un certo spazio al libero riutilizzo dei campioni (attraverso la distorsione) (177), essa non ha spiegato (i) il motivo per cui qualsiasi campione «riconoscibile», anche molto breve, potrebbe interferire con l’opportunità del produttore di ottenere un rendimento soddisfacente dai suoi investimenti e (ii) il motivo per cui gli interessi economici del produttore dovrebbero prevalere sulla libertà socialmente fondamentale delle arti, anche in relazione a brevi estratti.
123. A mio avviso, vi sono diversi modi per rimediare allo squilibrio descritto nei paragrafi precedenti, adottando un approccio olistico al sistema previsto dalla direttiva InfoSoc.
124. Da un lato, la Corte potrebbe spingersi oltre la sentenza Pelham I e adottare, invece, un’interpretazione teleologica della nozione, alquanto aperta, di «riproduzione in parte» di cui all’articolo 2, lettere da c) a e) della direttiva InfoSoc (178), tenendo debitamente conto della logica sottesa al diritto previsto in tale disposizione, nel senso che in essa rientrano soltanto gli estratti che potrebbero interferire con la possibilità del produttore o dell’emittente di ottenere un rendimento soddisfacente dai loro investimenti. L’adozione di tale regola de minimis «riequilibrerebbe» i diritti connessi e, quindi, ne garantirebbe la compatibilità con l’articolo 52, paragrafo 1, della Carta.
125. D’altro lato, il necessario «riequilibrio» si otterrebbe anche se il legislatore dell’Unione modificasse la direttiva InfoSoc in modo da escludere espressamente dall’ambito di applicazione dell’articolo 2, lettere da c) a e), gli estratti brevi (179), o da includere un’eccezione dedicata al riutilizzo di materiale protetto, compresi gli estratti di fonogrammi, pellicole e trasmissioni in una nuova creazione artistica, fatto salvo, (in particolare), il test a tre fasi previsto all’articolo 5, paragrafo 5, di tale direttiva (che, ricordo, include il requisito ai sensi del quale l’uso non deve essere «in contrasto con lo sfruttamento normale dell’opera o degli altri materiali»), come indicato infra, nella sezione 3.
2. Carattere sufficiente dell’equilibrio garantito in relazione al diritto d’autore
126. Di converso, il divieto di estrarre parti «originali» di opere protette, anche di dimensioni contenute, ai fini di una nuova creazione, fatte salve le eccezioni relative alle «citazioni», alla «parodia» e al «pastiche», soddisfa, a mio avviso, i requisiti di proporzionalità stricto sensu.
127. Il diritto alla proprietà intellettuale dell’autore, ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 2, della Carta, ha un peso significativamente maggiore nell’equilibrio rispetto a quello dei produttori e delle emittenti, discusso nella sezione precedente. Infatti, la funzione della proprietà intellettuale dell’autore sulle sue «opere» è quella di proteggere il suo personale diritto alla libertà delle arti ai sensi dell’articolo 13 della Carta. Non si tratta soltanto di proteggere un investimento economico. Vi sono altre ragioni, più personali e fondamentali, che legano un autore ai frutti della sua creazione e che giustificano il suo legittimo desiderio di avere voce in capitolo sul riutilizzo della sua opera da parte di altri creatori (180).
128. Pertanto, di fatto, i casi di riutilizzo di un’opera in una nuova creazione sfociano nella contrapposizione di due creatori, i quali esprimono rivendicazioni opposte in relazione alla libertà delle arti, dotate, prima facie, di un peso analogo in una società democratica, il che rende la riconciliazione di tali interessi concorrenti un’operazione particolarmente complessa. Ciò giustifica il riconoscimento, a tal riguardo, di un margine di discrezionalità particolarmente ampio in capo al legislatore dell’Unione.
129. A mio avviso, sebbene il peso preciso delle rispettive rivendicazioni possa variare, come rilevato al precedente paragrafo 107, l’«equilibrio» astratto stabilito nella direttiva InfoSoc è generalmente «giusto». La portata del diritto di riproduzione attribuito agli autori sulle loro «opere», ai sensi dell’articolo 2, lettera a), della direttiva InfoSoc, pur avendo esso stesso un impatto sulle forme d’arte basate sul riutilizzo e sulla comunicazione quotidiana su Internet (181), non eccede la sua giustificazione, in quanto si limita alla copia di parti «originali» di un’opera, lasciando a ciascuno la libertà di riutilizzare elementi che non sono frutto della creazione personale dell’autore, come spiegato al precedente paragrafo 26. Inoltre, le eccezioni relative alle «citazioni», alla parodia» e al «pastiche» lasciano spazio all’utilizzo referenziale/dialogico o imitativo di opere esistenti, o persino al loro sovvertimento a scopi umoristici o satirici(182). Ciò non significa che l’«equilibrio» raggiunto nel sistema attuale sia l’unico concepibile, come spiegherò nella prossima sezione.
3. Auspicabile evoluzione de lege ferenda
130. Si osserva spesso che l’obiettivo ultimo delle norme dell’Unione sulla proprietà letteraria e artistica è quello di promuovere la creazione, la produzione e la diffusione dell’informazione, della conoscenza e della cultura (183). Logicamente, i diritti esclusivi, le eccezioni e le limitazioni dovrebbero essere concepiti con questo obiettivo finale in mente.
131. A tal riguardo, potrebbe essere auspicabile aumentare la flessibilità di tale sistema per quanto concerne il riutilizzo artistico (o anche comunicativo) di materiale protetto. Sarebbe conciliato meglio con le esigenze di vari movimenti artistici contemporanei, quali l’hip-hop. Ci si può chiedere, quantomeno, se detto genere avrebbe prosperato, come è accaduto negli anni ‘80, qualora i diritti esclusivi attribuiti agli autori e ai produttori, quali previsti dalla direttiva InfoSoc, fossero stati applicati alla lettera. Lo stesso vale per molti degli esempi storici riportati al precedente paragrafo 32. Ostacolare lo sviluppo di nuove forme d’arte non è certo un risultato socialmente auspicabile. Tale sistema potrebbe anche essere conciliato in modo migliore con il funzionamento e le tendenze di Internet. I contenuti generati dagli utenti sono un fenomeno sociale importante a questo proposito. Tuttavia, a tal riguardo, il sistema non offre, nella sua forma attuale, soluzioni dedicate. Molte espressioni derivate di valore esistono, su Internet, in una sorta di zona grigia, soprattutto a causa di una certa tolleranza implicita dei titolari dei diritti (o dell’effettiva incapacità di controllarle tutte). Presumibilmente, anche queste forme di creatività dovrebbero essere sostenute. Non si tratta soltanto di una questione di partecipazione sociale, ma anche di diversità artistica. In ultima istanza, inoltre, il rischio è che questo sistema sia ripudiato sia dai creatori che dal pubblico, qualora regole troppo rigide non siano adattate a un ambiente in evoluzione.
132. La previsione di un’eccezione dedicata al riutilizzo artistico di materiale protetto (come la clausola di «libero utilizzo» della legge tedesca), che consenta di bilanciare concretamente, caso per caso, i diritti e gli interessi delle parti, potrebbe essere d’aiuto in tal senso. Essa supporterebbe i casi di riutilizzo artistico altamente creativo e, quindi, dotati di un valore sociale (e mantenendo a debita distanza le copie prive di ispirazione). In determinate situazioni, per sostenere i creatori del passato si potrebbe anche prevedere un sistema strutturato di licenze obbligatorie e compensi previsti dalla legge (184). Un’eccezione di tal genere, flessibile e aperta, garantirebbe anche l’adattamento tempestivo del sistema della proprietà letteraria e artistica ai cambiamenti sociali e tecnologici, attuali e futuri. Da un punto di vista economico, il fatto che molti paesi del mondo abbiano adottato una siffatta clausola dovrebbe attenuare il timore che essa possa «distruggere» l’industria culturale dell’Unione (185). In ogni caso, spetterebbe al legislatore introdurre siffatti meccanismi (186).
V. Conclusione
133. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, suggerisco alla Corte di giustizia di rispondere alle questioni proposte dal Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia, Germania) come segue:
1) L’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione
deve essere interpretato nel senso che:
nella nozione di «pastiche», ai sensi di tale disposizione, rientra una creazione artistica che i) evoca un’opera esistente o varie opere, un genere, un artista o una scuola, adottandone il «linguaggio estetico» distintivo (o i linguaggi estetici distintivi), e allo stesso tempo ii) presenta percettibili differenze rispetto alla fonte oggetto di imitazione e iii) è destinata ad essere riconosciuta come un’imitazione. Lo scopo perseguito da tale imitazione stilistica palese, di converso, è irrilevante. L’utilizzo di elementi protetti di opere o altri materiali, compresi i «campioni» di fonogrammi, rientra nell’ambito di applicazione dell’eccezione corrispondente, qualora il risultato sia una creazione artistica che presenti le suddette caratteristiche essenziali.
2) L’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva 2001/29
deve essere interpretato nel senso che l’utilizzo di un’opera protetta o di altro materiale protetto deve essere considerato effettuato «a scopo di (…) pastiche», ai sensi di tale disposizione, quando il carattere di «pastiche» di tale utilizzo è riconoscibile da parte di persone che conoscono il materiale protetto riutilizzato e hanno la consapevolezza intellettuale necessaria per percepire il «pastiche».
1 Lingua originale: l’inglese.
2 Per una definizione di «campionamento» (sampling), v. le conclusioni dell’avvocato generale Szpunar nella causa Pelham e a. (C‑476/17, EU:C:2018:1002, paragrafo 1; in prosieguo: le «conclusioni dell’avvocato generale Szpunar nella causa Pelham I»,): «[i]l sampling (campiona[mento]) è una tecnica consistente nel prelevare, con l’ausilio di apparecchiature elettroniche, estratti [samples o campioni (...)] di un fonogramma al fine di utilizzarli come elementi di una nuova composizione in un altro fonogramma».
3 Nella disciplina in materia di diritto d’autore, per «fonogramma» si intende qualsiasi «fissazione» esclusivamente sonora di suoni (ossia una registrazione sonora) [v. articolo 3 della convenzione internazionale relativa alla protezione degli artisti interpreti o esecutori, dei produttori di fonogrammi e degli organismi di radiodiffusione, firmata a Roma il 26 ottobre 1961 (in prosieguo: la «convenzione di Roma») e articolo 2, lettera b), del trattato dell’Organizzazione mondiale della proprietà intellettuale (OMPI) sulle interpretazioni ed esecuzioni e sui fonogrammi, concluso a Ginevra il 20 dicembre 1996 e approvato in nome della Comunità europea mediante decisione 2000/278/CE del Consiglio, del 16 marzo 2000 (GU 2000, L 89, pag. 6; in prosieguo: il «WPPT del 1996»)].
4 Sentenza del 29 luglio 2019, Pelham e a.(C‑476/17, EU:C:2019:624: in prosieguo: la «sentenza Pelham I»).
5 Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 maggio 2001 (GU 2001, L 167, pag. 10).
6 Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 aprile 2019, che modifica le direttive 96/9/CE e 2001/29/CE (GU 2019, L 130, pag. 92).
7 Sebbene l’articolo 17, paragrafo 7, lettera b), della direttiva sul diritto d’autore nel mercato unico digitale non sia applicabile al caso di specie (poiché non verte né sul diritto di comunicazione al pubblico, né sul riutilizzo di materiale protetto da parte di utenti di «servizi di condivisione di contenuti online»), tale disposizione e l’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc dovrebbero essere interpretati in modo uniforme [v., per analogia, sentenza del 31 maggio 2016, Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379, punti da 28 a 34)].
8 Articolo 5 del Grundgesetz (legge fondamentale).
9 Ai sensi di tale disposizione, «un’opera indipendente, creata mediante il libero utilizzo dell’opera altrui, può essere pubblicata e sfruttata senza il consenso dell’autore dell’opera utilizzata». Il BVerfG ha ritenuto che essa potesse applicarsi per analogia al riutilizzo di fonogrammi.
10 In verità, i membri del Kraftwerk invocano principalmente i diritti connessi dei produttori di fonogrammi. Tuttavia, in via subordinata, essi invocano anche il diritto d’autore. In ogni caso, l’eccezione relativa al «pastiche», di cui all’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc si applica trasversalmente al diritto d’autore e a tutti i diritti connessi (v. infra, paragrafo 36). Pertanto, le questioni proposte vertenti su tale eccezione non sono limitate all’utilizzo di fonogrammi, ma coprono anche l’utilizzo di altri materiali, come le opere. Di conseguenza, entrambi i tipi di diritti dovrebbero essere presi in considerazione nell’analisi.
11 Sebbene il problema riguardi le arti in generale, dato che la causa di cui al procedimento principale concerne la musica, concentrerò il mio ragionamento su tale settore, pur avventurandomi occasionalmente in altri ambiti.
12 La libertà delle arti è riconosciuta come un diritto fondamentale autonomo, a livello nazionale, in diversi Stati membri, tra cui la Germania [v. articolo 5 del Grundgesetz (legge fondamentale)] e nel diritto internazionale (v. articolo 27 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo; articolo 15, paragrafo 1, lettera a), del Patto internazionale delle Nazioni Unite relativo ai diritti economici, sociali e culturali; e articolo 19, paragrafo 2, del Patto internazionale delle Nazioni Unite relativo ai diritti civili e politici).
13 Spiegazioni relative alla Carta dei diritti fondamentali (GU 2007, C 303, pag. 17). La Corte europea dei diritti dell’uomo (in prosieguo: la «Corte EDU») ha stabilito che la libertà di espressione, quale garantita all’articolo 10 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la «CEDU»), include la «libertà di espressione artistica» (Corte EDU, 24 maggio 1988, Müller e a. c. Svizzera, CE:ECHR:1988:0524JUD001073784, § 27). La distinzione tra le due risiede nel fatto che l’espressione abbia o meno carattere «artistico».
14 V., in tal senso, sentenza Pelham I (punto 34); Corte EDU, 24 maggio 1988, Müller e a. c. Svizzera, CE:ECHR:1988:0524JUD001073784, § 27; e Corte EDU, 8 luglio 1999, Karataş c. Turchia, CE:ECHR:1999:0708JUD002316894, § 49.
15 Come chiarito dall’impiego, nell’articolo 13, dell’espressione generale «le arti», la libertà in questione ha una portata ampia, che comprende tutte le forme di espressione artistica, indipendentemente dal mezzo (letteratura, musica, arti visive e così via) (v. Peers, S., Hervey, T., Kenner, J., e Ward, A., (a cura di), The EU Charter of Fundamental Rights - A Commentary, Hart Publishing, Oxford, 2021, pagg. da 417 a 419).
16 V. convenzione di Berna, sulla protezione delle opere letterarie e artistiche (Atto di Parigi del 24 luglio 1971), come modificata il 28 luglio 1979 (in prosieguo: la «convenzione di Berna); trattato dell’Organizzazione mondiale della proprietà intellettuale (OMPI) sul diritto d’autore, concluso a Ginevra il 20 dicembre 1996, approvato in nome della Comunità europea mediante la decisione 2000/278/EC del Consiglio, del 16 marzo 2000 (GU 2000, L 89, pag. 6; in prosieguo: il «WCT»); accordo sugli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale attinenti al commercio, che costituisce l’allegato 1C dell’accordo che istituisce l’Organizzazione mondiale del commercio (OMC), firmato a Marrakech il 15 aprile 1994 e approvato con decisione 94/800/CE del Consiglio, del 22 dicembre 1994, relativa alla conclusione a nome della Comunità europea, per le materie di sua competenza, degli accordi dei negoziati multilaterali dell’Uruguay Round (1986-1994) (GU 1994, L 336, pag. 1; in prosieguo: l’«accordo TRIPS»).
17 Sul fatto che l’articolo 10 della CEDU (e, per estensione, l’articolo 13 della Carta) impone alle autorità pubbliche non soltanto «obblighi negativi» (assenza di ingerenza), ma anche «positivi» (adozione di misure per garantire l’effettivo godimento della libertà di espressione), v. Corte EDU, 6 maggio 2003, Appleby c. Regno Unito, CE:ECHR:2003:0506JUD004430698, § 39. Infatti, la libertà artistica e la tutela del diritto d’autore sono spesso contemplate congiuntamente negli strumenti di diritto internazionale (v. articolo 27, paragrafi 1 e 2, della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e articolo 15, lettere a) e c), del Patto internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali.
18 E una serie di «diritti morali» (v. articolo 6 bis della convenzione di Berna), che non sono contemplati nella direttiva InfoSoc. V., infra, nota 56.
19 Ossia che «riflettano la personalità del loro autore» (v., in tal senso, sentenza del 16 luglio 2009, Infopaq International (C‑5/08, EU:C:2009:465, punto 37; in prosieguo: la «sentenza Infopaq»). I meriti artistici sono, invece, irrilevanti. Infatti, i giudici non possono decidere cosa sia arte «buona» e arte «cattiva» (poiché si tratta di una questione intrinsecamente soggettiva).
20 V. anche l’articolo 9 della convenzione di Berna.
21 V. considerando da 9 a 11 e 14 della direttiva InfoSoc, nonché conclusioni dell’avvocato generale Szpunar nella causa Pelham I (paragrafo 83).
22 Come la libertà di espressione ai sensi dell’articolo 11 della Carta, data l’ampia formulazione dell’articolo 13 della Carta, la libertà delle arti non preclude soltanto la censura per motivi politici o morali. Anche limitare il tipo di materiale che gli artisti possono utilizzare comporta una «limitazione» alle arti, ai sensi dell’articolo 13.
23 V. articolo 2 del WCT e articolo 9, paragrafo 2, dell’accordo TRIPS.
24 V. sentenza Infopaq (punti 38, 39 e 48).
25 Sebbene un particolare arrangiamento di tali elementi in una composizione possa essere «originale» e beneficiare della protezione del diritto d’autore, esso non rende il compositore proprietario esclusivo di ciascuno di tali elementi singolarmente, poiché non sono frutto della «sua creazione», ma costituiscono un vocabolario condiviso, utilizzato da innumerevoli creatori. V. Wilson, L., «The case for common property in musical objects», Vanderbilt Journal of Entertainment & Technology Law, Vol. 26, N°3, 2024, pagg. da 413 a 460.
26 V., in tal senso, sentenza Infopaq (punti 38, 39 e 48) e sentenza del 1º dicembre 2011, Painer (C‑145/10, EU:C:2011:798, punti 36, 40, 41, 42, e da 95 a 98).
27 Non esiste una soglia, ad esempio un numero di note che possono essere copiate liberamente, oltre la quale scatta il diritto di riproduzione. La sussistenza del diritto d’autore sugli elementi presi in prestito non è valutata quantitativamente, bensì qualitativamente.
28 Il criterio per l’accertamento di una violazione consiste nel confronto degli elementi costitutivi dell’opera esistente e della nuova creazione. Per le opere musicali, si tratta di un confronto fonetico. La violazione è accertata quando alcune delle caratteristiche originali della prima opera sono percepibili (ai sensi) nella seconda. Lievi alterazioni, come il cambio di tonalità o di velocità, sono irrilevanti. Tuttavia, se le alterazioni sono tali da rendere gli elementi originali della prima opera non più percepibili nell’altro materiale, non vi è «riproduzione» ai sensi dell’articolo 2, lettera a), della direttiva InfoSoc (v., in tal senso, sentenza del 9 marzo 2021,VG Bild-Kunst (C‑392/19, EU:C:2021:181, punto 25).
29 Salvo eccezioni e limitazioni che saranno esaminate infra nella sezione B.
30 Devo sorvolare (poiché non posso esaminare ogni singola possibile questione nelle presenti conclusioni) sul diritto di riproduzione attribuito agli interpreti o esecutori per quanto riguarda le fissazioni delle loro prestazioni artistiche ai sensi dell’articolo 2, lettera b), della direttiva InfoSoc, che ha una logica diversa.
31 V. anche articolo 10 della convenzione di Roma, articolo 11 del WPPT del 1996; e articolo 14, paragrafo 2, dell’accordo TRIPS.
32 Ad esempio, quando un’opera musicale viene registrata, oltre al diritto d’autore su tale opera, di cui beneficia l’autore, la registrazione è protetta, di per sé, dal diritto connesso di cui all’articolo 2, lettera c), della direttiva InfoSoc, che è attribuito al produttore.
33 V. considerando 10 della direttiva InfoSoc.
34 Sul «campionamento» come forma di espressione artistica protetta ai sensi dell’articolo 13 della Carta, v. sentenza Pelham I (punto 35). Lo stesso vale, per analogia, per il riutilizzo di filmati di pellicole o trasmissioni per creare un’opera d’arte.
35 Fatte salve le eccezioni e le limitazioni che saranno discusse infra, nella sezione B.
36 V. Grisse, K., e Kaiser, C., «On the significance of (un)recognisability for the reproduction right in European copyright law, Pelham GmbH/ Hutter (C-476/17)», European Intellectual Property Review, 2022, Vol. 44, n. 2, 2022; pagg. da 78 a 90, pag. 82.
37 Vi è un notevole dibattito su che cosa intendesse la Corte (v., in particolare, Grisse, K., e Kaiser, C., nota 37, op. cit., pag. 82). A mio avviso, per «riconoscibile», la Corte intendeva la riconducibilità del «campione» al fonogramma originale, attraverso un confronto fonetico (v., per analogia, la precedente nota 30). I termini «all’ascolto» sono (chiaramente) intesi ad indicare che il «campione» deve essere percepibile dall’uomo. I campioni rilevabili soltanto da robot e macchine non sono inclusi. La questione difficile è decidere quale sia l’orecchio rilevante. Un produttore esperto di hip-hop riconoscerà più campioni rispetto un ascoltatore occasionale. Per risolvere il problema, i giudici potrebbero ricorrere a finzioni giuridiche (analoghe a quella del «consumatore medio» nel diritto dei marchi). Infatti, a tale scopo, il giudice del rinvio ha creato, applicando la risposta della Corte nella sentenza Pelham I, la finzione dell’«ascoltatore medio di musica». Tale giudice ha ritenuto che il «campione» in questione, sebbene leggermente modificato, rimanesse «riconoscibile all’ascolto» per siffatto ascoltatore, in «Nur mir».
38 Infatti, il diritto di riproduzione pertinente non trova applicazione soltanto nel caso in cui l’estratto di materiale protetto sia stato modificato al punto da essere «non riconoscibile» nella nuova creazione [v. la sentenza Pelham I (punti da 29 a 31)]. V., per analogia, supra, nota 30.
39 Citazione attribuita al compositore russo I. Stravinsky.
40 Conclusioni dell’avvocato generale Szpunar nella causa Cofemel (C‑683/17, EU:C:2019:363, paragrafo 55).
41 V. infra, paragrafo 66.
42 Tuttavia, essa non si limita affatto a tale settore. Per citare solo alcuni esempi nelle arti visive, dipinti come «Colazione sull’erba» di Monet o «La tosatrice di pecore (dopo Millet)» di Van Gogh sono composti da materiale riutilizzato, reinterpretato in modo creativo. Il movimento dell’«arte dell’appropriazione», iniziato nel XX secolo, e che include Dada, pop art, arte concettuale (e così via), ad opera di artisti quali Bouchet, Warhol o Koons, è anch’esso un esempio (alquanto estremo) a tal riguardo (v. Williams, T., «Appropriation in art», in Marter, J. (A cura di), The Grove Encyclopedia of American Art, Oxford University Press, Oxford, 2011).
43 Ad esempio, i tre concerti per organo di Bach, BWV 593, 594 e 596, sono derivati dal Concerto per due violini e basso continuo, Op. 3, n. 8 (RV 522), dal Concerto per violino e basso continuo, Op. 7, n.5 (RV 208) e dal Concerto per due violini e cello, Op,3, n. 11 (RV 565) di Vivaldi. Le dodici Variazioni di «Je suis Lindor» in Mi bemolle maggiore, K. 354/299a di Mozart sono costruite su una famosa aria de «Il barbiere di Siviglia» di Baudron.
44 Ad esempio, nello spartito composto per il film «Il giuramento dei forzati», del 1944, Steiner riutilizzò diverse battute dell’inno francese «La Marsigliese». La Sonata n. 2, per piano, Concord, Mass di Ives presenta in modo ricorrente il motivo iniziale di quattro note della Sinfonia n. 5, Op. 67 di Beethoven.
45 Il «campionamento» è una questione complessa da analizzare in astratto. I «campioni» possono assumere molte forme (lunghi, brevi, distintivi, non distintivi) Possono essere riprodotti una volta o in ripetizione. Talora sono riprodotti fedelmente, talaltra sono modificati e adattati. Inoltre, il «campionamento» non è limitato a un unico genere musicale. Indubbiamente è associato all’hip-hop, in parte per ragioni storiche. Quando si affermò come genere negli anni ‘70 nel Bronx (New York, Stati Uniti d’America), i DJ erano soliti riprodurre due copie dello stesso disco su due piatti, ripetendo alcune parti del brano per creare un «beat» (battito) continuo, sui quali i Masters of Ceremonies (maestri di cerimonia, MCs) potevano rappare. In seguito, i campionatori digitali hanno permesso ai produttori hip-hop di passare al setaccio i fonogrammi del passato per creare tali «beat» (battiti) copiandone degli estratti (v. Katz, M., Capturing sound – how technology has changed music, University of California Press, edizione riveduta, 2010, pagg. da 124 a 176).
46 La nozione di «intertestualità», inizialmente sviluppata nella teoria letteraria, ma poi estesa agli altri settori dell’arte, è l’idea che nessuna opera può esistere come un insieme autosufficiente, poiché i) qualsiasi opera è infusa di riferimenti, citazioni e influenze esterne e ii) la sua ricezione è sempre informata da tutte le altre opere che lo spettatore/ascoltatore/lettore vi apporta.
47 V., inoltre, Olufunmilayo, A.B., «From J.C. Bach to hip hop: musical borrowing, copyright and cultural context», North Carolina Law Review, Vol. 84, 2006, pagg. da 547 a 645; Boyle, J., Ap Siôn, P. e Redhead, M, «Musical Borrowing and Quotation in the Twentieth and Twenty first Centuries», Contemporary Music Review, Vol. 33, No 2, pagg. da 125 a 127.; e Myung-Ji Lee, B., The art of borrowing: quotations and allusions in western music, 2016.
48 Fare un «remix» indica il processo di combinazione di elementi di contenuti esistenti in modi nuovi, e i remix sono il risultato di tale processo (v. Chandler, D., e Munday, R., A Dictionary of Social Media, Oxford University Press, Oxford, 2016, voce «Remixing»).
49 Il termine «mashup» designa, in generale, il processo di creazione di qualcosa di nuovo attraverso la combinazione di contenuti provenienti da più fonti esistenti, nonché qualsiasi prodotto di tale processo (v. Chandler, D., e Munday, R., nota 49, op. cit., voce «Mashup»).
50 Un «meme» consiste in una singola immagine, a volte (ma non sempre) tratta da una pellicola famosa o da una trasmissione, con una didascalia umoristica, che viene condivisa ampiamente online (v. Chandler, D., e Munday, R., nota 49, op. cit., voce «Meme»).
51 Le GIF sono composte da alcuni fotogrammi di contenuto audiovisivo, raffiguranti qualcuno o qualcosa, e sono utilizzate abitualmente sui social media per esprimere una reazione a un messaggio o un commento (e così via) (v. https://www.merriam-webster.com/dictionary/reaction%20GIF).
52 Ad esempio, prima del XVIII secolo non esisteva un diritto d’autore sulle opere musicali. Il diritto connesso dei produttori di fonogrammi è stato creato solo negli anni ‘60, e il diritto sulla fissazione di pellicole e trasmissioni negli anni ‘90 (v. Hugenholtz, P.B., «Neighbouring rights are obsolete», International Review of Intellectual Property and Competition Law, Vol 50, n. 8, 2019, pagg. da 1006 a 1011). Inoltre, la portata e la durata dei vari diritti è stata gradualmente estesa.
53 V. United States District Court for the Southern District of New York (Tribunale distrettuale degli Stati Uniti per il distretto meridionale di New York), 17 dicembre 1991, Grand Upright Music v. Warner Bros Records, Inc., 780 F. Supp. 182 (S.D.N.Y. 1991).
54 Un onere aggiuntivo è dato dai «diritti morali» riservati agli autori sulle loro opere. A tal riguardo, l’articolo 6 bis della convenzione di Berna garantisce all’autore, in primo luogo, il diritto di rivendicare la paternità dell’opera (in prosieguo: il «diritto di attribuzione»). Ciò comporta, di norma, l’obbligo di indicare il nome dell’autore quando un’opera viene riprodotta in una nuova creazione. In secondo luogo, e più problematicamente, l’articolo 6 bis concede all’autore il diritto di opporsi ad ogni deformazione, mutilazione od altra modificazione, come anche ad ogni altro atto a danno dell’opera stessa, che «rechi pregiudizio al suo onore o alla sua reputazione» (in prosieguo: il «diritto all’integrità). Alcune leggi degli Stati membri, come la legge francese sul diritto d’autore, si spingono oltre, poiché attribuiscono all’autore il diritto di vietare qualsiasi modifica materiale della sua opera, anche qualora non rechi un «pregiudizio» significativo. Si tratta, ovviamente, di un enorme ostacolo al riutilizzo creativo di opere esistenti.
55 V., in tal senso, articolo 17, paragrafo 4, della direttiva sul diritto d’autore nel mercato unico digitale. Per una spiegazione completa del sistema degli obblighi di filtraggio ivi previsti, v. conclusioni dell’avvocato generale Saugmandsgaard Øe nella causa Polonia/Parlamento e Consiglio (C‑401/19, EU:C:2021:613, punti da 48 a 69).
56 V., inter alia, Cabay, J. e Lambrecht, M., «Remix prohibited- how rigid EU copyright laws inhibit creativity», Journal of Intellectual Property Law & Practice, Vol. 10, n. 5, 2015, pagg. da 359 a 377; Senftleben, M., «Flexibility grave: partial reproduction focus and closed system fetishism in CJEU, Pelham», International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2020 pagg. da 751 a 769; e Westkamp, G., «Two constitutional cultures, technological enforcement and user creativity - the impending collapse of the EU copyright regime?», International Review of Intellectual Property and Competition Law, Vol. 53, 2022, pagg. da 62 a 93.
57 Infatti, a parte l’eccezione prevista dall’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva InfoSoc (non pertinente ai fini della presente discussione), gli Stati membri sono, in linea di principio, liberi di recepire le altre eccezioni e limitazioni nella loro legislazione nazionale (v., tuttavia, infra, paragrafo 105).
58 V. considerando 3 e 31 della direttiva InfoSoc.
59 V. considerando 32 della direttiva InfoSoc.
60 V. sentenza Pelham I (punti da 63 a 65) e supra, paragrafi da 12 a 15. Disposizioni analoghe esistevano nelle legislazioni di vari Stati membri (v. Hui, A., e Döhl, F., «Collateral damage: reuse in the arts and the new role of quotation provisions in countries with free use provisions after the ECJ’s Pelham, Funke Medien and Spiegel Online judgments», International Review of Intellectual Property and Competition Law, Vol. 52, No. 7, pagg. da 852 a 892).
61 Sentenza del 29 luglio 2019 (C‑469/17, EU:C:2019:623, punti da 55 a 64; in prosieguo: la «sentenza Funke Medien»).
62 Sentenza del 29 luglio 2019 (C‑516/17, EU:C:2019:625, punti da 40 a 49; in prosieguo: la «sentenza Spiegel Online»,).
63 Sentenza del 3 settembre 2014, Deckmyn e Vrijheidsfonds (C‑201/13, EU:C:2014:2132, punto 20; in prosieguo: la sentenza «Deckmyn»).
64 V., per quanto riguarda la Francia, infra, paragrafo 52. V., per una rassegna comparata delle legislazioni degli Stati membri, Mezei, P., Jütte, B. J., Sganga, C., e Pascault, L., «Oops, I sampled again (…) the meaning of “pastiche” as an autonomous concept under EU copyright law», International Review of Intellectual Property and Competition Law, Vol. 55, 2024, pagg. da 1225 a 1256.
65 Di converso, le «parodie» e le «caricature» erano consentite ai sensi della clausola di «libero utilizzo» di cui all’articolo 24, paragrafo 1, dell’UrhG (v. Stieper, M., «Es ist nicht alles Kunst, was glänzt – Versuch einer Eingrenzung des Pastichebegriffs in § 51a UrhG», GRUR, 2023, pagg. da 1660 a 1665).
66 Per l’utilizzo al di fuori di tali servizi, l’eccezione relativa al «pastiche» rimane facoltativa ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc (v., tuttavia, infra, paragrafo 105).
67 Il legislatore tedesco ha abrogato, nella stessa occasione, la clausola di «libero utilizzo» prevista dall’articolo 24, paragrafo 1, di tale legge (in reazione alla sentenza Pelham I) (v. supra, paragrafo 15).
68 Infatti, l’articolo 51a non è limitato agli utilizzi rientranti nell’articolo 17 della direttiva sul diritto d’autore nel mercato unico digitale.
69 V. Deutscher Bundestag Drucksache 19/27426, 19. Wahlperiode 09.03.2021, Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes. Un’interpretazione simile dell’eccezione relativa al «pastiche» è stata accolta, a quanto risulta, dai legislatori austriaco, spagnolo e ungherese (v., per un’analisi comparata, Mezei, P., Jütte, B.J., Sganga, C., e Pascault, L., nota 65, op. cit.).
70 V. supra, paragrafo 16.
71 V., per analogia, in relazione alla «parodia», sentenza Deckmyn (punti 14 e 15). Questa interpretazione non è messa in discussione dalla natura facoltativa dell’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc. Sebbene gli Stati membri siano liberi, in linea di principio, di recepire l’eccezione pertinente, essi non sono liberi di determinarne la portata in modo non armonizzato (ibidem, punto 16).
72 V., in particolare, sentenza Deckmyn (punto 19 e giurisprudenza ivi citata).
73 Per la stessa posizione, v. Pollaud-Dulian, F., «Le pastiche en quête de sens», Recueil Dalloz, Vol. 23, 2024, pag. 1138 ; e Spina Ali, G., «Is EU copyright law an obstacle to internet memes?», European Intellectual property Review, Vol. 45, n. 12, 2023, pagg. da 714 a 724, in particolare pag. 721.
74 Come spiegato da Pelham e a., il fatto che «Nur mir» appartenga a un genere musicale diverso da «Metall auf Metall» è stato considerato un «confronto» sufficiente dall’Oberlandesgericht Hamburg (Tribunale superiore del Land, Amburgo).
75 Siffatta «interazione» è invece richiesta dall’eccezione relativa alle «citazioni», di cui all’articolo 5, paragrafo 3, lettera d) della direttiva InfoSoc (v. infra,, paragrafo 88).
76 Perlomeno, questo è quanto ho potuto dedurre dalle spiegazioni, decisamente vaghe, fornite da Pelham e a, dal governo tedesco e dalla Commissione per quanto concerne il significato di «confronto artistico». V., per la stessa definizione, Hudson, E., «The pastiche exception in copyright law: a case of mashed-up drafting?», Intellectual Property Quarterly, n. 4, 2017, pagg. da 346 a 368; Kreutzer, T., The Pastiche in Copyright Law, Gesellschaft für Freiheitsrechte, 2022, pagg. da 14 a 22; Opinion on CG and YN v Pelham GmbH and Others, Case C-590/23 (Pelham II), European Copyright Society, 6 novembre 2024.
77 V., per la stessa posizione, Commissione europea, Riforma del diritto d’autore: Domande e risposte, ultimo aggiornamento 22 febbraio 2022 (https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/faqs/copyright-reform-questions-and-answers) D «La direttiva sul diritto d’autore impedisce agli utenti di esprimersi su Internet allo stesso modo di adesso? I meme e le GIF sono vietati?» R «No. Al contrario, è specificamente consentito caricare meme e altri contenuti generati dagli utenti a fini di citazione, critica, revisione, caricatura, parodia e pastiche (come GIF o simili). (...)» (il corsivo è mio).
78 V. inoltre infra, sezione C.
79 V. quali fonti che contengono esclusivamente questa definizione, o perlomeno la indicano come voce principale, in inglese: Collins English Dictionary; The Oxford Dictionary of English; The Merriam-Webster English Dictionary; Shorter Oxford English Dictionary. In spagnolo: Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española. In tedesco: Duden; Brockhaus. In francese: Littré; Dictionnaire de l’Académie Française; Le Petit Robert, Larousse; Le Robert. V. per studi di esperti d’arte, Hoesterey, I., Pastiche - cultural memory in art, film, literature, Indiana University Press, 2001, pagg. da 1 a 10; Dyer, R., Pastiche, Routledge, 2007, pagg. da 28 a 40. V. per la dottrina giuridica, Döhl, F., «Pastiche zwischen Generalklausel und Auffangtatbestand», Zeitschrift für geistiges Eigentum, n. 4, 2020, pagg. da 380 a 442.
80 V. Hoesterey, I., nota 80, op. cit., pagg. da 1 a 4.
81 Ibidem.
82 Ad esempio, nella sua opera del 1919 Pastiches et Mélanges, Proust racconta un reato minore nello stile di nove autori, fra i quali Balzac e Flaubert. L’umorismo risiede nella «discrepanza» consistente nel narrare un tale aneddoto impiegando l’eloquio solenne di detti autori (v. Hoesterey, I., nota 80, op. cit., pagg. 1, da 4 a 7 e da 80 a 94).
83 Vivant, M., e Bruguière, J.-M., Droit d’auteur et droits voisins, Dalloz, Parigi, 2015, pagg. 415 e 416.
84 V. conclusioni dell’avvocato generale Szpunar nella causa Pelham I (nota 30).
85 Il «pastiche» stesso richiama l’attenzione sul fatto che contiene materiale di imitazione. Riconoscere che il «pastiche» si riferisce a qualcosa che lo precede è fondamentale ai fini della sua identità (v. Dyer, R., nota 80, op. cit.).
86 A volte, comporre un’opera nello stile di un’altra, di successo, nasconde un intento meno onorevole: quello di attrarre su di sé una parte di tale successo.
87 V. Hoesterey, I., nota 80, op. cit., pagg. 8 e 9; Jacques, S., The parody exception in copyright law, Oxford University Press, Oxford, 2019, pag. 10; e Döhl, F., nota 80, op. cit., pagg. da 440 a 443.
88 V. Bell, C., Premonitions of the past- an analysis of pastiche in the films of Quentin Tarantino, Digitized Theses, 2011. Ad esempio, il film di Tarantino del 1997 «Jackie Brown» è un «pastiche» di pellicole appartenenti al genere del «blaxploitation» degli anni ‘70, con protagoniste femminili, quali Foxy Brown. V., per altri esempi di «pastiche» nel cinema, Hoesterey, I, nota 80, op. cit., pagg. da 47 a 52; Dyer, R., nota 80, op. cit.; e «pastiche» in Kuhn, A., Westwell, G., A Dictionary of Film Studies, 2a ed, Oxford University Press, Oxford, 2020.
89 V. DJ Louie XIV, «Pharrell, Bruno Mars and the age of pastiche pop - are chart-topping retro-style hits honoring the past or simply retreading it?», Medium, 4 maggio 2015 (https://medium.com/cuepoint/pharrell-bruno-mars-and-the-age-of-pastiche-pop-cdeaf98aff54). Un esempio tratto dalla musica classica potrebbe essere Liszt che «pasticcia» Bach nelle «Variationen über das Motiv von Bach, S.180».
90 «Blade Runner» mescola insieme, da un lato, l’architettura, l’estetica, la regia e i temi futuristici della pellicola di fantascienza d’avanguardia «Metropolis» di Fritz Lang, del 1927 e, dall’altro, i tropi del «genere» del film noir, innestando tutti questi elementi in un paesaggio urbano post-apocalittico di Los Angeles (v. Kuhn, A. e Westwell, G., nota 89, op. cit.). «Bohemian Rhapsody» fonde tropi, motivi, strutture e armonie di stili che vanno dalla musica classica all’opera e al metal.
91 V. quale fonti che contengono tale definizione come seconda voce, alternativa, Collins English Dictionary; The Oxford Dictionary of English; The Merriam-Webster English Dictionary; the Shorter Oxford English Dictionary; in francese: Le Littré, Le Petit Robert. V. anche Hoesterey, nota 80, I., op. cit., pagg. da 10 a 16; Dyer, R., op. cit., pagg. da 9 a 21; e Ortland, E., «Pastiche im europäischen Sprachgebrauch und im Urheberrecht», Zeitschrift für Geistiges Eigentum, Vol. 14, 2022, n. 1, pagg. 3, da 17 a 19.
92 Il termine «centone» indica poemi della letteratura greca antica composti da singoli versi tratti da poeti famosi quali Omero e Virgilio (v. Hoesterey, I., nota 80, op. cit., pagg. 9, 11 e 80). Il «collage», nelle arti visive, è un processo sviluppatosi sulla scia dei «papiers collés» di Braque e Picasso, verso il 1910, nel quale elementi visivi (ritagli di giornale, carta di pacchetti di sigarette, e così via) erano collocati nelle composizioni cubiste (ibidem pag. 11). Il termine «found footage» designa una pellicola che consiste nella ricombinazione di filmati preesistenti di cui il regista si appropria, come ad esempio il film di Michel Hazanavicius e Dominique Mézerette «La Classe américaine» (v. «found footage» in Kuhn, A., e Westwell, G., nota 89, op. cit.).
93 V. «‘Pastiche’ and ‘Pasticcio’» in Kennedy, J., Kennedy, M. e Rutherford-Johnson, T., The Oxford Dictionary of Music, 6a ed., Oxford University Press, Oxford, 2012.
94 V., per la stessa impostazione, Döhl, F., nota 80, op. cit., pagg. 390, 425 e 426 e da 429 a 436.
95 Infatti, è difficile immaginare che il legislatore dell’Unione abbia avuto in mente il genere «pasticcio operistico» del XVIII secolo quando ha redatto la direttiva InfoSoc (ibidem, pag. 418).
96 Neppure un’analisi comparativa delle versioni linguistiche della direttiva InfoSoc è chiarificatrice, poiché i) la grande maggioranza di tali versioni utilizza il termine francese «pastiche» (DA, DE, EN, ES, FR, IT, NL, PT) o un termine straniero praticamente identico (ET «pastišis»; FI «pastississa»; HR «pastiša»; LT «pastišui»; MT «pastiċċ»; PL «pastiszu»; RO «pastișelor»; SL «pastiša»; SV «pastischsyfte») e ii) le poche versioni linguistiche divergenti offrono indicazioni contraddittorie, in quanto alcune usano termini traducibili come «imitazione» (BG «имитация»; EL «μίμηση»; HU «utánzat») o persino «imitazione stilistica» (LV «stilizācijās»), mentre altre impiegano termini che evocano, piuttosto, un «patchwork» di parti tratte da opere precedenti (CS, SK: «koláže»).
97 È vero che l’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), trova la sua origine in una proposta della delegazione francese al Consiglio dell’Unione europea, evidentemente ispirata al diritto francese [v. Commissione europea, comunicazione della Commissione al Parlamento europeo in applicazione dell’articolo 251, paragrafo 2, secondo comma, del trattato CE relativa alla posizione comune approvata dal Consiglio in vista dell’adozione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi alla società dell’informazione (SEC/2000/1734 def., sezione 3.2.4). Tuttavia, l’origine di una disposizione del diritto dell’Unione non può, di per sé, dettarne l’interpretazione. Una volta integrato in uno strumento di diritto dell’Unione, il termine «pastiche» è diventato una nozione autonoma e la Corte non dovrebbe trarre la sua definizione da una tradizione nazionale.
98 Ovviamente, vi può essere una certa sovrapposizione tra le nozioni di «parodia» e di «pastiche». Come indicato sopra, alcuni «pastiche», così definiti, possono avere uno scopo umoristico o critico.
99 V., in particolare, sentenza Deckmyn (punto 21). Tuttavia, nella pratica, un «pastiche» sarà, di regola, «originale», in quanto tale soglia è bassa. Desidero inoltre sottolineare che, come normalmente accade nel diritto d’autore (v. supra, nota 20), il merito artistico del «pastiche» (che sia buono o cattivo) è chiaramente irrilevante ai fini dell’applicazione dell’eccezione corrispondente.
100 V., inter alia, sentenza Deckmyn (punto 23 e giurisprudenza ivi citata).
101 Solo l’espressione concreta di tale «stile» in una determinata opera è protetta.
102 V., sulla dicotomia idea/espressione e sulla distinzione tra elementi comuni ed elementi «originali», il precedente paragrafo 26.
103 V. Andersen v. Stability AI e Getty Images v Stability AI, attualmente pendente dinanzi alla High Court (Alta Corte, Regno Unito).
104 In particolare, nel 2018, l’erede del coautore del brano di Marvin Gaye del 1973 «Let’s Get It» ha citato in giudizio Ed Sheeran per aver «rubato» la combinazione della progressione degli accordi e del ritmo armonico di tale brano nella sua canzone «Thinking Out Loud». In entrambi i casi le domande sono state respinte, sulla base del fatto che gli elementi presi in prestito erano troppo comuni per giustificare la protezione del diritto d’autore [v. United States Court of Appeals for the Second Circuit (Corte d’appello degli Stati Uniti per il secondo circuito), 1º novembre 2024, Structured Asset Sales, LLC v. Sheeran, n. 23-905 (2d Cir. 2024)]. Tuttavia, tali cause sono fonte di incertezza giuridica per i musicisti che desiderano imitare stili distintivi. Nell’Unione europea, l’eccezione relativa al «pastiche», come definita sopra, rafforzerebbe la posizione giuridica dei creatori a tal riguardo.
105 V. Döhl, F., nota 80, op. cit., pagg. da 427 a 429. Ad esempio, nel 2013, gli eredi di Marvin Gaye e il suo produttore musicale hanno accusato Pharrell Williams e Robin Thicke di aver «rubato», nella loro canzone «Blurred lines», «frasi distintive, ganci, melodie di basso [e] pitture sonore» dalla canzone di Gaye «Got to give it up». I giudici statunitensi coinvolti hanno stabilito che «Blurred lines» aveva violato il diritto d’autore di «Got to give it up», perché la combinazione di elementi stilistici presi in prestito era «originale» [v. United States Court of Appeals for the Ninth Circuit (Corte d’appello degli Stati Uniti per il nono circuito), 21 marzo 2018, Williams v. Gaye, 895 F.3d 1106 (9th Cir. 2018)]. Nell’Unione europea, l’eccezione relativa al «pastiche» avrebbe potuto evitare questo risultato, in quanto «Blurred lines» potrebbe essere considerata un «pastiche» di «Got to give it up».
106 Nel rispetto del test a tre fasi previsto dall’articolo 5, paragrafo 5, della direttiva InfoSoc. A tal proposito, tale test potrebbe essere cruciale, in particolare, nel valutare l'ammissibilità di alcune opere d'arte imitative generate dall'intelligenza artificiale attraverso la scansione di opere protette e di altri materiali.
107 V., per analogia, per quanto concerne l’eccezione relativa alle «citazioni» di cui all’articolo 5, paragrafo 3, lettera d), della direttiva InfoSoc, sentenza Pelham I (punto 68).
108 Per analogia, «Nach Bach» di Rochberg imita lo stile barocco, non soltanto tramite l’adozione di determinate forme distintive, ma anche mediante la riproduzione diretta di alcune parti «originali» delle opere di Bach (v., Myung-Ji Lee, B., nota 48, op. cit., pag. 56).
109 V. Döhl, F., nota 80, op. cit., pagg. 424 e 425.
110 Inoltre, ciò renderebbe superflua l’eccezione relativa alle «citazioni» di cui all’articolo 5, paragrafo 3, lettera d), della direttiva InfoSoc, poiché qualsiasi contenuto che riutilizzi materiale di terzi, anche a titolo di «citazione», potrebbe essere considerato un «pastiche».
111 Rilevo che alcuni giudici e commentatori accademici tedeschi, pur avallando la definizione di «pastiche» proposta da Pelham e a., dal governo tedesco e dalla Commissione, ne limitano la portata, interpretando il requisito del «confronto artistico» nel senso che implica che il «pastiche» debba essere «antitetico», ossia critico nei confronti del materiale fonte (v., ad esempio, Landgericht Berlin (Tribunale del Land, Berlino, Germania), 2 novembre 2021, The Unkownable, ECLI:DE/LGBE:2021:1102:15O551.19.00) o, almeno, «interagire» con detto materiale (v. Stieper, M., nota 66, op. cit., pag. 1662). Questa interpretazione alternativa del «confronto artistico» è sostenuta anche da CG, apparentemente in via subordinata. In base a detta interpretazione, nell’eccezione relativa al «pastiche» rientrerebbe un sottoinsieme più ristretto di riutilizzi creativi, escludendo gran parte dei contenuti generati dagli utenti e la maggior parte dei casi di «campionamento», nei quali non è possibile individuare tale interazione o confronto antitetico. Tuttavia, non vedo l’utilità di tale interpretazione. Il requisito ai sensi del quale l’utilizzo deve essere «antitetico» determina una confusione tra «parodia» e «pastiche» (v. infra, paragrafo 93). L’esigenza di un’«interazione», a sua volta, determina una confusione tra «pastiche» e «citazione» (v. infra, paragrafo 88).
112 La clausola del «fair use» (utilizzo equo), contenuta nell'articolo 107 del Copyright Law of the United States (legge sul diritto d’autore degli Stati Uniti d’America), quale eccezione al diritto d’autore, consente liberamente qualsiasi utilizzo di materiale protetto considerato «fair» (equo) alla luce di fattori quali «lo scopo e la natura dell’uso, compresa la questione se tale uso sia di natura commerciale o per fini educativi senza scopo di lucro», «la natura dell’opera protetta», «l’entità e la rilevanza della parte utilizzata rispetto all’opera protetta nel suo complesso» e «l’effetto dell’uso sul potenziale mercato o sul valore dell’opera protetta» [traduzione libera].
113 Segnatamente, nel sistema attualmente previsto dall’articolo 5 della direttiva InfoSoc, il test a tre fasi enunciato al paragrafo 5 non è concepito per essere l’unico parametro per la concessione di un’eccezione. Infatti, la funzione di tale criterio è quella di restringere ulteriormente l’ambito di applicazione delle (già poche e ristrette) eccezioni e limitazioni elencate all’articolo 5, paragrafi da 1 a 4, di tale direttiva. Anche nel caso in cui l’utilizzo soddisfi i requisiti di una di tali eccezioni e limitazioni, detto utilizzo può essere consentito soltanto se, oltre a tali requisiti, è soddisfatto il test a tre fasi.
114 V. considerando 70 della direttiva sul diritto d’autore nel mercato unico digitale. V. anche, per analogia, per quanto concerne l’eccezione relativa alla «parodia», la sentenza Deckmyn (punti 25 e 26).
115 V. sentenze Funke Medien (punto 70) e Spiegel Online (punto 54).
116 V., per analogia, sentenza Deckmyn (punto 25).
117 Per l’unico elemento che emerge dai lavori preparatori della direttiva InfoSoc, v. supra, nota 99.
118 V., ad esempio, Gowers, A., Gowers Review of Intellectual Property, 2006, paragrafi da 4.86 a 4.89, Raccomandazione n. 11: «Si suggerisce la modifica della direttiva 2001/29/CE al fine di consentire un’eccezione per le opere creative, trasformative o derivate, entro i limiti del test a tre fasi di Berna» [traduzione libera].
119 V., in particolare, Commissione europea, Libro verde, Il diritto d’autore nell’economia della conoscenza, 16 luglio 2008, COM(2008) 466, pagg. 19 e 20.
120 Parlamento europeo, Commissione giuridica, Progetto di relazione sull’attuazione della direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 maggio 2001 sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (2014/2256(INI)) paragrafo 13.
121 V., in particolare, Commissione europea, comunicazione della Commissione – Il diritto d’autore nell’economia della conoscenza, del 19 ottobre 2009 (COM(2009) 532 def.), pag. 9, e Parlamento europeo, risoluzione del 9 luglio 2015 sull’attuazione della direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 maggio 2001 sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (GU 2017 C265, pag. 121), paragrafo 42.
122 Mentre esso, di converso, ha introdotto nuove eccezioni dedicate ad altri utilizzi online (v. articoli da 3 a 6 della direttiva sul diritto d’autore nel mercato unico digitale). Così, sebbene il legislatore, in tale direttiva, abbia considerato «particolarmente importante al fine di raggiungere un equilibrio tra i diritti fondamentali sanciti dalla [Carta] (...) e il diritto di proprietà, inclusa la proprietà intellettuale», permettere alcune forme di riutilizzo di materiale protetto nei contenuti generati dagli utenti, in particolare il riutilizzo «a scopo di pastiche», non se ne può dedurre che tutti i contenuti generati dagli utenti debbano essere considerati come «pastiche».
123 V. sentenze Funke Medien (punti da 65 a 76) e Spiegel Online (punti da 50 a 59).
124 V., in tal senso, sentenze Funke Medien (punto 76) e Spiegel Online (punto 59).
125 V. Pollaud-Dulian, F., nota 74, op. cit. A maggior ragione, il fatto che, come sottolinea il governo tedesco, il considerando 31 della direttiva InfoSoc indica che le eccezioni e le limitazioni stabilite nell’articolo 5 di tale strumento «devono essere riesaminate alla luce del nuovo ambiente elettronico», ivi compresi i nuovi utilizzi, non può giustificare lo snaturamento dell’eccezione relativa al «pastiche» al punto di renderla una clausola «residuale» per i riutilizzi creativi, anche nei contenuti generati dagli utenti (v. Döhl, F., punto 80, op. cit., pagg. 417 e 418).
126 V. considerando 4 e 9 della direttiva InfoSoc.
127 V. conclusioni dell’avvocato generale Szpunar nella causa Pelham I (nota 30).
128 V. anche, in relazione alle opere, l’articolo 10, paragrafo 1, della convenzione di Berna.
129 V. sentenza Pelham I (punti 68 e 72).
130 V., in tal senso, sentenza Pelham I (punto 72).
131 Ad esempio, è difficile immaginare un musicista jazz che si interrompa nel mezzo di un giro di accordi per spiegare al pubblico che ha appena citato «Summertime» di Gershwin.
132 V. conclusioni dell’avvocato generale Szpunar nella causa Pelham I (paragrafo 68). Ciò rispetta, inoltre, il diritto morale di attribuzione garantito agli autori (v. supra, nota 56).
133 V., in tal senso, sentenza Pelham I (punto 71). Ciò è subordinato al rispetto del test a tre fasi previsto dall’articolo 5, paragrafo 5, della direttiva InfoSoc. Quanto più ampia è la citazione, tanto più alto è il rischio che il contenuto «citante» entri in contrasto con lo sfruttamento normale del materiale «citato» [v. sentenza nella causa Spiegel Online (punto 79)].
134 Sentenza Pelham I (punti da 71 a 73). In tal caso, l’eccezione relativa alle «citazioni» può giustificare la riproduzione sia del fonogramma sia dell’opera sottostante, in deroga ai diritti previsti, rispettivamente, dall’articolo 2, lettera c) e dall’articolo 2, lettera a), della direttiva InfoSoc.
135 Conclusioni dell’avvocato generale Szpunar nella causa Pelham I (paragrafo 64).
136 V., in tal senso, sentenza Pelham I (punto 72). In tale eventualità, a mio avviso può anche aversi un certo grado di modifica del materiale fonte (cambio di chiave, velocità e così via). Ovviamente, se il materiale protetto riutilizzato viene modificato al punto da non essere «riconoscibile» nel nuovo contenuto, non può essere considerato una «citazione», in quanto non può svolgere la sua funzione di veicolo per l’«interazione» (ibidem, punto 73). Tuttavia, in tale situazione, non vi è alcun atto di «riproduzione» ai sensi dell’articolo 2 della direttiva InfoSoc e, quindi, non è necessaria alcuna eccezione.
137 In ciò rientrano, a mio avviso, esempi che vanno dalle «citazioni» di standard famosi di musicisti jazz nelle loro improvvisazioni, alla «Rockolletion» di Laurent Voulzy (che illustra episodi della sua giovinezza mediante varie canzoni che ascoltava alla radio in quel periodo) e alla «citazione» di canzoni popolari folk da parte di Bartok nelle sue composizioni (v. Myung-Ji Lee, B., punto 48, op. cit., pagg. 38 e 39).
138 In «Nach Bach» di Rochberg, lo ribadisco, c’è un contrasto ovvio e voluto tra le opere di Bach che vengono «citate» (le quali seguono un’armonia e una struttura barocca rigorose) e le parti composte da Rochberg (che sono atonali) (v. Myung-Ji Lee, B., nota 48, op. cit., pag. 56).
139 In particolare, l’hip-hop dei primi anni ‘90 è caratterizzato dall’uso di «campioni» tratti da fonogrammi che incorporano opere iconiche della musica afroamericana, intesi come riferimenti riconoscibili rivolti alla comunità hip-hop. Addirittura, varie canzoni hip-hop segnalano tali «campioni» mediante suoni di scratch (graffio), pop (scoppiettii) e hiss (sibili), attirando l’attenzione sul fatto che si sta riproducendo un vinile «virtuale» e, quindi, un’altra canzone «citata» (v., ad esempio, Williams, J.A., «Theoretical approaches to quotation in hip-hop recordings», Contemporary Music Review, Vol. 33, n. 2, 2014, pagg. da 188 a 209, in particolare pagg. da 193 a 196).
140 I meme vi rientrano soltanto se la didascalia contiene un commento o una critica all’immagine presa in prestito o la utilizza come prova a sostegno dell’affermazione del creatore. Tuttavia, la maggior parte dei meme si appropria di immagini preesistenti per creare un significato completamente nuovo, anziché come mezzo di «interazione» con l’opera fonte (v. Spina Ali, G., nota 74, op. cit., pagg. da 722 a 724).
141 V. conclusioni dell’avvocato generale Szpunar nella causa Pelham I (paragrafo 67). Il risultato apparentemente paradossale di tale interpretazione è che «campioni» lunghi e riconoscibili potrebbero qualificarsi come «citazione» e, quindi, essere liberamente consentiti, mentre campioni brevi e vaghi con collegamenti meno evidenti potrebbero non qualificarsi come tali, nonostante il fatto che il danno all’interesse del produttore del fonogramma riutilizzato sembri più probabile nel primo caso che nel secondo. Tuttavia, a mio avviso, i «campioni» brevi e vaghi non dovrebbero affatto chiamare in causa il diritto di riproduzione del produttore di fonogrammi (v. sezione C infra).
142 Tuttavia, ciò dipenderà sempre, in ciascun caso concreto, dal test a tre fasi previsto dall’articolo 5, paragrafo 5, della direttiva InfoSoc.
143 Poiché l’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc ha natura trasversale e, in particolare, individua tutti i diversi tipi di diritti di riproduzione, l’eccezione relativa alla «parodia» può giustificare sia il riutilizzo di un’opera che, ad esempio, il riutilizzo di un fonogramma, di una pellicola o di una trasmissione.
144 V. Spina Ali, G., nota 74, op. cit., pag. 719.
145 Infatti, l’«umorismo» nella musica può non assumere sempre la forma del ridicolo tradizionale, ma può, a mio avviso, essere perfettamente generato, ad esempio, mediante un accostamento incongruo di fonti, come il mash-up di alcune canzoni folk con un brano death metal (v. Jacques, S., «Mash-ups and mixes: what impact have the recent copyright reforms had on the legality of sampling?», Entertainment Law Review, Vol. 27, n. 1, 2016, pagg. da 3 a 10, in particolare pag. 6).
146 A mio avviso, la pellicola «La classe américaine», menzionata supra, è qualificabile come una «parodia» ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva InfoSoc.
147 V., ad esempio, tribunal judiciaire de Rennes (Tribunale ordinario di Rennes, Francia), 10 maggio 2021, n.°17/04478. In tale causa, un artista dipingeva quadri ritraendovi il personaggio di Tintin (protetto dal diritto d’autore) in contesti notevolmente diversi dal suo ambiente «abituale», sfociando in un’incongruenza comica (ad esempio un contesto che prevedeva incontri provocanti con pin-up, mentre la sessualità di Tintin è completamente assente nell’opera di Hergé).
148 Questo perché il monopolio concesso agli autori sulle loro opere e ai produttori e alle emittenti sui loro fonogrammi, le loro pellicole e le loro trasmissioni non impedisce la libera circolazione di idee ed elementi comuni, essenziali per qualsiasi futura creazione artistica.
149 V., in particolare, sentenza del 26 aprile 2022, Polonia/Parlamento e Consiglio (C‑401/19, EU:C:2022:297, punto 82) e, per analogia, Corte EDU, 1º settembre 2022, Safarov c. Azerbaijan, CE:ECHR:2022:0901JUD000088512, § 30.
150 V., in particolare, sentenza del 17 dicembre 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België e a.(C‑336/19, EU:C:2020:1031, punto 64).
151 Inoltre, il «campione» potrebbe anche comportare l’applicazione del relativo diritto di riproduzione dell’interprete sulla registrazione, richiedendo un’ulteriore autorizzazione.
152 Così, ottenere il permesso per utilizzare un campione potrebbe risultare molto più costoso che acquistare vernici o pennelli. Ad esempio, la maggior parte dei meme non sono monetizzati, il che renderebbe quasi impossibile il pagamento di diritti di licenza.
153 Naturalmente esistono molti casi di tolleranza di espressioni derivate da parte dei titolari dei diritti. Ciò nonostante, tali espressioni restano dipendenti dalla volontà di questi ultimi.
154 V., in tal senso, sentenze Funke Medien (punti 57 e 58) e Spiegel Online (punti 42 e 43). Il fatto che i diritti esclusivi attribuiti ai titolari dei diritti non siano perpetui contribuisce a garantire un certo equilibrio tra il vecchio e il nuovo. Ciò nonostante, la durata dei diritti è stata notevolmente estesa nel tempo. Per quanto riguarda il diritto d’autore, esso è attualmente valido per l’intera vita dell’autore e per 70 anni dopo la sua morte. Per i fonogrammi, esso si estende a 50 anni dopo la fissazione (o la pubblicazione lecita) [v., rispettivamente, articolo 1, paragrafo 1, e articolo 3, paragrafo 2, della direttiva 2006/116/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, concernente la durata di protezione del diritto d’autore e di alcuni diritti connessi (versione codificata), GU 2006, L 372, pag. 12]. Questo rende difficile riutilizzare la cultura contemporanea in una nuova creazione. Ciò vale soprattutto per il «campionamento».
155 Non intendo affermare che la copia sia sempre creativa. Ciò che rileva, tuttavia, è che può esserlo e che il sistema del diritto d’autore non ne tiene pienamente conto.
156 V. Pollaud-Dulian, F., «“Fait d’hiver”: la revanche des trois petits cochons sur le grand méchant Koons», RTD Com, 2021, pag. 818)
157 V. sentenza del 26 aprile 2017, Stichting Brein (C‑527/15, EU:C:2017:300, punto 70).
158 Si è sostenuto persino che molti casi di riutilizzo creativo possono addirittura aumentare il valore del materiale fonte. Ad esempio, l’uso di «campioni» di fonogrammi e opere musicali dimenticate può riaccendere l’interesse nei confronti di queste ultime e aumentare, ad esempio, il numero di «stream» leciti di tali opere su piattaforme quali Spotify (v., per prove in tal senso, Schuster, W. M. «Fair use, girl talk, and digital sampling: an empirical study of music sampling’s effect on the market for copyrighted works», Oklahoma Law Review, Vol 67, n. 3, 2015).
159 Per essere precisi, questi aspetti sono presi in considerazione, ma soltanto nell’ambito di una determinata eccezione o limitazione. Quando un utilizzo rientra in una siffatta eccezione o limitazione, si applica il test a tre fasi previsto dall’articolo 5, paragrafo 5, della direttiva InfoSoc e si valuta la questione se l’utilizzo entri «in contrasto con lo sfruttamento normale» dell’opera o del materiale fonte. Tuttavia, al di fuori di tale situazione, detta valutazione non è effettuata. L’assenza di un danno economico non può quindi giustificare la concessione di una deroga quando non trova applicazione alcuna eccezione o limitazione.
160 V., in particolare, sentenza del 17 dicembre 2015, Neptune Distribution (C‑157/14, EU:C:2015:823, punto 76 e giurisprudenza ivi citata). V. anche, per analogia, Corte EDU, 10 gennaio 2013, Ashby Donald e a. c. Francia, CE:ECHR:2013:0110JUD003676908, § 40).
161 Conclusioni nelle cause riunite C‑203/15 e C‑698/15 (EU:C:2016:572, paragrafo 248).
162 Diversa è la questione se il legislatore abbia violato il «contenuto essenziale» di un diritto fondamentale. Il rispetto di detto «contenuto essenziale» e la proporzionalità stricto sensu sono due requisiti distinti e dovrebbero essere trattati come tali.
163 V. articolo 5 del Grundgesetz (legge fondamentale tedesca), che garantisce la libertà delle arti.
164 V. supra, paragrafo 12.
165 V. Corte EDU, 7 dicembre 1976, Handyside, CE:ECHR:1976:1207JUD000549372, § 49; Garben, S., «Fundamental rights in EU copyright harmonization - balancing without a solid framework - Funke Medien, Pelham, Spiegel Online», Common Market Law Review, 2020, Vol. 57, n. 6, 2020, pagg. da 1909 a 1932, in particolare pagg. 1929 e 1930.
166 V., per analogia, sentenza del 3 settembre 2008, Kadi e Al Barakaat International Foundation/Consiglio e Commissione (C‑402/05 P e C‑415/05 P, EU:C:2008:461, punto 355 e giurisprudenza ivi citata).
167 V., per analogia, sentenza del 4 ottobre 2011, Football Association Premier League e a. (C‑403/08 e C‑429/08, EU:C:2011:631, punti da 104 a 107 e giurisprudenza ivi citata).
168 Ad esempio, all’epoca dell’adozione della convenzione di Roma (1961), la produzione di dischi comportava, generalmente, ingenti investimenti (relativi ai costi per gli studi di registrazione, i tecnici, la masterizzazione, la produzione e la distribuzione dei dischi) e questi stessi costi hanno giustificato il diritto connesso attribuito ai produttori di fonogrammi [v. OMPI, Guide to the Rome Convention and to the Phonograms Convention (Guida alla convenzione di Roma e alla convenzione sui fonogrammi), 1981, pag. 11]. Alcuni commentatori mettono in dubbio il fatto che questa logica sia tuttora valida, dal momento che, ad esempio, i costi di registrazione, produzione e distribuzione dei fonogrammi sono attualmente soltanto una frazione di quelli di un tempo (V. Hugenholtz, P.B., «Neighbouring rights are obsolete», International Review of Intellectual Property and Competition Law, Vol 50, n. 8, 2019, pagg. da 1006 a 1011).
169 V. considerando 10 della direttiva InfoSoc. Dalla genesi della convenzione di Roma discende che il diritto connesso attribuito ai produttori di fonogrammi, in particolare, costituiva una risposta all’aumento della «pirateria» di massa dei dischi, verificatasi negli anni ‘60 con la crescente disponibilità per il pubblico di apparecchi di registrazione economici e facili da utilizzare [(v. OMPI, Guide to the Rome Convention and to the Phonograms Convention (Guida alla convenzione di Roma e alla convenzione sui fonogrammi), 1981, pag. 11]. Tale diritto è stato concepito per impedire l’ingresso sul mercato di copie di dischi non originali, poiché esse si sarebbero sostituite agli originali, impedendo ai produttori di recuperare il loro investimento ed eliminando la loro motivazione a continuare a investire in fonogrammi (v. Hugenholtz, P.B., nota 169, op. cit., pagg. da 1006 a 1011; Westkamp, G., nota 57, op. cit.; Grisse, K., e Kaiser, C., nota 37, op. cit., pagg. 79 e 80; decisione del BVerfG, citata al precedente paragrafo 12, paragrafo 104).
170 V. sentenza del 4 ottobre 2011, Football Association Premier League e a. (C‑403/08 e C‑429/08, EU:C:2011:631, punti 107 e 108).
171 Analogamente, la Corte ha dichiarato, per quanto riguarda il diritto sui generis attribuito al costitutore di una banca di dati su quest’ultima [v. articolo 7 della direttiva 96/9/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 marzo 1996, relativa alla tutela giuridica delle banche di dati (GU 1996, L 77, pag. 20)], che le operazioni di estrazione e di reimpiego di contenuti di una banca di dati rientrano nel diritto esclusivo soltanto «nei limiti in cui tali atti (...) costituiscono un rischio per le possibilità di ammortamento di tale investimento attraverso la normale gestione della banca di dati in questione» [sentenza del 3 giugno 2021, CV-Online Latvia (C‑762/19, EU:C:2021:434, punto 47)], generalmente in quanto atti di tal genere rasenterebbero la creazione di un prodotto sostitutivo, sviando gli introiti che dovrebbero spettare al costitutore della banca dati (ibidem, punto 40).
172 L’estensione a estratti di tal genere dei diritti connessi significa, di fatto, che i titolari dei diritti godono di un diritto più ampio rispetto a quello degli autori sulle loro opere. I produttori possono efficacemente impedire che siano estratti «campioni» riconoscibili dai loro fonogrammi, mentre l’autore dell’opera sottostante dovrebbe dimostrare che il «campione» in questione incorpora una parte «originale» dell’opera di cui trattasi. Questo spesso non avviene nel caso di «campioni» brevi o non distintivi, che potrebbero incorporare elementi comuni e/o essere troppo brevi per essere espressione dell’«originalità» dell’opera. Inoltre, non è chiaro, alla luce della rispettiva logica alla base di queste due serie di diritti di proprietà intellettuale, il motivo per cui un «mero» atto di fissazione dovrebbe ricevere una protezione maggiore rispetto alla creatività.
173 V. Senftleben, M., nota 57, op. cit., pagg. 757 e 758; Arora, Y., «Music Sampling and copyright law - are the courts hung up on restricting creativity?», Trinity College Law Review, 2022, Vol. 25, 2022, pagg. da 168 a 190; Westkamp, G., nota 57, op. cit.; e Kraetzig, V., «Pastiche als Fair Use?», Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht, 2024, pagg. da 1 a 9.
174 V. Katz, M., nota 46, op. cit.; Arora, Y., nota 74, op. cit., pagg. da 172 a 174); Bently, L. e Sherman, B., «Culture of copying: digital sampling and copyright law», Entertainment Law Review, 1992, Vol 3, n. 5, 1992, pagg. da 158 a 163, in particolare pag. 160.
175 V. Döhl, F., nota 80, op. cit., pag. 422, e Arora, Y., nota 74, op. cit., pag. 184.
176 V., per la stessa osservazione, Grisse, K., e Kaiser, C., nota 37, op. cit., pag. 80; Garben, S., nota 166, op. cit., pagg. 1911, 1912 e da 1927 a 1929; e Westkamp, G., nota 57, op. cit.
177 V. sentenza Pelham I (punti da 36 a 38).
178 Infatti, a mio avviso, né il testo dell’articolo 2, lettera c), della direttiva InfoSoc, né il sistema previsto in tale direttiva obbligano la Corte a interpretare letteralmente i termini «riproduzione in parte», di cui a tale disposizione, nel senso che includono qualsiasi estratto di un fonogramma [sentenza Pelham I (punti 29 e 30)]. Infatti, la Corte ha respinto tale interpretazione letterale e ha adottato, invece, un’interpretazione teleologica per quanto concerne il diritto di riproduzione attribuito agli autori sulle loro opere. In tale causa, essa ha interpretato i termini «riproduzione in parte», di cui all’articolo 2, lettera a), della direttiva InfoSoc nel senso che non includono tutti gli estratti di un’opera, ma soltanto quelli che condividono l’«originalità» dell’intera opera.
179 Come ha proceduto, ad esempio, nel caso dell’articolo 15, paragrafo 1, della direttiva sul diritto d’autore nel mercato unico digitale in relazione al diritto connesso attribuito agli editori di giornali per l’utilizzo online delle loro pubblicazioni di carattere giornalistico da parte di prestatori di servizi della società dell’informazione.
180 I diritti morali attribuiti agli autori ai sensi del diritto internazionale e nazionale riflettono questo aspetto (v. supra, nota 56).
181 Infatti, oltre ai diritti connessi dei produttori e delle emittenti, molti meme, GIF, mashup, «campioni» (e così via) violerebbero il diritto d’autore, perché contengono parti «originali» di opere.
182 Tuttavia, non si può escludere che possano verificarsi circostanze eccezionali (impreviste dal legislatore) in cui il diritto d'autore potrebbe costituire una limitazione manifestamente sproporzionata alla libertà di espressione, il che potrebbe giustificare che un giudice consenta liberamente un utilizzo fondato su tale libertà (v., in tal senso, conclusioni dell'avvocato generale Szpunar nella causa Pelham I, paragrafo 98).
183 V. considerando da 9 a 11 e 14 della direttiva InfoSoc.
184 Come l’«equo compenso» previsto in caso di copia privata (v. articolo 5, paragrafo 2, lettera a), della direttiva InfoSoc). Inoltre, per quanto riguarda il riutilizzo delle opere, il diritto morale all’integrità dell’autore, così come concepito nella convenzione di Berna, sarebbe rispettato se all’autore fosse consentito di impedire soltanto il riutilizzo che rechi pregiudizio al suo onore o alla sua reputazione. Il diritto di attribuzione sarebbe rispettato obbligando i creatori del futuro a indicare le loro fonti, il che sembra del tutto ragionevole.
185 V. Geiger, C., «Freedom of artistic creativity and copyright law - a compatible combination?», UC Irvine Law Review, Vol. 8, Issue 3, 2018, pagg. da 413 a 458; McDonagh, L.T., «Is the creative use of musical works without licence acceptable under copyright law», International Review of Intellectual Property and Competition Law, Vol. 43, n. 4, 2012, pagg. da 401 a 426; Senftleben, M., nota 57, op. cit., pagg, da 751 a 769; Westkamp, G., nota 80, op. cit.; Döhl, F., op. cit., pagg. 387, 417, da 440 a 443.
186 Per soddisfare il test a tre fasi previsto dai vari strumenti internazionali vincolanti per l’Unione europea, il quale limita l’introduzione di nuove eccezioni al diritto d’autore o ai diritti connessi (v. articolo 9, paragrafo 2, della convenzione di Berna, articolo 13 dell’accordo TRIPS, articolo 10, paragrafi 1 e 2, del WCT, e articolo 16, paragrafi 1 e 2, del WPPT 1996) e, in particolare, per soddisfare la fase di tale test relativa ai «casi speciali», siffatta eccezione dovrebbe essere limitata da condizioni necessarie e sufficienti. La questione se l’utilizzo soddisfi le altre due fasi (nessun «contrasto con lo sfruttamento normale» dell’opera o del materiale e nessun «ingiustificato pregiudizio agli interessi legittimi» dei titolari), potrebbe essere verificata dai giudici caso per caso.