1.

Con le loro impugnazioni, la Mytilinaios AE – Omilos Epicheiriseon (già Alouminion tis Ellados VEAE, in prosieguo: la «Mytilinaios») (C–701/21 P) – e la Commissione europea (C‑739/21 P) chiedono l’annullamento della sentenza del Tribunale dell’Unione europea del 22 settembre 2021, DEI/Commissione ( 2 ) (in prosieguo: la «sentenza impugnata»).

2.

Le presenti impugnazioni offrono alla Corte l’opportunità di precisare la portata del controllo spettante alla Commissione, ai sensi delle disposizioni dell’articolo 108, paragrafo 3, TFUE e dell’articolo 24, paragrafo 2, del regolamento (UE) 2015/1589 ( 3 ), nel caso in cui un’impresa controllata da uno Stato membro sottoponga una controversia ad un procedimento di arbitrato commerciale.

3.

Nel caso di specie, la principale difficoltà consiste nell’accertare se la Commissione, al fine di escludere l’esistenza di un aiuto di Stato nella fase dell’esame preliminare di una denuncia di cui è investita, possa limitarsi ad esaminare i termini di un compromesso arbitrale sottoscritto da un’impresa pubblica ( 4 ) per concludere nel senso dell’assenza di un vantaggio così concesso mediante risorse statali, oppure sia tenuta a controllare anche il tenore del lodo arbitrale, in modo da assicurarsi che tale lodo non conferisca all’altra parte alcun vantaggio in deroga alle normali condizioni di mercato.

4.

Nel caso di specie, il Tribunale si è pronunciato a favore di un controllo ampio, statuendo che la Commissione avrebbe dovuto esaminare il lodo arbitrale reso nell’ambito di una controversia tra il principale fornitore di energia elettrica in Grecia, la società Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (in prosieguo: la «DEI»), e il suo principale cliente, la società Mytilinaios, in merito alle tariffe che dovevano essere applicate a quest’ultima.

5.

Assimilando il tribunale arbitrale in discussione nel caso di specie, che è collegato all’autorità nazionale di regolamentazione del mercato dell’energia ( 5 ), a un giudice ellenico ordinario, il Tribunale ha statuito che la Commissione era incorsa in un errore di diritto rifiutando di imputare il lodo arbitrale allo Stato greco ( 6 ), il che avrebbe dovuto indurla a controllarne il contenuto sotto il profilo della concessione di un eventuale aiuto di Stato.

6.

A mio avviso, tale conclusione si basa su una premessa erronea. Al pari delle ricorrenti, ritengo infatti che l’assimilazione del tribunale arbitrale di cui trattasi ad un organo statale sia viziata da un errore di diritto.

7.

Seri argomenti militano tuttavia a favore del mantenimento della soluzione adottata dal Tribunale, che sembra essere l’unica idonea a garantire la piena osservanza degli articoli 107 e 108 TFUE nel contesto dei procedimenti arbitrali che coinvolgono enti pubblici. Pertanto, proporrò alla Corte di prendere in considerazione una motivazione alternativa, che potrebbe sostituire quella erronea addotta nella sentenza impugnata.

8.

L’articolo 1, lettera h), del regolamento 2015/1589 definisce gli «interessati» come qualsiasi Stato membro e qualsiasi persona, impresa o associazione d’imprese i cui interessi possono essere lesi dalla concessione di aiuti, in particolare il beneficiario, le imprese concorrenti e le organizzazioni professionali.

9.

L’articolo 4 di tale regolamento, intitolato «Esame preliminare della notifica e decisioni della Commissione», prevede quanto segue:

«1.   La Commissione procede all’esame della notifica non appena questa le è pervenuta. Fatto salvo l’articolo 10, la Commissione adotta una decisione a norma dei paragrafi 2, 3 o 4 del presente articolo.

2.   La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che la misura notificata non costituisce aiuto, lo dichiara mediante una decisione.

3.   La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che non sussistono dubbi in ordine alla compatibilità con il mercato interno della misura notificata, nei limiti in cui essa rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, la dichiara compatibile con il mercato interno (...). La decisione specifica quale sia la deroga applicata a norma del [Trattato FUE].

4.   La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che sussistono dubbi in ordine alla compatibilità con il mercato interno della misura notificata, decide di avviare il procedimento ai sensi dell’articolo 108, paragrafo 2, TFUE (...).

(...)».

10.

L’articolo 16 di detto regolamento, intitolato «Recupero degli aiuti», prevede, ai paragrafi 1 e 3, quanto segue:

«1.   Nel caso di decisioni negative relative a casi di aiuti illegali la Commissione adotta una decisione con la quale impone allo Stato membro interessato di adottare tutte le misure necessarie per recuperare l’aiuto dal beneficiario (...). La Commissione non impone il recupero dell’aiuto qualora ciò sia in contrasto con un principio generale del diritto dell’Unione.

(...)

3.   Fatta salva un’eventuale ordinanza della Corte di giustizia dell’Unione emanata ai sensi dell’articolo 278 TFUE, il recupero va effettuato senza indugio secondo le procedure previste dalla legge dello Stato membro interessato, a condizione che esse consentano l’esecuzione immediata ed effettiva della decisione della Commissione. A tal fine e in caso di procedimento dinanzi alle autorità giudiziarie nazionali, gli Stati membri interessati adottano tutte le misure necessarie disponibili nei rispettivi ordinamenti giuridici, comprese le misure provvisorie, fatto salvo il diritto dell’Unione».

11.

L’articolo 24 del medesimo regolamento, intitolato «Diritti degli interessati», dispone, al paragrafo 2, quanto segue:

«Ogni parte interessata può presentare denuncia per informare la Commissione di presunti aiuti illegali o della presunta attuazione abusiva di aiuti. (...)

(...)».

12.

I fatti e il procedimento dinanzi al Tribunale sono esposti ai punti da 1 a 53 della sentenza impugnata e possono essere sintetizzati come segue.

13.

La Mytilinaios, un’impresa di produzione metallurgica, è il maggiore consumatore di energia elettrica in Grecia.

14.

La DEI, costituita in forma di società per azioni, è il principale fornitore di energia elettrica del paese. All’epoca dei fatti rilevanti per i presenti procedimenti, la DEI era controllata a maggioranza dallo Stato greco ed era posta sotto la supervisione del Ministero dell’Ambiente, dell’Energia e del Cambiamento climatico. I legami istituzionali tra la DEI e le autorità greche si traducevano, in particolare, nella nomina da parte dello Stato della maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione dell’impresa.

15.

Il 4 agosto 2010 la Mytilinaios e la DEI hanno firmato un accordo quadro concernente la tariffa per la fornitura di energia elettrica da applicare durante il periodo dal 1o luglio 2010 al 31 dicembre 2013, nonché le modalità della composizione amichevole di una controversia relativa al debito della Mytilinaios che si sarebbe accumulato nel periodo intercorrente tra il 1o luglio 2008 e il 30 giugno 2010.

16.

Non essendo riuscite ad accordarsi sul progetto di contratto negoziato in applicazione dell’accordo quadro, il 16 novembre 2011 la Mytilinaios e la DEI hanno concluso un compromesso arbitrale, sottoponendo la loro controversa al tribunale arbitrale della RAE, ai sensi dell’articolo 37 del nomos 4001/2011, gia ti leitourgia Energeiakon Agoron Ilektrismou kai Fysikou Aeriou, gia Erevna, Paragogi kai diktya metaforas Ydrogonanthrakon kai alles rythmiseis (legge n. 4001/2011, sul funzionamento dei mercati dell’energia elettrica e del gas, sulla ricerca, sulla produzione e sulle reti di trasporto di idrocarburi e su altre normative) ( 7 ).

17.

Detto tribunale arbitrale ha risolto la controversia con decisione del 31 ottobre 2013 (in prosieguo: il «lodo arbitrale»). Il ricorso proposto dalla DEI avverso il lodo arbitrale è stato respinto dall’Efeteio Athinon (Corte d’appello di Atene, Grecia) con sentenza del 18 febbraio 2016.

18.

Il 23 dicembre 2013 la DEI ha presentato una denuncia alla Commissione, sostenendo che la tariffa per la fornitura di energia elettrica fissata nel lodo arbitrale era inferiore ai costi reali da essa sostenuti e che tale lodo costituiva pertanto un presunto aiuto di Stato illegale.

19.

Con lettera del 12 giugno 2014 (in prosieguo: la «lettera controversa»), la Commissione ha informato la DEI di aver archiviato la sua denuncia, per il motivo che, da un lato, lo Stato greco non era stato in grado di esercitare un’influenza determinante sul contenuto del lodo arbitrale, che non gli era imputabile, e, dall’altro, il metodo di calcolo dei costi reali utilizzato dalla DEI si discostava dalla metodologia adottata dal tribunale arbitrale nell’ambito dei parametri definiti nel compromesso arbitrale.

20.

Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 22 agosto 2014, la DEI ha proposto un ricorso, avente il numero di ruolo T‑639/14, volto all’annullamento della lettera controversa. Con ordinanza del 24 ottobre 2014, il Tribunale ha accolto una domanda di sospensione del procedimento per consentire alla Commissione di riesaminare le questioni sollevate nell’istanza.

21.

Con decisione del 25 marzo 2015 (in prosieguo: la «prima decisione impugnata»), destinata a «sostituire» la lettera controversa, la Commissione ha confermato la propria valutazione relativa all’assenza di un aiuto di Stato nel caso di specie, sulla base del rilievo che la decisione di sottoporre la controversia all’arbitrato e il tenore del compromesso concluso dalla DEI e dalla Mytilinaios non si discostavano dalle prassi di un investitore avveduto in economia di mercato.

22.

Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 29 giugno 2015, la DEI ha proposto un ricorso, avente il numero di ruolo T‑352/15, volto all’annullamento della prima decisione impugnata.

23.

Con ordinanza del 9 febbraio 2016 ( 8 ), il Tribunale ha deciso che non occorreva più statuire sul ricorso nella causa T‑639/14, per il motivo, segnatamente, che la prima decisione impugnata aveva formalmente sostituito la lettera controversa.

24.

Con sentenza del 31 maggio 2017 ( 9 ), la Corte ha annullato l’ordinanza del Tribunale del 9 febbraio 2016 e ha rinviato la causa dinanzi al Tribunale. La Corte ha statuito che, adottando la prima decisione impugnata, la Commissione non aveva revocato la lettera controversa, ma si era limitata a confermarla, cosicché il ricorso nella causa T‑639/14 manteneva il suo oggetto.

25.

Con decisione del 14 agosto 2017 (in prosieguo: la «seconda decisione impugnata»), la Commissione ha abrogato e sostituito la lettera controversa e la prima decisione impugnata, pur ribadendo le proprie conclusioni relative all’assenza di un aiuto di Stato nel caso di specie. La motivazione esposta in tale decisione è identica a quella addotta nella prima decisione impugnata ( 10 ).

26.

Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 3 novembre 2017, la DEI ha proposto un ricorso, avente il numero di ruolo T‑740/17, volto all’annullamento della seconda decisione impugnata.

27.

Con decisione del presidente della Terza Sezione ampliata del Tribunale del 26 febbraio 2020, le cause T‑639/14 RENV, T‑352/15 e T‑740/17 sono state riunite ai fini della fase orale del procedimento e della decisione che definisce il giudizio, conformemente all’articolo 68 del regolamento di procedura del Tribunale.

28.

Con la sentenza impugnata, il Tribunale ha annullato la lettera controversa e le due decisioni impugnate.

29.

In un primo momento, il Tribunale si è pronunciato sul ricorso avente ad oggetto la seconda decisione impugnata, tenuto conto della sua eventuale incidenza sulla sussistenza dell’oggetto della controversia e dell’interesse della DEI ad agire nelle cause T‑639/14 RENV e T‑352/15.

30.

Per quanto riguarda la ricevibilità del ricorso nella causa T‑740/17, il Tribunale ha statuito, da un lato, che la seconda decisione impugnata costituiva un atto impugnabile che produceva effetti giuridicamente vincolanti nei confronti della DEI, in quanto, tra l’altro, la chiusura del procedimento nella fase dell’esame preliminare aveva impedito alla DEI di far valere i suoi argomenti nell’ambito del procedimento d’indagine formale, e, dall’altro, che la DEI possedeva la qualità di «interessato» ai sensi dell’articolo 1, lettera h), del regolamento 2015/1589, tenuto conto della formulazione ampia di tale disposizione.

31.

Nel respingere l’eccezione di irricevibilità basata sul principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans potest, sollevata dalla Commissione in relazione al fatto che la DEI contestava l’esito del procedimento arbitrale al quale aveva liberamente acconsentito, il Tribunale ha dichiarato che tale eccezione si basava su un’erronea confusione tra lo Stato greco e la DEI, che induceva ad imputare alla DEI l’asserita soddisfazione delle autorità elleniche per l’esito dell’arbitrato ( 11 ).

32.

Statuendo nel merito nella causa T‑740/17, il Tribunale ha confermato la fondatezza delle censure basate sul fatto che la Commissione non ha esaminato il contenuto del lodo arbitrale sotto il profilo dell’eventuale concessione di un aiuto di Stato. Basandosi sulla giurisprudenza della Corte ( 12 ), secondo la quale un vantaggio concesso a una parte di una controversia da un giudice nazionale può intendersi come la concessione di un aiuto di Stato, il Tribunale ha stabilito un parallelo tra l’attività del tribunale arbitrale permanente della RAE e quella dei giudici greci ordinari ( 13 ) e ne ha dedotto che la Commissione era tenuta a verificare il contenuto del lodo arbitrale.

33.

Per quanto riguarda l’argomento relativo all’esistenza di un eventuale vantaggio e alla portata del controllo spettante alla Commissione a tale titolo, il Tribunale ha dichiarato che, nelle circostanze del caso di specie, la Commissione avrebbe dovuto procedere a valutazioni economiche e tecniche complesse prima di escludere qualsiasi dubbio serio quanto all’assenza di un aiuto di Stato nella fase dell’esame preliminare.

34.

Secondo il Tribunale, la Commissione avrebbe dovuto nutrire dubbi, in particolare, sui seguenti elementi ( 14 ):

35.

Conseguentemente, il Tribunale ha accolto il ricorso nella causa T‑740/17 e ha annullato la seconda decisione impugnata.

36.

In un secondo momento, tenuto conto dell’identità dei motivi sottesi alle due decisioni impugnate, il Tribunale ha accolto il ricorso diretto contro la prima decisione impugnata nella causa T‑352/15.

37.

In un terzo momento, accogliendo il ricorso nella causa T‑639/14 RENV, il Tribunale ha annullato la lettera controversa per il motivo, segnatamente, che il lodo arbitrale, producendo effetti giuridici comparabili a quelli delle sentenze di un giudice ellenico ordinario, costituiva un atto di esercizio di pubblici poteri imputabile allo Stato greco ( 15 ).

38.

Con la sua impugnazione nella causa C‑701/21 P, la Mytilinaios chiede che la Corte voglia annullare la sentenza impugnata e, per quanto necessario, rinviare la causa dinanzi al Tribunale, nonché condannare la DEI alle spese.

39.

La Commissione aderisce alle domande della Mytilinaios.

40.

La DEI chiede che la Corte voglia respingere integralmente l’impugnazione, statuire definitivamente sulla presente controversia nonché condannare la Mytilinaios a tutte le spese sostenute dalla DEI nel presente procedimento e nei procedimenti nelle cause riunite T‑639/14 RENV, T‑352/15 e T‑740/17.

41.

Con la sua impugnazione nella causa C‑739/21 P, la Commissione chiede che la Corte voglia, in via principale, annullare la sentenza impugnata, statuire definitivamente sul ricorso nella causa T‑740/17 e respingerlo, dichiarare che i ricorsi nelle cause T‑639/14 RENV e T‑352/15 sono divenuti privi di oggetto e che non vi è più luogo a statuire, nonché condannare la DEI alle spese.

42.

In subordine, la Commissione chiede che la Corte voglia annullare la sentenza impugnata, statuire definitivamente su taluni motivi del ricorso nella causa T‑740/17 e rinviare tale causa al Tribunale affinché statuisca sui restanti motivi, dichiarare che i ricorsi nelle cause T‑639/14 RENV e T‑352/15 sono divenuti privi di oggetto e che non vi è più luogo a statuire, nonché condannare la DEI alle spese.

43.

La Mytilinaios chiede che la Corte voglia annullare la sentenza impugnata, statuire definitivamente sul ricorso nella causa T‑740/17 e respingerlo, dichiarare che i ricorsi nelle cause T‑639/14 RENV e T‑352/15 sono divenuti privi di oggetto e che non vi è più luogo a statuire, nonché condannare la DEI alle spese.

44.

La DEI chiede che la Corte voglia respingere integralmente l’impugnazione in quanto irricevibile e, in subordine, in quanto infondata, nonché condannare la Commissione a tutte le spese sostenute dalla DEI nel presente procedimento e nei procedimenti nelle cause riunite T‑639/14 RENV, T‑352/15 e T‑740/17.

45.

In subordine, la DEI chiede che la Corte voglia statuire definitivamente sui ricorsi nelle cause T‑639/14 RENV, T‑352/15 e T‑740/17, nonché respingere la domanda della Commissione di dichiarazione di non luogo a statuire nelle cause T‑639/14 RENV e T‑352/15.

46.

Con decisione della riunione generale del 28 febbraio 2023, le cause C‑701/21 P e C‑739/21 P sono state riunite ai fini della fase orale del procedimento e della sentenza che definisce il giudizio.

47.

Con decisione del presidente della Corte del 7 aprile 2023, la Repubblica federale di Germania è stata autorizzata ad intervenire a sostegno delle conclusioni della Commissione.

48.

Nel corso dell’udienza tenutasi il 27 aprile 2023 hanno presentato osservazioni orali la Mytilinaios, la DEI, la Commissione e la Repubblica federale di Germania.

49.

Ad eccezione di una parte del primo capo del terzo motivo dedotto nella causa C‑701/21 P ( 16 ), la ricevibilità delle presenti impugnazioni non mi sembra contestabile. Propongo quindi di esaminare in successione la fondatezza dei tre motivi sollevati dalla Mytilinaios nella presente causa.

50.

Poiché il secondo capo del secondo motivo dedotto dalla Mytilinaios nella causa C‑701/21 P corrisponde, in sostanza, alla censura unica sollevata dalla Commissione nella causa C‑739/21 P, analizzerò l’uno e l’altra congiuntamente.

51.

Il primo motivo si articola in due capi.

52.

Con il primo capo del primo motivo, la Mytilinaios sostiene che il Tribunale ha omesso di rispondere alle eccezioni di irricevibilità basate sui principi nemo auditur propriam turpitudinem allegans potest e nemo potest venire contra factum proprium, sollevate in relazione al fatto che, con il suo ricorso, la DEI mirava a contestare i risultati del procedimento arbitrale al quale aveva liberamente acconsentito e i cui parametri erano stati stabiliti di comune accordo dalle parti della controversia.

53.

Con il secondo capo del primo motivo, la Mytilinaios addebita al Tribunale di avere respinto le sue obiezioni relative al principio nemo potest venire contra factum proprium con una motivazione erronea, contenuta nel punto 91 della sentenza impugnata.

54.

Oltre al fatto che la censura basata sul difetto di motivazione è in contrasto con il secondo capo del primo motivo, si deve constatare che il Tribunale, al punto 91 della sentenza impugnata, in riferimento all’interesse ad agire della DEI ( 17 ), ha dichiarato che l’argomento basato sul principio nemo propriam turpitudinem «costituisce unicamente un’altra variante di quello destinato a confondere la situazione della ricorrente con quella dello Stato greco e ad imputarle l’eventuale soddisfazione delle autorità elleniche per l’esito del procedimento arbitrale, cosicché neanch’esso può essere accolto». Ancorché in maniera succinta, il Tribunale ha quindi motivato la sua posizione.

55.

Mi chiedo tuttavia se questa motivazione sia sufficiente e possa essere considerata fondata alla luce delle circostanze del caso di specie. Tali questioni rientrano nel secondo capo del primo motivo.

56.

A mio avviso, la motivazione contenuta al punto 91 della sentenza impugnata si basa su una premessa che non è stata chiaramente articolata, secondo cui la decisione di ricorrere all’arbitrato doveva essere imputata allo Stato greco, mentre la denuncia dinanzi alla Commissione derivava dall’iniziativa esclusiva della DEI, la quale ha potuto far valere dinanzi al Tribunale un proprio interesse ad agire, distinto dall’interesse di tale Stato membro. Infatti, solo una lettura siffatta della motivazione impugnata consente di fornire una risposta alla censura sollevata dalla Mytilinaios, basata sulla contraddittorietà e slealtà delle azioni intraprese da un’unica parte – vale a dire la DEI – consistenti nel fatto di avere avviato il procedimento arbitrale e nell’averne poi contestato i risultati dinanzi alla Commissione.

57.

Orbene, quand’anche la decisione di ricorrere all’arbitrato potesse essere effettivamente imputata alle autorità greche – il che avrebbe dovuto essere accertato alla luce di tutte le circostanze del caso di specie ( 18 ), tenuto conto, in particolare, della partecipazione maggioritaria dello Stato nel capitale sociale della DEI e degli stretti legami istituzionali tra il governo greco e la direzione dell’impresa –, il Tribunale non ha spiegato perché ciò non valesse per la decisione di contestare il lodo arbitrale mediante una denuncia dinanzi alla Commissione, che esso ha imputato esclusivamente alla DEI nella sua qualità di interessata distinta dallo Stato.

58.

Ritengo pertanto che il Tribunale non abbia risposto in modo giuridicamente sufficiente all’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Mytilinaios.

59.

Mi chiedo tuttavia se tale eccezione sia conferente alla luce della logica sottesa al diritto dell’Unione in materia di aiuti di Stato, in particolare nel contesto degli obblighi gravanti sugli Stati membri in forza delle norme applicabili al recupero degli aiuti illegali.

60.

Infatti, la logica insita nel controllo esercitato dalla Commissione in tale materia è di garantire la piena efficacia delle disposizioni degli articoli 107 e 108 TFUE, a prescindere dalla contraddittorietà degli atti dello Stato membro all’origine della misura di aiuto. L’efficacia di detto controllo sarebbe compromessa qualora le autorità statali non avessero la possibilità di denunciare alla Commissione e, se del caso, dinanzi al Tribunale, gli effetti potenzialmente anticoncorrenziali delle loro precedenti decisioni.

61.

A questo proposito, tengo a rammentare che il recupero di un aiuto illegale deve essere effettuato senza indugio dallo Stato membro secondo le procedure previste dalla legge nazionale e, in particolare, agendo a tal fine dinanzi ai giudici nazionali, fatta salva un’eventuale ordinanza della Corte ai sensi dell’articolo 278 TFUE ( 19 ). Sarebbe difficile ammettere, in tali circostanze, che un’eccezione di irricevibilità, come quella sollevata nel caso di specie dinanzi al Tribunale, possa impedire di adire il giudice dell’Unione per far constatare l’esistenza di un aiuto di Stato illegale.

62.

Inoltre, in caso di violazione dell’obbligo di sospensione previsto all’articolo 108 TFUE, uno Stato membro le cui autorità abbiano concesso un aiuto in violazione delle norme procedurali previste dal Trattato FUE non può invocare il legittimo affidamento dei beneficiari per sottrarsi all’obbligo di adottare i provvedimenti necessari ai fini dell’esecuzione di una decisione della Commissione con cui sia stato ordinato di ripetere l’aiuto ( 20 ). Ammettere tale possibilità significherebbe privare di efficacia pratica le norme di cui agli articoli 107 e 108 TFUE, in quanto le autorità nazionali potrebbero far valere in tal modo il proprio illegittimo comportamento, al fine di vanificare l’efficacia delle decisioni emanante dalla Commissione in virtù di tali disposizioni del Trattato FUE ( 21 ).

63.

Ritengo che le regole ricordate ai paragrafi precedenti siano pertinenti ai fini della valutazione del carattere conferente dell’eccezione di irricevibilità sollevata nel caso di specie dinanzi al Tribunale, in quanto, segnatamente, le censure basate sui principi nemo propriam turpitudinem e venire contra factum proprium costituiscono una variante dell’argomento basato sul principio del legittimo affidamento.

64.

Tenuto conto della competenza esclusiva della Commissione a valutare la sussistenza e la conformità di un aiuto con il mercato interno, uno Stato membro interessato – al pari di un «interessato» ai sensi dell’articolo 1, lettera h), del regolamento 2015/1589, purché sia sostanzialmente danneggiato dalla decisione della Commissione che conclude per l’insussistenza di un aiuto ( 22 ) – deve poter impugnare dinanzi ai giudici dell’Unione le decisioni della Commissione che rifiutano di avviare il procedimento d’indagine formale, senza che gli si possa utilmente opporre un’eccezione di irricevibilità basata sul suo comportamento precedente.

65.

Ammettere un’eccezione siffatta condurrebbe ad aprire una breccia nel regime degli aiuti di Stato, in quanto le autorità nazionali e, se del caso, gli interessati, come la DEI, potrebbero vedersi opporre il proprio comportamento illecito in modo tale che sarebbe impedito ai giudici dell’Unione di controllare le decisioni della Commissione che concludono per l’assenza di un aiuto nella fase dell’esame preliminare.

66.

Una simile possibilità indebolirebbe non solo l’effetto utile delle disposizioni del Trattato FUE, ma altresì quello dell’articolo 24, paragrafo 2, del regolamento 2015/1589, in quanto la facoltà di presentare una denuncia, prevista da detta disposizione, ha necessariamente come corollario la possibilità di adire il Tribunale con un ricorso diretto a far constatare l’esistenza di un aiuto esclusa dalla Commissione ( 23 ).

67.

Ne consegue che le censure basate sul comportamento della DEI prima della proposizione del ricorso di annullamento dinanzi al Tribunale non possono essere accolte, anche supponendole fondate ( 24 ).

68.

Propongo quindi alla Corte di sostituire con una motivazione basata sul carattere inconferente dell’eccezione di irricevibilità sollevata dinanzi al Tribunale ( 25 ) la motivazione erronea del Tribunale contenuta al punto 91 della sentenza impugnata.

69.

Pertanto, propongo di respingere i due capi del primo motivo dedotto dalla Mytilinaios nella causa C‑701/21 P.

70.

Il secondo motivo dedotto dalla Mytilinaios, basato sulla violazione dell’articolo 107, paragrafo 2, TFUE, si articola in due capi.

71.

Con il primo capo del secondo motivo, la Mytilinaios sostiene che il Tribunale ha commesso un errore di diritto nell’interpretazione del criterio dell’operatore privato in economia di mercato che serve ad esaminare l’esistenza di un vantaggio, nei limiti in cui avrebbe limitato l’applicazione di tale criterio unicamente all’analisi della tariffa fissata nel lodo arbitrale.

72.

Secondo la Mytilinaios, siffatta interpretazione «estremamente restrittiva» ha indotto il Tribunale a constatare l’esistenza di un aiuto, senza tuttavia procedere ad una valutazione di tutti i dati rilevanti del caso di specie, ivi comprese circostanze che hanno indotto le parti a compromettere, nonché dei parametri tecnici della risoluzione della controversia definiti nella convenzione arbitrale.

73.

Ritengo che il primo capo del secondo motivo sia carente in fatto.

74.

Infatti, da un lato, il Tribunale non ha constatato l’esistenza di un aiuto nella sentenza impugnata, ma si è limitato a dichiarare che la Commissione avrebbe dovuto incontrare serie difficoltà nel valutare l’esistenza di un vantaggio nella fase dell’esame preliminare ( 26 ).

75.

Dall’altro, applicando il criterio dell’operatore privato, il Tribunale non ha ignorato i fatti di causa che hanno preceduto il lodo arbitrale ( 27 ), ma si è limitato a constatare il carattere incompleto della valutazione effettuata dalla Commissione sotto il profilo dell’esistenza di un vantaggio, che avrebbe dovuto tenere conto delle condizioni tariffarie fissate in esito all’arbitrato ( 28 ).

76.

Ritengo pertanto che il primo capo del secondo motivo debba essere respinto.

77.

Con il secondo capo del secondo motivo ( 29 ), la Mytilinaios e la Commissione contestano la possibilità di imputare allo Stato greco le conseguenze del procedimento arbitrale, la quale risulta dall’assimilazione, da parte del Tribunale, dell’arbitrato permanente della RAE a un giudice statale ordinario ( 30 ).

78.

Il ragionamento seguito dal Tribunale è ispirato alla giurisprudenza della Corte, ricordata al punto 147 della sentenza impugnata, secondo la quale un giudice nazionale è suscettibile di violare gli obblighi che gli incombono in forza del Trattato FUE perpetuando, o facendo scattare, la concessione di un aiuto illegale ( 31 ).

79.

Assimilando l’arbitrato permanente della RAE ad un giudice statale, il Tribunale ha ritenuto che il lodo arbitrale reso nel caso di specie potesse conferire alla Mytilinaios un vantaggio illegale imputabile allo Stato greco.

80.

La fondatezza di tale motivazione deve essere valutata alla luce della sentenza DOBELES HES ( 32 ), pronunciata il 12 gennaio 2023, ossia dopo la sentenza impugnata, in cui la Corte, statuendo in Grande Sezione, ha dichiarato che l’istituzione di un aiuto di Stato non può derivare da una decisione giurisdizionale ( 33 ).

81.

La Commissione ha sostenuto in udienza che la sentenza Dobeles ha l’effetto di invalidare il ragionamento seguito dal Tribunale, in quanto l’assimilazione dell’arbitrato permanente della RAE a un giudice ordinario, supponendola dimostrata, non potrebbe indurre ad imputare allo Stato greco il vantaggio che sarebbe stato concesso alla Mytilinaios dal lodo arbitrale.

82.

Tale conclusione mi sembra affrettata. A mio avviso, nella sentenza Dobeles, la Corte esclude soltanto che un aiuto di Stato possa essere imputato a un organo giurisdizionale, senza tuttavia escludere che gli effetti anticoncorrenziali di una decisione giudiziaria che concede un aiuto possano essere imputati allo Stato medesimo.

83.

Ritengo quindi necessario, in un primo momento, valutare le eventuali conseguenze della sentenza Dobeles sulla possibilità di imputare allo Stato greco l’esito del procedimento arbitrale svoltosi nel caso di specie.

84.

In un secondo momento, esaminerò le censure delle ricorrenti basate sull’errore di diritto risultante dall’assimilazione del tribunale arbitrale della RAE a un giudice statale.

85.

In un terzo momento, poiché le censure in questione non mi sembrano del tutto prive di fondamento, proporrò alla Corte di prendere in considerazione una motivazione alternativa, che potrebbe sostituirsi a quella addotta nella sentenza impugnata. Ritengo infatti che argomenti seri, relativi alla necessità di garantire l’effetto utile delle disposizioni degli articoli 107 e 108 TFUE, militino a favore del mantenimento della soluzione adottata dal Tribunale nella sentenza impugnata.

86.

Nella causa che ha dato luogo alla sentenza Dobeles, con una delle questioni pregiudiziali ( 34 ) si chiedeva se un’azione giudiziaria, vertente sul versamento di una parte non percepita di un vantaggio istituito dalla legislazione nazionale, costituente un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, potesse essere considerata una domanda diretta ad ottenere la concessione di un aiuto nuovo, distinto da quello già versato alle ricorrenti.

87.

È in tale preciso contesto, nel quale il giudice nazionale era chiamato a pronunciarsi in applicazione di una legge che ha istituito il vantaggio controverso, che occorre leggere l’affermazione della Corte secondo cui le somme concesse alle ricorrenti in via giudiziaria «non possono comunque essere considerate come costituenti aiuti di Stato distinti da tale vantaggio» ( 35 ), in quanto «l’istituzione come tale di un aiuto di Stato non può derivare da una decisione giurisdizionale» ( 36 ).

88.

A questo proposito, la motivazione della Corte nella sentenza Dobeles rispecchia l’approccio tradizionale della separazione dei poteri, che limita il ruolo dei giudici all’applicazione delle norme giuridiche preesistenti. Alla luce di tale approccio tradizionale, una decisione giudiziaria che concede un vantaggio incompatibile con il mercato interno deriva necessariamente da una norma anteriore, la quale costituisce la base giuridica della domanda portata dinanzi al giudice in questione. Sotto questo profilo, come dichiarato dalla Corte, l’istituzione di un aiuto non può in alcun caso derivare dalla sentenza stessa.

89.

La questione della base giuridica dell’aiuto, risolta dalla Corte nella causa Dobeles, non esclude tuttavia un’eventuale responsabilità dello Stato a titolo dell’attuazione, in via giudiziaria, di una normativa nazionale ( 37 ) che concede un aiuto incompatibile con il mercato interno. Al contrario, dal momento che le decisioni giurisdizionali derivano necessariamente dall’ordinamento normativo statale, lo Stato non può sottrarsi agli obblighi che gli incombono in forza degli articoli 107 e 108 TFUE delegando ai propri organi giurisdizionali la competenza a stabilire in che modo esso disporrà delle proprie risorse.

90.

A tale proposito, è irrilevante che la sentenza che concede il vantaggio controverso derivi dall’applicazione di una specifica norma materiale o di un principio generale del diritto, oppure da una valutazione discrezionale effettuata dal giudice nei limiti delle norme che determinano la portata delle sue competenze. In qualsiasi caso, una decisione giudiziaria rimane imputabile allo Stato.

91.

Ritengo quindi che la sentenza Dobeles non abbia la portata che le attribuisce la Commissione, in quanto tale istituzione deduce che l’assimilazione stabilita fra il tribunale arbitrale e i giudici greci ordinari non può indurre ad imputare le conseguenze del procedimento arbitrale allo Stato greco.

92.

Di contro, al pari delle ricorrenti, nutro dubbi in ordine alla natura statale di detto tribunale.

93.

Assimilando il tribunale arbitrale della RAE a un giudice statale, il Tribunale ha basato il suo ragionamento su vari elementi, vale a dire la funzione del tribunale della RAE, identica a quella dei giudici ordinari; i requisiti di indipendenza e di imparzialità imposti ai suoi arbitri; l’applicazione del codice di procedura civile ellenico ai procedimenti dinanzi a tale tribunale; l’autorità di cosa giudicata e l’esecutività delle sue decisioni e, infine, la possibilità di impugnare il lodo arbitrale dinanzi all’Efeteio Athinon (Corte d’appello di Atene) ( 38 ).

94.

Orbene, nessuno dei suddetti elementi giustifica, a mio avviso, una tale assimilazione.

95.

Da un lato, infatti, le circostanze considerate dal Tribunale non consentono di distinguere l’arbitrato della RAE da qualsiasi altro arbitrato commerciale. È frequente che un tribunale arbitrale statuisca in forza di un procedimento previsto dalla legge e renda una decisione vincolante, impugnabile dinanzi ai giudici statali. Inoltre, i requisiti di indipendenza e di imparzialità sono generalmente riconosciuti come inerenti a qualsiasi procedimento arbitrale. L’applicazione dei criteri adottati dal Tribunale potrebbe quindi indurre a collegare allo Stato gran parte dei giudici arbitrali, il che non mi sembra proponibile.

96.

Dall’altro lato, come correttamente rilevato dalla Commissione, l’assimilazione del tribunale arbitrale della RAE a un giudice statale è in contrasto con la giurisprudenza della Corte relativa all’articolo 267 TFUE. Da tale giurisprudenza risulta che i tribunali arbitrali la cui competenza è facoltativa, in quanto dipende dal previo accordo di due parti ( 39 ), non sono giurisdizioni degli Stati membri ai sensi dell’articolo 267, secondo comma, TFUE ( 40 ).

97.

La Corte ha quindi dichiarato che le circostanze che l’attività di un tribunale arbitrale consenta taluni raffronti con l’attività giudiziaria, in quanto l’arbitrato si svolge nell’ambito della legge, che l’arbitro debba decidere secondo il diritto e che il suo lodo abbia efficacia di cosa giudicata e possa costituire titolo esecutivo non sono sufficienti per conferire a un tribunale siffatto lo status di «giurisdizione di uno Stato membro», tenuto conto in particolare del fatto che non esiste alcun obbligo per le parti di risolvere le loro liti mediante arbitrato ( 41 ).

98.

Alla luce delle considerazioni che precedono, sono dell’avviso che la motivazione addotta dal Tribunale, ai punti da 150 a 159 della sentenza impugnata, sia viziata da un errore di diritto. Ritengo tuttavia che tale errore non escluda la possibilità di imputare allo Stato greco le conseguenze dell’arbitrato di cui trattasi.

99.

Al pari della motivazione addotta dal Tribunale, le memorie e le difese orali delle parti si sono concentrate, in ampia misura, sulla questione del carattere statale dell’arbitrato permanente della RAE. Tuttavia, tale questione non mi sembra decisiva, tenuto conto di ciò che costituisce, a mio avviso, l’aspetto essenziale delle presenti impugnazioni.

100.

A questo proposito, tengo a rammentare, in riferimento alla condizione relativa ad un intervento dello Stato o effettuato mediante risorse statali, sancita all’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, che essa riguarda gli aiuti concessi direttamente dallo Stato, ma anche quelli concessi da enti pubblici o privati designati o istituiti da quest’ultimo al fine di gestire l’aiuto ( 42 ). Conformemente ad una giurisprudenza costante, ne consegue che non occorre distinguere i casi in cui l’aiuto è concesso direttamente dallo Stato da quelli in cui è concesso tramite un ente pubblico o privato ( 43 ), dato che lo statuto di tale ente non è decisivo ai fini dell’applicazione delle norme del Trattato FUE sugli aiuti di Stato ( 44 ).

101.

Ritengo pertanto che la questione che si deve sollevare nelle presenti cause consista nell’accertare non già se il tribunale arbitrale della RAE sia effettivamente assimilabile a un giudice statale, bensì se un’impresa pubblica, come la DEI, possa sfuggire all’applicazione delle disposizioni degli articoli 107 e 108 TFUE sottoponendo all’arbitrato una controversia che mette in gioco l’assegnazione di risorse statali.

102.

A mio avviso, alla questione in tal modo sollevata occorre senz’altro rispondere in senso negativo.

103.

A prescindere dalla natura – statale o privata – dell’arbitrato organizzato sotto l’egida della RAE, è giocoforza constatare che la DEI, la quale, tenuto conto dei suoi stretti legami organici e patrimoniali con lo Stato greco, si trovava sotto l’influenza dominante di tale Stato ( 45 ), beneficiava della facoltà, prevista dalla legislazione greca, di ricorrere ad una modalità alternativa di risoluzione delle controversie. Nelle circostanze del caso di specie, la decisione di compromettere e gli effetti giuridici connessi al lodo arbitrale sono imputabili allo Stato greco.

104.

Orbene, a differenza della Commissione, non credo che i termini del compromesso arbitrale determinino in tal caso i limiti del controllo che essa è tenuta a svolgere sotto il profilo dell’esistenza di un eventuale vantaggio imputabile allo Stato. La decisione di ricorrere all’arbitrato determina non solo le modalità di risoluzione della controversia, ma altresì un elemento di rischio contenzioso, legato all’eventualità di una risoluzione della controversia che non corrisponda alle aspettative delle parti, o addirittura contraria ai termini del compromesso, la cui applicazione potrebbe dare luogo alla concessione di un vantaggio illegale mediante risorse statali.

105.

È vero che un elemento di incertezza caratterizza del pari i procedimenti giurisdizionali tradizionali, ma soprattutto i tribunali arbitrali operano al di fuori del sistema giudiziario statale e delle garanzie ad esso inerenti. L’esperienza degli Stati membri in materia di arbitrato commerciale dimostra peraltro che i rischi ad esso associati non sono puramente ipotetici ( 46 ).

106.

Ritengo pertanto che, ricorrendo all’arbitrato, un’impresa pubblica debba accettare il rischio, sia pure minimo, di vedersi obbligata a disporre delle proprie risorse in un modo che deroga alle normali condizioni di mercato. Sotto tale profilo, anche supponendo che un tribunale arbitrale non possa essere collegato allo Stato, non può dirsi lo stesso per il rischio contenzioso associato alla decisione di stipulare un compromesso e per il vantaggio che sarà eventualmente concesso all’altra parte della controversia in applicazione del lodo arbitrale.

107.

Nel caso in cui tale rischio si concretizzi – come sostiene la DEI nel caso di specie, deducendo che la tariffa fissata nel lodo arbitrale non rispetta i termini del compromesso –, ritengo che la circostanza che sia stato chiamato a statuire sulla controversia non già un tribunale statale, bensì un tribunale arbitrale, non sia idonea a liberare lo Stato dagli obblighi ad esso incombenti in forza degli articoli 107 e 108 TFUE. Riconoscendo la forza vincolante dei lodi arbitrali, lo Stato rimane responsabile dei provvedimenti di esecuzione che esso dovrà adottare al termine dell’arbitrato.

108.

Mi sembra che tale conclusione sia corroborata dalla giurisprudenza della Corte relativa all’arbitrato nell’ambito di un trattato bilaterale di investimento, in quanto il carattere internazionale dei tribunali operanti in questo settore non osta a che gli effetti delle loro decisioni sotto forma di concessione di un eventuale aiuto possano essere imputati agli Stati membri ( 47 ).

109.

A questo proposito, non condivido gli argomenti delle parti del procedimento di impugnazione e del governo tedesco, che hanno insistito sulla necessità di distinguere l’arbitrato in materia di investimenti dall’arbitrato commerciale sul piano dell’imputabilità allo Stato di un eventuale aiuto. Decidendo di ratificare un trattato di investimento, nonché sottoscrivendo un compromesso arbitrale, uno Stato deve assumersi il rischio di vedersi imputare gli effetti di futuri lodi resi su tale base. Se la possibilità di delegare la risoluzione di una controversia ad un organo extrastatale dovesse comportare l’impossibilità di imputarne la responsabilità allo Stato, ciò condurrebbe alla creazione di un punto cieco nel sistema di controllo dei vantaggi concessi mediante risorse statali. Tenuto conto dell’importanza della posta in gioco nei procedimenti arbitrali che riguardano gli enti pubblici, una situazione siffatta indebolirebbe notevolmente l’effetto utile delle disposizioni pertinenti del Trattato FUE.

110.

Alla luce delle considerazioni che precedono, ritengo che occorra sostituire la motivazione erronea, addotta dal Tribunale ai punti da 150 a 159 della sentenza impugnata, con una motivazione basata sulla necessità di imputare allo Stato greco i risultati giuridicamente vincolanti del procedimento arbitrale al quale tale Stato membro ha fatto ricorso tramite la DEI, accettando il rischio contenzioso ad esso associato.

111.

Pertanto, propongo di respingere il secondo capo del secondo motivo nella causa C‑701/21 P e il motivo unico dedotto nella causa C‑739/21 P.

112.

Anche il terzo motivo dedotto dalla Mytilinaios, vertente sulla violazione dell’articolo 4 del regolamento 2015/1589, si articola in due capi.

113.

Con il primo capo del terzo motivo, la Mytilinaios sostiene, da un lato, che il Tribunale ha commesso un errore di diritto nel considerare che la Commissione era tenuta ad esaminare il contenuto del lodo arbitrale ( 48 ) e, dall’altro, che il Tribunale ha dichiarato erroneamente che la Commissione avrebbe dovuto procedere a valutazioni economiche e tecniche complesse per poter escludere l’esistenza di un aiuto nella fase dell’esame preliminare ( 49 ).

114.

Per le ragioni esposte nell’ambito della valutazione del secondo capo del secondo motivo, vertente sull’imputabilità dei risultati del procedimento arbitrale allo Stato greco, ritengo che la prima parte del primo capo del terzo motivo sia infondata. Sono pertanto dell’avviso che occorra respingerla.

115.

Con la seconda parte del primo capo di tale motivo, la Mytilinaios sembra, in sostanza, contestare tutte le valutazioni fattuali operate dal Tribunale, ai punti da 167 a 188 della sentenza impugnata, relative all’imprecisione dei termini del compromesso arbitrale, al profilo di produzione e di consumo della Mytilinaios, nonché alle particolarità dei suoi rapporti commerciali con la DEI. Dal momento che il Tribunale non ha considerato che la Commissione avesse un obbligo generale di procedere ad una valutazione complessa nella fase del controllo preliminare, ma si è limitato a concludere che detta valutazione era necessaria alla luce delle circostanze particolari del caso di specie, ritengo che tale censura riguardi una questione non di diritto, bensì di fatto.

116.

Pertanto, sono dell’avviso che la seconda parte del primo capo del terzo motivo sia irricevibile e debba essere respinta.

117.

Con il secondo capo del terzo motivo, la Mytilinaios addebita al Tribunale di avere invertito l’onere della prova relativa all’esistenza di difficoltà serie o di dubbi che giustificassero l’avvio del procedimento d’indagine formale da parte della Commissione. A suo parere, in tal modo il Tribunale ha dispensato la DEI dalla necessità di dimostrare l’insufficienza o l’incompletezza dell’esame svolto dalla Commissione nel corso della procedura di esame preliminare.

118.

Per suffragare la sua censura, la Mytilinaios fa riferimento, in particolare, al punto 167 della sentenza impugnata, in cui il Tribunale ha statuito che le circostanze particolari del caso di specie avrebbero dovuto indurre la Commissione ad esaminare, «in maniera diligente, sufficiente e completa», tutte le circostanze rilevanti della causa sotto il profilo dell’esistenza di un aiuto.

119.

Occorre tuttavia distinguere chiaramente gli obblighi che incombono alla Commissione nella fase istruttoria di una denuncia, ai quali si riferisce il punto 167 della sentenza impugnata, da quelli in materia di prova che incombono alla ricorrente nella fase del ricorso dinanzi al Tribunale.

120.

Orbene, per quanto riguarda questi ultimi obblighi, non risulta affatto che il Tribunale abbia dispensato la DEI dall’obbligo di fornire elementi di prova a sostegno della sua domanda di annullamento, dato che, in particolare, il Tribunale fa espressamente riferimento alle circostanze addotte dalla DEI, le quali, a suo avviso, erano tali da giustificare i dubbi che la Commissione avrebbe dovuto nutrire nella fase dell’esame preliminare della sua denuncia ( 50 ).

121.

Ritengo quindi che il secondo capo del terzo motivo sia infondato e che, di conseguenza, il terzo motivo nella causa C‑701/21 P debba essere integralmente respinto.

122.

Alla luce dell’insieme delle precedenti considerazioni, propongo alla Corte di: