CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentate il 12 maggio 2022 ( 1 )
Causa C‑54/21
Konsorcjum: ANTEA POLSKA S.A., Pectore-Eco sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy lnstytut Badawczy
contro
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie,
con l’intervento di:
ARUP Polska sp. z o.o.,
CDM Smith sp. z o.o.,
Konsorcjum: Multiconsult Polska Sp. z o.o., ARCADlS Sp. z o.o., HYDROCONSULT sp. z o.o. Biuro Studiów i Badań Hydrogeologicznych i Geofizycznych
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Krajowa Izba Odwoławcza (Commissione nazionale di ricorso, Polonia)]
«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 21 – Riservatezza – Richiesta motivata di dichiarazione di riservatezza e prova – Competenza dell’amministrazione aggiudicatrice – Dichiarazione di riservatezza – Motivazione – Adattamento della portata della riservatezza da parte della normativa nazionale – Segreti commerciali – Direttiva (UE) 2016/943 – Applicabilità – Valutazione della riservatezza in relazione a categorie di documenti – Esclusione – Valutazione individualizzata»
1. |
Nel rinvio pregiudiziale di cui trattasi si chiede alla Corte di giustizia di precisare i limiti della riservatezza delle informazioni comunicate dagli offerenti, insieme alle loro offerte, nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. |
2. |
Nella sentenza Klaipèdos ( 2 ), pronunciata successivamente all’iscrizione della presente domanda di pronuncia pregiudiziale, la Corte di giustizia ha affrontato i problemi derivanti dagli articoli della direttiva 2014/24/UE ( 3 ), in particolare l’articolo 21, relativi alla riservatezza di tali informazioni. |
3. |
Le osservazioni contenute in tale sentenza forniscono una risposta ad alcuni degli interrogativi sollevati dalla Krajowa Izba Odwoławcza (Commissione nazionale di ricorso, Polonia), giudice del rinvio ( 4 ). |
I. Contesto normativo
A. Diritto dell’Unione
1. Direttiva 2014/24
4. |
L’articolo 21 («Riservatezza») dispone quanto segue: «1. Salvo che non sia altrimenti previsto nella presente direttiva o nella legislazione nazionale cui è soggetta l’amministrazione aggiudicatrice, in particolare la legislazione riguardante l’accesso alle informazioni, e fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti, previsti agli articoli 50 e 55, l’amministrazione aggiudicatrice non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte. 2. Le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni che le amministrazioni aggiudicatrici rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto». |
5. |
L’articolo 50 («Avvisi relativi agli appalti aggiudicati») così stabilisce: «(…) 4. Talune informazioni relative all’aggiudicazione dell’appalto o alla conclusione dell’accordo quadro possono non essere pubblicate qualora la loro divulgazione ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di un particolare operatore economico, pubblico o privato oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale tra operatori economici». |
6. |
Ai sensi dell’articolo 55 («Informazioni dei candidati e degli offerenti»): «(…) 3. Le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di non divulgare talune informazioni relative all’aggiudicazione degli appalti, alla conclusione di accordi quadro o all’ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione di cui ai paragrafi 1 e 2, qualora la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge o sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di un particolare operatore economico, pubblico o privato, oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale tra operatori economici». |
2. Direttiva (UE) 2016/943 ( 5 )
7. |
Ai sensi del considerando 18: «Inoltre dovrebbero ritenersi leciti ai fini della presente direttiva l’acquisizione, l’utilizzo o la divulgazione dei segreti commerciali quando imposti o consentiti dalla legge. (...) In particolare, la presente direttiva non dovrebbe esonerare le autorità pubbliche dagli obblighi di riservatezza cui sono soggette in relazione alle informazioni trasmesse dai detentori di segreti commerciali, a prescindere dal fatto che tali obblighi siano sanciti dal diritto dell’Unione o da quello nazionale. Tali obblighi di riservatezza includono, tra l’altro, gli obblighi connessi alle informazioni trasmesse alle amministrazioni aggiudicatrici nel contesto delle procedure di aggiudicazione, quali previsti, ad esempio, dalla (...) direttiva 2014/24/UE (...)». |
8. |
L’articolo 1 («Oggetto e ambito di applicazione») precisa quanto segue: «(...) 2. La presente direttiva non pregiudica: (...)
(...)». |
9. |
L’articolo 2 («Definizioni») così dispone: «Ai fini della presente direttiva si intende per:
(...)». |
10. |
L’articolo 3 («Acquisizione, utilizzo e divulgazione leciti dei segreti commerciali») così dispone: «(...) 2. L’acquisizione, l’utilizzo o la divulgazione di un segreto commerciale sono da considerarsi leciti nella misura in cui siano richiesti o autorizzati dal diritto dell’Unione o dal diritto nazionale». |
B. Diritto polacco
1. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych ( 6 )
11. |
L’articolo 7 dispone quanto segue: «1. L’amministrazione aggiudicatrice deve preparare e condurre la procedura di aggiudicazione di un appalto in modo da garantire la concorrenza leale e la parità di trattamento degli operatori economici nel rispetto dei principi di proporzionalità e di trasparenza. (...)». |
12. |
L’articolo 8 così recita: «1. La procedura di aggiudicazione degli appalti è pubblica. 2. L’amministrazione aggiudicatrice può limitare l’accesso alle informazioni relative alla procedura di aggiudicazione soltanto nei casi previsti dalla legge. 2a. L’amministrazione aggiudicatrice può prevedere nel capitolato d’oneri dell’appalto i requisiti riguardanti la tutela del carattere riservato delle informazioni fornite agli operatori economici durante la procedura. 3. Sono riservate le informazioni che costituiscono un segreto commerciale ai sensi delle disposizioni sulla lotta alla concorrenza sleale se l’operatore economico, entro il termine per la presentazione dell’offerta o della richiesta di partecipare alla procedura, ha indicato che queste non possono essere divulgate e ha dimostrato che le informazioni riservate costituiscono un segreto commerciale. L’operatore economico non può applicare la riservatezza alle informazioni di cui all’articolo 86, paragrafo 4. Tale disposizione si applica, in quanto compatibile, ai concorsi per progetti. (...)». |
2. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( 7 )
13. |
L’articolo 11, paragrafo 2, così afferma: «Si intendono come segreto commerciale le informazioni tecniche, tecnologiche, scientifiche, organizzative dell’impresa o le altre informazioni di valore commerciale che non sono, nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi, generalmente note o facilmente accessibili a persone che normalmente si occupano di tale tipo di informazioni, purché il soggetto legittimato a sfruttare tali informazioni o a gestirle abbia adottato, con adeguata diligenza, misure volte a mantenerle segrete». |
II. Fatti, procedimento e questioni pregiudiziali
14. |
Nel 2019 ( 8 ) la Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (Agenzia nazionale delle acque, Polonia) ha indetto una procedura aperta per l’aggiudicazione di un appalto avente ad oggetto lo «sviluppo di progetti relativi alla seconda attuazione del piano di gestione delle acque nei distretti idrografici (II aPGW), e unita metodologia». |
15. |
Il capitolato d’oneri dell’appalto stabiliva che le offerte sarebbero state valutate sulla base di tre criteri: il prezzo (40%), la concezione dello sviluppo del progetto (42%) e la descrizione delle modalità di esecuzione dell’appalto (18%). |
16. |
Hanno presentato offerte quattro operatori, tra cui un consorzio di imprese guidato dall’ANTEA POLSKA S.A. (in prosieguo: l’«Antea Polska») ( 9 ). La CDM Smith Sp.z o.o. (in prosieguo: la «CDM») è risultata aggiudicataria. |
17. |
L’Antea Polska, classificatasi al secondo posto, ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi alla Krajowa Izba Odwoławcza (Commissione nazionale di ricorso). Una delle sue richieste era quella di ottenere la messa a disposizione di determinati documenti e delle informazioni indicate come segreti commerciali dalla CDM e da altri offerenti. |
18. |
Secondo l’Antea Polska classificare quelle informazioni come segrete violava i principi di parità di trattamento e di trasparenza, in virtù dei quali la riservatezza deve essere interpretata restrittivamente. Inoltre, l’eccessiva ammissione della riservatezza delle informazioni, unitamente alla mancanza di una motivazione adeguata per le qualificazioni riservate accordate, l’avrebbe privata del suo diritto a una tutela giurisdizionale effettiva, per non aver avuto conoscenza dei dettagli delle offerte dei suoi concorrenti. |
19. |
Contro tale posizione, l’amministrazione aggiudicatrice ha sostenuto, tra l’altro, che:
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20. |
È in tale contesto che la Krajowa Izba Odwoławcza (Commissione nazionale di ricorso), chiamata a pronunciarsi sull’impugnazione della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice, ha sollevato sette questioni pregiudiziali. Su indicazione della Corte di giustizia, tratterò solo le prime quattro, la cui formulazione è la seguente:
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III. Procedimento dinanzi alla Corte di giustizia
21. |
La domanda di pronuncia pregiudiziale è pervenuta alla cancelleria della Corte di giustizia il 29 gennaio 2021. |
22. |
Hanno presentato osservazioni scritte l’Antea Polska, la Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (Impresa statale di gestione delle acque), i governi austriaco e polacco, nonché la Commissione europea. |
23. |
All’udienza, tenutasi il 16 marzo 2022, hanno partecipato l’Antea Polska, la Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (Impresa statale di gestione delle acque), la CDM, il governo polacco e la Commissione. |
IV. Valutazione
A. Premessa: direttiva applicabile
24. |
Nella sentenza Klaipėdos (punti da 96 a 102), la Corte di giustizia ha dichiarato che la normativa applicabile alle cause riguardanti la tutela della riservatezza nelle procedure di appalto pubblico è contenuta nella direttiva 2014/24, che costituisce la lex specialis, e non nella direttiva 2016/943. |
25. |
Tale dichiarazione ha considerato, tra gli altri motivi, che:
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26. |
Una volta stabilita tale premessa, nulla vieta di prendere in considerazione le nozioni della direttiva 2016/943 ( 11 ) quando, come in questo caso, la legislazione nazionale vi fa riferimento per disciplinare il regime di riservatezza nelle procedure relative ad appalti pubblici. Tornerò su questo argomento successivamente. |
B. Sulla prima questione pregiudiziale
27. |
Il giudice del rinvio si chiede, in primo luogo, se l’interpretazione dell’articolo 21 della direttiva 2014/24 ( 12 ) autorizza l’offerente a classificare come riservata, in quanto segreto commerciale, qualsiasi informazione che non intenda divulgare ai suoi concorrenti. |
28. |
Si deve ritenere che, con tale interrogativo, al giudice del rinvio non interessi tanto l’azione unilaterale dell’offerente quanto le conseguenze che ne derivano per l’amministrazione aggiudicatrice. |
29. |
A mio parere, la risposta deve dedursi dalla sentenza Klaipėdos, in cui la Corte di giustizia così ha statuito:
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30. |
Pertanto si attribuisce, sia all’amministrazione aggiudicatrice sia agli organismi che esaminano le sue decisioni, il compito di valutare la riservatezza rivendicata dall’offerente, e non semplicemente di assumerla come già accertata. Essi dispongono di poteri sufficienti per contrastare ciò che, secondo l’ordinanza di rinvio, costituirebbe una pratica abusiva («abuso patologico») da parte di offerenti abituati a fare un uso sproporzionato della possibilità di classificare come riservati aspetti delle loro offerte che, in realtà, non lo sono. |
31. |
Dall’ordinanza di rinvio risulta che, sebbene il legislatore polacco abbia voluto limitare la portata della riservatezza, alcuni offerenti affermano sistematicamente che gran parte delle informazioni contenute nelle loro offerte costituisce un segreto commerciale e le amministrazioni aggiudicatrici tendono a considerare credibili tali affermazioni ( 17 ). |
32. |
Se ciò si verifica e se vi è un’anomala applicazione della norma nazionale che recepisce la direttiva 2014/24, spetta ai giudici nazionali correggerla per rispettare il diritto dell’Unione. |
33. |
Sebbene il giudice del rinvio non dedichi particolare attenzione a ciò che esporrò di seguito, nelle osservazioni delle parti e in udienza si è discusso in merito alla restrizione imposta dalla norma nazionale (articolo 8, paragrafo 3, della legge sugli appalti pubblici) che impedisce la divulgazione solo riguardo alle informazioni che costituiscono un segreto commerciale, ai sensi delle disposizioni sulla lotta contro la concorrenza sleale ( 18 ). |
34. |
La controversia ha riguardato la questione se tale norma nazionale sia conforme all’articolo 21 della direttiva 2014/24, che tutela un ambito di riservatezza più ampio rispetto a quello dei segreti tecnici e commerciali ( 19 ) (a titolo esemplificativo, comprende anche gli «aspetti riservati delle offerte»). |
35. |
Come ho già esposto a suo tempo ( 20 ), ai sensi dell’articolo 21 della direttiva 2014/24, la protezione non si limita ai segreti tecnici e commerciali, ma anche, tra l’altro, agli aspetti riservati delle offerte. Di conseguenza, possono rientrare in tale disposizione le informazioni che non possono essere qualificate, in senso stretto, come segreto tecnico o commerciale. A mio parere, questa stessa tesi si riscontra in vari passaggi della sentenza Klaipèdos ( 21 ). |
36. |
Nella misura in cui la modifica dell’articolo 11 della legge sulla concorrenza sleale ( 22 ), che recepisce la direttiva 2016/943, comprende la definizione di «segreto commerciale» di quest’ultima, il risultato di tale catena di rinvii è che la nozione di «segreto commerciale» utilizzata dalla legislazione polacca in materia di appalti pubblici è la stessa di quella della direttiva 2016/943 ( 23 ). |
37. |
Si pone dunque, indirettamente, la questione se l’articolo 21 della direttiva 2014/21 sia compatibile con una normativa interna che attribuisce alla riservatezza un ambito di applicazione più ristretto di quello previsto da tale disposizione. |
38. |
Prima facie non vi sarebbe alcun ostacolo a che il diritto nazionale contenga una tale restrizione, poiché l’articolo 21 della direttiva 2014/24 dispone: «[s]alvo che non sia altrimenti previsto nella presente direttiva o nella legislazione nazionale cui è soggetta l’amministrazione aggiudicatrice». |
39. |
Questa riserva conferisce un margine di discrezionalità agli Stati membri, analogamente a quella di altre disposizioni della direttiva 2014/24 che rinviano alla legislazione nazionale. È quanto avviene nel caso dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, in forza del quale gli Stati membri specificano le condizioni di applicazione del presente articolo «nel rispetto del diritto dell’Unione». |
40. |
Tuttavia, la Corte di giustizia ha dichiarato che «il potere discrezionale degli Stati membri non è assoluto e (...) una volta che uno Stato membro decide di recepire uno dei motivi facoltativi di esclusione previsti dalla direttiva 2014/24, deve rispettarne gli elementi essenziali, quali ivi previsti. Precisando che gli Stati membri specificano “le condizioni di applicazione del presente articolo”“nel rispetto del diritto dell’Unione”, l’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24 osta a che gli Stati membri snaturino i motivi facoltativi di esclusione stabiliti in tale disposizione o ignorino gli obiettivi o i principi ai quali è ispirato ciascuno di detti motivi» ( 24 ). |
41. |
A mio avviso, tale giurisprudenza può essere trasposta, per analogia, alla presente causa. Nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri possono adattare la portata della riservatezza, di modo che, in linea di principio, non ci sarebbe alcun ostacolo a che il perimetro delle informazioni protette sia limitato ai «segreti commerciali», che è più ristretto rispetto alla previsione generale di cui all’articolo 21 della direttiva 2014/24. |
42. |
Al fine di interpretare la nozione di segreto commerciale potrà essere utile ricorrere alla direttiva 2016/943, nella quale si chiariscono i contorni della nozione utilizzata dall’articolo 21 della direttiva 2014/24. Ciò si verifica, in particolare, quando una legislazione nazionale, tramite il meccanismo della serie di rinvii sopra esposto, vincola, nell’ambito degli appalti pubblici, la valutazione della riservatezza ai segreti commerciali come definiti dalla legge che recepisce la direttiva 2016/943. |
43. |
La direttiva 2016/943, nella misura in cui è destinata a disciplinare i segreti commerciali in modo generale, sarebbe uno strumento per consentire all’amministrazione aggiudicatrice – e agli organismi che esaminano le sue decisioni – di trovare un equilibrio tra i principi che riguardano specificamente la riservatezza e quelli posti alla base del sistema degli appalti pubblici della direttiva 2014/24, nonché l’accesso a un regime efficace di ricorsi. |
44. |
Orbene, occorre tener conto di altre disposizioni della direttiva 2014/24, diverse dall’articolo 21, alla luce degli obiettivi generali di quest’ultima. La sua applicazione implica che talune informazioni riservate, anche se, in senso stretto, non rientrano nella nozione di segreto commerciale, devono essere protette al fine di salvaguardare una concorrenza non falsata tra gli operatori economici o i legittimi interessi commerciali di un operatore economico. |
45. |
Ai sensi dell’articolo 21 della direttiva 2014/24, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a fornire ai candidati e agli offerenti le informazioni di cui agli articoli 50 e 55. Tali informazioni non rientrano, in linea di principio, nell’elenco delle informazioni riservate, ma possono acquisire tale qualità se si verificano le circostanze di cui all’articolo 50, paragrafo 4, e all’articolo 55, paragrafo 3, della direttiva 2014/24. |
46. |
Saranno pertanto soggette all’obbligo di riservatezza le informazioni (che non siano necessariamente segreti commerciali) la cui diffusione «pregiudichi i legittimi interessi commerciali di un particolare operatore economico (…) oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale tra operatori economici». |
47. |
Sebbene l’articolo 55, paragrafo 3, della direttiva 2014/24 si riferisca specificamente alle informazioni di cui ai paragrafi 1 e 2 dello stesso articolo, l’aspetto rilevante in questa sede è costituito dal richiamo a non pregiudicare i legittimi interessi commerciali di un operatore economico (avversario) e a salvaguardare la concorrenza. |
48. |
Questo duplice richiamo è stato ripreso dalla giurisprudenza della Corte di giustizia sugli appalti pubblici in termini più ampi. Ne consegue che:
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49. |
Gli articoli 50, paragrafo 4, e 55, paragrafo 3, della direttiva 2014/24 lasciano alle amministrazioni aggiudicatrici la facoltà di decidere di non comunicare le informazioni sensibili alle quali entrambi fanno riferimento. Nessuna delle due disposizioni contiene la riserva che caratterizza l’articolo 21, paragrafo 1, della stessa direttiva («salvo che non sia altrimenti previsto (…) nella legislazione nazionale»), per cui la loro applicazione non è condizionata da disposizioni nazionali. |
50. |
In ogni caso, la facoltà delle amministrazioni aggiudicatrici di divulgare le informazioni contenute nelle offerte, anche qualora non costituiscano segreti commerciali in senso stretto, può essere limitata da altre disposizioni settoriali che lo prescrivano ( 27 ). |
51. |
In sintesi, in risposta alla prima questione pregiudiziale, ritengo che l’articolo 21 della direttiva 2014/24:
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C. Sulla seconda, terza e quarta questione pregiudiziale
52. |
Con tali questioni, alle quali si può rispondere congiuntamente, il giudice del rinvio esprime i propri dubbi circa la possibilità che la riservatezza invocata dall’offerente riguardi, in particolare, quanto segue:
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53. |
Ancora una volta, la sentenza Klaipèdos fornisce al giudice del rinvio gli elementi che gli consentono di determinare nella controversia di cui è investito se queste informazioni (o qualsiasi altra informazione che accompagna l’offerta di un offerente) siano riservate o meno. |
54. |
La sentenza Klaipèdos milita, a mio parere, in favore di una riservatezza che sia il più possibile specifica ( 28 ):
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55. |
L’interpretazione dell’articolo 21 della direttiva 2014/24 che deriva da detto orientamento giurisprudenziale è coerente con altre disposizioni di tale direttiva che fanno riferimento alla specificità della riservatezza ( 32 ). |
56. |
In udienza è stato discusso il «principio di minimizzazione», secondo la terminologia dell’organo di rinvio, quale criterio che circoscrive la riservatezza al minimo necessario. Potrà essere attribuita tale natura solo alle informazioni, ai dati, agli elementi o ai passaggi dei documenti che corredano le offerte (o delle offerte stesse) che, in concreto, siano imprescindibili per salvaguardare gli interessi legittimi dell’offerente e per evitare che uno dei suoi rivali possa falsare la concorrenza tra loro. |
57. |
Nulla osta all’applicazione di questo principio, che riguarda solo parti specifiche delle informazioni fornite e non i documenti nella loro interezza, se l’amministrazione aggiudicatrice lo ritiene opportuno. In ogni caso, non è possibile stabilire a priori quando gli uni o gli altri documenti risulteranno classificabili come riservati, poiché una siffatta qualificazione dipende dalle caratteristiche di ciascun documento nell’ambito di una determinata controversia. |
58. |
Dall’ordinanza di rinvio risulta che l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe trattato determinate categorie di informazioni senza fare distinzioni, discostandosi dalla necessaria qualificazione individualizzata. |
59. |
Questa è tuttavia una valutazione che spetta esclusivamente al giudice del rinvio, che dovrà accertare in modo circostanziato e motivato:
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60. |
Senza volersi sostituire al giudice del rinvio in questo compito (che, in realtà, riguarda più l’applicazione della norma che la sua interpretazione), accennerò brevemente alle informazioni contenute nelle offerte oggetto delle questioni pregiudiziali di cui trattasi, che il giudice del rinvio raggruppa in due categorie. |
61. |
La prima comprende i documenti che descrivono «la situazione soggettiva dell’operatore economico selezionato relativamente alla sua esperienza, ai soggetti e al personale proposto per eseguire l’appalto». |
62. |
Secondo il giudice del rinvio, i documenti richiesti nel capitolato d’oneri erano solo quelli previsti dagli articoli 59 e 60 e dall’allegato XII della direttiva 2014/24 (oltre a quelli richiesti dalla legge nazionale). |
63. |
Se così fosse, difficilmente si potrà ritenere che documenti la cui pubblicità è imposta dalla stessa direttiva 2014/24 possano essere classificati come segreto commerciale o come informazioni riservate di altro genere. |
64. |
Per quanto riguarda le informazioni relative alla situazione soggettiva (capacità finanziaria) dell’offerente, il giudice del rinvio aggiunge che il capitolato d’oneri si limitava ad affermare che l’offerente doveva superare un certo livello, ma non obbligava a fornire dettagli su tale capacità né a precisare di quali fondi disponesse l’offerente presso la sua banca. |
65. |
Lo stesso vale per la situazione di terzi o di soggetti sulle cui risorse l’offerente vuole fare affidamento, o dei subappaltatori che propone nella sua offerta. Fatti salvi gli obblighi generali in materia di protezione dei dati personali, la designazione degli uni e degli altri non può essere tenuta segreta laddove il capitolato d’oneri ne imponga la pubblicità, non essendo sufficiente addurre un ipotetico rischio di «captazione» delle loro risorse umane. |
66. |
Per quanto riguarda la seconda categoria di documenti, si tratta degli «studi richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice (...) ai fini della valutazione delle offerte secondo i criteri di qualità» che consistono nella «concezione dello sviluppo del progetto» e nella «descrizione delle modalità di esecuzione dell’appalto». |
67. |
In linea di principio, non si può escludere che alcuni dei documenti forniti da un operatore economico insieme alla sua offerta contengano informazioni sensibili tutelate dalla proprietà intellettuale, l’accesso alle quali è vietato a terzi in mancanza di un’adeguata autorizzazione ( 33 ). |
68. |
All’udienza, le parti intervenute alla stessa hanno dissentito fra loro su questo punto, e alla fine è stato confermato che spetterà al giudice del rinvio valutare, in funzione delle circostanze della controversia, se diritti di tal genere sono stati violati ( 34 ). |
69. |
Tali considerazioni confermano la difficoltà di classificare in astratto, a priori, come informazioni di natura riservata, indipendentemente da se siano o no segreti commerciali, le informazioni contenute nelle offerte degli offerenti. È inevitabile che l’articolo 21 della direttiva 2014/24 utilizzi formule generiche tali da consentire alle amministrazioni aggiudicatrici e agli organi di riesame di applicarle in ciascun caso motivatamente. |
V. Conclusione
70. |
Alla luce di quanto precede, propongo di rispondere alle prime quattro questioni pregiudiziali sollevate dalla Krajowa Izba Odwoławcza (Commissione nazionale di ricorso, Polonia) nei seguenti termini: «L’articolo 21 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che:
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( 1 ) Lingua originale: lo spagnolo.
( 2 ) Sentenza del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700; in prosieguo: la «sentenza Klaipèdos»). La sua rilevanza per la presente causa è stata affrontata da coloro che sono intervenuti all’udienza.
( 3 ) Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65).
( 4 ) La Corte di giustizia ha riconosciuto la competenza di tale organo a proporre domande di pronuncia pregiudiziale nelle sentenze del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801) e dell’11 maggio 2017, Archus e Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358), tra le altre.
( 5 ) Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2016, sulla protezione del know-how riservato e delle informazioni commerciali riservate (segreti commerciali) contro l’acquisizione, l’utilizzo e la divulgazione illeciti (GU 2016, L 157, pag. 1).
( 6 ) Legge sugli appalti pubblici del 29 gennaio 2004.
( 7 ) Legge del 16 aprile 1993 sulla lotta alla concorrenza sleale.
( 8 ) Bando di gara pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea del 19 dicembre 2019 con il numero 2019/S 245 603343.
( 9 ) Oltre all’Antea Polska, facevano parte del consorzio anche la Pectore-Eco sp. z o.o., e l’Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy lnstytut Badawczy (Istituto per la tutela dell’ambiente – Istituto di ricerca nazionale).
( 10 ) Sentenza Klaipėdos, punto 97 (il corsivo è mio). In quella causa, il riferimento ai procedimenti giurisdizionali era opportuno, in quanto la questione verteva sull’interpretazione dell’articolo 9 della direttiva 2016/943 («Tutela della riservatezza dei segreti commerciali nel corso di procedimenti giudiziari»). Le argomentazioni svolte in tale sentenza possono, tuttavia, essere estese senza difficoltà alla fase precedente, nel corso della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve pronunciarsi sulla riservatezza.
( 11 ) Alcune versioni linguistiche (spagnola, inglese, tedesca, rumena, italiana o portoghese) fanno riferimento, indifferentemente, ai «segreti commerciali» sia nella direttiva 2014/24 sia nella direttiva 2016/943. Altre versioni (per esempio quella polacca o francese) utilizzano il termine «segreti commerciali» nella prima e «segreti aziendali» nella seconda. Tale differenza è irrilevante per la presente controversia, essendo le due nozioni equivalenti.
( 12 ) Sebbene la questione faccia riferimento anche ai principi di parità di trattamento, di non discriminazione degli operatori economici e di trasparenza, per rispondervi è sufficiente interpretare l’articolo 21 della direttiva 2014/24, che li sviluppa.
( 13 ) Sentenza Klaipèdos, punto 115.
( 14 ) Ibid., punto 116.
( 15 ) Ibid., punto 117.
( 16 ) Ibid., punto 118.
( 17 ) Punto IV.B, dell’ordinanza di rinvio. Il giudice del rinvio specifica che le amministrazioni aggiudicatrici agiscono in tal modo spinte da una duplice motivazione: da un lato, temono di divulgare documenti presentati come riservati, per evitare di esporsi a problematiche o incorrere in responsabilità; dall’altro, la mancanza di trasparenza è nel loro interesse, poiché rende le loro decisioni praticamente inattaccabili, dato che gli offerenti non hanno informazioni sulle qualità o sui punti deboli dell’offerta dell’aggiudicatario.
( 18 ) Tale mancanza di attenzione è forse dovuta al fatto che, come spiegato dal governo polacco in udienza, le informazioni fornite insieme all’offerta vincitrice, in quanto segrete, rientrerebbero nella nozione di segreto commerciale. Non occorrerebbe dunque discutere delle altre nozioni di cui all’articolo 21 della direttiva 2014/24.
( 19 ) Per la direttiva 2016/943, i segreti tecnici sono ricompresi tra i segreti commerciali. Il suo considerando 14 concepisce il know-how come elemento del «segreto commerciale».
( 20 ) Conclusioni nella causa Klaipèdos (C‑927/19, EU:C:2021:295), paragrafo 44.
( 21 ) Per esempio, al punto 130, in cui si invoca la «necessità di (…) tutelare le informazioni realmente riservate e in particolare i segreti commerciali dei partecipanti alla gara d’appalto». Il corsivo è mio.
( 22 ) In udienza, il governo polacco ha confermato che la ustawa z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw [legge che modifica la legge sulla concorrenza sleale e altre leggi (Dz.U. 2018/1637 z dnia 2018.08.27)] ha recepito la direttiva 2016/943 nel diritto nazionale.
( 23 ) Dal confronto tra l’articolo 11, paragrafo 2, della legge sulla concorrenza sleale e l’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 2016/943 emerge che la nozione di segreto commerciale nei due testi è sostanzialmente coincidente, e il giudice del rinvio a tal proposito non suggerisce alcuna differenza.
( 24 ) Sentenza del 19 giugno 2019, Meca (C‑41/18, EU:C:2019:507), punto 33. Tale tesi viene ribadita nell’ordinanza del 20 novembre 2019, Indaco Service (C‑552/18, non pubblicata, EU:C:2019:997), punto 23.
( 25 ) Punto 115 (il corsivo è mio).
( 26 ) Sentenza Klaipèdos, punto 115: «(…) poiché le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici sono fondate su un rapporto di fiducia tra gli operatori economici e le amministrazioni aggiudicatrici, questi ultimi devono poter comunicare a tali amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi informazione utile nell’ambito della procedura di aggiudicazione, senza temere che esse rivelino a terzi elementi di informazione la cui divulgazione potrebbe recare pregiudizio a tali operatori (v., in tal senso, sentenze del 14 febbraio 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, punti da 34 a 36, e del 15 luglio 2021, Commissione/Landesbank Baden-Württemberg e CRU, C‑584/20 P e C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punto 112 e giurisprudenza citata)». Il corsivo è mio.
( 27 ) Nel corso dell’udienza sono stati menzionati gli aspetti relativi alla protezione dei dati personali e ai diritti di proprietà intellettuale. Farò riferimento a questi ultimi in seguito.
( 28 ) Al punto 129 della sentenza Klaipèdos si utilizza la nozione di «informazioni sufficienti» per salvaguardare il diritto a un ricorso efficace. Quest’ultimo «deve essere bilanciato con il diritto di altri operatori economici» alla tutela delle loro informazioni riservate.
( 29 ) Sentenza Klaipèdos, punto 123.
( 30 ) Ibid., punto 124.
( 31 ) Ibid., punto 125. Fornire una versione non riservata è espressione del carattere specifico e concreto delle informazioni oggetto di riserva. Implica che un medesimo documento può essere trattato in modo tale che solo parti di esso siano preservate dalla pubblica notorietà.
( 32 ) Ciò avviene, per esempio, nell’articolo 31, paragrafo 6, della direttiva 2014/24: «Nel caso di un partenariato per l’innovazione con più partner, l’amministrazione aggiudicatrice non rivela agli altri partner, conformemente all’articolo 21, le soluzioni proposte o altre informazioni riservate comunicate da un partner nel quadro del partenariato, senza l’accordo dello stesso. Tale accordo non assume la forma di una deroga generale ma si considera riferito alla prevista comunicazione di informazioni specifiche» (il corsivo è mio).
( 33 ) Gli articoli da 2 a 4 della direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (GU 2001, L 167, pag. 10), impongono in particolare agli Stati membri di garantire agli autori i diritti esclusivi di autorizzare o vietare la riproduzione delle loro opere [articolo 2, lettera a)], di autorizzarne o vietarne la comunicazione al pubblico (articolo 3, paragrafo 1) e di autorizzarne o vietarne la distribuzione (articolo 4, paragrafo 1).
( 34 ) L’ordinanza di rinvio (punto IV.B) afferma che nessuno ha contestato che «i progetti non contengono soluzioni innovative nel settore, e quindi (...) contengono conoscenze disponibili ai professionisti».