Causa T‑58/20

NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH

contro

Commissione europea

Sentenza del Tribunale (Settima Sezione ampliata) del 13 novembre 2024

«Concorrenza – Concentrazioni – Mercato tedesco dei servizi televisivi e dei servizi di telecomunicazione – Decisione che dichiara la concentrazione compatibile con il mercato interno e con l’accordo SEE – Impegni – Valutazione degli effetti orizzontali, verticali e conglomerati dell’operazione sulla concorrenza – Rapporto di concorrenza tra le parti della concentrazione – Cambiamento specifico della concentrazione – Errore manifesto di valutazione»

Ricorso di annullamento – Decisione di applicazione delle norme in materia di concentrazioni tra imprese – Valutazione economica complessa – Sindacato giurisdizionale – Portata e limiti – Controllo dell’applicazione del diritto ai fatti – Controllo della valutazione degli effetti della concentrazione sulla concorrenza – Controllo limitato alla verifica dell’esattezza materiale dei fatti e all’assenza di errori manifesti di valutazione – Controllo giurisdizionale dell’interpretazione da parte della Commissione di nozioni del diritto dell’Unione che richiedono un’analisi economica al momento della loro attuazione – Inclusione

(Art. 263 TFUE; regolamento del Consiglio n. 139/2004, art. 2)

(v. punti 50‑53)
Concentrazioni tra imprese – Valutazione della compatibilità con il mercato interno – Esame da parte della Commissione – Analisi prospettica – Requisiti probatori – Livello di prova – Valutazione del probabile comportamento futuro dell’entità risultante dalla fusione e dei suoi concorrenti – Valutazione della plausibilità delle diverse conseguenze prevedibili a seguito della concentrazione di cui trattasi – Portata dell’onere della prova – Onere incombente alla Commissione di suffragare la tesi che ipotizza un ostacolo riguardo a detta concentrazione con elementi sufficientemente significativi e concordanti per poter concludere per il carattere più probabile che improbabile delle conseguenze analizzate

(Regolamento del Consiglio n. 139/2004, art. 2, §§ 2 e 3)

(v. punti 54‑58)
Procedimento giurisdizionale – Deduzione di motivi nuovi in corso di causa – Presupposti – Motivo fondato su elementi emersi in corso di causa – Assenza – Ampliamento di un motivo esistente – Assenza di ampliamento – Irricevibilità

(Regolamento di procedura del Tribunale, art. 84, § 1)

(v. punti 76‑89)
Concentrazioni tra imprese – Valutazione della compatibilità con il mercato interno – Esame da parte della Commissione – Valutazione degli effetti anticoncorrenziali – Effetti orizzontali – Pressioni concorrenziali esercitate dalle parti della concentrazione – Valutazione dell’esistenza di una concorrenza diretta

(Regolamento del Consiglio n. 139/2004)

(v. punti 98‑100)
Concentrazioni tra imprese – Esame da parte della Commissione – Decisione della Commissione che dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato interno – Valutazione degli effetti anticoncorrenziali dell’operazione – Onere della prova incombente alla parte che contesta l’analisi della Commissione al riguardo

(Regolamento del Consiglio n. 139/2004)

(v. punti 111, 167, 214, 233, 276, 292)
Concentrazioni tra imprese – Valutazione della compatibilità con il mercato interno – Esame da parte della Commissione – Valutazione degli effetti anticoncorrenziali – Effetti orizzontali – Pressioni concorrenziali esercitate dalle parti della concentrazione – Valutazione dell’esistenza di una concorrenza potenziale – Criterio – Possibilità reali e concrete di ingresso nel mercato – Elementi pertinenti – Presa in considerazione delle opinioni degli operatori concorrenti – Portata

(Regolamento del Consiglio n. 139/2004)

(v. punti 134‑161)
Concentrazioni tra imprese – Valutazione della compatibilità con il mercato interno – Esame da parte della Commissione – Incidenza della precedente prassi decisionale della Commissione – Assenza

(Regolamento del Consiglio n. 139/2004)

(v. punto 164)
Concentrazioni tra imprese – Esame da parte della Commissione – Necessità di prendere in considerazione le decisioni delle autorità nazionali – Assenza

(Regolamento del Consiglio n. 139/2004)

(v. punto 165)
Concentrazioni tra imprese – Valutazione della compatibilità con il mercato interno – Presa in considerazione del potere economico e finanziario delle imprese interessate – Aumento del potere finanziario dell’entità risultante dalla concentrazione – Elemento insufficiente da solo a dimostrare l’esistenza di un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva

[Regolamento del Consiglio n. 139/2004, art. 2, § 1, b)]

(v. punti 190‑194, 198)
Concentrazioni tra imprese – Valutazione della compatibilità con il mercato interno – Concentrazione del tipo conglomerato – Criteri – Significativo ostacolo alla concorrenza come conseguenza diretta ed immediata della concentrazione – Concentrazione tra imprese fornitrici di servizi televisivi e di telecomunicazioni – Capacità di bloccare l’accesso al mercato delle offerte multiservizi – Criteri di valutazione – Capacità di estromettere i concorrenti – Interesse economico – Effetti negativi significativi del blocco all’accesso sulla concorrenza – Presupposti cumulativi

(Regolamento del Consiglio n. 139/2004, art. 2; comunicazione della Commissione 2008/C 265/07, punti 91 e 94)

(v. punti 258‑270)
Concentrazioni tra imprese – Esame da parte della Commissione – Definizione del mercato rilevante – Possibilità per la Commissione di lasciare aperta tale definizione – Presupposti

(Regolamento del Consiglio n. 139/2004, artt. 2 e 8, § 2)

(v. punti 282‑291)
Concentrazioni tra imprese – Esame da parte della Commissione – Adozione di una decisione che constata la compatibilità di un’operazione di concentrazione con il mercato interno – Impegni assunti dalle imprese interessate idonei a rendere l’operazione notificata compatibile con il mercato interno – Discrezionalità

[Regolamento del Consiglio n. 139/2004, artt. 2, 6, § 1, c), e 8, § 2]

(v. punti 340‑346, 358‑360)

Sintesi

Con sentenze emesse in pari data, il Tribunale respinge tre ricorsi proposti al fine di ottenere l’annullamento della decisione della Commissione europea che ha autorizzato, in quanto compatibile con il mercato interno, un’operazione di concentrazione nel settore dei servizi televisivi e di telecomunicazione diretta all’acquisizione, da parte della Vodafone Group plc, di talune attività della Liberty Global plc ( 1 ). Così facendo, il Tribunale dichiara che la Commissione non può essere criticata per aver privilegiato, nell’esame della compatibilità di tale concentrazione con il mercato interno ad essa incombente ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004 ( 2 ), il criterio dell’ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva a quello della posizione dominante.

La Vodafone e la Liberty Group sono due operatori attivi nel settore dei servizi televisivi e delle telecomunicazioni in diversi paesi dell’Unione, tra cui la Germania. In tale paese, la Liberty Group opera tramite la sua società figlia Unitymedia GmbH.

Nel 2018, la Vodafone ha notificato alla Commissione, ai sensi del regolamento CE sulle concentrazioni, un progetto di concentrazione volto a consentirle di acquisire il controllo esclusivo delle attività di telecomunicazioni della Liberty Global in diversi Stati membri, tra cui la Germania. L’operazione consisteva in un contratto di acquisto e di vendita con il quale la Vodafone prevedeva di acquisire il 100% delle azioni della Unitymedia (in prosieguo: la «concentrazione di cui trattasi»).

Ritenendo che tale operazione sollevasse seri dubbi quanto alla sua compatibilità con il mercato interno, la Commissione ha deciso di avviare un procedimento di indagine approfondita. Al termine di tale procedimento, l’operazione di concentrazione è stata dichiarata compatibile con il mercato interno e con l’accordo sullo Spazio economico europeo (SEE), fatto salvo il rispetto di taluni impegni da parte della Vodafone ( 3 ).

Nella decisione impugnata la Commissione, in un primo tempo, ha valutato gli effetti orizzontali, verticali e conglomerati della concentrazione, in particolare in Germania. Al termine della sua analisi, pur avendo concluso per l’assenza di un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva sul mercato della fornitura al dettaglio di servizi di trasmissione di segnali televisivi, sul mercato della fornitura al dettaglio di offerte multiservizi e sul mercato della fornitura al dettaglio di servizi televisivi, essa ha constatato un siffatto ostacolo sul mercato dell’accesso fisso a Internet e sul mercato del feed-in di segnali televisivi.

In un secondo tempo, essa ha verificato se gli impegni proposti dalla Vodafone fossero tali da rendere l’operazione compatibile con il mercato interno, in particolare con riferimento ai due mercati nei quali erano stati individuati problemi di concorrenza.

La Deutsche Telekom AG, la Tele Columbus AG e la NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, ricorrenti, sono società stabilite in Germania che offrono servizi televisivi, Internet e di telefonia. Esse hanno adito il Tribunale, ciascuna per quanto la riguarda, con un ricorso di annullamento avverso la decisione impugnata.

Con i loro rispettivi ricorsi, esse deducono in particolare, da un lato, un errore di valutazione della Commissione riguardo agli effetti orizzontali della concentrazione di cui trattasi, in particolare sul mercato della fornitura al dettaglio di servizi di trasmissione di segnali televisivi e sul mercato del feed-in di segnali televisivi, nonché gli effetti verticali sul mercato intermedio della trasmissione di segnali televisivi. Dall’altro lato, esse contestano il carattere sufficiente e appropriato degli impegni resi obbligatori dalla decisione impugnata al fine di rendere la concentrazione compatibile con il mercato interno.

Giudizio del Tribunale

In via preliminare, il Tribunale ricorda i principi giurisprudenziali applicabili, sia per quanto riguarda l’intensità del sindacato giurisdizionale ad esso incombente sia per quanto riguarda la dimostrazione dell’assenza di ostacoli significativi ad una concorrenza effettiva che incombeva alla Commissione.

A tale riguardo, esso precisa che, in materia di concentrazioni, il regolamento CE sulle concentrazioni conferisce alla Commissione un certo potere discrezionale, in particolare per quanto riguarda le valutazioni di ordine economico. In tale contesto, benché non spetti al Tribunale sostituire la sua valutazione di natura economica a quella della Commissione, tale giudice deve, segnatamente, non solo verificare l’esattezza materiale degli elementi prova addotti, la loro attendibilità e la loro coerenza, ma altresì accertare se tali elementi costituiscano l’insieme dei dati rilevanti che devono essere presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se siano di natura tale da corroborare le conclusioni che se ne traggono.

Quanto ai requisiti probatori imposti alla Commissione al fine di dimostrare che una concentrazione notificata ostacolerebbe o meno in modo significativo una concorrenza effettiva e deve quindi essere dichiarata incompatibile o compatibile con il mercato interno, il Tribunale sottolinea che, tenuto conto della natura prospettica dell’analisi economica richiesta, è sufficiente che la Commissione dimostri, mediante elementi sufficientemente significativi e concordanti, che è più probabile che improbabile che tale concentrazione ostacoli o meno in maniera significativa una concorrenza effettiva nel mercato interno o in una parte sostanziale dello stesso.

È alla luce di tali considerazioni che il Tribunale analizza anzitutto gli effetti della concentrazione sul mercato tedesco e, successivamente, gli impegni resi obbligatori dalla decisione impugnata.

Sull’analisi degli effetti della concentrazione

Sugli effetti orizzontali non coordinati della concentrazione sul mercato della fornitura al dettaglio di servizi di trasmissione di segnali televisivi a clienti che abitano in unità condominiali

Anzitutto, il Tribunale esamina gli errori manifesti di valutazione e di diritto in cui la Commissione sarebbe asseritamente incorsa nella sua analisi degli effetti orizzontali sul mercato della fornitura al dettaglio di servizi di trasmissione di segnali televisivi a clienti che abitano in immobili condominiali [multi dwelling unit (MDU); in prosieguo: il «mercato MDU»].

Per quanto riguarda le pressioni concorrenziali reciproche esercitate dalle parti della concentrazione, il Tribunale ritiene, in primo luogo, che, tenuto conto dell’assenza di significative sovrapposizioni tra le loro attività, la Commissione non sia incorsa in un errore manifesto di valutazione nel considerare che queste ultime non erano concorrenti diretti prima della concentrazione, e ciò nonostante le situazioni di sovrapposizione eccezionali prese in considerazione dalla Commissione, il cui carattere trascurabile non è stato contestato mediante elementi probatori. Ne consegue che i prodotti commercializzati dalle parti della concentrazione non erano, in pratica, in concorrenza.

In secondo luogo, la Commissione non è incorsa in un errore manifesto di valutazione nel concludere che non sussistesse una concorrenza indiretta tra le parti della concentrazione. A questo proposito, il Tribunale ricorda che le imprese si trovano in un rapporto di concorrenza indiretta, in particolare, quando subiscono pressioni concorrenziali analoghe da parte di imprese diverse da ciascuna di esse direttamente in concorrenza o quando altri fattori, come le esigenze imposte dai clienti, limitano in modo comparabile le loro possibilità di fissare i loro prezzi e le loro condizioni commerciali.

Nel caso di specie, il Tribunale constata che, per quanto riguarda il fatto che le parti della concentrazione sorvegliavano le loro rispettive attività e confrontavano le loro offerte di prodotti, tali analisi comparative non vanno al di là di semplici analisi comparative commerciali dirette a monitorare ed eventualmente imitare le migliori pratiche nel settore. Orbene, tale forma di confronto, che consiste in un’analisi delle prestazioni del mercato o delle migliori pratiche nel settore, anche in altri Stati membri o in Stati terzi, non può essere qualificata come pressione concorrenziale indiretta. Peraltro, dalla decisione impugnata risulta che i contratti conclusi con i proprietari delle MDU (in prosieguo: i «clienti MDU») sono il risultato di trattative, di procedure di gara o di procedure formali di aggiudicazione di appalti. Pertanto, essi non sono contratti tipo che avrebbero potuto essere oggetto di un’analisi comparativa sulla base di una semplice osservazione delle pratiche del settore.

Inoltre, per quanto riguarda la concorrenza in materia di infrastrutture tra le parti della concentrazione, la Commissione ha constatato che le attività di investimento e di innovazione nella rete attuate da ciascuna delle parti della concentrazione non avevano avuto alcun impatto concorrenziale diretto sulla strategia di innovazione e di investimento nella rete dell’altra parte e che il monitoraggio, ad opera di ciascuna parte, delle attività svolte dall’altra parte in tale contesto consisteva in semplici analisi comparative commerciali, il che non corrisponde a una forma di pressione concorrenziale indiretta.

In terzo luogo, le ricorrenti non hanno neppure dimostrato l’esistenza di una concorrenza potenziale tra le parti della concentrazione, cosicché esse addebitano invano alla Commissione di aver ritenuto poco probabile che tali parti, in assenza della concentrazione di cui trattasi, avrebbero esteso le loro attività nella zona servita dalla rete via cavo dell’altra parte, in modo da eliminare una concorrenza potenziale, dando così luogo a un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva.

In quarto luogo, quanto all’asserita esistenza di una posizione dominante collettiva preliminare alla concentrazione di cui trattasi risultante da una collusione tacita tra le parti della concentrazione, che spiegherebbe l’assenza di concorrenza reale o potenziale tra di esse sul mercato MDU, il Tribunale rileva che, se tale argomento mira a denunciare un’intesa, tale censura è inconferente, in quanto detto argomento non riguarda l’oggetto della decisione impugnata, ma piuttosto pratiche che ricadono potenzialmente nell’ambito di applicazione degli articoli 101 o 102 TFUE. In ogni caso, è irrilevante, ai fini del controllo di un’operazione di concentrazione, ricercare le cause, attinenti, se del caso, a un’infrazione alle regole di concorrenza dell’Unione, di un’assenza di concorrenza tra le parti della concentrazione.

Per contro, se tale argomento mira a denunciare l’esistenza di una posizione dominante collettiva, tali affermazioni non sono state confermate da un esame dei documenti interni di dette parti ed erano contraddette dalla ragione, potenzialmente contraria al diritto della concorrenza dell’Unione, per la quale le parti della concentrazione non hanno cercato di farsi concorrenza prima di quest’ultima.

In quinto luogo, per quanto riguarda la censura vertente sulla mancata presa in considerazione, da parte della Commissione, dell’aumento delle risorse derivante dalla concentrazione, il che consentirebbe alle parti della concentrazione di estromettere i loro concorrenti applicando, in particolare, prezzi predatori, il Tribunale rileva che un siffatto aumento, anche se accertato, non è di per sé sufficiente per dichiarare detta operazione incompatibile con il mercato interno. Infatti, la Commissione può dichiarare una concentrazione incompatibile con il mercato interno solo se constata un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva che è la conseguenza diretta e immediata della concentrazione. Siffatto ostacolo, che deriverebbe dalle decisioni future dell’entità risultante dalla concentrazione, può essere considerato soltanto come una conseguenza diretta e immediata della concentrazione se tale comportamento futuro è reso possibile ed economicamente razionale dalla modifica delle caratteristiche e della struttura del mercato causata dalla concentrazione. Orbene, nel caso di specie, le parti della concentrazione avevano già il potere di comportarsi, in misura apprezzabile, in modo indipendente rispetto ai loro concorrenti e ai loro clienti MDU, indipendentemente dall’eventuale aumento delle risorse derivante dalla concentrazione.

Per le stesse ragioni, il Tribunale respinge l’argomento secondo cui la concentrazione di cui trattasi ridurrebbe in modo significativo la pressione concorrenziale esercitata dai concorrenti sul mercato MDU, il che potrebbe dar luogo a un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva. Più precisamente, il potere finanziario dell’entità risultante dalla concentrazione rispetto ai suoi concorrenti avrebbe consentito a quest’ultima di impedire a detti concorrenti di svilupparsi. Orbene, se è vero che la riduzione della pressione concorrenziale esercitata dai concorrenti in conseguenza di un’operazione di concentrazione può dar luogo a un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva, la constatazione di un aumento del potere finanziario dell’entità risultante dalla concentrazione non consente di per sé di concludere nel senso di un siffatto ostacolo. Infatti, la Commissione deve tener conto di un insieme di altri elementi per valutare la compatibilità di un’operazione di concentrazione con il mercato interno, quali la struttura dei mercati di cui trattasi, la concorrenza reale o potenziale di imprese, la posizione nonché il potere economico e finanziario delle imprese interessate, le possibilità di scelta dei fornitori e degli utenti, l’esistenza di barriere all’ingresso nonché l’evoluzione dell’offerta e della domanda.

Quanto alla censura relativa alla mancata presa in considerazione, da parte della Commissione, della creazione di una posizione dominante della Vodafone sul mercato MDU, il che darebbe luogo a un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva, il Tribunale ricorda che, conformemente al regolamento CE sulle concentrazioni ( 4 ), nel controllo delle concentrazioni, la Commissione deve valutare se una concentrazione sia tale da ostacolare in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato interno o in una parte sostanziale di esso, dato che la circostanza che una concentrazione crei o rafforzi una posizione dominante non è, di per sé, sufficiente per ritenere che tale concentrazione sia incompatibile con il mercato interno. Tale analisi prospettica consiste nell’esaminare in che modo un’operazione di concentrazione potrebbe modificare i fattori che determinano lo stato della concorrenza in un determinato mercato. Pertanto, non si può criticare la Commissione per aver effettuato, nel caso di specie, un’analisi prospettica vertente in particolare sugli effetti orizzontali non coordinati della concentrazione sul mercato MDU. Orbene, nell’ambito di tale analisi, poiché la Commissione ha concluso che non sussistesse un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva, in quanto la concentrazione di cui trattasi non eliminava pressioni concorrenziali tra le parti e non riduceva ulteriormente le pressioni concorrenziali esercitate dai concorrenti restanti, essa non era tenuta ad esaminare se detta concentrazione avrebbe creato o rafforzato una posizione dominante, in particolare a causa della copertura su scala nazionale, a seguito della concentrazione delle reti via cavo combinate delle parti della stessa.

D’altra parte, l’estensione della rete via cavo delle parti della concentrazione non può essere considerata un fattore determinante dello stato della concentrazione sul mercato MDU la cui modifica darebbe luogo a un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva. Ne consegue che la semplice estensione geografica della rete via cavo dell’entità risultante dalla concentrazione, sia essa propria o meno di quest’ultima, non determina necessariamente una modifica di un fattore determinante dello stato della concorrenza sul mercato MDU e, pertanto, un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva.

Sugli effetti verticali della concentrazione

Inoltre, per quanto riguarda l’analisi degli effetti verticali della concentrazione di cui trattasi, che ha indotto la Commissione ad esaminare, in particolare, la probabilità di un’esclusione dei fornitori al dettaglio di servizi di trasmissione di segnali televisivi ai clienti MDU, il Tribunale rileva che, in sede di valutazione della probabilità di uno scenario anticoncorrenziale di preclusione dell’accesso al mercato degli input, la Commissione esamina, conformemente agli orientamenti sulle concentrazioni non orizzontali ( 5 ), sotto un primo profilo, se, a seguito della concentrazione, l’entità risultante dalla concentrazione può avere la capacità di precludere in maniera significativa l’accesso agli input, sotto un secondo profilo, se può essere incentivata a farlo e, sotto un terzo profilo, se una strategia di preclusione dell’accesso al mercato può avere un effetto negativo significativo sulla concorrenza a valle. Poiché queste tre condizioni sono cumulative, l’assenza di una di esse è sufficiente per escludere il rischio di preclusione degli input.

Per quanto riguarda, più in particolare, la terza condizione, la Commissione aveva concluso che un’eventuale strategia di preclusione del mercato attuata dall’entità risultante dalla concentrazione non avrebbe comunque un effetto negativo significativo sulla concorrenza a valle, dal momento che la concentrazione in questione non darebbe luogo ad alcuna modifica propria della struttura dei mercati interessati, né a monte né a valle. Più precisamente, la concentrazione di cui trattasi non comporterebbe alcuna modifica della capacità e dell’incentivo delle parti ad estromettere i fornitori, segnatamente la Tele Columbus, che offrono al dettaglio servizi di trasmissione di segnali televisivi a clienti MDU in Germania. Orbene, poiché le ricorrenti non hanno dimostrato che detta valutazione della Commissione sia viziata da errore manifesto, l’assenza della terza condizione è sufficiente per escludere il rischio di preclusione dell’accesso agli input anticoncorrenziale.

Sugli effetti orizzontali non coordinati sul mercato del feed-in di segnali televisivi

Infine, il Tribunale considera che la Tele Columbus sostiene invano che, nel suo esame, la Commissione avrebbe valutato in modo manifestamente erroneo gli effetti orizzontali non coordinati sul mercato del feed-in di segnali televisivi, che sarebbero derivati dalla conclusione, da parte dell’entità risultante dalla concentrazione, di accordi di esclusiva con le emittenti televisive.

Sotto un primo profilo, nella misura in cui addebita alla Commissione di non aver proceduto a tutti gli esami desiderati o ritenuti utili dalla ricorrente, quali talune funzionalità tecniche e taluni aspetti commerciali, la ricorrente non spiega affatto in che modo essi potrebbero essere interessati dalla concentrazione, e più in particolare le ragioni per le quali, e il modo in cui l’entità risultante dalla concentrazione avrebbe la capacità, e soprattutto l’interesse, di deteriorare tali funzionalità ed aspetti commerciali durante le trattative con le emittenti televisive, in che modo, tenuto conto in particolare dell’importanza di questi ultimi, ciò potrebbe avere l’effetto di ostacolare in modo significativo una concorrenza effettiva sul mercato del feed-in di segnali televisivi e in che modo un simile deterioramento probabile di tali funzionalità ed aspetti commerciali sarebbe tipico della concentrazione.

Sotto un secondo profilo, in merito all’affermazione secondo cui la Commissione non avrebbe tenuto conto del fatto che l’entità risultante dalla concentrazione avrebbe la capacità e l’incentivo a porre in essere esclusive parziali al fine di vietare la diffusione di contenuti tramite alcuni dei suoi concorrenti, come essa stessa, la ricorrente non dimostra che una siffatta strategia avrebbe un effetto negativo significativo sulla concorrenza a valle. Inoltre, era poco probabile che l’entità risultante dalla concentrazione fosse incentivata a concludere accordi di esclusiva totale o parziale con un’emittente televisiva, tenuto conto del carattere potenzialmente illecito dei comportamenti in questione contrari al diritto della concorrenza.

Sotto un terzo profilo, per quanto riguarda l’affermazione secondo cui l’entità risultante dalla concentrazione potrebbe sfruttare sul mercato MDU i vantaggi di cui beneficerebbe sul mercato del feed-in di segnali televisivi, vale a dire la riscossione di royalty di feed-in e l’acquisizione di contenuti a condizioni più vantaggiose rispetto ai più piccoli operatori via cavo, occorre rilevare, da un lato, che se tali vantaggi consentivano di offrire prezzi più vantaggiosi ai clienti MDU, ciò rivelava effetti positivi per i consumatori, poiché era probabile che una siffatta riduzione di prezzo si ripercuotesse sull’importo del canone mensile dei locatari degli immobili interessati, piuttosto che sull’ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva. Dall’altro lato, la ricorrente non dimostra che tali vantaggi sarebbero stati propri della concentrazione.

Sugli impegni resi obbligatori dalla decisione impugnata

Nella decisione impugnata, dopo aver ravvisato l’esistenza di un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva nel mercato dell’accesso fisso a Internet e nel mercato del feed-in di segnali televisivi, la Commissione ha esaminato l’analisi degli impegni proposti dalla Vodafone e ne ha dedotto che la concentrazione controversa, come modificata dai suddetti impegni, non ostacolerebbe in modo significativo la concorrenza effettiva su detti mercati.

Il Tribunale ritiene che l’analisi effettuata dalla Commissione su tale punto non si presti ad alcuna critica quanto all’asserita insufficienza e inadeguatezza degli impegni relativi al mercato del feed-in di segnali televisivi ( 6 ) nonché all’asserita inefficacia dell’impegno relativo al mercato di accesso fisso (l’impegno WCBA) ad Internet proposto dalla Vodafone.

A tale riguardo, esso respinge la censura relativa al fatto che tali impegni sarebbero unicamente comportamentali e, pertanto, insufficienti a porre rimedio a problemi di concorrenza di natura orizzontale. Infatti, sebbene nella comunicazione concernente le misure correttive la Commissione mostri una preferenza per gli impegni strutturali, in particolare a causa della facilità della loro attuazione, è principalmente il carattere appropriato e sufficiente degli impegni a risolvere il problema di concorrenza individuato, nonché la certezza che detti impegni potranno essere attuati, a governare l’accettazione di questi ultimi.

Per quanto riguarda più precisamente gli impegni relativi al mercato del feed-in di segnali televisivi, l’affermazione secondo cui la terminologia utilizzata dalla Commissione nella decisione impugnata rivelerebbe che quest’ultima non aveva alcuna certezza che tali impegni sarebbero stati sufficienti ed efficaci per porre rimedio all’ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva constatato sul mercato del feed-in di segnali televisivi non può essere accolta. Infatti, se è vero che la Commissione deve avere la certezza che gli impegni proposti potranno essere attuati e che essi saranno sufficientemente sostenibili e duraturi, essa può dichiarare una concentrazione compatibile se è sufficientemente probabile che detti impegni saranno sufficienti ed efficaci per eliminare l’ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva constatato.

Inoltre, per quanto riguarda la presentazione tardiva dell’impegno relativo alle royalty, la Commissione può ammettere impegni tardivi, in primo luogo, se risolvono chiaramente e senza necessità di ulteriori indagini i problemi concorrenziali previamente individuati e, in secondo luogo, se esiste un tempo sufficiente per consultare gli Stati membri su tali impegni. Orbene, poiché queste due condizioni cumulative erano soddisfatte nel caso di specie, la Commissione poteva tener conto dell’impegno relativo alle royalty di feed-in nonostante la sua presentazione tardiva.

Quanto all’impegno WCBA, il Tribunale respinge la censura relativa a una presunta inefficacia derivante dal fatto che tale impegno non consentiva di compensare la scomparsa della pressione concorrenziale esercitata dalla Unitymedia mediante le infrastrutture e le innovazioni prima dell’operazione.

Infatti, l’obiettivo di tale impegno, che prevede l’ingresso di un operatore terzo nel mercato, vale a dire la Telefónica, è quello di porre rimedio al problema concorrenziale derivante dalla scomparsa di un operatore (Vodafone) nella zona servita dalla rete via cavo della Unitymedia, e non di compensare il venir meno della pressione concorrenziale esercitata da quest’ultima mediante le infrastrutture e le innovazioni prima dell’operazione. Inoltre, in ogni caso, non è dimostrato che l’entità risultante dalla concentrazione cesserebbe di investire e innovare nella zona già servita dalla rete via cavo della Unitymedia, con la conseguenza che l’operazione comporterebbe una perdita della pressione concorrenziale derivante da tali investimenti e innovazioni.

Quanto all’asserita incapacità della Telefónica di esercitare una forte pressione concorrenziale sul mercato dell’accesso fisso a Internet, si deve necessariamente rilevare che tale affermazione discende da talune constatazioni effettuate dalla Commissione nella decisione impugnata in merito alla situazione della Telefónica in assenza dell’impegno di cui trattasi e che queste ultime non tengono, pertanto, conto di tutti gli obblighi sottoscritti dalla Vodafone nell’ambito di detto impegno. Di conseguenza, tali rilievi non consentono di trarre alcuna conclusione in ordine alla capacità e all’incentivo della Telefónica ad operare quale forza concorrenziale redditizia e attiva una volta attuato tale impegno.

Per quanto riguarda l’argomento secondo cui l’impegno WCBA arrecherebbe pregiudizio al mercato e rafforzerebbe la struttura oligopolistica di quest’ultimo concedendo un accesso all’ingrosso a condizioni privilegiate alla Telefónica, la Commissione ha spiegato che tale rimedio rafforzerebbe tale operatore, ma che ciò non darebbe luogo a problemi di concorrenza, dato che la Telefónica non era un concorrente potente in particolare sui mercati dell’accesso fisso a Internet.

Il Tribunale respinge altresì la censura relativa a un’asserita insufficienza dell’esame effettuato dalla Commissione con riferimento all’impegno WCBA nonché a un’asserita insufficienza di motivazione della decisione impugnata quanto a detto impegno, in quanto la Commissione ha verificato che quest’ultimo sarebbe idoneo ad eliminare interamente i problemi di concorrenza constatati e che non vi sarebbero effetti negativi, anche sugli investimenti in fibra ottica o sul mercato al dettaglio delle offerte multiservizi. Essa ha altresì esposto dettagliatamente le ragioni per cui ha ritenuto che ciò si verificherebbe.

Alla luce di quanto precede, il Tribunale respinge integralmente il ricorso.

( 1 ) Decisione C (2019) 5187 final della Commissione, del 18 luglio 2019, che dichiara compatibile con il mercato interno e con l’accordo SEE l’operazione di concentrazione diretta all’acquisizione da parte della Vodafone Group plc di talune attività della Liberty Global plc (caso COMP/M.8864 - Vodafone/Certain Liberty Global Assets) (in prosieguo: la «decisione impugnata»).

( 2 ) Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (in prosieguo: il /regolamento CE sulle concentrazioni») (GU 2004, L 24, pag. 1).

( 3 ) Tali impegni comprendono in particolare: l’impegno WCBA («Wholesale Cable Broadband Access»), che prevedeva di aprire l’accesso alla rete via cavo dell’entità risultante dalla concentrazione a un operatore terzo per consentire a quest’ultimo di offrire servizi di accesso fisso a Internet al dettaglio, nonché i propri servizi di televisione OTT (over the top) o quelli di terzi; l’impegno OTT, che impediva all’entità risultante dalla concentrazione di limitare la possibilità per le emittenti i cui contenuti erano diffusi sulla sua piattaforma di distribuire tali contenuti attraverso un servizio OTT e che garantiva loro, a tal fine, una capacità di interconnessione diretta sufficiente; l’impegno HBBTV (Hybrid Broadcast Broadband TV), che obbligava l’entità risultante dalla concentrazione a continuare a trasmettere il segnale HBBTV delle emittenti televisive in chiaro; e l’impegno relativo alle royalty, che impediva all’entità risultante dalla concentrazione di aumentare le royalty di feed-in che le venivano versate dalle emittenti in chiaro.

( 4 ) Articolo 2, paragrafi 2 e 3, del regolamento CE sulle concentrazioni.

( 5 ) Orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni non orizzontali a norma del regolamento del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (GU 2008, C 265, pag. 6).

( 6 ) Tali impegni comprendono l’impegno OTT, l’impegno relativo alle royalty e l’impegno di HBBTV.