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Si fa valere a questo riguardo che l’istruttoria della Commissione è viziata da gravi ed evidenti omissioni anzitutto di ordine procedurale, segnatamente: (A) dalle carenze intervenute prima della presentazione degli impegni finali, consistenti nella mancata predisposizione, in presenza di diversi candidati seri interessati al pacchetto di misure, di una procedura trasparente e non discriminatoria in grado di garantire la scelta del migliore candidato e nell’erronea accettazione di un rimedio preventivo c.d. «fix-it-first» presentato in una fase troppo tardiva del procedimento; e (B) dalla carenza d’istruttoria intervenuta dopo la presentazione degli impegni finali, in particolare l’omessa valutazione di alcuni aspetti degli stessi (ad esempio riguardo all’accordo di roaming) e di adeguati approfondimenti circa l’idoneità del candidato acquirente, carenze rese più evidenti dall’assenza di market test.

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Si fa valere a questo riguardo che la Commissione, in particolare, non si è preoccupata di verificare se il nuovo MNO disponesse (sia sul mercato al dettaglio sia su quello wholesale) di capacità operative, condizioni economiche e incentivi almeno equivalenti, nel loro complesso, a quelli di cui beneficiava H3G, che nei primi anni operava in un mercato in piena espansione. Inoltre, la Commissione avrebbe dovuto prendere in considerazione l’effetto prodotto sulla dinamica competitiva dell’asimmetria della tariffa di determinazione di cui ha beneficiato H3G, che l’ha significativamente avvantaggiato rispetto agli altri MNO.

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Si fa valere a questo riguardo che il confronto con la dotazione di frequenze di H3G pre-fusione di per sé pone seri dubbi circa la sufficienza della dotazione spettrale prevista. Inoltre, la Commissione ha fatto affidamento su eventi futuri e incerti, quali la partecipazione del nuovo MNO alle gare future, senza peraltro tener conto degli elevati oneri connessi all’imminente rinnovo e refarming delle frequenze trasferite. La Commissione ha accettato il trasferimento di un numero inadeguato di siti facendo affidamento su incerti accordi con le Tower Companies. Infine l’accordo transitorio concluso con le parti notificanti, che ha una struttura basata sulla capacità, diminuisce fortemente l’incentivo a investire.

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Si fa valere a questo riguardo che la Commissione ha ignorato che la qualità e la copertura di rete hanno importanza assimilabile e non avrebbe dovuto limitarsi a un’analisi statica delle preferenze di un campione molto parziale degli utenti, appartenenti alla categoria basso-spendenti. Inoltre ha ignorato l’importanza prospettiva della convergenza, che è decisiva per un nuovo entrante, che necessita di leve aggiuntive rispetto a un operatore consolidato (quale era H3G). La scelta di un acquirente in grado di far fronte alla domanda convergente avrebbe assicurato una maggiore efficacia e sostenibilità degli impegni nel tempo.

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Si fa valere a questo riguardo che per potere agire in modo veramente aggressivo e «rompere» l’equilibrio collusivo, infatti, il nuovo entrante dovrebbe poter agire in modo indipendente dagli altri MNO. Tuttavia la formula prescelta per la messa a disposizione delle risorse (accordi di roaming e MOCN nazionale) crea una stretta dipendenza fra nuovo MNO e JV per un periodo di tempo esteso. La decisione è inoltre viziata da carenza d’indagine in merito alla compatibilità dei contratti di roaming/MOCN nazionale con l’art. 101 TFUE.

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Si fa valere a questo riguardo che, in particolare, la Commissione ha commesso un errore nella ricostruzione dello scenario controfattuale e non esigendo alcuna misura specifica, fondandosi esclusivamente sull’affidamento che Iliad avrà un incentivo a offrire tali servizi nonostante l’assenza di misure in tal senso e l’esperienza di tale operatore in Francia. Al contrario, gli impegni incentivano il nuovo MNO ad aggredire e acquisire proprio e solo la clientela di MVNO.

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Si fa valere a questo riguardo che la Commissione ha accettato Iliad come acquirente idoneo senza prendere in considerazione i rischi per l’efficacia degli impegni inerenti all’ingresso di un operatore con le sue caratteristiche e per non aver previsto garanzie adeguate negli impegni, in particolare con riferimento alla qualità/copertura della rete.