Causa C‑608/17

Skatteverket

contro

Holmen AB

(domanda di pronuncia pregiudiziale
proposta dallo Högsta förvaltningsdomstolen)

Sentenza della Corte (Prima Sezione) del 19 giugno 2019

«Rinvio pregiudiziale – Imposta sulle società – Gruppo di società – Libertà di stabilimento – Deduzione delle perdite subìte da una società controllata non residente – Nozione di “perdite definitive”– Applicazione a una società controllata di secondo livello – Normativa dello Stato di residenza della società controllante che richiede che la società controllata sia detenuta direttamente – Normativa dello Stato di residenza della società controllata che limita l’imputazione delle perdite e la vieta nell’anno della liquidazione»

Libertà di stabilimento – Normativa tributaria – Imposta sulle società – Regime dei trasferimenti finanziari infragruppo – Normativa nazionale che prevede il diritto di trasferire fiscalmente le perdite subite da una società controllata non residente alla società madre – Perdite qualificate come definitive – Nozione – Entità non residente che ha subito le perdite configurante una controllata di secondo livello non residente della società controllante – Ammissibilità – Limiti

(Artt. 49 e 54 TFUE)

(v. punti 23‑32, dispositivo 1)
Libertà di stabilimento – Normativa tributaria – Imposta sulle società – Regime dei trasferimenti finanziari infragruppo – Normativa nazionale che prevede il diritto di trasferire fiscalmente le perdite subite da una società controllata non residente alla società madre – Perdite qualificate come definitive – Valutazione della definitività – Normativa dello Stato di residenza della società controllata che limita l’imputazione delle perdite e la vieta nell’anno della liquidazione – Irrilevanza – Eccezione

(Artt. 49 e 54 TFUE)

(v. punti 36‑40, 42‑45, dispositivo 2 e 3)

Sintesi

Nelle sentenze Memira Holding (C‑607/17) e Holmen (C‑608/17), pronunciate il 19 giugno 2019, la Prima Sezione della Corte si è trovata a precisare la giurisprudenza derivante dalla sentenza della Grande Sezione del 13 dicembre 2005Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763). Essa era chiamata a interpretare l’articolo 49 TFUE, in combinato disposto con l’articolo 54 TFUE, nell’ambito di due controversie vertenti sulla possibilità per una società controllante stabilita in uno Stato membro di dedurre, a titolo dell’imposta sulle società, le perdite subite dalle controllate o da controllate di secondo livello stabilite in altri Stati membri.

La normativa fiscale svedese controversa prevedeva due regimi, uno per le fusioni d’impresa dette qualificate, l’altro per i trasferimenti finanziari intragruppo, che consentono a una società di prendere in considerazione perdite subite da società diverse da essa. Nelle due cause, società controllanti svedesi avevano chiesto un parere allo Skatterättsnämnden (Commissione tributaria) per conoscere le conseguenze fiscali della cessazione dell’attività esercitata dalle loro controllate non residenti. Nella causa Memira Holding, si tratterebbe di una fusione comportante lo scioglimento senza liquidazione di una controllata, mentre nella causa Holmen, si tratterebbe o di una liquidazione di una controllata, o di una incorporazione inversa della controllata da parte di una controllata di secondo livello, seguita da una liquidazione del nuovo complesso.

A tale riguardo, il regime delle fusioni qualificate subordina il diritto di deduzione all’assoggettamento a imposta in Svezia della controllata che ha subito le perdite. Il regime di trasferimento intragruppo esige, dal canto suo, che la controllata che subisce le perdite sia detenuta direttamente dalla società controllante. I pareri sono stati impugnati dinanzi allo Högsta förvaltningsdomstolen (Corte suprema amministrativa, Svezia) il quale ha sottoposto alla Corte delle questioni pregiudiziali riferendosi alla sentenza A ( 1 ) e osservando che essa non precisa se il diritto alla deduzione delle perdite definitive presupponga che la società controllata sia detenuta direttamente dalla società controllante e se, per valutare la definitività delle perdite di una società controllata, occorra prendere in esame le possibilità di tener conto di tali perdite offerte dalla normativa dello Stato di residenza della controllata ad altri soggetti giuridici e, in caso affermativo, come debba essere presa in considerazione tale normativa.

Nella causa Memira Holding, la società ricorrente deteneva una società controllata deficitaria in Germania che, all’atto della cessazione della sua attività, registrava a bilancio unicamente debiti e talune attività liquide. Detta società intendeva incorporare la controllata de qua mediante una fusione transfrontaliera, che implicherebbe lo scioglimento senza liquidazione di quest’ultima, mettendo così fine a tutte le attività della ricorrente in Germania. Orbene, il diritto tedesco esclude il trasferimento di siffatte perdite a un’altra impresa soggetta all’imposta in Germania nel caso di una fusione.

Chiamato a pronunciarsi sulle impugnazioni proposte avverso i pareri di cui trattasi, lo Högsta förvaltningsdomstolen si è rivolto alla Corte per sapere, segnatamente, se, nel quadro della causa Memira Holding, nella valutazione della definitività di una perdita di una società controllata in uno Stato membro diverso da quello della società controllante ai sensi della giurisprudenza derivante dalla sentenza Marks & Spencer ( 2 ), si debba tenere conto delle restrizioni, previste dalla normativa dello Stato della società controllata, alla possibilità, per entità diverse da quella che ha subìto la perdita, di dedurre quest’ultima e, in caso affermativo, se esista effettivamente nello Stato della controllata una qualunque altra entità che avrebbe potuto dedurre le perdite laddove ciò vi fosse stato consentito.

La Corte ha anzitutto ricordato che, in forza della sua giurisprudenza, la restrizione di cui trattasi potrebbe, certamente, essere giustificata. Tuttavia, essa sarebbe sproporzionata laddove la perdita fosse definitiva e la società controllata non residente avesse esaurito le possibilità di prenderla in considerazione nel suo Stato di residenza. A questo riguardo, la Corte ha precisato che le perdite in esame non potrebbero essere qualificate come definitive se resta possibile farle valere economicamente trasferendole a un terzo. Infatti, la motivazione svolta dalla Corte nella sentenza Marks & Spencer ha espressamente considerato che l’impossibilità che condiziona la definitività delle perdite possa riferirsi alla loro presa in considerazione per gli esercizi futuri da parte di un terzo, in particolare in caso di cessione della controllata a quest’ultimo. In tale contesto, la Corte ha spiegato che non può essere escluso che un terzo possa prendere fiscalmente in considerazione le perdite della società controllata nello Stato di residenza di quest’ultima, integrando nel prezzo di cessione della controllata il valore del vantaggio fiscale rappresentato dalla deducibilità delle perdite per il futuro. Pertanto, non avendo la società ricorrente dimostrato che detta possibilità è esclusa, la sola circostanza che il diritto del summenzionato Stato non consenta il trasferimento di perdite in caso di fusione non è di per sé sufficiente per considerare le perdite della controllata come definitive.

Nella causa Holmen, la società ricorrente deteneva in Spagna numerose controllate di secondo livello, di cui una aveva accumulato perdite importanti, e prevedeva di cessare le sue attività spagnole. Tali perdite non erano deducibili né in Spagna, a causa dell’impossibilità giuridica di trasferire perdite di una società liquidata nell’anno della liquidazione, né in Svezia, a causa della condizione che la controllata che subisce perdite definitive sia detenuta direttamente.

Lo Högsta förvaltningsdomstolen ha adito la Corte al fine di sapere se, affinché una società controllante residente in uno Stato membro abbia il diritto – che discende, segnatamente, dalla sentenza Marks & Spencer – di dedurre in forza dell’articolo 49 TFUE le perdite definitive in una società controllata residente in un altro Stato membro, sia necessario che la società sia direttamente detenuta dalla controllante o se detto diritto alla deduzione si applichi anche alle controllate di secondo livello.

La Corte ha anzitutto ricordato che una condizione che conduce a escludere uno sgravio di gruppo transfrontaliero in talune ipotesi può essere giustificata dai motivi imperativi di interesse generale menzionati nella sentenza Marks & Spencer, ma che detta condizione deve essere idonea a garantire la realizzazione degli obiettivi perseguiti e non eccedere quanto necessario per raggiungerli. A questo riguardo, la Corte ha distinto due fattispecie.

La prima riguarda l’ipotesi in cui la società o le società controllate interposte tra la società controllante che chiede il beneficio di uno sgravio di gruppo e la società controllata di secondo livello che subisce perdite che possono essere considerate definitive non siano stabilite nello stesso Stato membro. In tale caso, non si può escludere che un gruppo possa scegliere lo Stato membro di utilizzazione delle perdite definitive, optando o per quello della società controllante ultima, oppure per quello di qualsiasi società controllata potenzialmente interposta. Una siffatta possibilità di opzione sarebbe tale da consentire strategie di ottimizzazione delle aliquote d’imposta del gruppo, idonee a rimettere in discussione la ripartizione equilibrata del potere impositivo tra gli Stati membri e a far correre loro un rischio di imputazione multipla delle perdite.

La seconda fattispecie riguarda l’ipotesi in cui la società o le società controllate interposte tra la società controllante che chiede il beneficio di uno sgravio di gruppo e la società controllata di secondo livello che subisce perdite che possono essere considerate definitive siano stabilite nello stesso Stato membro. In siffatte circostanze, i rischi di ottimizzazione dell’aliquota d’imposta del gruppo mediante la scelta dello Stato membro di imputazione delle perdite e di presa in considerazione multipla di queste ultime da parte di più Stati membri sono dello stesso ordine di quelli constatati dalla Corte ai punti da 45 a 52 della sentenza Marks & Spencer. Sarebbe quindi sproporzionato per uno Stato membro imporre una condizione di detenzione diretta come quella di cui trattasi nella causa principale quando sono soddisfatte le condizioni enunciate al punto 55 della sentenza Marks & Spencer.

( 1 ) Sentenza della Corte del 21 febbraio 2013, A (C‑123/11, EU:C:2013:84).

( 2 ) Sentenza del 13 dicembre 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763).