Causa C‑553/15

Undis Servizi Srl

contro

Comune di Sulmona

(domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato)

«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici di servizi – Aggiudicazione dell’appalto senza indizione di una procedura di gara – Affidamento detto “in house” – Presupposti – Controllo analogo – Svolgimento dell’attività prevalente – Società affidataria a capitale pubblico partecipata da vari enti territoriali – Attività svolta altresì a favore di enti territoriali non soci – Attività imposta da un’autorità pubblica non socia»

Massime – Sentenza della Corte (Quarta Sezione) dell’8 dicembre 2016

Questioni pregiudiziali–Ricevibilità–Necessità di fornire alla Corte precisazioni sufficienti sul contesto di fatto e di diritto–Portata dell’obbligo nel settore degli appalti pubblici

(Artt. 49 TFUE, 56 TFUE e 267 TFUE; regolamento di procedura della Corte, art. 94)
Ravvicinamento delle legislazioni–Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi–Direttiva 2004/18–Ambito di applicazione–Appalti pubblici oggetto di un affidamento detto «in house»–Esclusione–Presupposti–Svolgimento dell’attività prevalente, da parte dell’ente affidatario, a favore dell’amministrazione aggiudicatrice–Criteri di valutazione

[Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/18, art. 1, § 2, a)]
Ravvicinamento delle legislazioni–Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi–Direttiva 2004/18–Ambito di applicazione–Appalti pubblici oggetto di un affidamento detto «in house»–Esclusione–Presupposti–Svolgimento dell’attività prevalente, da parte dell’ente affidatario, a favore dell’amministrazione aggiudicatrice–Presa in considerazione delle attività svolte a favore degli enti territoriali non soci di tale ente affidatario–Esclusione

[Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/18, art. 1, § 2, a)]
Ravvicinamento delle legislazioni–Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi–Direttiva 2004/18–Ambito di applicazione–Appalti pubblici oggetto di un affidamento detto «in house»–Esclusione–Presupposti–Svolgimento dell’attività prevalente, da parte dell’ente affidatario, a favore dell’amministrazione aggiudicatrice–Attività svolta a favore degli enti territoriali soci di tale ente affidatario e che esercitano un controllo analogo su quest’ultimo–Presa in considerazione delle attività svolte prima della data in cui il controllo è divenuto effettivo

[Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/18, art. 1, § 2, a)]

V. il testo della decisione.

(v. punti 24, 25)
Qualsiasi deroga all’obbligo di applicare le norme sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici previste dalle direttive pertinenti deve essere interpretata restrittivamente. Per quanto riguarda l’eccezione relativa agli affidamenti detti «in house», quest’ultima è giustificata dall’esistenza di un legame particolare, in un caso del genere, tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’ente affidatario, anche se quest’ultima entità è giuridicamente distinta dalla prima. In casi siffatti, si può ritenere che l’amministrazione aggiudicatrice ricorra, in realtà, ai propri strumenti e che l’ente affidatario faccia praticamente parte dei servizi interni della stessa amministrazione.

Tale eccezione richiede, oltre al fatto che l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sull’ente affidatario un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi, che tale ente svolga l’attività prevalente a favore dell’amministrazione aggiudicatrice o delle amministrazioni aggiudicatrici che lo controllano. Pertanto, è indispensabile che l’attività dell’ente affidatario sia rivolta principalmente all’ente o agli enti che lo controllano, mentre ogni altra attività può avere solo carattere marginale. Per verificare se la situazione sia in questi termini, il giudice competente deve prendere in considerazione tutte le circostanze del caso di specie, sia qualitative sia quantitative. A tal riguardo, il fatturato rilevante è rappresentato da quello che tale ente realizza in virtù delle decisioni di affidamento adottate dall’ente o dagli enti locali controllanti.

(v. punti 28‑32)
Nell’ambito dell’applicazione della giurisprudenza della Corte in materia di affidamenti diretti degli appalti pubblici detti «in house», al fine di stabilire se l’ente affidatario svolga l’attività prevalente per l’amministrazione aggiudicatrice, segnatamente per gli enti territoriali che siano suoi soci e che lo controllino, non si deve ricomprendere in tale attività quella imposta a detto ente da un’amministrazione pubblica, non sua socia, a favore di enti territoriali a loro volta non soci di detto ente e che non esercitino su di esso alcun controllo. Tale ultima attività deve essere considerata come un’attività svolta a favore di terzi.

Infatti, il requisito che il soggetto di cui trattasi svolga l’attività prevalente con l’ente o con gli enti locali che lo controllano è finalizzato a garantire che la direttiva 2004/18, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, trovi applicazione anche nel caso in cui un’impresa controllata da uno o più enti sia attiva sul mercato e possa pertanto entrare in concorrenza con altre imprese. A tal riguardo, un’impresa non è necessariamente privata della libertà di azione per il mero fatto che le decisioni che la riguardano sono prese dall’ente o dagli enti locali che la controllano, se essa può svolgere ancora una parte importante della sua attività economica presso altri operatori. Per contro, qualora le prestazioni di detta impresa siano sostanzialmente destinate in via esclusiva all’ente o agli enti locali in questione, appare giustificato che l’impresa di cui trattasi sia sottratta agli obblighi della direttiva 2004/18, i quali sono dettati dall’intento di tutelare una concorrenza che, in tal caso, non ha più ragion d’essere.

Ne deriva che qualsiasi attività dell’ente affidatario che sia rivolta a persone diverse da quelle che lo controllano, ossia a persone che non hanno alcuna relazione di controllo con tale ente, quand’anche si trattasse di amministrazioni pubbliche, deve essere considerata come svolta a favore di terzi.

(v. punti 33, 34, 38, dispositivo 1)
Per quanto riguarda la deroga all’obbligo di applicare le norme sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici relativamente agli affidamenti detti «in house», al fine di stabilire se l’ente affidatario svolga l’attività prevalente per gli enti territoriali che siano suoi soci e che esercitino su di esso, congiuntamente, un controllo analogo a quello esercitato sui loro stessi servizi, occorre tener conto di tutte le circostanze del caso di specie, tra le quali, all’occorrenza, l’attività che il medesimo ente affidatario abbia svolto per detti enti territoriali prima che divenisse effettivo tale controllo congiunto.

Infatti, per valutare il requisito dello svolgimento dell’attività prevalente, il giudice nazionale deve prendere in considerazione tutte le circostanze del caso di specie, sia qualitative sia quantitative. A tale proposito, per quanto riguarda le attività dell’ente affidatario esaurite prima della data di affidamento dell’appalto pubblico di cui trattasi, queste ultime possono costituire un indice dell’importanza dell’attività che detto ente intende svolgere per le amministrazioni territoriali sue socie una volta divenuto effettivo il controllo analogo.

(v. punti 40‑42, dispositivo 2)