1.

Negli ultimi cinque anni la Corte di giustizia ha delineato i vaghi contorni del principio del ne bis in idem attraverso una giurisprudenza ( 2 ) nella quale le circostanze specifiche delle cause trattate non offuscano la vocazione di generalità che la ispira e alla quale mi onoro di avere contribuito ( 3 ).

2.

Come quando si contempla un quadro, per valutare correttamente l’insieme occorre prendere le distanze dall’oggetto dipinto, per evitare che l’occhio colga soltanto i tratti, l’ordito e la densità dei colori, senza giungere alla comprensione del significato complessivo dell’opera.

3.

A volte, questo modo di procedere risulta davvero difficile, come accade nel caso di specie, scaturito in parte dalla paradossale condotta di un uomo che arriva a invocare la propria condanna a morte ( 4 ), pronunciata 47 anni prima, per far valere il principio del ne bis in idem. In casi come questo emergono la grandezza e la miseria del diritto.

4.

Tale complesso normativo comprende:

5.

Il Protocollo (n. 2) allegato al Trattato sull’Unione europea e al Trattato che istituisce la Comunità europea (in prosieguo: il «Protocollo») integra tale complesso normativo nell’ambito dell’Unione decretandone l’applicazione, all’art. 2, n. 1, primo comma, nei tredici Stati elencati nell’art. 1 ( 8 ) a partire dall’entrata in vigore del Trattato di Amsterdam (1o maggio 1999).

6.

La decisione del Consiglio 6 dicembre 2007, 2007/801/CE ( 9 ), ha notevolmente ampliato l’ambito di operatività territoriale dell’acquis di Schengen dichiarando la piena applicazione delle sue disposizioni alla Repubblica ceca, alla Repubblica di Estonia, alla Repubblica di Lettonia, alla Repubblica di Lituania, alla Repubblica di Ungheria, alla Repubblica di Malta, alla Repubblica di Polonia, alla Repubblica di Slovenia e alla Repubblica slovacca.

7.

Il Regno Unito ( 10 ) e l’Irlanda ( 11 ) non si sono associati pienamente a questo progetto comune, optando per una partecipazione puntuale.

8.

La Repubblica di Cipro ( 12 ), la Repubblica di Bulgaria e la Romania ( 13 ) si sono impegnate ad osservare l’acquis sin dalla loro adesione all’Unione europea, ma il Consiglio dovrà verificare che tutte le condizioni per l’applicazione delle sue disposizioni siano soddisfatte.

9.

Tra i paesi non appartenenti all’Unione europea l’art. 6 del Protocollo impegna nell’attuazione e nello sviluppo delle disposizioni dell’acquis di Schengen la Repubblica d’Islanda e il Regno di Norvegia, paesi nei quali l’acquis è in vigore dal 25 marzo 2001 ( 14 ). Vige, inoltre, un accordo di associazione con la Svizzera per l’attuazione, l’applicazione e lo sviluppo del menzionato acquis ( 15 ) al quale, probabilmente, aderirà il Principato del Liechtenstein, in virtù di un progetto di decisione elaborato dal Consiglio ( 16 ).

10.

Secondo il preambolo del Protocollo, l’obiettivo consiste nel rafforzare l’integrazione in Europa per favorire, nel più breve tempo possibile, la trasformazione dell’Unione in uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia.

11.

Conformemente all’art. 2, n. 1, secondo comma, del Protocollo, il Consiglio ha adottato il 20 maggio 1999 le decisioni 1999/435/CE e 1999/436/CE in cui definisce l’Accordo di Schengen e stabilisce, in conformità delle norme rilevanti del Trattato che istituisce la Comunità europea e del Trattato sull’Unione europea, la base giuridica delle disposizioni che ne costituiscono l’acquis ( 17 ).

12.

Il titolo III della Convenzione, denominato «Polizia e sicurezza», inizia con un capitolo dedicato alla «Cooperazione tra forze di polizia» (artt. 39-47) e prosegue con un altro riguardante l’«Assistenza giudiziaria in materia penale» (artt. 48-53).

13.

Il terzo capitolo, intitolato «Applicazione del principio ne bis in idem», è composto dagli artt. 54-58, con fondamento normativo negli artt. 34 UE e 31 UE, conformemente all’art. 2 e all’allegato A della menzionata decisione 1999/436.

14.

L’art. 54 così recita:

«Una persona che sia stata giudicata con sentenza definitiva in una Parte contraente non può essere sottoposta ad un procedimento penale per i medesimi fatti in un’altra Parte contraente a condizione che, in caso di condanna, la pena sia stata eseguita o sia effettivamente in corso di esecuzione attualmente o, secondo la legge dello Stato contraente di condanna, non possa più essere eseguita».

15.

Condivido le riflessioni di alcuni degli intervenienti ( 18 ) al dibattito pregiudiziale sull’esiguità delle informazioni fornite dall’ordinanza di rinvio quanto all’esatto contenuto delle disposizioni di diritto francese applicabili ( 19 ).

16.

In ogni caso sappiamo che, ai sensi dell’art. 120 del code de justice militaire (codice militare) ( 20 ), il contumace poteva proporre opposizione contro la sentenza nei cinque giorni successivi alla notifica ovvero, se la notifica non fosse stata sicura, ciò che peraltro è piuttosto consueto in un processo in contumacia, finché la pena non fosse prescritta.

17.

Dal code de procédure pénale (codice di procedura penale) ( 21 ), a sua volta, si deduce un periodo di prescrizione della pena di 20 anni, da calcolarsi a decorrere dalla comminazione della stessa ( 22 ).

18.

Un’esegesi congiunta di queste norme lascia trasparire che la sentenza dichiarata in contumacia, per la quale non si abbia certezza dell’avvenuta notifica all’interessato ( 23 ), diviene intangibile ( 24 ) trascorsi 20 anni dalla sua pronuncia, senza dimenticare che, nel caso di specie, il periodo di prescrizione coincide con il periodo concesso per richiedere la revisione ( 25 ).

19.

Il signor Klaus Bourquain, cittadino tedesco arruolato nella Legione straniera ( 26 ), veniva giudicato per il reato di omicidio, dichiarato colpevole e condannato alla pena di morte in contumacia con sentenza pronunciata il 26 gennaio 1961 dal Tribunale permanente delle Forze armate nella zona est Constantinoise, a Bona ( 27 ).

20.

Il giudice militare, applicando il codice penale francese vigente all’epoca, accertava che, il 4 maggio 1960, il signor Bourquain, mentre tentava di disertare alla frontiera tra l’Algeria e la Tunisia, nella provincia di El Tarf ( 28 ), aveva ucciso con un colpo di arma da fuoco un altro soldato della Legione straniera, anch’egli di nazionalità tedesca, che aveva cercato di impedirgli la fuga.

21.

Il condannato non compariva dinanzi al Tribunale, fuggendo nella Repubblica democratica tedesca; la pena comminatagli non trovava esecuzione, ma il suo patrimonio veniva sottoposto a sequestro a garanzia del recupero delle spese.

22.

Dopo tale sentenza, nessun altro procedimento penale veniva instaurato nei confronti del signor Bourquain né in Francia né in Algeria; veniva instaurato, invece, nella Repubblica federale di Germania, le cui autorità emettevano un mandato di arresto nel 1962, rivolto alla Repubblica democratica tedesca, che lo respingeva.

23.

Nel 2002 la Staatsanwaltschaft Regensburg (Procura di Ratisbona) apriva un’istruttoria a carico del signor Bourquain, per sottoporlo a giudizio in Germania per gli stessi reati.

24.

A quella data la condanna inflitta con sentenza 26 gennaio 1961 non poteva avere esecuzione in Francia in quanto: 1) nel 1968 in quel paese era stata concessa un’amnistia ( 29 ) per i reati penali commessi dai membri dell’esercito durante la guerra in Algeria; 2) il periodo di prescrizione della pena si era compiuto nel 1981 e 3) in quello stesso anno era stata abolita la pena di morte ( 30 ).

25.

Considerate le circostanze, il Landgericht Regensburg chiedeva il parere del Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht (Istituto di diritto penale internazionale ed estero), che riconosceva alla sentenza pronunciata in contumacia autorità di cosa giudicata, formale e sostanziale, sebbene non fosse suscettibile di esecuzione diretta a causa delle peculiarità del diritto francese, ed escludeva perciò la prosecuzione di un nuovo procedimento penale.

26.

Il citato giudice nazionale interpellava, inoltre, il Ministero della Giustizia francese, ai sensi dell’art. 57 della Convenzione, per accertare se la sentenza pronunciata il 26 gennaio 1961 ostasse all’apertura di un nuovo procedimento penale in Germania, secondo quanto previsto dall’art. 54 della Convenzione.

27.

Il pubblico ministero del Tribunal aux armées de Paris confermava che la sentenza aveva autorità di cosa giudicata in quanto era irrevocabile dal 1981 e che non poteva essere eseguita in Francia per prescrizione della pena; riteneva, nondimeno, che il principio del ne bis in idem, di cui alla Convenzione, non fosse applicabile al caso di specie ( 31 ).

28.

Questo scenario di opinioni divergenti ha alimentato i dubbi del Landgericht Regensburg il quale, nell’ordinanza di rinvio, intende accertare se l’art. 54 della Convenzione richieda che la pena sia stata eseguibile almeno in un momento qualsiasi. Secondo il suo ragionamento, il diritto di intraprendere un nuovo processo mentre decorre il termine di prescrizione ( 32 ) ha come conseguenza che la condanna può essere eseguita solo dopo lo spirare del predetto termine, vale a dire solo dopo che la pena si è prescritta ( 33 ).

29.

Pertanto, il Landgericht Regensburg, sospeso il procedimento, ha sottoposto alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se una persona che sia stata giudicata con sentenza definitiva da una Parte contraente possa essere sottoposta ad un procedimento penale per i medesimi fatti in un’altra Parte contraente qualora la pena comminata nei suoi confronti non abbia mai potuto essere eseguita secondo la legge dello Stato contraente di condanna».

30.

L’ordinanza di rinvio pregiudiziale è stata registrata presso la cancelleria della Corte in data 21 giugno 2007.

31.

Hanno depositato osservazioni, entro i termini previsti dall’art. 23 dello Statuto CE della Corte di giustizia, il signor Bourquain, la Commissione, nonché i governi ceco, ungherese, olandese e portoghese.

32.

Dopo la riunione generale del 19 febbraio 2008, in data 27 febbraio mi è stato comunicato che il termine per richiedere la fissazione di un’udienza era scaduto il 25 febbraio senza che ne fosse stata fatta richiesta, pertanto dal quel momento si poteva procedere alla presentazione delle conclusioni.

33.

La Corte ha attribuito diversa ampiezza al principio del ne bis in idem, secondo che esso attenga al settore della concorrenza ( 34 ) o al «terzo pilastro» dell’Unione europea: in entrambi i casi ha affermato il divieto della doppia condanna, ma solo nel secondo caso ( 35 ) ha esteso il principio alla possibilità di sottoporre qualcuno a giudizio due volte per il medesimo fatto (nemo debet bis vexari pro una et eadem causa).

34.

Il pieno riconoscimento delle sentenze penali straniere costituiva un’autentica sfida per il diritto comunitario e la Corte, senza esimersi dalle sue responsabilità, ha dichiarato, in applicazione del diritto della libera circolazione delle persone, che l’art. 54 della Convenzione assicura l’esercizio di questa libertà fondamentale a coloro che siano stati giudicati con sentenza definitiva, i quali non dovranno temere di incorrere in un altro Stato membro in nuovi procedimenti penali contro di loro per i fatti già giudicati ( 36 ).

35.

L’art. 54 della Convenzione vieta che, a causa di una stessa condotta illecita, una persona sia più volte sottoposta ad un procedimento penale e, se del caso, ripetutamente punita, evitando una inammissibile reiterazione dell’esercizio dello ius puniendi  ( 37 ).

36.

La certezza del diritto garantisce all’imputato in un procedimento penale che, una volta assolto, non sarà nuovamente sottoposto a giudizio per la sua azione criminosa e che, in caso di condanna, non gli sarà imposta una nuova pena.

37.

Non si deve peraltro dimenticare il ruolo svolto a sostegno della proporzionalità dall’equità, che impedisce il cumulo delle sanzioni ( 38 ): ogni pena, infatti, se è vero che, oltre alla finalità rieducativa ( 39 ), persegue un duplice obiettivo, repressivo e deterrente, sanzionando la condotta degli uni e scoraggiando dall’imitarla gli altri, deve anche ponderare tali obiettivi, per assicurare un giusto equilibrio tra correzione ed esemplarità.

38.

Infine, la legittimità del principio del ne bis in idem si fonda altresì sul rispetto della cosa giudicata quale esigenza strutturale del sistema giuridico.

39.

Questa nozione, sebbene recente nella costruzione di una giustizia penale europea, rientra nel principio del reciproco riconoscimento ( 40 ), introdotto al punto 33 delle conclusioni del Consiglio europeo di Tampere del 16 ottobre 1999 ( 41 ).

40.

La decisione quadro del Consiglio 13 giugno 2002, 2002/584/GAI, relativa al mandato d’arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri ( 42 ), postula con assoluta chiarezza, al punto 10, un elevato livello di fiducia tra gli Stati membri.

41.

Questi presupposti lasciavano presagire un’imminente pronuncia della Corte che, infatti, alla prima occasione utile ( 43 ), ha sottolineato l’importanza della fiducia reciproca, elemento chiave nell’attuazione dell’art. 54 della Convenzione, dichiarando che ognuno degli Stati membri deve accettare l’applicazione del diritto penale vigente negli altri, anche quando il proprio diritto condurrebbe a soluzioni diverse; in altre parole, dal punto di vista degli effetti, la ratio della fiducia reciproca assume toni utilitaristici quando si applica al principio del reciproco riconoscimento.

42.

Tuttavia, questa illuminante posizione della Corte agevola la soluzione in alcuni casi, ma risulta insufficiente in altri, soprattutto perché questo sistema di cooperazione rafforzata attribuisce ai giudici nazionali un ruolo di primo piano che richiede elevate doti di interpretazione ( 44 ).

43.

Una soluzione idonea per risolvere i casi controversi potrebbe individuarsi nell’armonizzazione ( 45 ) del diritto penale sostanziale e processuale degli Stati membri, giacché la circospezione che caratterizza l’adozione di decisioni in questo settore dell’ordinamento normalmente si stempera quando si constata che le sentenze penali pronunciate in un altro Stato membro offrono le medesime garanzie.

44.

Nel frattempo, il principio del ne bis in idem continua ad applicarsi all’insegna della fiducia reciproca. Infatti, che la convergenza diventi un giorno realtà oppure no, l’art. 54 della Convenzione non è subordinato al ravvicinamento delle legislazioni penali tra gli Stati membri ( 46 ), anzi riveste un’importanza tanto maggiore proprio in assenza di tale condizione.

45.

Se negli Stati membri deve presumersi l’osservanza di determinate condizioni, specialmente in materia di diritti fondamentali, l’esperienza dimostra che la fiducia reciproca vige come principio giuridico che riassume le linee interpretative degli obblighi derivanti dal «terzo pilastro», svolgendo un ruolo analogo a quello della leale cooperazione ( 47 ).

46.

Il reciproco riconoscimento, pur prendendo spunto dall’astratto settore della cooperazione tra Stati, si concretizza nella più tangibile delle garanzie individuali ( 48 ) e porta alla verifica di standard comuni nell’ambito dei diritti soggettivi, dove il fatto che esso venga abitualmente invocato da parte degli operatori del diritto accresce le probabilità di una comprensione condivisa.

47.

Nonostante i progressi registrati, separare le grandi libertà (come quella di circolazione) dal divieto di sottoporre a giudizio o di condannare «due volte per lo stesso fatto» richiede ancora sforzi eccezionali, che appaiono ingiustificati se si considera il livello di integrazione raggiunto in un’Unione europea che concepisce il cittadino come titolare di diritti e destinatario finale delle tutele normative ( 49 ).

48.

Inoltre, non vedo ostacoli al completamento (e non alla sostituzione) delle linee guida di una cooperazione fra Stati, costruita sulla base della fiducia reciproca, con l’idea dell’applicazione dei diritti fondamentali come punti di riferimento ( 50 ), giacché il principio del ne bis in idem si pone come una manifestazione della tutela giurisdizionale, a fronte dello ius puniendi, derivata dal diritto ad un giusto processo ( 51 ) ed è elevato a rango costituzionale in alcuni degli Stati che riconoscono l’acquis di Schengen ( 52 ).

49.

La regola del ne bis in idem acquisisce il proprio reale spessore giuridico con l’elaborazione di un diritto soggettivo al trattamento unitario dell’azione repressiva ( 53 ), apparendo così ancorata a fondamenta solide che contribuiscono a proteggere gli aspetti deboli ( 54 ) di istituti come la prescrizione e l’autorità di giudicato o delle molteplici teorie sulla proporzionalità, che il solo ricorso alla reciproca fiducia tra gli Stati ( 55 ) non consente di chiarire in modo soddisfacente.

50.

Il quadro si fa più nitido con l’enunciazione autonoma del principio del ne bis in idem nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ( 56 ), il cui art. 50 dispone quanto segue: «Nessuno può essere perseguito o condannato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato nell’Unione a seguito di una sentenza penale definitiva conformemente alla legge».

51.

Tra le molteplici implicazioni dei diritti fondamentali riveste particolare rilevanza l’individuazione dei limiti nonché delle eccezioni che pongono al principio del reciproco riconoscimento ( 57 ), sempre che vigano quali principi comuni negli Stati membri ( 58 ).

52.

I termini della questione presentata dal Landgericht Regensburg denotano che il suo dubbio si limita alla portata dell’art. 54 della Convenzione, che proibisce di perseguire i medesimi fatti quando, in caso di condanna, la sanzione «non possa più essere eseguita».

53.

Ciò nonostante, i fatti inducono alla preventiva disamina della questione se la condanna pronunciata in contumacia costituisca una «sentenza definitiva» ai sensi di tale disposizione, tenuto conto dell’impossibilità di dare diretta esecuzione alla pena comminata, visto l’obbligo di celebrare un nuovo processo in caso di cattura del contumace.

54.

La citata sentenza Kretzinger del 18 luglio 2007 ha eluso il problema ( 59 ) in quanto, al punto 67, non ha ritenuto «necessario esaminare (…) se una sentenza emessa in contumacia, la cui forza esecutiva può essere subordinata a condizioni in forza dell’art. 5, punto 1, della decisione quadro, debba essere considerata come una decisione con la quale una persona sia stata giudicata con sentenza definitiva ai sensi dell’art. 54 della CAAS».

55.

Tuttavia la Corte ha adottato un’interpretazione estensiva, riaffermando la necessità di rispettare nell’ambito dell’Unione europea le decisioni che mettono fine alla situazione processuale dell’imputato in base alla legislazione dello Stato nel quale sono state intraprese le azioni penali a suo carico.

56.

Pertanto, ha ricondotto alla nozione di sentenza definitiva tanto le ipotesi di estinzione dell’azione penale nei procedimenti in cui il pubblico ministero dispone l’archiviazione senza l’intervento di un organo giurisdizionale (cause Gözütok e Brügge), quanto le sentenze con le quali l’imputato viene assolto in via definitiva, sia per mancanza di prove (causa van Straaten), sia per prescrizione (causa Gasparini e a.).

57.

Inoltre, sebbene le varie versioni linguistiche dell’art. 54 della Convenzione siano divergenti ( 60 ), la finalità di consentire la libera circolazione delle persone in uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia emerge inequivocabilmente e tale disegno verrebbe compromesso se non si accettasse, a causa delle peculiarità procedurali nazionali, un’accezione ampia di sentenza definitiva.

58.

L’archetipo della res iudicata ( 61 ) conferisce alla sentenza uno status giuridico non modificabile attraverso alcuna impugnazione o perché non è stato proposto ricorso contro di essa o perché l’impugnazione non è stata proposta nei termini di legge ( 62 ).

59.

I diversi approcci degli Stati membri in materia di pronunce giudiziali adottate in absentia ostacolano un’armonica cooperazione in materia penale, come appare evidente da alcune recenti iniziative ( 63 ) volte a perseguire una certa unità organizzando i criteri attraverso regole comuni destinate a superare questa criticità.

60.

Nel caso di specie, un eventuale giudizio successivo metterebbe in forse, apparentemente, ai sensi dell’art. 54 della Convenzione, il carattere «definitivo» della sentenza pronunciata dal Tribunale di Bône.

61.

Tuttavia l’ombra del dubbio balenava soltanto, perché, come ha sostenuto il pubblico ministero del Tribunal aux armées de Paris, la sentenza era investita dell’autorità di cosa giudicata dal 1981 e, pertanto, prima che avesse inizio il processo in Germania, affermazione ( 64 ) incontestabile nella sfera del diritto comunitario.

62.

Ciò nonostante è dovere della Corte rilevare che l’art. 54 della Convenzione non richiede che la sentenza abbia il requisito della definitività quando è emessa, essendo sufficiente che questa condizione sussista nel momento in cui ha inizio il secondo processo ( 65 ), il che, per il signor Bourquain, è avvenuto nel 2002, anno in cui la decisione del Tribunale militare aveva già conseguito forza di giudicato secondo lo stesso diritto francese.

63.

Inoltre, in armonia con varie disposizioni normative ( 66 ), la presenza dell’accusato nel corso del giudizio permette l’attuazione della difesa e il rispetto del diritto a un giusto processo ( 67 ); anche la decisione quadro 2002/584 ( 68 ) consente di esigere dallo Stato che intende dare esecuzione a una pena comminata in contumacia assicurazioni sufficienti che il condannato possa sollecitare un nuovo processo nel quale siano garantiti i suoi diritti fondamentali.

64.

Trasformare questa garanzia per l’imputato in una condizione che inibisca l’applicazione di altri diritti condurrebbe a una situazione assurda, ed è proprio quanto avverrebbe se si limitasse l’applicazione del principio del ne bis in idem alle decisioni che escludono una revisione a beneficio dell’imputato.

65.

Per i motivi sopra esposti, la sentenza di condanna pronunciata in contumacia deve ritenersi «definitiva» agli effetti dell’applicazione dell’art. 54 della Convenzione.

66.

In questo rinvio pregiudiziale tutti concordano che, quando è iniziato il processo in Germania, la pena non era eseguibile in Francia, in quanto, oltre all’avvenuta prescrizione, quel paese aveva abolito la pena capitale e, prima ancora, aveva promulgato una legge di amnistia per gli avvenimenti in Algeria.

67.

Tuttavia, con la sua questione il Landgericht Regensburg intende sapere se l’ostacolo all’esecuzione della pena debba essere posteriore all’imposizione della stessa. È la tesi sostenuta dal governo ungherese, il quale osserva che l’art. 54 della Convenzione ammette che gli impedimenti possano sorgere successivamente, ma non prevede l’ipotesi che una condanna sia ineseguibile fin dal momento della sentenza, come accade in questo caso, in cui la mancata comparizione del signor Bourquain rendeva impossibile introdurre un nuovo processo per dare esecuzione alla pena.

68.

Il governo ungherese basa le sue osservazioni sulla formulazione testuale del richiamato art. 54, in particolare dell’inciso in base al quale la pena «non possa più essere eseguita», per dedurre, a contrario, che in qualche momento antecedente avrebbe potuto essere eseguita.

69.

Questo argomento non pare convincente, in quanto, come la Corte ha già avuto occasione di sottolineare ( 69 ), il senso delle parole non rappresenta sempre un assioma adeguato; ritengo inoltre che, nella sua brevità, l’espressione di cui trattasi indichi solo che l’esecutività della pena si determina quando si decide di avviare un nuovo processo e non prima, interpretazione che preserva l’effetto utile del principio.

70.

Ciò nondimeno l’art. 54 offre copertura a talune norme penali nazionali che, in funzione della loro natura di ultima ratio, non consentono alcuna interpretazione estensiva ( 70 ) contraria al principio di legalità ( 71 ), vigente nelle tradizioni comuni ( 72 ) degli Stati e ripreso esplicitamente ( 73 ) nel diritto comunitario.

71.

Senza pregiudizio di quanto detto finora, riveste indubbio interesse la riflessione del governo olandese circa la difficoltà di immaginare che una sentenza definitiva possa infliggere pene non eseguibili ( 74 ).

72.

Occorre prestare particolare attenzione per valutare in termini corretti la portata del principio che afferma l’esecutività della pena e non quella della sentenza.

73.

Fatta questa raccomandazione, è opportuno distinguere la sentenza eseguibile da quella esecutiva ( 75 ) considerato che, se la normativa francese non permette che la punizione si compia senza avviare un ulteriore processo, non riduce affatto il valore della sentenza come titolo giuridico che si proietta ipso iure sulla persona e sul patrimonio dell’imputato, come dimostrano sia la verifica della responsabilità del signor Bourquain in un nuovo giudizio rispetto alla precedente pronuncia, in caso di cattura, sia il sequestro dei suoi beni.

74.

In parallelo, la pena diverrebbe esecutoria una volta superato l’impedimento processuale che la rendeva inoperante, impedimento che, del resto, non pregiudicava la sua intrinseca validità ( 76 ), che è altro dall’efficacia.

75.

Considerando quanto sopra esposto, propongo alla Corte di interpretare l’art. 54 della Convenzione nel senso che esso si applica anche a una pena derivante da una sentenza definitiva che, per le peculiarità processuali del diritto nazionale, non abbia mai potuto essere eseguita.

76.

Non è un escamotage giuridico omettere di esaminare in che modo l’abolizione della pena di morte e la prescrizione della pena impediscono l’esecuzione della sentenza del Tribunale di Bône: l’ovvietà, da un lato, e il rispetto della competenza esclusiva del giudice nazionale, dall’altro, trasformerebbero qualsiasi ragionamento in superfluo e inopportuno.

77.

Tuttavia, la prudenza suggerisce di riflettere, seppur brevemente, sulle implicazioni dell’amnistia, di fronte all’ampia gamma di registri che contraddistingue questo meccanismo eccezionale di clemenza nei sistemi giuridici comparati.

78.

Il Protocollo aggiuntivo II della Convenzione di Ginevra ( 77 ) sembra ricondurre l’amnistia al sentimento di pacificazione e di riconciliazione che segue periodi di tumulti caratterizzati da scontri violenti in seno a una comunità.

79.

Appare opportuno placare sentimenti opposti, di origine molto precisa, generati da avvenimenti di carattere collettivo, che hanno spaccato politicamente e socialmente la popolazione.

80.

Con questo termine si definisce, in una accezione amplia ( 78 ), qualsivoglia misura di perdono o remissione delle pene, incluso l’indulto ( 79 ), mentre altre concezioni intendono per amnistia esclusivamente decisioni di carattere generale del Parlamento, adottate secondo la procedura interna di adozione delle leggi.

81.

Le differenze che si manifestano in Europa a proposito di queste modalità di clemenza, percettibili da punti di vista molto diversi come quello della tipologia o della finalità del provvedimento, nonché del tipo di reato cui possono applicarsi ( 80 ), non ne alterano l’efficacia estintiva dello ius puniendi in tutti gli Stati né confutano l’innegabile realtà che autorità non giurisdizionali abrogano, attraverso il loro esercizio, gli effetti di una sentenza penale ( 81 ).

82.

Questa serie di misure di grazia, variegata per le diverse idee che raccoglie, sebbene univoca per gli obiettivi perseguiti, evidenzia senza spaccature autentici gesti di volontà politica, nutriti da principi di opportunità che affondano le radici nella sovranità degli Stati nella gestione dei propri conflitti interni.

83.

La reciproca fiducia non dovrebbe comprendere, a rigore del ne bis in idem comunitario, le ipotesi di non esecuzione di una pena derivanti dal ricorso a queste facoltà eccezionali dei poteri nazionali, poiché la logica del reciproco riconoscimento smette di operare nella sfera dell’applicazione giudiziale della legge, facendo così registrare un’altra sconfitta, quando subisce l’influenza di una forte componente sociologica e politica.

84.

Non è un caso che la decisione quadro relativa al mandato d’arresto europeo individui nell’amnistia uno dei motivi di non esecuzione obbligatoria del mandato, sempre che lo Stato di esecuzione sia competente a perseguire il reato secondo la propria legge penale (art. 3, punto 1).

85.

Rispetto ai diritti fondamentali, l’amnistia non permette neppure di giustificare la non esecuzione della pena grazie all’applicazione del ne bis in idem giacché, a prescindere dal fatto che potrebbe costituire un pericoloso catalizzatore per costanti rinvii ( 82 ), si constata ancora una volta la presenza di due dimensioni diverse, in quanto il fondamento da cui essa trae ispirazione non attinge alla sorgente dei valori incarnati dai diritti fondamentali e contemporaneamente opera in virtù di parametri tanto vaghi e aleatori da apparire inconciliabili con i classici riferimenti della razionalità giuridica, pregiudicando la possibilità di un controllo giurisdizionale ( 83 ).

86.

Conformemente alle considerazioni sopra esposte, propongo alla Corte di risolvere la questione pregiudiziale dichiarando quanto segue:

«L’art. 54 della Convenzione, sottoscritta il 19 giugno 1990, per l’applicazione dell’Accordo di Schengen deve interpretarsi nel senso che una persona giudicata con sentenza definitiva in uno Stato membro non può essere sottoposta a un procedimento penale in altro Stato membro per i medesimi fatti, qualora in forza della legge dello Stato di condanna la pena comminata nei suoi confronti non abbia mai potuto essere eseguita».