CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

GERHARD REISCHL

DEL 16 NOVEMBRE 1982 ( 1 )

Signor Presidente,

signori Giudici,

oggetto del procedimento, a cui si riferiscono le mie conclusioni odierne, è una decisione della Commissione del 29 ottobre 1981 (GU L 370 del 28 dicembre 1981, pag. 49) adottata ai sensi dell'art. 86 del Trattato CEE e del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17 (GU 13 del 21 febbraio 1962, pag. 204). Essa riguarda il comportamento tenuto nel passato dalla Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (in prosieguo: GVL), con sede in Amburgo, nei confronti di artisti esecutori stranieri, cittadini di un altro Stato membro ovvero aventi il proprio domicilio in un altro Stato membro. Ai fini della comprensione della presente controversia posso semplicemente richiamare i punti più salienti, in fatto e in diritto, e, per quanto riguarda i particolari, rinviare all'esposizione contenuta nella relazione d'udienza.

La GVL si occupa della gestione dei cosiddetti diritti di esecuzione artistica. Tali diritti risultano dalla legge tedesca sui diritti d'autore e sui diritti connessi del 1965 (in prosieguo: «legge sui diritti d'autore», che essa ha istituito nella forma di diritti di esecuzione degli artisti esecutori, dei produttori di fonogrammi e delle imprese di radiodiffusione. Tali diritti di esecuzione artistica legittimano la condizione del consenso per lo sfruttamento primario della prestazione artistica (§§74, 75 e 76, 1o comma, della legge sui diritti d'autore), solo pretese a compenso, invece, per lo sfruttamento secondario (§§ 76, 2o comma, e 77 della legge sui diritti d'autore). Ai sensi dei §§ 84 e 53, 5o comma, della legge sui diritti d'autore sussiste inoltre per gli artisti esecutori un diritto a compenso nei confronti del produttore di apparecchi di riproduzione di esecuzioni per uso privato.

A norma del § 125, 1o comma, della legge sui diritti d'autore, tali diritti di esecuzione artistica spettano ai cittadini tedeschi per tutte le loro esecuzioni indipendentemente dal luogo in cui esse avvengono. I cittadini stranieri sono equiparati ai nazionali sotto il profilo della attribuzione di tali diritti conformemente al 2o comma di tale norma subordinatamente alle condizioni restrittive risultanti dai §§ 3-6 e dal cosiddetto Accordo di Roma (Accordo internazionale sulla tutela degli artisti esecutori, dei produttori di fonogrammi e delle imprese di radiodiffusione del 26 ottobre 1961, UNTS, 496, pag. 45).

La GVL, che opera quale unica società di gestione per la tutela dei diritti a compenso conseguenti allo sfruttamento secondario, è sottoposta inoltre alla legge tedesca 9 settembre 1965 sulla tutela dei diritti d'autore e dei diritti connessi (Bundesgesetzblatt, I, pag. 1294; in prosieguo: «legge di tutela». Ai sensi di tale legge, le società di gestione, soggette all'autorizzazione ed al controllo pubblici, sono tenute a concludere contratti con i produttori e a tutelare gli aventi diritto. Riguardo all'obbligo di tutela, il § 6, 1o comma, della legge dispone che la società di gestione è tenuta a tutelare a condizioni eque i diritti e le pretese rientranti nel proprio settore di attività, a richiesta degli aventi diritto «qualora gli stessi siano tedeschi ai sensi della Legge fondamentale oppure siano domiciliati nel territorio di applicazione della presente legge e non sia possibile operare diversamente una tutela efficace dei diritti o delle pretese».

Con lettera 4 settembre 1980, la Commissione comunicava alla GVL di aver iniziato, a norma dell'art. 86 del Trattato CEE, la procedura di cui al regolamento del Consiglio n. 17 su domanda della Interpar, avente sede in Londra, e in base all'accertato diniego di concludere un contratto di tutela con un coro italiano. Essa contestava alla GVL la violazione del divieto di abuso di posizione dominante sul mercato per aver rifiutato di concludere contratti di tutela con artisti stranieri privi di domicilio in Germania — indipendentemente dal fatto che, al riguardo, si trattasse o meno di cittadini di uno Stato membro della Comunità europea — o di tutelare altrimenti i loro diritti di esecuzione artistica in Germania. Di conseguenza, a suo parere, esistevano validi motivi che legittimavano l'adozione di una decisione ai sensi dell'art. 3, n. 1, e dell'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17. Con lettera 22 settembre 1980 la Commissione portava a conoscenza della GVL le analoghe domande di alcuni artisti domiciliati nel Regno Unito nonché di due artisti cittadini francesi e comunicava nel contempo che tali reclami sarebbero stati riuniti alla procedura Interpar/GVL già iniziata. La GVL esprimeva il proprio punto di vista sulla comunicazione degli addebiti con lettere 5 novembre 1980 e 9 gennaio 1981.

La GVL, già il 21 novembre 1980, aveva preso una delibera del seguente tenore :

«Gli aventi diritto domiciliati in paesi membri delle Comunità Europee riceveranno, su richiesta, il contratto generale di tutela della GVL, anche se privi di domicilio nella Repubblica federale di Germania, compreso Berlino Ovest. La prassi precedente, che la GVL ha seguito in conformità al § 6 della legge di tutela, viene irrevocabilmente a cessare.»

Il 12 febbraio 1981 aveva luogo l'audizione stabilita dall'art. 19 del regolamento del Consiglio n. 17 e dal regolamento (CEE) della Commissione 25 luglio 1963, n. 99 (GU 127 del 20. 8. 1963, pag. 2268). Il 29 ottobre 1981 la Commissione adottava poi la decisione di cui è causa (GU L 370 del 28. 12: 1981, pag. 49), notificata alla GVL il 9 novembre 1981. Dopo l'espressa constatazione, da parte della Commissione, che la GVL, modificando lo statuto sociale e il modello del contratto di tutela, ha posto termine alla discriminazione nei confronti degli artisti privi di cittadinanza tedesca, per quanto riguarda i cittadini degli Stati membri o gli artisti domiciliati in uno di tali Stati l'art. 1 della suddetta decisione recita:

«Il comportamento di GVL fino al 21 novembre 1980, consistente nel rifiuto di concludere contratti di tutela con artisti stranieri che non fossero domiciliati in Germania, nonché nel non tutelare altrimenti i diritti connessi spettanti in Germania a tali artisti, costituisce, in quanto tali artisti fossero cittadini di uno Stato membro della CEE o domiciliati in uno Stato membro, un abuso di posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del Trattato CEE.»

L'8 gennaio 1982, la GVL ha proposto ricorso contro tale decisione chiedendone l'annullamento per violazione di forme sostanziali nella procedura precedente alla decisione, per incompetenza della Commissione ad emanare la decisione e per violazione dell'art. 86 del Trattato CEE.

In ordine a tali domande osservo quanto segue:

A — Sulla competenza della Commissione all'adozione della decisione

Nell'ambito delle doglianze formali da essa; addotte, la ricorrente contesta in primo luogo alla Commissione la sua «incompetenza» ai sensi dell'art. 173, 1o comma, del Trattato CEE, in quanto, adottando la decisione impugnata, essa ha ecceduto i poteri attribuitele dal Trattato o dal regolamento n. 17. È pertanto necessario, nell'esaminare questo problema, valutare innanzitutto più in dettaglio il contenuto nonché gli effetti della decisione emanata sulla scorta della sua motivazione.

Nel dispositivo della decisione viene constatato che il rifiuto della GVL, fino al 21 novembre 1980, di tutelare i diritti di esecuzione artistica di artisti stranieri non domiciliati in Germania ma cittadini di uno Stato membro della CEE ovvero domiciliati in uno di tali Stati membri, ha costituito una violazione dell'art. 86 del Trattato CEE. Come è desumibile dal punto 71 della decisione, la Commissione nell'adottare la decisione stessa ha ritenuto che la ricorrente avesse posto fine dalla data summenzionata alla sua pratica abusiva e pertanto essa non ha emanato una decisione diretta a far cessare l'infrazione ai sensi dell'art. 3 del regolamento n. 17, ma si è limitata, in base a tale norma, ad accertare espressamente il comportamento illecito tenuto dalla ricorrente anteriormente alla data suddetta.

Nel contempo, al punto 74 della decisione, la Commissione afferma la possibilità di applicare l'art. 3 del regolamento n. 17 sotto il profilo dell'emanazione di una decisione di accertamento, in quanto la GVL «in considerazione della complessità della normativa in materia, ritiene di poter continuare ad escludere anche in futuro dalla sua attività di tutela gli artisti privi di cittadinanza tedesca o di domicilio in Germania». E, proseguendo: «per acclarare la situazione giuridica, anche nei confronti dei ricorrenti, ed allo scopo di escludere in futuro infrazioni identiche o analoghe è pertanto necessaria una decisione».

In altri termini ciò significa che la Commissione, pur avendo ritenuto che la GVL avesse posto fine all'infrazione a seguito della delibera della sua assemblea dei soci, temeva tuttavia, d'altro canto — evidentemente spinta da una successiva attenta lettura della delibera sociale e dalla pratica di gestione della GVL — un ripetersi dall'abuso di posizione dominante ritenendo pertanto necessaria l'emanazione di una decisione di accertamento a chiarimento della situazione giuridica in essere. È inoltre rilevante, in questo contesto, il fatto che la Commissione abbia evitato di infliggere un'ammenda in forza dell'art. 15, n. 2, lett. a), del regolamento n. 17, a fronte del comportamento tenuto dalla GVL nel passato, nell'ambito del potere discrezionale ad essa riconosciuto da tale norma.

Successivamente va quindi verificato se la Commissione avesse il potere, a norma dell'art. 3 del regolamento n. 17 o in base ad altre norme, di adottare una decisione di questo tipo, con gli effetti descritti, quando, in primo luogo, l'infrazione era venuta meno già nel corso della procedura amministrativa e, in secondo luogo, non era stata comminata alcuna ammenda. Una decisione del genere non è suscettibile di contestazioni solo se, innanzitutto, le regole comunitarie di concorrenza consentano in linea di massima tale accertamento anche dopo la cessazione di un'infrazione e se, in secondo luogo, le circostanze concrete della fattispecie non escludano tale possibilità.

I — Sull'ammissibilità di una decisione di accertamento dopo la cessazione dell'infrazione

Tanto la ricorrente quanto la Commissione ritengono concordemente che né le norme del Trattato CEE né il regolamento di applicazione n. 17 disciplinino espressamente la questione se la Commissione sia competente ad accertare, mediante decisione, che un'impresa ha commesso, nel passato, un'infrazione alle regole di concorrenza del Trattato. A parere della ricorrente il regolamento n. 17 contiene però un elenco tassativo di sanzioni, non suscettibile di estensione per analogia, dal che consegue che la Commissione non era competente ad emanare una decisione di accertamento a posteriori. La Commissione per contro sostiene la tesi secondo cui una competenza del genere può desumersi in via di interpretazione dal Trattato CEE e dal regolamento n. 17. Ai sensi dell'art. 3 del regolamento n. 17 essa è autorizzata ad emanare decisioni dirette a far cessare le infrazioni e l'art. 15 del regolamento le attribuisce per giunta la competenza a comminare sanzioni pecuniarie. Di conseguenza, essa dovrebbe essere legittimata, anche perché il potere più ampio comprende il minore, ad emanare decisioni di mero accertamento del genere di cui trattasi colmando così una lacuna fra i poteri di decisione espressamente contemplati nel regolamento n. 17. Infine, anche la giurisprudenza della Corte di giustizia sul regolamento in materia di concorrenza dimostrerebbe che possono sussistere poteri anche non espressamente conferiti.

Neil'esaminare in dettaglio tali argomenti giuridici va innanzitutto ricordato il principio, che regola il diritto comunitario, della limitazione delle singole competenze, così come espresso nell'art. 4 del Trattato CEE, ai sensi del quale ciascuna istituzione può agire soltanto, nei limiti delle attribuzioni conferitele dal Trattato.

I poteri della Commissione al riguardo discendono dall'art. 155 del Trattato CEE, a norma del quale la Commissione ha, fra l'altro, il compito di prendere decisioni alle condizioni previste dal Trattato CEE nell'ambito della propria competenza nonché di esercitare i poteri conferitile dal Consiglio per l'attuazione delle norme da esso stabilite. Rientra nella competenza primaria della Commissione, in conformità all'art. 89, n. 1, del -Trattato CEE, operare per l'applicazione dei principi stabiliti agli artt. 85 e 86 del Trattato stesso. Ove constati un'infrazione, essa deve proporre i mezzi atti a porvi termine a norma dell'art. 89. n. 1, 3a frase, del Trattato CEE. Dal n. 2 della stessa norma risulta poi chiaro che la Commissione può tuttavia constatare in una decisione l'esistenza di un'infrazione del genere solo se non sia stato posto termine a quest'ultima. Ne consegue, a contrariis, come la ricorrente asserisce giustamente, che in base a tale normativa la Commissione non è più competente ad emanare una decisione se è stato tempestivamente posto termine all'infrazione.

I poteri delegati della Commissione nel settore del diritto della concorrenza si trovano nel regolamento n. 17. L'art. 3, n. 1, di tale regolamento sul quale la Commissione fonda l'adozione della decisione, recita:

«Se la Commissione constata, su domanda ó d'ufficio, una infrazione alle disposizioni dell'articolo 85 o dell'articolo 86 del Trattato, può obbligare, mediante decisione, le imprese ed associazioni di imprese interessate a porre fine all'infrazione constatata.»

Come risulta dal n. 3 della stessa norma, la Commissione però, fatte salve le altre disposizioni di questo regolamento, prima di prendere la decisione di cui al n. 1, può rivolgere altresì raccomandazioni dirette a far cessare l'infrazione alle imprese o associazioni di imprese interessate. Considerando nel suo insieme l'art. 3 appare che la Commissione può adottare una decisione diretta a porre fine ad un'infrazione se questa non è cessata a seguito delle raccomandazioni rivolte a tal fine. Ora, ne consegue, di converso, come anche la Corte di giustizia ha indirettamente chiarito, nella sentenza sui commercianti di cemento ( 2 ) e nella causa EMI Records ( 3 ), che non appena un'infrazione è cessata e non vi è pericolo di una sua ripetizione, non rimane più spazio per una decisione diretta a porvi termine che non avrebbe quindi alcuna pratica incidenza.

Tale conclusione è altresì deducibile, del resto, dallo spirito della norma che, in quanto le imprese interessate sono tenute «a porre fine» ad un'infrazione constatata dalla Commissione, deve garantire che l'effettivo comportamento sul mercato delle imprese corrisponda, per il futuro, alle esigenze di un sistema di concorrenza non falsata. Dalla norma di cui trattasi non può pertanto dedursi — neppure procedendo a majore ad minus — un potere di adottare provvedimenti non esclusivamente diretti alla cessazione dell'infrazione ma a reprimere un comportamento passato.

Non da ultimo, come mette a mio parere giustamente in rilievo la ricorrente, anche l'iter formativo del regolamento n. 17 dimostra che il Consiglio non intendeva conferire alla Commissione alcun potere di mero accertamento. In particolare gli artt. 7 e 8 del progetto di regolamento della Commissione chiariscono al riguardo che quest'ultima riteneva originariamente necessaria una divisione fra la procedura di accertamento e quella diretta a porre termine all'infrazione. Conseguentemente all'art. 17 del suddetto progetto erano contemplati diversi mezzi di pubblicità per la decisione di constatazione e per quella diretta alla cessazione dell'infrazione. Anche il comitato per il mercato interno del Parlamento europeo ha seguito tali proposte della Commissione ritenendo auspicabile un potere di adottare decisioni con cui venga accertato «lo sfruttamento abusivo di posizione dominante, ai sensi dell'art. 86 del Trattato, da parte di una o più imprese» ( 4 ). Come mostra il testo definitivo del regolamento n. 17, il Consiglio non ha però condiviso tale principio di separazione ma ha invece attribuito importanza, all'art. 3 del regolamento, solo al potere di far cessare le infrazioni e, in tale contesto, ha previsto solo la constatazione incidentale di un'infrazione. Alla luce di questo testo, al riguardo chiaro, è difficile, a mio modo di vedere, condividere la tesi sostenuta dalla Commissione secondo cui la divisione fra potere di accertamento e potere di far cessare l'infrazione sarebbe stata abbandonata solo per motivi di stesura del testo.

Non è neppure possibile inoltre desumere un potere della Commissione di constatare, mediante decisione, un comportamento in materia di concorrenza tenuto nel passato dalle imprese interessate, dall'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 che dispone il potere della Commissione di infliggere ammende e che, accanto alla decisione con cui si prescrive l'obbligo di cui all'art. 3 del regolamento, costituisce il più importante strumento ai fini dell'imposizione dei divieti contenuti negli artt. 85 e 86. Certo, dallo spirito di tale disposizione che risiede nel reprimere comportamenti illeciti e nel prevenire il loro ripetersi, consegue, come la Corte ha chiarito nella causa Buchler ( 5 ), che il potere della Commissione di infliggere sanzioni permane anche qualora siano cessati il comportamento costitutivo dell'infrazione e la possibilità che esso produce effetti dannosi. Tuttavia i presupposti di fatto che portano ad una decisione di accertamento o ad una decisione con cui viene irrogata una sanzione pecuniaria, sono al riguardo fondamentalmente diversi in quanto l'imposizione di una sanzione pecuniaria richiede la prova dell'intenzione o della negligenza, elementi non necessari per la decisione di mero accertamento o diretta a far cessare l'infrazione ai sensi dell'art. 3 del regolamento. Pertanto anche in questo caso la Commissione non può addurre l'argomento; «a majore ad minus», né richiamarsi al fatto che, altrimenti, essa sarebbe sempre costretta a comminare sanzioni pecuniarie.

A tale proposito va ancora rilevato che anche nell'applicazione dell'art. 15 debbono essere osservati i principi di diritto penale generalmente validi negli Stati membri fra i quali va annoverato quello secondo cui in caso di dubbio in ordine al fatto o alla colpevolezza non può essere comminata alcuna pena. Pertanto non è neppure ammissibile, in presenza di un tale dubbio, pur evitandosi l'imposizione di una pena pecuniaria, ricorrere nondimeno allo strumento meno severo di una decisione di accertamento che, come la Commissione ammette, spiega anche un certo effetto sanzionatorio grazie alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale.

Dopo che l'interpretazione del Trattato e delle disposizioni del regolamentò n. 17 sulla materia ha dimostrato che non esiste un espresso conferimento di poteri all'adozione di appropriate decisioni di accertamento, rimane da esaminare se tale lacuna, come, suggerito dalla Commissione, può essere colmata per via analogica. Un tale modo di procedere contrasta, tuttavia oltre che col già menzionato principio istituzionale della «compétence attribuée», in primo luogo con la presunzione di competenza in favore delle autorità nazionali fino a che il Consiglio non ha adottato provvedimenti di applicazione degli artt. 85 e 86 ricavabile dall'art. 88 del trattato CEE e, in secondo luogo, col principio della garanzia di certezza del diritto, riconosciuto da una costante giurisprudenza della Corte di giustizia, principio strettamente connesso a quello della legalità del comportamento dell'amministrazione e della possibilità di prevedere gli effetti delle norme a carattere sanzionatorio. Orbene, da questi principi, che costituiscono un elemento essenziale degli ordinamenti di tutti gli Stati membri e quindi anche del diritto comunitario, consegue che le autorità possono adottare provvedimenti ovvero sanzioni a danno dei cittadini solo se a ciò espressamente legittimate dal legislatore. Tuttavia questo è proprio ciò che non si verifica nella fattispecie. Se si considera cioè l'effetto sanzionatorio a danno dell'impresa interessata, prodotto dalla pubblicazione della decisione di accertamento, rimane da constatare che un tale modo di procedere — secondo il principio della certezza e della previsibilità delle norme a carattere sanzionatorio, la cui validità per il diritto della concorrenza è stata indirettamente riconosciuta dalla Corte di giustizia nella sentenza in causa Hoffmann-La Roche ( 6 ) — può risultare soltanto in forza di una norma attributiva di competenza espressa e precisamente delimitata. Al riguardo l'elenco di sanzioni di cui al regolamento n. 17 va considerato tassativo e non suscettibile di estensione analogica.

Neppure dalla giurisprudenza della Corte di giustizia possono in particolare trarsi conclusioni in senso contrario. A parere della Commissione, l'ordinanza della Corte di giustizia nella causa Camera Care ( 7 ) chiarisce che anche la Corte ritiene che non sia necessaria l'espressa attribuzione di un determinato potere, ma che le disposizioni attributive di competenza contenute nel regolamento n. 17 siano suscettibili di interpretazione. In questa causa però si è trattato solo del problema se la Commissione possa esercitare il proprio potere di vigilanza nel settore della concorrenza disponendo provvedimenti provvisori in attesa della pronunzia nel merito della controversia. La Corte di giustizia ha accolto tale domanda fra l'altro per il motivo che, quanto al potere di prendere decisioni attribuito alla Commissione dall'art. 3, n. 1, del regolamento n. 17, è importante che esso possa essere esercitato nel modo più efficace e meglio appropriato alle circostanze di ciascuna data situazione. Essa partiva dunque proprio dall'esistenza di un tale potere di decisione ed esaminava soltanto il problema della misura in cui la Commissione, onde evitare danni irreparabili, possa adottare anche provvedimenti provvisori e cautelari nell'ambito del potere di vigilanza conferitole. Al fine di consentire l'effettivo espletamento dei compiti della Commissione e di garantire la pratica efficacia della decisione, la Corte di giustizia ha infine accolto tale domanda a condizioni assai rigidamente definite e dichiarando espressamente che provvedimenti del genere possono essere adottati solo tenuto conto degli interessi legittimamente tutelabili delle imprese interessate.

Anche la seconda pronunzia addotta dalla Commissione a sostegno della propria tesi, quella in causa BP ( 8 ), non contiene alcuna affermazione che abbia rilevanza ai fini del problema che viene trattato. Vero è che a base di questa causa, come nel caso in esame, si trovava una mera decisione di accertamento della Commissione, relativa ad una infrazione all'art. 86 del Trattato CEE commessa nel passato, che era stata impugnata a norma dell'art. 173 del Trattato. Tuttavia, in ordine alla corrispondente domanda dei ricorrenti, la Corte di giustizia si è ivi limitata a dichiarare, relativamente all' ammissibilità del ricorso, che la mancata inflizione di sanzioni pecuniarie in una decisione non esclude l'interesse del destinatario a far sindacare dalla Corte la legittimità della decisione stessa. Poiché tuttavia in questa causa non era stata sollevata la questione della competenza della Commissione ad emanare una decisione del genere e la decisione stessa era annullabile per altri motivi, la Corte non si è vista neppure tenuta a prendere posizione al riguardo. Tale circostanza non giustifica dunque neppure la conclusione che la decisione di accertamento sia ammissibile in quanto la Corte di giustizia ne ha esaminato la legittimità.

Poiché va quindi ritenuto che la Commissione non ha alcun potere di adottare una decisione di mero accertamento per il passato, le esigenze pratiche dalla stessa ulteriormente addotte a sostegno di una siffatta competenza sono essenzialmente irrilevanti nell'ambito del controllo giurisdizionale che la Corte deve effettuare. Posso pertanto limitarmi ad esaminare solo brevemente la validità degli argomenti addotti dalla Commissione al riguardo.

A parere della Commissione una siffatta competenza è indispensabile al fine di garantire un'efficace applicazione, da parte sua, della politica della concorrenza. Sotto questo profilo essa si richiama in primo luogo all'effetto informativo della pubblicazione nei confronti della stessa impresa interessata, nei confronti dei suoi contraenti commerciali ed infine nei confronti delle altre imprese che svolgono un'attività identica o analoga.

In ordine a questo argomento va osservato che l'art. 21, n. 1, del regolamento n. 17, che dispone la pubblicazione delle decisioni che la Commissione prende in applicazione degli artt. 2, 3, 6, 7 e 8, chiaramente presuppone che la Commissione agisca nell'ambito del potere di decisione ad essa attribuito da queste norme. Pertanto un auspicato effetto informativo non può, da solo, giustificare alcun potere di decisione in particolare anche alla luce dei suoi effetti pregiudizievoli nei confronti dell'impresa interessata.

È vero che la Corte di giustizia, come la Commissione rileva giustamente, ha dichiarato, nella sentenza Chemiefarma ( 9 ), che la pubblicità di una decisione della Commissione in materia di concorrenza può inoltre contribuire a garantire l'osservanza delle norme sulla concorrenza stabilite dal Trattato. Tale constatazione non si riferisce tuttavia proprio ad una situazione in cui non esista alcun potere di decisione ma, al contrario, riguarda il caso in cui una decisione presa in base all'art. 15 del regolamento n. 17 sia stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale mentre tale pubblicazione non è contemplata nell'art. 21 del regolamento. Se da questa sentenza va tratta una conclusione in relazione alla presente controversia, si può al contrario affermare che, appunto perché la Corte di giustizia ha attribuito alla pubblicità un effetto sanzionatorio aggiuntivo, l'imposizione di tale sanzione dev'essere conforme all'elenco, rigido e tassativo, delle competenze e dei mezzi di tutela giurisdizionale.

Per il resto, per concludere sull'argomento, la decisione a norma dell'art. 189, 4o comma, del Trattato CEE, è diretta essenzialmente a disciplinare un caso individuale e non persegue in primo luogo lo scopo di risolvere un'astratta questione di diritto. L'effetto informativo auspicato dalla Commissione può essere inoltre raggiunto anche mediante una decisione di non luogo a procedere, comunicata alla stampa o pubblicata nella Gazzetta ufficiale e nella quale la Commissione può dichiarare che la procedura viene archiviata a seguito della' cessazione della pratica a parere della Commissione censurabile. Contro un provvedimento del genere — per trattare un altro argomento della Commissione — non è necessario un mezzo di tutela giurisdizionale.

Una siffatta pubblicazione ovvero una comunicazione della Commissione, pubblicata nella Gazzetta ufficiale, sulla chiarificazione di un'astratta questione giuridica avrebbero infine, sotto il profilo di eventuali controversie fra le imprese interessate e i terzi dinanzi a giudici nazionali, lo stesso effetto di una decisione che, parimenti, ha al riguardo un valore non vincolante ma solo di indizio.

Infine non mi convince neppure l'argomento della Commissione secondo cui una tale decisione di mero accertamento sarebbe indispensabile onde ovviare efficacemente ad un pericolo di reiterazione. Se è provato che esiste un tale pericolo, la Commissione, come già detto, ha la possibilità di adottare una decisione che vieti l'infrazione ai sensi dell'art. 3, n. 1, del regolamento n. 17. Invece l'effetto preclusivo di una procedura diretta ad un'obiettiva constatazione, preteso dalla Commissione, non è proprio contemplato nelle norme comunitarie in materia di concorrenza che perseguono lo scopo di impedire concrete infrazioni. Se però, dopo l'archiviazione della procedura, l'impresa ripete il comportamento originariamente contestato, nella successiva procedura può infine tenersi conto di questo anche nel valutare gli aspetti soggettivi della colpa.

In ordine all'argomento della Commissione, secondo cui l'emanazione di decisioni di mero accertamento con cui viene censurato un comportamento tenuto in passato dalle imprese interessate corrisponde ad una sua costante prassi amministrativa, basta dire che tale pratica non può comunque creare alcun potere sanzionatorio, basato sulla consuetudine, nei confronti delle imprese interessate.

II — Sulla questione se le circostanze concrete della fattispecie escludano la possibilità di un accertamento

Prescindendo dal fatto che, a mio parere, la Commissione era fondamentalmente priva di competenza, a norma dell'art. 3, n. 1, del regolamento n. 17, ad adottare una decisione con cui veniva soltanto constatata un'infrazione commessa nel passato, da diverso tempo cessata al momento dell'emanazione della decisione stessa, senza infliggere sanzioni pecuniarie o imporre altri obblighi, soprattutto la seguente considerazione milita contro il potere della Commissione di emanare una siffatta decisione proprio nella presente controversia.

Al riguardo va ricordato che la Commissione, al momento dell'emanazione della decisione, ritenendo che il contestato comportamento abusivo della ricorrente fosse cessato già prima dell'audizione degli interessati, aveva espressamente limitato la decisione allo stato di fatto in essere prima del 21 novembre 1980. Tuttavia appare chiaramente, dal processo verbale redatto dalla Commissione sulle principali dichiarazioni delle persone sentite il 12 febbraio 1981 su questa controversia nonché dalle osservazioni relative al verbale stesso inviate alla Commissione dal patrono della ricorrente, avvocato Mailänder, che questa ha spiegato la propria delibera sociale del 21 novembre 1980 nel senso che, in futuro, nella sua attività di tutela dovessero ricomprendersi «anche artisti di Stati membri della Comunità senza l'ulteriore condizione del possesso di un domicilio in Germania». Anche se questa formulazione lascia persistere il dubbio se con ciò fossero designati solo gli artisti stranieri cittadini di uno Stato membro delle Comunità europee ovvero anche quelli aventi solo il domicilio in uno Stato membro, risulta chiaramente da un altro passo del verbale che la futura pratica di gestione della ricorrente doveva intendersi riferita solo al primo gruppo di persone. In particolare, a pag. 16 del verbale si afferma: «l'avv. Mailänder chiede che sia messo a verbale che la GVL si atterrà alla pratica di gestione, attualmente intrapresa, di non trattare in maniera differenziata i cittadini nazionali e gli stranieri cittadini di Stati membri della Comunità». La Commissione aveva quindi potuto essere informata, al più tardi dal momento dell'audizione, della modifica del comportamento della ricorrente in materia di tutela dei diritti. Se, al momento dell'adozione della decisione 29 ottobre 1981, quindi circa otto mesi dopo, avesse ancora ritenuto che tale nuova pratica di gestione, in conformità alla comunicazione degli addebiti, costituisse una violazione del divieto di abuso di posizione dominante nel mercato, essa avrebbe dovuto adottare una decisione diretta a porre termine all'infrazione a norma dell'art. 3 del regolamento n. 17. Per questo motivo — indipendentemente dal fatto che con la nuova pratica di gestione fosse stata data soddisfazione agli autori del reclamo e che fosse stata retroattivamente concessa agli artisti interessati la possibilità di partecipare ai proventi per compensi — non sussisteva più, in. ogni caso, un. interesse ad emanare una decisione di accertamento. Anche la Commissione, come mi sembra, lo ammette indirettamente quando solleva la questione se non fosse opportuno inserire nella decisione un espresso obbligo di porre fine all'infrazione. Essa asserisce, fra l'altro, che le delibere sociali non sono per loro natura, irrevocabili; ora, anche questa circostanza poteva esserle nota già al momento dell'adozione della decisione con la conseguenza che, se avesse temuto esistente il rischio di una reiterazione dell'infrazione, essa avrebbe dovuto adottare ugualmente una decisione di natura obbligatoria.

Invece essa ha scelto una soluzione diversa e ha espressamente constatato, nella motivazione della decisione, che la ricorrente aveva posto termine fin dal 21 novembre 1980 all'infrazione contestata modificando lo statuto sociale ed il modello di contratto di tutela. A conoscenza delle circostanze di fatto che erano state alla base dell'audizione degli interessati, essa ha quindi ritenuto che la pratica di gestione seguita dalla ricorrente dopo il 21 novembre 1980 non fosse più in contrasto col divieto di cui all'art. 86 del Trattato CEE. Ciononostante, essa non ha sospeso la procedura ma ha adottato la decisione di accertamento di cui trattasi. Essa ha giustificato la necessità di una siffatta decisione col fatto che la GVL era del parere di poter escludere anche in futuro, in considerazione della non chiara situazione giuridica, gli artisti privi della cittadinanza tedesca o di domicilio in Germania. Indipendentemente dal fatto che tale nuova contestazione globale non corrisponde ai, fatti, essa non si riferisce inoltre ad un'infrazione già avvenuta, ma ad un eventuale, possibile comportamento futuro della ricorrente. Infatti, come appare al punto 74, scopo della decisione doveva essere, fra altro, quello «di escludere in futuro infrazioni identiche o analoghe ...»

Tuttavia, scorrendo l'elenco dei provvedimenti a disposizione della Commissione, in base al regolamento n. 17, contro i comportamenti dannosi per la concorrenza, appare chiaramente che è ad essa attribuito un potere di decisione solo in relazione ad una violazione delle norme di concorrenza in atto e che il regolamento non contempla alcun potere di adottare provvedimenti a carattere puramente preventivo. Si trattava tuttavia proprio di un provvedimento del genere nel presente caso il quale è caratterizzato, almeno a parere della Commissione, dal fatto che era stato posto termine all'infrazione accertata nella comunicazione degli addebiti.

A mo' di conclusione può osservarsi che la ricorrente non ha avuto alcuna opportunità di esprimere il proprio punto di vista su questi addebiti in una precedente procedura amministrativa. Al riguardo l'operato della Commissione è illegittimo anche per violazione del principio del contraddittorio così come espresso, in particolare, agli artt. 2 e 4 del regolamento n. 99/63 (GU 127 del 20. 8. 1963, pagg. 2268 e segg.) e la decisione va annullata, non da ultimo, anche per questo motivo.

B — Sugli altri mezzi

Essendo convinto che la decisione debba essere annullata per i vizi indicati, non ritengo opportuno esaminare le rimanenti censure di carattere formale e sostanziale addotte dalla ricorrente. Ciò vale in particolare relativamente alla doglianza della ricorrente in ordine all'errata applicazione dell'art. 85 del Trattato CEE che richiederebbe un'approfondita disamina degli argomenti addotti e non andrebbe trattata in subordine in poche parole. Ove la Corte non dovesse annullare la decisione per i motivi da me indicati, chiedo che mi venga concesso un termine per poter presentare osservazioni in particolare in ordine alle doglianze di carattere sostanziale.

C —

Alla luce di queste considerazioni, concludo proponendo alla Corte di annullare la decisione della Commissione delle Comunità europee del 21 ottobre 1981 relativa ad una procedura di applicazione dell'art. 86 del Trattato CEE (IV/29.839 — GVL; GU L 370 del 28. 12. 1981, pag. 49) e di condannare la convenuta alle spese in conformità all'art. 69, § 2, del regolamento di procedura.

( 1 ) Traduzione dai tedesco.

( 2 ) Sentenza 17 ottobre 1972, causa 8/72, Vereeniging van Cementhandelaren/Commissione delle Comunità europee, Racc. 1972, pag. 977.

( 3 ) Sentenza 15 luglio 1976, causa 51/75, EMI Records Limited/CBS United Kingdom Limited, Racc. 1976, pagg. 811,850.

( 4 ) Parlamento europeo, documenti di seduta 1961-1962, documento 57, pagg. 37/38.

( 5 ) Sentenza 15 luglio 1970, causa 44/69, Buchler & Co./Commissione delle Comunità europee, Racc. 1970, pag. 733.

( 6 ) Sentenza 13 dicembre 1979, causa 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG/Commissione delle Comunità europee, Race. 1979, pag. 461.

( 7 ) Ordinanza 17 gennaio 1980, causa 792/79 R, Camera Care Ltd./Commissionc delle Comunità europee, Racc. 1980, pag. 119.

( 8 ) Sentenza 29 giugno 1978, causa 77/77, Benzine en Petroleum Handelsmaatschappij BV e altri/Commissione delle Comunità europee, Racc. 1978, pag. 1513.

( 9 ) Sentenza 15 luglio 1970, causa 41/69, ACF Chemiefarma NV/Commissione delle Comunità europee, Racc. 1970, pag. 661.