CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE GERHARD REISCHL

DEL 15 OTTOBRE 1980 ( 1 )

Signor Presidente,

signori Giudici,

Il procedimento odierno verte su questioni che sono in gran parte identiche, o possono raffrontarsi a quelle trattate nelle cause 253/78, I-3/79,. 37/79 e 99/79.

La società L'Oréal di Parigi, una delle attrici nel procedimento principale, produce e vende articoli di profumeria, di toeletta e di bellezza. In Belgio essa ha una filiale, che è l'altra attrice nel procedimento principale, che in quel paese — come altre filiali L'Oréal in altri paesi membri — produce e vende prodotti L'Oréal in virtù di accordi relativi al know-how e all'eclusiva stipulati- con la casa madre.

Per i prodotti oggetto della causa principale, Haarspray e lozioni per capelli della marca Kerastase, in Belgio, come in altri Stati membri, si pratica un sistema di distribuzione selettiva, cioè la vendita di detti prodotti si opera solo tramite parrucchieri (consulenti), cui L'Oréal fornisce assistenza tecnica quanto all'uso del prodotto ed alla consulenza alla clientela, e che si impegnano a partecipare alle riunioni d'aggiornamento organizzate dall'Oréal, che garantiscono che l'uso dei prodotti nei confronti dei clienti viene preceduto da un'analisi razionale e che le applicazioni saranno fatte scrupolosamente secondo le istruzioni del fabbricante, nonché si impegnano a promuovere la vendita di tutta la gamma dei prodotti. I consulenti parrucchieri della rete L'Oréal, ai quali è espressamente fatto divieto di vendere i prodotti di cui trattasi ad altri parruchieri che non facciano parte della rete ufficiale, sono in Belgio circa 2500, mentre nel paese si contano complessivamente 18000 parrucchieri in attività.

Gli accordi stipulati con gli agenti generali nei vari Stati membri venivano notificati alla Commissione all'inizio del 1963. Su richiesta della Commissione, le venivano comunicate anche le condizioni di vendita praticate dall'Oréal e dalle sue filiali nei confronti dei rivenditori. In seguito L'Oréal, su sollecito della Commissione, emendava il testo di detti contratti, eliminando i divieti di esportazione e di importazione anche indiretti, nonché le clausole che imponevano l'osservanza di determinati prezzi di vendita dei prodotti reimportati o riesportati; il 22 febbraio 1978 L'Oréal riceveva una lettera a firma di un direttore della Commissione che in sostanza dichiarava che, data la scarsa percentuale di mercato detenuta dall'Oréal nel settore dei prodotti di profumeria nei singoli Stati membri e tenuto conto dell'elevato numero di imprese concorrenti di entità similare, la Commissione riteneva superfluo intervenire a norma dell'art. 85, n. 1, del Trattato CEE nei confronti del sistema distributivo dell'Oréal.

La ditta De nieuwe AMCK Reukhandel, che ha sede in Hoboken, convenuta nella causa principale, è grossista nel settore della profumeria e (evidentemente essa vende anche al dettaglio) non fa parte della rete distributiva dell'Oréal. Allorché le attrici si resero conto che detta società vendeva in Belgio tre dei loro prodotti, cioè l'Haarspray Kerastase in flaconi da 370 gr, lo spray professionale Kerastase in flaconi da 710 gr e uno sciampo compensatore per capelli fini e morbidi Kerastase in flaconi de 150 mi, che si era evidentemente procurata in Olanda, ove esiste un analogo sistema distributivo, adirono, ciascuna per suo conto, il presidente del Rechtbank van Koophandel (tribunale commerciale) di Anversa, chiedendo, a norma della legge belga 14 luglio 1971, nella versione del 4 agosto 1978, che disciplina l'attività commerciale, che venisse dichiarato che il comportamento della convenuta contravveniva alle norme di corretta condotta commerciale; inoltre doveva venir vietato alla convenuta di offrire in vendita detti prodotti, di venderli o anche di procurarseli.

La convenuta eccepiva che il sistema di vendita selettiva praticato dall'Oréal era incompatibile con le norme comunitarie in materia di concorrenza. Inoltre osservava che nell'atteggiamento delle attrici era ravvisabile un abuso di posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del Trattato CEE. Le attrici controbattevano vivacemente questi argomenti, tra l'altro invocando la summenzionata lettera della Commissione del 22 febbraio 1978.

Il presidente del Rechtbank van Koophandel, con ordinanza del 17 gennaio 1980, sospendera il procedimento e, a norma dell'art 177 del Trattato CEE, sottoponeva in via pregiudiziale alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:

«1.

Se il sistema di accordi simmetrici di vendita esclusiva fra produttore ed importatori esclusivi, accompagnato da reti di distribuzione selettive fra gli importatori nazionali ed i dettaglianti da essi scelti, reti fondate su criteri selettivi assertivamente qualitativi e quantitativi, per quanto riguarda determinati articoli di profumeria facenti parte di un'intera gamma, possa essere esentato a norma dell'art. 85, n. 3, del Trattato di Roma, e se questo sia il caso, sotto il profilo del diritto comunitario, per L'Oréal NV (Bruxelles) e L'Oréal SA (Parigi).

Se un provvedimento di archiviazione emanante da un dipendente della Commissione delle Comunità europee sia vincolante, come quello contenuto nella lettera 22 febbraio 1978, firmata dal direttore J. E. Ferry della «Direzione generale della concorrenza, Direzione intese, abuso di posizione dominante», diretta all'attrice n. 1.

3.	Se le esenzioni date a norma dell'art. 85, n. 3, vadano considerate come una semplice tolleranza, ovvero creino un diritto che, sotto il profilo del diritto comunitario, si può opporre a terzi, e se sia questo il caso per L'Oréal.

4.	Se il comportamento dell'Oréal nei confronti di terzi possa essere considerato come un abuso di posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del Trattato di Roma».

E questo è il mio punto di vista in merito:

I — Sulla prima questione

La prima questione si compone di due parti, la seconda delle quali — che mira a far stabilire se non entri in linea di conto una esenzione a norma dell'art. 85, n. 3, del Trattato CEE di cui possono fruire gli accordi stipulati dalle attrici nella causa principale — è irricevibile. Infatti, una pronuncia su questo punto implicherebbe l'applicazione del diritto comunitario ad una fattispecie determinata, applicazione non consentita alla Corte nell'ambito di un procedimento a norma dell'art. 177 del Trattato CEE.

Dunque possiamo solo esaminare la prima parte della prima questione e, alla luce di determinati elementi della seconda parte, vedere se un'esenzione possa prospettarsi nell'ipotesi di un sistema di accordi del tipo di quelli sui quali verte il procedimento principale. A questo proposito si deve tener presente che deve sussistere un sistema di accordi di esclusiva paralleli tra un produttore e un esclusivista e che questo è abbinato a reti di distribuzione selettiva, che collegano gli importatori nazionali a determinati rivenditori, che sarebbero selezionati secondo criteri di scelta qualitativi e quantitativi e che si limitano solo ad alcuni articoli di una vasta gamma.

Una siffatta questione d'interpretazione dell'art. 85, n. 3, non è radicalmente irricevibile, pur se nell'art. 9, n. 1, del regolamento n. 17 si legge.

«fatto salvo il controllo della decisione da parte della Corte di giustizia, la Commissione ha competenza esclusiva per dichiarare inapplicabili in virtù dell'art. 85, paragrafo 3 del Trattato le disposizioni dell'art. 85, paragrafo 1»,

il che significa che i giudici nazionali non sono competenti ad applicare detta norma.

A questo proposito posso far richiamo alle mie prime conclusioni nelle cause 253/78 e I-3/79, nelle quali ho fatto ulteriore richiamo alla sentenza 48/72 (SA Brasserie de Haecht e/Wilkin e Janssen, sentenza 6 febbraio 1973, Racc. 1973, pag. 77). In base a dette conclusioni è chiaro che il giudice nazionale ha l'obbligo di applicare l'art. 85, n. 1 — che ha efficacia diretta — e che per far ciò può essere talvolta opportuno sospendere il procedimento per dar possibilità alle parti di chiedere alla Commissione un parere relativamente all'art. 85, n. 3. Come ancora si desume da detta sentenza, il giudice nazionale può non avvalersi di questa possibilità se è evidente l'inconciliabilità di un accordo con l'art. 85, n. 1. Per questo problema però può essere effettivamente rilevante interpretare l'art. 85, n. 3, poiché solo in base all'interpretazione è possibile dichiarare che un'esenzione è assolutamente impossibile e quindi emerge chiaramente la nullità di cui all'art. 85, n. 2.

Il giudice nazionale, prima di vagliare la situazione alla luce dell'art. 85, n. 3, deve logicamente chiedersi se il n. 1 dello stesso articolo non trovi affatto applicazione. Non è molto evidente se il Rechtbank van Koophandel su questo punto abbia già preso partito definitivamente: comunque, ci è stato riferito che questo punto non è ancora stato approfondito e su di esso, nel corso della presente procedura, gli avvisi sono molto discordi. Come ha proposto la Commissione, dovremmo quindi partire dal punto di vista che anche la questione relativa all'interpretazione dell'art. 85, n. 1, in relazione ad accordi come quello di cui trattasi, sia tacitamente insita nella prima questione e anzitutto fare alcune osservazioni in merito.

Nel prospettare gli antefatti, ho già ricordato che la Commissione è giunta alla conclusione che l'art. 85, n. 1, per i motivi già noti, non entra in linea di conto. Questa considerazione della Commissione — non formale — è, come è stato sottolineato nelle sentenze 253/78 e I-3/79, un elemento che i giudici nazionali possono tenere in considerazione nella loro valutazione e che ha anche il suo peso. D'altro canto, però, sempre nella stessa sentenza, è pure stato sottolineato che il giudice nazionale può andare oltre questo elemento di giudizio e pronunciarsi in senso diverso se lo ritiene equo in base ad altri elementi di cui dispone.

Quanto all'interpretazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato CEE, relativamente ai sistemi di distribuzione selettiva del tipo ora in esame, si può inoltre far riferimento alle sentenze già emanate, menzionate in precedenza, inerenti al settore della profumeria.

In queste è stato stabilito — come già si può desumere dalla sentenza 26/76 (Metro SB Großmärkte GmbH & Co. KG c/Commissione, sentenza 25 ottobre 1977, Racc. 1977, pag. 1905) che la distribuzione selettiva è compatibile con l'art. 85, n. 1, se la scelta dei rivenditori viene effettuata in base a criteri oggettivi di indole qualitativa, che si imperniano sulla loro qualificazione professionale o su quella del loro personale, nonché sulla loro attrezzatura di vendita, sempre che le condizioni per l'ammissione alla rete di vendita vengano determinate unitariamente e non vengano applicate in modo discriminatorio.

Da questa giurisprudenza (cfr. la sentenza nella causa 99/79) risulta inoltre che l'art. 85, n. 1, entra fondamentalmente in linea di conto se vengono poste inoltre condizioni che vanno oltre questi limiti, vale a dire se si applicano criteri di scelta quantitativi. Per l'esame che necessariamente segue, cioè per stabilire se ne derivi un rilevante pregiudizio per la concorrenza e un rilevante pregiudizio per l'interscambio comunitario, secondo la giurisprudenza summenzionata, è necessano ricorrere ad ulteriori parametri. È cioè necessario determinare, in base ad un complesso di elementi oggettivi giuridici e di fatto, se si possa ragionevolmente sostenere che un accordo ha ripercussioni reali o potenziali, dirette o indirette, sulle correnti commerciali tra gli Stati membri. Inoltre, per stabilire se l'accordo comporti una modifica delle condizioni di concorrenza, si deve indagare per ritracciare l'ipotetica situazione concorrenziale che esisterebbe se non vi fosse stato l'accordo. In questa ricerca si deve tener conto del tipo di prodotti sui quali verte l'accordo e si deve considerare se erano in gioco quantitativi limitati oppure no; è determinante la posizione e l'importanza sul mercato di cui trattasi delle parti contraenti, nonché il fatto che l'accordo sia isolato o rientri in un sistema di accordi, specie se lo stesso produttore o i suoi concorrenti hanno in precedenza stipulato accordi del genere.

Le attrici hanno inoltre sottolineato che non si tratta di importatori esclusivi Oréal nei diversi Stati membri, bensì invece — elemento essenziale — di affiliate dell'Oréal di Parigi e che i prodotti che esse distribuiscono sono rispettivamente fabbricati nello Stato membro in cui l'affiliata ha sede.

Questo elemento può effettivamente avere rilevanza per valutare la possibilità di conservare le correnti commerciali parallele. Sotto questo aspetto bisogna inoltre, per quel che riguarda gli accordi tra L'Oréal di Parigi e le sue affiliate, far menzione alla sentenza 15/74 (Centrafarm BV e Adriaan de Peijper Sterling Drug Inc., sentenza 31 ottobre 1974, Racc. 1974, pagg. 1147 e segg.). In base a detta sentenza, l'art. 85 del Trattato non è effettivamente applicabile agli accordi tra imprese che, in qualità di società madre e di affiliate, fanno parte di un solo ed unico complesso, e condizione che le imprese costituiscano, un'unità economica, nel cui ambito l'affiliata non può effettivamente determinare in modo autonomo la sua condotta sul mercato, e che detti accordi abbiano la funzione di disciplinare la ripartizione interna dei compiti tra le imprese.

La convenuta nella causa principale ha osservato, in particolare, che non si opera una vera selezione in base a criteri qualitativi, bensì una selezione in base a criteri quantitativi, mascherandone la natura. Tutti i parrucchieri sono in grado di maneggiare con competenza i prodotti; sarebbe quindi sufficiente prescrivere la vendita tramite i negozi specializzati, quanto meno tramite parrucchieri diplomati, giacché l'accesso a questa professione è consentito dal diritto belga solo a chi possiede svariati requisiti tecnici ben determinati, che garantiscono la necessaria competenza. Se però si mira soltanto a prevenire i rischi che possono derivare alla clientela dalla somministrazione del prodotto da parte di personale inesperto, sarà sufficiente — e ciò sottolineerebbe l'inutilità di procedere a selezioni nell'ambito di coloro che esercitano la professione — applicare le norme comunitarie e nazionali sulla vendita di prodotti di questo tipo. In base ai regolamenti belgi del 1978 in materia di cosmetici e spray, emanati in esecuzione delle direttive 75/324 (GU n. 147 del 9 giugno 1975, pag. 40) e 76/768 (GU n. L 262 del 27 settembre 1976, pag. 169) è illecita la vendita di prodotti pericolosi, è vietata la pubblicità che ingenera confusione e sono prescritte determinate avvertenze sulle etichette, in particolare nelle istruzioni per l'uso.

È compito del giudice proponente chiarire tutti questi punti. Esso deve accertare esattamente lo scopo della vendita esclusiva tramite specialisti; inoltre egli deve stabilire se, date le caratteristiche del prodotto in questione, per il suo impiego corretto e razionale siano effettivamente necessario conoscenze tecniche speciali, per cui è necessario un costante aggiornamento, se dette conoscenze possano venir impartite dall'Oréal anche con sistemi che non is limitino alle istruzioni per l'uso e se tutto ciò valga anche per prodotti che non vengono solo impiegati nei saloni di parrucchiere, ma vengono pure forniti alla clientela per uso a domicilio. Grazie a questo esame si potrà stabilire se le attrici effettivamente pratichino una vera scelta qualitativa oppure operino una selezione quantitativa dissimulata che la Commissione — come ci risulta — non ha ravvisato.

La convenuta nel procedimento principale sostiene inoltre che i vincoli imposti ai consulenti parrucchieri facenti parte della rete ufficiale, cioè di promuovere la vendita dei prodotti Kerastase, di tenere una determinata scorta e di non scendere sotto certi limiti di fatturato vanno considerati limitazioni alla concorrenza, al pari dell'esclusione dei grossisti dalla rete di vendita e della prescrizione fatta ai consulenti parrucchieri di applicare al cliente un certo sovrapprezzo qualora vengano somministrati i prodotti di cui trattasi. Si deve inoltre tener conto — e ciò riguarda l'effetto cumulativo di siffatti accordi — che sistemi distributivi di questo tipo esistono anche in altri Stati membri e si praticano pure per i prodotti di sostituzione. È inoltre importante — per quel che riguarda la posizione sul mercato dell'Oréal — il fatto che le lozioni per capelli non vengono prodotte da tutti i produttori di profumi, mentre invece L'Oréal è specializzata in questo settore, opera vendite per miliardi e può considerarsi il quarto produttore mondiale. Infine non si deve dimenticare — prosegue la convenuta — che non vi sono correnti commerciali parallele, rese possibili soprattutto dal commercio all'ingrosso. Infatti il sistema di vendita vieta agli importatori esclusivi di tentare di espandere il loro giro d'affari oltre la zona di esclusiva loro riservata, mentre i consulenti parrucchieri della rete ufficiale per motivi vari, connessi con l'indole del loro lavoro, non possono, in pratica — e per altro non vi è per loro alcun interesse economico — procurarsi prodotti Kerastase in altri Stati membri a prezzi che in certi casi possono presentare notevoli differenze.

Per quel che riguarda queste considerazioni, nella sentenza 26/76 è stato stabilito che l'obbligo imposto ai rivenditori di tenere scorte e di cooperare alla costituzione nonché all'ampliamento della rete di vendita andava oltre le esigenze di un sistema selettivo imperniato su requisiti qualitativi e, quindi, esso veniva sostanzialmente colpito dall'art. 85, n. 1. Del resto, l'importanza degli elementi summenzionati, sempre che essi sussistano realmente, il che è stato contestato quanto all'obbligo di un minimo di fatturato e di applicare un sovrapprezzo per servizio, è innegabile sotto il profilo dell'art. 85. In particolare, il giudice nazionale, nell'ambito dell'analisi della situazione generale già ricordata in precedenza, deve controllare tutti questi elementi e, nella stessa occasione, deve esaminare tra l'altro la questione del se l'esclusione dei grossisti non si giustifichi con l'esigenza di una più stretta collaborazione tra L'Oréal e i parrucchieri consulenti. Si potrà così mettere in luce — mentre a noi una siffatta indagine non è possibile nell'ambito del presente procedimento — se effettivamente è rawisabile una rilevante limitazione della concorrenza sul mercato delle lozioni per capelli nonché un rilevante ostacolo all'interscambio comunitario.

Compiuti questi esami, se il giudice proponente giunge alla conclusione che l'art. 85, n. 1, vieta sostanzialmente siffatti accordi, insorge il problema del se, essendo esclusa l'ipotesi di un'esenzione a norma dell'art. 85, n. 3, non resti che partire dal presupposto che interviene la nullità di cui all'art. 85, n. 2.

Quanto all'interpretazione dell'art. 85, n. 3, in funzione di questo interrogativo, non è possibile dire granché in via astratta. Giustamente la Commissione ha ricordato che l'applicazione di questa norma non va dissociata da un parallelo bilancio economico — raffronto dei vantaggi derivanti da un accordo sul piano della produzione, della vendita e dal punto di vista dei consumatori, con le previste limitazioni della concorrenza — e in questa analisi ha importanza decisiva la situazione specifica del caso in esame. D'altro canto, ciò non deve risolversi nell'isolamento totale dei mercati nazionali; le correnti commerciali parallele, che possono avere ripercussioni sulla formazione dei prezzi, non devono dunque venir soppresse totalmente. Inoltre, la limitazione quantitativa dell'accesso ad un sistema di vendita può certamente fruire di esenzione solo in via eccezionale, vale a dire allorché, dato il tipo di prodotto in questione — ad esempio nel caso di apparecchi tecnicamente complessi — si rivela indispensabile una stretta collaborazione tra produttori e distributori.

Quindi, se al guidice a quo, in esito alla sua analisi della situazione, dovesse risultare che le correnti commerciali parallele tra gli Stati membri — come L'Oréal ha insistentemente assicurato — non sono soffocate e se inoltre non fosse possibile nemmeno ravvisare la sussistenza di veri criteri selettivi quantitativi, sarebbe difficile sostenere che un'esenzione — essendo pacifico che l'accordo è vietato ai sensi dell'art. 85, n. 1 — è assolutamente impossibile, il che, in base alla giurisprudenza summenzionata, costituisce l'unica questione che il giudice nazionale può formulare a questo proposito. Sarebbe anzi auspicabile che il procedimento venisse sospeso e venisse offerta alle parti la possibilità — come si è detto nella sentenza 48/72 — di rivolgersi alla Commissione per consultarla circa l'applicazione dell'art. 85, n. 3.

II — Sulla seconda questione

Con questa questione si vuol sapere se sia vincolante una comunicazione firmata da un dipendente della Commissione relativamente all'archiviazione di un procedimento pendente dinanzi alla Commissione. A questo proposito si fa riferimento alla lettera inviata all'Oréal il 22 febbraio 1978, il cui contenuto sostanzialmente coincide con quello delle lettere che sono già state esaminate nelle cause citate in precedenza.

A questo proposito si può far richiamo alla recente giurisprudenza della Corte, già ricordata. In quella causa, sono giunto alla conclusione che le comunicazioni come la lettera del 22 febbraio 1978 per vàri motivi — in particolare in quanto il loro autore non è competente ad emanare decisioni — non possono assolutamente venir considerate decisioni della Commissione. La Corte ha poi dichiarato molto esplicitamente che dette comunicazioni non sono vincolanti per i giudici nazionali, il che implica, beninteso, che esse non possono nemmeno venir opposte ai terzi. Il giudice nazionale può quindi — proprio per il fatto che la Commissione non ha una competenza esclusiva ad applicare l'art. 85, n. 1 — pronunciarsi in senso completamente divergente su questa materia; questa norma, come abbiamo già detto, deve venire applicata direttamente dai giudici nazionali qualora essi, in base all'esame della situazione specifica, si formino il convincimento che sussistono i presupposti per applicare l'art. 85, n. 1.

Al massimo si può ancora aggiungere — pur se si può avere l'impressione che questa problematica non rientra nell'oggetto del procedimento principale — che dette comunicazioni non sono invece prive di effetto vincolante nei confronti della Commissione. In realtà si deve ritenere — e sotto questo aspetto L'Oréal ha certamente ragione — che la Commissione, tenuto conto del principio del legittimo affidamento, può discostarsi dalla valutazione data dai propri servizi solo se si verifica un mutamento della situazione di fatto o se il suo giudizio risulta fondato su erronei dati di fatto.

III — Sulla terza questione

Detta questione verte sul problema degli effetti derivanti dalle esenzioni a norma dell'art. 85, n. 3, e soprattutto sul se queste attribuiscano diritti che possono venir opposti ai terzi.

A questo proposito possiamo ancora una volta far richiamo alle sentenze 253/78, I-3/79. Da esse si desume che le comunicazioni come quelle fatte all'Oréal con la lettera del 22 febbraio 1978, non possono venir considerate come decisioni d'esenzione, già per il semplice fatto che non sono state osservate le formalità prescritte dal regolamento n. 17 e dai regolamenti d'esecuzione emanati in seguito (pubblicazione della domanda di rilascio dell'esenzione e pubblicazione del provvedimento della Commissione). Da questa sentenza si desume inoltre che — come ho esposto nelle mie conclusioni — non si può ritenere che, nel caso di sistemi distributivi del tipo di quello in esame, intervenga un provvedimento di esenzione. E quindi chiaro che la terza questione in realtà non ha nessuna rilevanza per il procedimento principale; si tratta di un problema puramente ipotetico sul quale non è il caso di dilungarci.

Per non passare questo problema sotto silenzio, basterà ricordare che una decisione d'esenzione indubbiamente è un atto normativo che paralizza il divieto dell'art. 85, n. 1, e impedisce che si verifichino le conseguenze previste dal n. 2. In questo senso è certamente giusto parlare del conferimento di un diritto e non soltanto di una concessione; il destinatario di una siffatta decisione può quindi opporre ai terzi una decisione di esenzione qualora questi, relativamente ad un accordo, invochino l'art. 85, n. 1.

IV — Sulla quarta questione

Dobbiamo ancora chiarire se la condotta dell'Oréal possa considerarsi abuso di posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del Trattato CEE.

A questo proposito premetto che il presupposto per l'applicazione dell'art. 86 è l'esistenza di una posizione dominante, che naturalmente può venir accertata solo nell'ambito del procedimento di merito e non nell'ambito del procedimento pregiudiziale, giacché ciò costituirebbe applicazione del diritto. È importante a questo proposito — come pure si può desumere dalla sentenza 26/76 — la parte di mercato detenuta dall'impresa di cui trattasi. Se questa parte è piccola, se i prodotti sono facilmente intercambiabili e se per di più è constatabile una viva concorrenza tra produttori, è escluso che l'impresa abbia una posizione dominante. A questo proposito è interessante rilevare che la Commissione, nel suo studio di mercato sui prodotti da toeletta, è giunta alla conclusione che in questo settore operano numerose imprese e ciascuna di esse detiene solo una piccola parte del mercato; la maggior parte detiene tra lo 0,5 % e il 2 %, le maggiori non vanno oltre il 5 %. È inoltre significativo il rilievo che l'appartenenza di un'impresa ad un grande gruppo e la realizzazione di un giro d'affari relativamente cospicuo non rivestono praticamente importanza quanto alla posizione sul mercato di cui ci occupiamo.

Non vi è quindi motivo di prospettare un'applicazione dell'art. 86 nella fattispecie, a meno che il giudice proponente non giunga a conclusioni del tutto diverse quanto alla posizione dell'Oréal sul mercato. Tenuto conto di ciò, ma anche in quanto la questione sottoposta risulta piuttosto confusa, possiamo tralasciare di esaminare come potrebbe prospettarsi nella fattispecie, dal punto di vista del comportamento sul mercato, un abuso ai sensi dell'art. 86.

V — In conclusione, penso quindi di proporre le seguenti soluzioni per le questioni sottoposte dal Rechtbank van Koophandel:

Un sistema di distribuzione selettiva à conciliabile con l'art. 85, n. 1, del Trattato CEE se la scelta dei rivenditori si opera secondo criteri oggettivi fondati sulla qualificazione dei soggetti, che vengono determinati uniformemente e non vengono applicati in modo discriminatorio. Se i distributori vengono scelti in base ad altri criteri, diversi da quelli sopra accennati, o se devono accollarsi impegni di più ampia portata, interviene il divieto dell'art. 85, n. 1, qualora queste condizioni singolarmente o cumulativamente ad altre, nel contesto economico e giuridico nel quale sono venute in essere, e tenuto conto del complesso di tutte le altre circostanze obiettive giuridiche e di fatto, siano idonee a pregiudicare in misura rilevante il commercio tra Stati membri e si ripropongano a provochino una rilevante limitazione della concorrenza.

Siffatti sistemi distributivi non possono fruire di un'esenzione a norma dell'art. 85, n. 3, se provocano un isolamento dei mercati nazionali e se si fondano su criteri d'ammissione quantitativi, a meno che detti criteri non si rivelino indispensabili, tenuto conto del tipo di prodotto distribuito.

Una lettera firmata da un dipendente della Commissione, nella quale si comunica che la Commissione non ha motivo di applicare l'art. 85, n. 1, del Trattato CEE nei confronti di un sistema distributivo sottoposto al suo esame, non può venir opposta ai terzi e non vincola il giudice nazionale. In essa si deve ravvisare soltanto un dato di fatto obiettivo che un giudice nazionale può prendere in considerazione nell'esaminare il sistema distributivo sotto il profilo della sua conformità all'art. 85 del Trattato CEE.

3.	Le decisioni di esenzione a norma dell'art. 85, n. 3, del Trattato CEE conferiscono diritti, nel senso che le parti che hanno stipulato un siffatto accordo possono opporle ai terzi che eccepiscono la nullità dell'accordo a norma dell'art. 85, n. 2.

4.	L'applicazione dell'art. 86 del Trattato CEE presuppone che sussista una posizione dominante sul mercato. Questa non sussiste se, nel caso di prodotti facilmente intercambiabili, la parte di.mercato detenuta da un produttore è molto ridotta e sussiste vivace concorrenza tra diversi produttori.

( 1 ) Traduzione dal tedesco.