61976J0085

1. Diritto comunitario � Rispetto dei diritti della difesa � Principio fondamentale � Ambito d'applicazione � Concorrenza � Procedimento amministrativo � Portata del principio

(Regolamento del Consiglio n. 17, art. 19, n. 1; regolamento della Commissione n. 99/63,art. 4)

2. Concorrenza � Procedimento amministrativo � Poteri d'indagine della Commissione � Informazioni che costituiscono segreto professionale � Opponibilit� all'impresa � Presupposto � Rispetto dei diritti della difesa

(Regolamento del Consiglio n. 17, art. 20, n. 2)

3. Concorrenza � Posizione dominante � Mercato di cui trattasi � Delimitazione � Prodotto con usi multipli

(Trattato CEE, art. 86)

4. Concorrenza � Posizione dominante � Nozione

(Trattato CEE, art. 86)

5. Concorrenza � Posizione dominante � Sussistenza � Quota di mercato � Altri indizi

(Trattato CEE, art. 86)

6. Concorrenza � Posizione dominante � Abuso � Nozione

(Trattato CEE, art. 86)

7. Concorrenza � Posizione dominante � Abuso � Contratti di fornitura esclusiva � Sconto di fedelt� � Clausola �inglese�

(Trattato CEE, art. 86)

8. Concorrenza � Posizione dominante � Abuso � Sconto di fedelt� � Applicazione di condizioni diverse a prestazioni equivalenti

(Trattato CEE, art. 86, lett. c))

1. Il rispetto dei diritti della difesa in qualsiasi procedimento con cui possono essere inflitte sanzioni, specie ammende o penalit� di mora, costituisce un principio fondamentale del diritto comunitario, che va osservato anche se si tratta di un procedimento di natura amministrativa.

In materia di concorrenza e nell'ambito di un procedimento diretto all'accertamento di trasgressioni degli artt. 85 e 86 del Trattato, il rispetto dei diritti della difesa esige che l'impresa interessata sia stata messa in grado di far conoscere in modo efficace il proprio punto di vista sulla realt� e sulla pertinenza dei fatti e delle circostanze allegate e sui documenti di cui la Commissione ha tenuto conto per suffragare il suo addebito d'infrazione.

2. L'obbligo di conservare il segreto professionale, imposto alla Commissione dall'art. 20, n. 2, del regolamento n. 17, va conciliato col rispetto dei diritti della difesa. Dando alle imprese presso le quali sono state assunte informazioni la garanzia che i loro interessi, che dipendono dal rispetto del segreto d'ufficio, non verranno lesi, detto articolo consente alla Commissione di raccogliere nella pi� ampia misura i dati necessari per l'espletamento del suo compito di controllo, senza che le imprese possano opporvisi; la Commissione non pu� tuttavia valersi, contro l'impresa sottoposta ad un procedimento per l'accertamento d'infrazioni delle norme sulla concorrenza, di fatti o documenti ch'essa ritenga di non poter divulgare, qualora questo rifiuto di divulgazione pregiudichi la possibilit� per detta impresa di far conoscere efficacemente il proprio punto di vista sulla realt� o sulla portata di detti fatti o documenti od anche sulle conclusioni che ne trae la Commissione.

3. Quando un prodotto pu� venir impiegato a fini diversi e quando questi impieghi diversi rispondono ad esigenze economiche, anch'esse diverse, si deve riconoscere che questo prodotto pu� appartenere, a seconda dei casi, a mercati distinti, che presentano eventualmente, sotto l'aspetto sia della loro struttura sia delle condizioni di concorrenza, caratteristiche diverse. Questa osservazione non giustifica tuttavia la conclusione che tale prodotto costituisca un solo ed unico mercato insieme con tutti gli altri che, nei vari impieghi cui esso si presta, possono venirgli sostituiti e con i quali si pone, a seconda dei casi, in concorrenza. La nozione di mercato di cui trattasi (relevant market) implica, in realt�, che vi possa essere concorrenza effettiva tra i prodotti che ne fanno parte, il che presuppone un sufficiente grado di intercambiabilit� per lo stesso uso fra tutti i prodotti che fanno parte dello stesso mercato.

4. La posizione dominante di cui all'art. 86 corrisponde ad una situazione di potenza economica grazie alla quale l'impresa che la detiene � in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato di cui trattasi ed ha la possibilit� di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori. Siffatta posizione, a differenza di una situazione di monopolio o di quasi monopolio, non esclude l'esistenza di una certa concorrenza, ma pone la ditta che la detiene in grado, se non di decidere, almeno di influire notevolmente sul modo in cui si svol- 462 HOFFMANN-LA ROCHE / COMMISSIONE ger� detta concorrenza, e comunque, di comportarsi sovente senza doverne tener conto e senza che, per questo, simile condotta le arrechi pregiudizio.

5. La detenzione di quote di mercato molto rilevanti costituisce un indizio molto significativo del sussistere di una posizione dominante. Costituiscono inoltre validi indizi il rapporto tra le quote di mercato detenute dall'impresa interessata e quelle detenute dai suoi concorrenti, specie quelli pi� importanti, il vantaggio tecnologico che un'impresa possiede rispetto ai suoi concorrenti, l'esistenza di una rete commerciale estremamente perfezionata e l'assenza di concorrenza potenziale.

6. La nozione di sfruttamento abusivo � una nozione oggettiva, che riguarda il comportamento dell'impresa in posizione dominante atto ad influire sulla struttura di un mercato in cui, proprio per il fatto che vi opera detta impresa, il grado di concorrenza � gi� sminuito e che ha come effetto di ostacolare, ricorrendo a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la concorrenza normale tra prodotti o servizi, fondata sulle prestazioni degli operatori economici, la conservazione del grado di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di detta concorrenza.

7. Per un'impresa che si trova in posizione dominante su un mercato, il fatto di vincolare � sia pure a loro richiesta � gli acquirenti con l'obbligo o la promessa di rifornirsi per tutto o gran parte del loro fabbisogno esclusivamente presso l'impresa in questione, costituisce sfruttamento abusivo di posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del Trattato, tanto se l'obbligo in questione � imposto sic et simpliciter, quanto se ha come contropartita la concessione di sconti. Lo stesso dicasi se detta impresa, senza vincolare gli acquirenti con un obbligo formale, applica, o in forza di accordi sti- pulati con gli acquirenti, o unilateralmente, un sistema di sconti di fedelt�, cio� riduzioni subordinate alla condizione che il cliente si rifornisca esclusivamente per la totalit� o per una parte considerevole del suo fabbisogno presso l'impresa in posizione dominante.

In effetti, gli impegni d'approvvigionamento esclusivo di questo tipo, con o senza contropartita di sconti o concessioni di premi di fedelt� onde stimolare l'acquirente ad acquistare unicamente presso l'impresa in posizione dominante, sono incompatibili con lo scopo che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune, in quanto non si fondano su una prestazione economica che giustifichi questo onere o questo vantaggio, bens� mirano a togliere all'acquirente, o a ridurre nei suoi riguardi, la possibilit� di scelta per quel che concerne le sue fonti di approvvigionamento ed a precludere l'accesso al mercato agli altri produttori.

Il carattere abusivo ed anticoncorrenziale dei contratti di cui trattasi non � eliminato dalla clausola detta �inglese� che essi contengono ed in forza della quale gli acquirenti s'impegnano a comunicare all'impresa in posizione dominante qualsiasi offerta pi� vantaggiosa che venga loro fatta dalla concorrenza e sono liberi, se l'impresa do minante non allinea i propri prezzi su detta offerta, di rifornirsi presso i concorrenti. In determinati casi, una clausola del genere � atta a consentire al- 463 SENTENZA DEL 13. 2. 1979 � CAUSA 85/76 l'impresa in posizione dominante di completare lo sfruttamento abusivo della posizione ch'essa detiene.

8. Gli sconti di fedelt� fanno s� che vengano applicate a controparti commerciali condizioni diverse per prestazioni equivalenti, in quanto due acquirenti delle stesse quantit� del medesimo prodotto pagano prezzi diversi a seconda che si riforniscano esclusivamente presso l'impresa in posizione dominante o diversifichino le loro fonti di approvvigionamento.

Nella causa 85/76,

Ditta Hoffmann-La Roche & Co. AG, con sede in Basilea, con gli avvocati A. Deringer e J. Sedemund, del foro di Colonia, con domicilio eletto in Lussemburgo presso l'avv. E. Arendt, C.P. 39,

ricorrente,

contro

Commissione delle Comunit� europee , Bruxelles, rappresentata dal suo consigliere giuridico sig. E. Zimmermann e con domicilio eletto in Lussemburgo presso il sig. Mario Cervino, edificio Jean Monnet, Kirchberg,

convenuta,

causa avente ad oggetto l'annullamento della decisione della Commissione 9 giugno 1976, relativa ad un procedimento per l'applicazione dell'art. 86 del Trattato CEE (IV/29.020 � vitamine),

1IL RICORSO , PROPOSTO IL 27 AGOSTO 1976 DALLA SOCIETA SVIZZERA HOFFMANN-LA ROCHE & CO . AG ( IN PROSIEGUO ROCHE ), CON SEDE IN BASILEA , MIRA , IN VIA PRINCIPALE , A FAR ANNULLARE LA DECISIONE DELLA COMMISSIONE 9 GIUGNO 1976 ( IV/29.020 - VITAMINE ) RELATIVA AD UNA PROCEDURA IN APPLICAZIONE DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO CHE ISTITUISCE LA COMUNITA ECONOMICA EUROPEA , NOTIFICATA ALLA RICORRENTE IL 14 GIUGNO 1976 E PUBBLICATA SULLA GAZZETTA UFFICIALE DELLE COMUNITA EUROPEE L 223 DEL 16 AGOSTO 1976 E , IN VIA SUBORDINATA , A FAR ANNULLARE L ' ART . 3 DI DETTA DECISIONE CHE INFLIGGE ALLA RICORRENTE UN ' AMMENDA DI 300 000 UC , PARI A 1 098 000 MARCHI TEDESCHI ;

2NELLA STESSA DECISIONE SI DICHIARA CHE LA ROCHE DISPONE , NEL MERCATO COMUNE , DI UNA POSIZIONE DOMINANTE , AI SENSI DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO , SUI MERCATI DELLE VITAMINE A , B2 , B3 ( ACIDO PANTOTENICO ), B6 , C , E ED H ( BIOTINA ) E CHE ESSA HA COMMESSO UN ' INFRAZIONE DELLO STESSO ARTICOLO SFRUTTANDO ABUSIVAMENTE DETTA POSIZIONE , MEDIANTE STIPULAZIONE DAL 1964 , MA SPECIE TRA IL 1970 E IL 1974 , CON 22 ACQUIRENTI DI DETTE VITAMINE , DI CONTRATTI CHE OBBLIGAVANO O - TRAMITE CONCESSIONE DI PREMI DI FEDELTA - STIMOLAVANO DETTI ACQUIRENTI A RISERVARE ALLA ROCHE L ' ESCLUSIVA O LA PREFERENZA NELLA FORNITURA DI VITAMINE ( ART . 1 DELLA DECISIONE ) PER LA TOTALITA O PER LA PARTE ESSENZIALE DEL LORO FABBISOGNO ;

LA STESSA DECISIONE IMPONE ALLA ROCHE DI PORRE IMMEDIATAMENTE FINE ALL ' INFRAZIONE ( ART . 2 ) E LA CONDANNA AL PAGAMENTO DELL ' AMMENDA INDICATA SOPRA ( ART . 3 );

3A SOSTEGNO DELLA DOMANDA , LA RICORRENTE DEDUCE I SEGUENTI MEZZI :

- PRIMO MEZZO : LA DECISIONE IMPUGNATA VIOLA I PRINCIPI FONDAMENTALI RELATIVI ALLA DETERMINATEZZA E ALLA PREVEDIBILITA DELLE NORME COMPORTANTI SANZIONI ;

- SECONDO MEZZO : LA DECISIONE IMPUGNATA E INFICIATA DA VARI VIZI DI FORMA , DATE LE IRREGOLARITA DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO IN ESITO AL QUALE ESSA E STATA EMANATA ;

- TERZO MEZZO : LA DECISIONE IMPUGNATA VIOLA L ' ART . 86 DEL TRATTATO CEE IN QUANTO LA COMMISSIONE HA DATO UN ' INTERPRETAZIONE E - COMUNQUE - FATTO UN ' APPLICAZIONE INESATTA DELLE NOZIONI DI POSIZIONE DOMINANTE E DI SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE , ATTO A PREGIUDICARE IL COMMERCIO TRA STATI MEMBRI , ATTRIBUENDO QUESTA POSIZIONE ALLA ROCHE E QUALIFICANDO I CONTRATTI LITIGIOSI COME GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DI DETTO SFRUTTAMENTO ABUSIVO ;

- QUARTO MEZZO : LA DECISIONE IMPUGNATA , INFLIGGENDO UN ' AMMENDA ALLA ROCHE , HA VIOLATO L ' ART . 15 , N . 2 , DEL REGOLAMENTO DEL CONSIGLIO 6 FEBBRAIO 1962 , N . 17 ( GU N . 13 , PAG . 204 ), GIACCHE LE INFRAZIONI CONTESTATE , SEMPRECHE POSSANO VENIR COMPROVATE , NON SAREBBERO STATE COMMESSE NE DOLOSAMENTE NE COLPOSAMENTE ;

NEL RICORSO LA RICORRENTE AVEVA PURE DEDOTTO LA VIOLAZIONE , AD OPERA DELLA DECISIONE IMPUGNATA , DELL ' ART . 18 DEL REGOLAMENTO DEL CONSIGLIO 6 FEBBRAIO 1962 , N . 17 , NONCHE DEL REGOLAMENTO FINANZIARIO N . 68/313 DEL 30 LUGLIO 1968 ( GU N . L 199 , PAG . 1 ) IN QUANTO L ' AMMENDA ERA STATA TRADOTTA IN MARCHI TEDESCHI : IN CORSO DI CAUSA , LA RICORRENTE HA TUTTAVIA RINUNCIATO A QUESTO MEZZO , SICCHE RESTANO DA ESAMINARE SOLO I QUATTRO MEZZI DI CUI SOPRA .

PRIMO MEZZO : VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA DETERMINATEZZA E DELLA PREVEDIBILITA DELLE NORME COMPORTANTI SANZIONI

4SECONDO LA RICORRENTE , LE NOZIONI DI POSIZIONE DOMINANTE E DI SFRUTTAMENTO ABUSIVO DELLA STESSA , ENUNCIATE DALL ' ART . 86 DEL TRATTATO CEE , VANNO ANNOVERATE TRA LE PIU INDETERMINATE E LE MENO CHIARE , SIA IN DIRITTO COMUNITARIO SIA NEL DIRITTO NAZIONALE DEGLI STATI MEMBRI E , QUINDI , IN OSSEQUIO AD UN PRINCIPIO FONDAMENTALE DI DIRITTO CHE DEVE DESUMERSI DALLA MASSIMA ' NULLUM CRIMEN , NULLA POENA SINE LEGE ' , LA COMMISSIONE NON HA FACOLTA DI INFLIGGERE LE SANZIONI CONTEMPLATE PER LA VIOLAZIONE DI QUESTA DISPOSIZIONE PRIMA CHE , O DALLA PRASSI AMMINISTRATIVA , O DALLA GIURISPRUDENZA , QUESTE NOZIONI SIANO STATE DEFINITE IN MODO SUFFICIENTE PER CONSENTIRE ALLE IMPRESE DI REGOLARSI ;

5LA RICORRENTE NON CONTESTA TUTTAVIA LA COMPETENZA DELLA COMMISSIONE AD INTERPRETARE E CHIARIRE DETTE NOZIONI NELLE DECISIONI CHE ESSA ADOTTA NEI CONFRONTI DELLE IMPRESE , BENSI SOLO QUELLA DI INFLIGGERE SANZIONI FINCHE DETTE NOZIONI NON SIANO STATE PRECISATE , COME SI E VERIFICATO NELLA FATTISPECIE ;

6NE RISULTA CHE IL MEZZO E RIVOLTO SOLO CONTRO L ' AMMENDA INFLITTA ED E D ' UOPO ESAMINARLO IN SEGUITO , UNITAMENTE ALLE ALTRE CENSURE DEDOTTE CONTRO L ' INFLIZIONE DELL ' AMMENDA STESSA .

SECONDO MEZZO : LE IRREGOLARITA DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

7A QUESTO PROPOSITO , NEL RICORSO LA RICORRENTE DEDUCEVA IN PRIMO LUOGO CHE IL PROCEDIMENTO INSTAURATO D ' UFFICIO NEI SUOI CONFRONTI , A NORMA DEGLI ARTT . 3 E 15 DEL REGOLAMENTO DEL CONSIGLIO N . 17 , E STATO INSTAURATO IN BASE A DOCUMENTI AD USO INTERNO DEI SUOI UFFICI , GIUNTI IRREGOLARMENTE IN POSSESSO DELLA COMMISSIONE ;

TUTTAVIA , DINANZI ALLA CORTE , SIA NELLA FASE SCRITTA SIA IN QUELLA ORALE , ESSA HA DICHIARATO DI RINUNCIARE A QUESTO MEZZO ED HA ESSA STESSA INSERITO NEL FASCICOLO , INSIEME AD ALTRI , I DOCUMENTI CHE - A SUO PRECEDENTE AVVISO - LA COMMISSIONE AVEVA USATO IMPROPRIAMENTE ;

COSI STANDO LE COSE , SI PUO ELIMINARE QUESTO MEZZO SENZA APPROFONDIRNE L ' ESAME , GIACCHE LA CORTE RITIENE NON SIA IL CASO DI ESAMINARLO D ' UFFICIO .

8LA RICORRENTE SOSTIENE , IN SECONDO LUOGO , CHE NELLA DECISIONE IMPUGNATA SI FA MENZIONE DI DOCUMENTI E DI ELEMENTI DI VALUTAZIONE CHE - QUANTO AI PRIMI - NON SONO STATI SPECIFICATI DURANTE LA PROCEDURA AMMINISTRATIVA E - QUANTO AI SECONDI - LA COMMISSIONE HA RIFIUTATO DI COMUNICARE ALL ' INTERESSATA ONDE NON VENIR MENO AL SUO IMPEGNO DI RISPETTARE IL SEGRETO D ' UFFICIO ;

LA RICORRENTE INTENDE RIFERIRSI A QUESTO PROPOSITO , ANZITUTTO AI DOCUMENTI CITATI AL N . 12 DELLA DECISIONE IMPUGNATA , CIOE QUATTRO CIRCOLARI INTERNE DELLA ROCHE CHE - SECONDO LA DECISIONE IMPUGNATA - RISALGONO AL SETTEMBRE 1970 ( IN EFFETTI , 8 SETTEMBRE 1972 ), AL DICEMBRE 1970 , MAGGIO 1971 ( IN EFFETTI , META AGOSTO 1971 ) E ALL ' AGOSTO 1971 , NONCHE AD UN RESOCONTO DELL ' EUROPEAN BULK MANAGERS MEETING DEL 12 E 13 OTTOBRE 1971 ( IN REALTA , 12 E 13 OTTOBRE 1972 );

IN SECONDO LUOGO , LA RICORRENTE SI RIFERISCE AGLI ELEMENTI DI VALUTAZIONE RACCOLTI DALLA COMMISSIONE PRESSO ALTRI PRODUTTORI DI VITAMINE E IN BASE AI QUALI ESSA HA CALCOLATO LE QUOTE DI MERCATO CHE ATTRIBUISCE ALLA ROCHE , NONCHE ALLE INFORMAZIONI RICHIESTE ED OTTENUTE DAI CLIENTI DELLA RICORRENTE ONDE ACCERTARE SE I CONTRATTI , LA CUI STIPULAZIONE LA COMMISSIONE CONSIDERA ELEMENTO COSTITUTIVO DELLO SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE , AVESSERO O NO EFFETTO RESTRITTIVO DELLA CONCORRENZA E DEGLI SCAMBI TRA STATI MEMBRI .

9IL RISPETTO DEI DIRITTI DELLA DIFESA IN QUALSIASI PROCEDIMENTO CON CUI POSSONO ESSERE INFLITTE SANZIONI , SPECIE AMMENDE O PENALITA DI MORA , COSTITUISCE UN PRINCIPIO FONDAMENTALE DEL DIRITTO COMUNITARIO , CHE VA OSSERVATO ANCHE SE SI TRATTA DI UN PROCEDIMENTO DI NATURA AMMINISTRATIVA ;

IN APPLICAZIONE DI DETTO PRINCIPIO , L ' ART . 19 , N . 1 , DEL REGOLAMENTO DEL CONSIGLIO N . 17 OBBLIGA LA COMMISSIONE A FORNIRE AGLI INTERESSATI , PRIMA DI ADOTTARE UNA DECISIONE IMPLICANTE AMMENDE , LA POSSIBILITA DI PRESENTARE IL LORO PUNTO DI VISTA CIRCA GLI ADDEBITI SU CUI ESSA SI BASA ;

ED ANCORA , L ' ART . 4 DEL REGOLAMENTO DELLA COMMISSIONE 25 LUGLIO 1963 , N . 99 ( GU PAG . 2268 ), RELATIVO ALLE AUDIZIONI DI CUI ALL ' ART . 19 DEL REGOLAMENTO N . 17 , STABILISCE CHE , NELLE SUE DECISIONI , LA COMMISSIONE PUO MUOVERE ALLE IMPRESE E ALLE ASSOCIAZIONI D ' IMPRESE DESTINATARIE SOLO GLI ADDEBITI SUI QUALI QUESTE HANNO POTUTO ESPRIMERE IL LORO PUNTO DI VISTA ;

10NELLA SENTENZA 15 LUGLIO 1970 ( CAUSA 45/69 , BOEHRINGER , RACC . P . 769 ) LA CORTE HA RILEVATO CHE , PER QUEL CHE RIGUARDA LA CONTESTAZIONE DEGLI ADDEBITI - PRIMO PASSO DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO - QUESTE ESIGENZE SONO SODDISFATTE DAL MOMENTO CHE NELLA COMUNICAZIONE SONO ENUNCIATI , ANCHE SOMMARIAMENTE , MA CHIARAMENTE , I FATTI ESSENZIALI SUI QUALI SI FONDA LA COMMISSIONE , A CONDIZIONE PERO CHE LA COMMISSIONE FORNISCA ' DURANTE LA PROCEDURA AMMINISTRATIVA , GLI ELEMENTI NECESSARI PER LA DIFESA ' ;

11SIA DALLE DISPOSIZIONI CITATE SOPRA , SIA DAL PRINCIPIO GENERALE CHE ESSE APPLICANO CONSEGUE QUINDI CHE IL RISPETTO DEI DIRITTI DELLA DIFESA ESIGE CHE L ' IMPRESA INTERESSATA SIA STATA MESSA IN GRADO , DURANTE IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO , DI FAR CONOSCERE IN MODO EFFICACE IL SUO PUNTO DI VISTA SULLA REALTA E SULLA PERTINENZA DEI FATTI E DELLE CIRCOSTANZE ALLEGATE E SUI DOCUMENTI DI CUI LA COMMISSIONE HA TENUTO CONTO PER SUFFRAGARE IL SUO ADDEBITO DI INFRAZIONE DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO .

12LA COMMISSIONE NON CONTESTA DI AVER RIFIUTATO , RITENENDO DI ESSERE VINCOLATA DAL SEGRETO D ' UFFICIO , DI COMUNICARE DATI RACCOLTI PRESSO CONCORRENTI O CLIENTI DELLA ROCHE , IN BASE AI QUALI ESSA HA , TRA L ' ALTRO , STIMATO LE QUOTE DI MERCATO E FONDATO LA SUA VALUTAZIONE CIRCA L ' INDOLE ANTICONCORRENZIALE DEI CONTRATTI LITIGIOSI .

13E VERO CHE L ' ART . 20 , N . 2 , DEL REGOLAMENTO N . 17 DISPONE CHE ' FATTE SALVE LE DISPOSIZIONI DEGLI ARTICOLI 19 E 21 LA COMMISSIONE E LE AUTORITA COMPETENTI DEGLI STATI MEMBRI NONCHE I LORO FUNZIONARI ED ALTRI AGENTI SONO TENUTI A NON DIVULGARE LE INFORMAZIONI RACCOLTE IN APPLICAZIONE DEL PRESENTE REGOLAMENTO E CHE , PER LA LORO NATURA , SONO PROTETTE DAL SEGRETO PROFESSIONALE ' ; DETTA NORMA , PERO , COME E CONFERMATO DALL ' ESPRESSO RICHIAMO ALL ' ART . 19 , DEVE CONCILIARSI CON IL RISPETTO DEI DIRITTI DELLA DIFESA ;

14DETTO ARTICOLO 20 , FORNENDO ALLE IMPRESE CUI I DATI SONO STATI RICHIESTI LA GARANZIA CHE I LORO INTERESSI , CHE DIPENDONO DAL RISPETTO DEL SEGRETO D ' UFFICIO , NON VERRANNO LESI , CONSENTE ALLA COMMISSIONE DI RACCOGLIERE NELLA PIU AMPIA MISURA I DATI NECESSARI PER ESPLETARE IL COMPITO CHE LE CONFERISCONO GLI ARTT . 85 E 86 DEL TRATTATO , SENZA CHE LE IMPRESE POSSANO OPPORVISI , MA NON L ' AUTORIZZA , PER QUESTO MOTIVO , A MUOVERE ALL ' IMPRESA INTERESSATA , NELL ' AMBITO DEL PROCEDIMENTO DI CUI AL REGOLAMENTO N . 17 , ADDEBITI FONDATI SU FATTI , CIRCOSTANZE O DOCUMENTI CHE LA COMMISSIONE RITIENE DI DOVER MANTENERE SEGRETI , QUALORA QUESTO RIFIUTO DI DIVULGAZIONE PREGIUDICHI LA POSSIBILITA PER DETTA IMPRESA DI FAR CONOSCERE EFFICACEMENTE IL SUO PUNTO DI VISTA SULLA REALTA O SULLA PORTATA DI DETTI FATTI , SU DETTI DOCUMENTI OD ANCHE SULLE CONCLUSIONI CHE NE TRAE LA COMMISSIONE .

15SE TUTTAVIA , NEL CORSO DELLA CAUSA DINANZI ALLA CORTE , SIFFATTE IRREGOLARITA SONO STATE EFFICACEMENTE SANATE , ESSE NON IMPLICANO NECESSARIAMENTE L ' ANNULLAMENTO DELLA DECISIONE IMPUGNATA , SEMPRECHE I DIRITTI DELLA DIFESA NON VENGANO LESI DA QUESTA SANATORIA TARDIVA .

16I DOCUMENTI CUI SI RIFERISCE LA RICORRENTE SONO , IN PRIMO LUOGO , QUELLI ELENCATI AL N . 12 DELLA DECISIONE IMPUGNATA , CIOE GLI STESSI CHE LA COMMISSIONE SI SAREBBE PROCURATI NEL MODO CRITICATO DALLA RICORRENTE , CHE PERO ESSA HA IN SEGUITO INCLUSO TRA GLI ATTI DEL FASCICOLO PROCESSUALE , COSICCHE E STATO POSSIBILE INSTAURARE E SI E INSTAURATO A QUESTO PROPOSITO IL CONTRADDITTORIO ;

D ' ALTRA PARTE , PER QUEL CHE RIGUARDA GLI ELEMENTI DI INFORMAZIONE SUI QUALI LA COMMISSIONE HA BASATO LA VALUTAZIONE DELLE QUOTE DI MERCATO E L ' ESAME DEGLI EFFETTI DEI CONTRATTI LITIGIOSI , LE PARTI - NEL CORSO DELLA FASE SCRITTA - SI SONO SCAMBIATE , A RICHIESTA DELLA CORTE , INFORMAZIONI RACCOLTE IN UN DOCUMENTO COMUNE DA CUI RISULTA CHE LA COMMISSIONE HA RESO NOTE , PER TUTTE LE VITAMINE IN QUESTIONE , LE BASI DEI PROPRI CALCOLI CIRCA LE QUOTE DI MERCATO IN VALORE PER GLI ANNI 1972 , 1973 E 1974 , COSICCHE LA ROCHE E STATA IN GRADO , ASSUMENDO COME BASE LE VENDITE ATTRIBUITE AD ALCUNI CONCORRENTI NEI DOCUMENTI PRODOTTI DALLA COMMISSIONE , DI STIMARE LE PROPRIE QUOTE DI MERCATO RISPETTO AI QUANTITATIVI VENDUTI ;

17IN QUESTO MODO LE PARTI HANNO POTUTO RAGGIUNGERE L ' ACCORDO SULLA VALUTAZIONE DELLE QUOTE DI MERCATO IN QUANTITA ED IN VALORE - PUR RIMANENDO DISCORDI SULLA PREMINENZA DA ACCORDARE ALL ' UNO O ALL ' ALTRO CRITERIO - PER QUEL CHE RIGUARDA LE VITAMINE A , B3 , H ED ANCHE LE VITAMINE C ED E , ECCETTUATO , PER QUESTE ULTIME , L ' ESAME DEL MERCATO DI CUI SI DEVE TENER CONTO , DATA L ' INTERCAMBIABILITA , PER ALCUNI IMPIEGHI , DI QUESTE DUE VITAMINE CON ALTRI PRODOTTI ; SONO RIMASTE CONTESTATE SOLO LE QUOTE DI MERCATO DELLE VITAMINE B2 E B6 ;

18INFINE LA COMMISSIONE , PURE NEL CORSO DELLA FASE SCRITTA , HA PRODOTTO - A RICHIESTA DELLA CORTE - IL PROCESSO VERBALE DELLA RIUNIONE TRA LA ROCHE E L ' UNILEVER , MENZIONATO AL N . 3 DELLA DECISIONE IMPUGNATA , NONCHE LE RELAZIONI CIRCA LE INDAGINI CONDOTTE DAI PROPRI DIPENDENTI PRESSO I CLIENTI DELLA ROCHE CHE HANNO STIPULATO I CONTRATTI LITIGIOSI O , PER LE DITTE CHE DESIDERAVANO RESTARE ANONIME , UNA NOTA RIASSUNTIVA DI DETTE RELAZIONI ;

19COSI STANDO LE COSE , NON E PIU POSSIBILE ACCOGLIERE IL MEZZO RELATIVO ALLA VIOLAZIONE DEI DIRITTI DELLA DIFESA .

TERZO MEZZO : VIOLAZIONE DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO

20SECONDO LA RICORRENTE , LA COMMISSIONE HA VIOLATO L ' ART . 86 DEL TRATTATO IN QUANTO :

I ) LA DECISIONE IMPUGNATA DICHIARA , A TORTO , CHE LA RICORRENTE DETIENE UNA POSIZIONE DOMINANTE , FORNISCE DI QUESTA NOZIONE UN ' INTERPRETAZIONE INESATTA E L ' APPLICA ERRONEAMENTE ALLA FATTISPECIE , PARTICOLARMENTE PER QUEL CHE RIGUARDA LA VALUTAZIONE E LA PERTINENZA SIA DELLE QUOTE DI MERCATO SIA DEGLI ALTRI ELEMENTI CONSIDERATI COME INDIZI DELL ' ESISTENZA DELLA PRESUNTA POSIZIONE DOMINANTE ;

II)LA DECISIONE IMPUGNATA DICHIARA , COMUNQUE A TORTO , CHE VI E STATO , DA PARTE DELLA RICORRENTE , SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI DETTA POSIZIONE , GIACCHE LA COMMISSIONE HA EFFETTUATO UN ESAME INESATTO DEI CONTRATTI LA CUI STIPULAZIONE COSTITUISCE , SECONDO L ' ISTITUZIONE , UNO SFRUTTAMENTO ABUSIVO , NONCHE UN ESAME INESATTO DEGLI EFFETTI RESTRITTIVI SULLA CONCORRENZA DI DETTI CONTRATTI ;

III)LA DECISIONE IMPUGNATA DICHIARA , A TORTO , CHE IL COMPORTAMENTO DELLA RICORRENTE ERA ATTO A PREGIUDICARE IN MODO RILEVANTE IL COMMERCIO INTRACOMUNITARIO .

I - SULL ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE

SEZIONE 1 : DETERMINAZIONE DEI MERCATI DI CUI TRATTASI

21PER STABILIRE SE LA ROCHE DETENGA LA POSIZIONE DOMINANTE CHE LE VIENE ATTRIBUITA , SI DEVONO DELIMITARE I MERCATI IN QUESTIONE , SIA SOTTO L ' ASPETTO GEOGRAFICO SIA SOTTO IL PROFILO DEL PRODOTTO .

22IL MERCATO GEOGRAFICO PRESO IN CONSIDERAZIONE , COME RISULTA DAI NN . 3 E 6 DELLA DECISIONE IMPUGNATA , COMPRENDE L ' INTERO MERCATO COMUNE , CIOE IL MERCATO DEI 6 STATI MEMBRI FINO AL 31 DICEMBRE 1972 E DEI 9 STATI MEMBRI IN SEGUITO ;

23I PRODOTTI CONTEMPLATI DALLA DECISIONE IMPUGNATA SONO VITAMINE NON CONFEZIONATE APPARTENENTI A TREDICI GRUPPI , OTTO DEI QUALI SONO PRODOTTI E VENDUTI DALLA ROCHE ( A , B1 , B2 , B3 ( ACIDO PANTOTENICO ), B6 , C , E ED H ( BIOTINA )) E CINQUE SONO ACQUISTATI PRESSO I PRODUTTORI E RIVENDUTI DALLA ROCHE ( B12 , D , PP , K , M );

LA COMMISSIONE HA RAVVISATO L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE PER SETTE DEGLI OTTO GRUPPI PRODOTTI DALLA ROCHE , CIOE A , B2 , B3 , B6 , C , E ED H ;

LE PARTI CONCORDANO NEL RITENERE , IN PRIMO LUOGO , CHE CIASCUNO DI DETTI GRUPPI HA FUNZIONI METABOLIZZANTI SPECIFICHE E , PER QUESTO MOTIVO , NON E INTERCAMBIABILE CON GLI ALTRI E , IN SECONDO LUOGO , CHE PER I TRE IMPIEGHI COMUNI A QUESTI GRUPPI , CIOE ALIMENTAZIONE UMANA , ALIMENTAZIONE ANIMALE ED USO FARMACEUTICO , LE VITAMINE IN QUESTIONE NON SONO SOGGETTE ALLA CONCORRENZA DI ALTRI PRODOTTI ;

24TENUTO CONTO DI QUESTI ELEMENTI , LA COMMISSIONE HA DICHIARATO ( DECISIONE IMPUGNATA , N . 20 ) CHE CIASCUN GRUPPO DI VITAMINE COSTITUISCE UN MERCATO DISTINTO E LA ROCHE , DOPO AVER IN UN PRIMO TEMPO PROSPETTATO L ' IDEA CHE PIU GRUPPI POTREBBERO COSTITUIRE INSIEME UN MERCATO , HA AMMESSO QUESTO PUNTO DI VISTA SALVO CHE , A SUO PARERE , I GRUPPI DI VITAMINE C ED E RIENTRANO , CIASCUNO PER QUEL CHE LO RIGUARDA , INSIEME CON ALTRI PRODOTTI , IN UN MERCATO PIU AMPIO ;

SI DEVE PERCIO ACCERTARE SE LA COMMISSIONE ABBIA CORRETTAMENTE DELIMITATO I MERCATI AI QUALI APPARTENGONO LE VITAMINE DEI GRUPPI C ED E .

25E PACIFICO CHE , OLTRE CHE PER GLI IMPIEGHI NELL ' INDUSTRIA FARMACEUTICA E NELL ' ALIMENTAZIONE UMANA O ANIMALE - DEFINITI IMPIEGHI BIO-NUTRITIVI - LE VITAMINE C ED E VENGONO PURE VENDUTE , TRA L ' ALTRO , COME ANTIOSSIDANTI , AGENTI DI FERMENTAZIONE ED ADDITIVI - IMPIEGHI COSIDDETTI ' TECNOLOGICI ' - E CHE DETTE VITAMINE , QUANDO VENGONO RICHIESTE PER IMPIEGHI TECNOLOGICI , DEVONO AFFRONTARE LA CONCORRENZA DI ALTRI PRODOTTI IDONEI AGLI STESSI USI ;

26SECONDO LA ROCHE , SE NE DEVE CONCLUDERE CHE LE VITAMINE DEI GRUPPI C ED E RIENTRANO IN MERCATI PIU AMPI , CHE COMPRENDONO QUESTI ALTRI PRODOTTI E CHE LA COMMISSIONE , OMETTENDO DI FARVI RIENTRARE QUESTI ULTIMI , HA DATO UNA VALUTAZIONE ECCESSIVA ALLA QUOTA DELLA ROCHE SU DETTI MERCATI ;

27SECONDO LA COMMISSIONE , INVECE , I PRODOTTI CHE POSSONO SOSTITUIRSI ALLE VITAMINE C ED E NEGLI IMPIEGHI TECNOLOGICI NON POSSONO VENIR INCLUSI NEGLI STESSI MERCATI DI DETTE VITAMINE GIACCHE IL GRADO DI INTERCAMBIABILITA DI DETTI PRODOTTI E DELLE VITAMINE IN QUESTIONE , PROPRIO A MOTIVO DELLA POSSIBILITA DI DOPPIA DESTINAZIONE DI QUESTE ULTIME , E INSUFFICIENTE ;

NON SI POTREBBERO NEMMENO SEPARARE LE VITAMINE DESTINATE , IN DEFINITIVA , A FINI BIO-NUTRITIVI E QUELLE DESTINATE A IMPIEGHI TECNOLOGICI IN DUE MERCATI DISTINTI , GIACCHE FABBRICANTI E ACQUIRENTI SONO DEL TUTTO LIBERI , DATA LA DUPLICITA D ' IMPIEGO CUI SI PRESTA IL PRODOTTO , DI DESTINARLO ALL ' USO CHE RITENGONO PIU VANTAGGIOSO , SPECIE IN UN MERCATO IN ESPANSIONE ;

TUTTAVIA , PUR SUPPONENDO CHE SI DEBBANO ELIMINARE DAI MERCATI IN QUESTIONE LE VITAMINE VENDUTE DALLA ROCHE A FINI TECNOLOGICI , SI DOVREBBE OPERARE SECONDO LO STESSO CRITERIO PER I SUOI CONCORRENTI , SICCHE LE QUOTE DI MERCATO RIMARREBBERO IMMUTATE .

28QUANDO UN PRODOTTO PUO VENIR IMPIEGATO A FINI DIVERSI E QUANDO QUESTI IMPIEGHI DIVERSI RISPONDONO AD ESIGENZE ECONOMICHE , ANCH ' ESSE DIVERSE , SI DEVE RICONOSCERE CHE QUESTO PRODOTTO PUO APPARTENERE , A SECONDA DEI CASI , A MERCATI DISTINTI , CHE PRESENTANO EVENTUALMENTE , SOTTO L ' ASPETTO SIA DELLA LORO STRUTTURA SIA DELLE CONDIZIONI DI CONCORRENZA , CARATTERISTICHE DIVERSE ;

QUESTA OSSERVAZIONE NON GIUSTIFICA TUTTAVIA LA CONCLUSIONE CHE TALE PRODOTTO COSTITUISCA UN SOLO ED UNICO MERCATO INSIEME CON TUTTI GLI ALTRI CHE , NEI VARI IMPIEGHI CUI ESSO SI PRESTA , POSSONO VENIRGLI SOSTITUITI E CON I QUALI SI PONE , A SECONDA DEI CASI , IN CONCORRENZA ;

LA NOZIONE DI MERCATO DI CUI TRATTASI ( RELEVANT MARKET ) IMPLICA , IN REALTA , CHE VI POSSA ESSERE CONCORRENZA EFFETTIVA TRA I PRODOTTI CHE NE FANNO PARTE , IL CHE PRESUPPONE UN SUFFICIENTE GRADO DI INTERCAMBIABILITA PER LO STESSO USO FRA TUTTI I PRODOTTI CHE FANNO PARTE DELLO STESSO MERCATO ;

SIFFATTA INTERCAMBIABILITA NON ESISTEVA , ALMENO ALL ' EPOCA DI CUI TRATTASI , TRA IL COMPLESSO DELLE VITAMINE DI CIASCUNO DEI GRUPPI C ED E ED IL COMPLESSO DEI PRODOTTI CHE , A SECONDA DEI CASI , POSSONO VENIR SOSTITUITI ALL ' UNO O ALL ' ALTRO DI DETTI GRUPPI DI VITAMINE NEGLI IMPIEGHI TECNOLOGICI , PURE ESSI MOLTO DIVERSIFICATI .

29AL CONTRARIO , VI E MOTIVO DI ESITARE DINANZI AL PROBLEMA DEL SE , PER DELIMITARE I MERCATI RISPETTIVI DELLE VITAMINE DEL GRUPPO C E DELLE VITAMINE DEL GRUPPO E , SI DEBBA RIUNIRE IL COMPLESSO DELLE VITAMINE DI CIASCUNO DI QUESTI GRUPPI IN UN MERCATO CORRISPONDENTE A QUESTO GRUPPO , INDIPENDENTEMENTE DAL LORO USO SUCCESSIVO O , INVECE , SI DEBBA SEPARARE CIASCUN GRUPPO IN DUE MERCATI DISTINTI , UNO COMPRENDENTE LE VITAMINE DESTINATE AD UN IMPIEGO BIO-NUTRITIVO , L ' ALTRO QUELLE USATE A FINI TECNOLOGICI ;

30TUTTAVIA , PER DARE UNA VALUTAZIONE ESATTA DELLE QUOTE DI MERCATO RISPETTIVAMENTE DETENUTE DALLA ROCHE E DAI SUOI CONCORRENTI , NON ERA NECESSARIO RISOLVERE DETTA QUESTIONE , GIACCHE DETTA DISTINZIONE , SE FOSSE STATA NECESSARIA , AVREBBE DOVUTO EFFETTUARSI , COME GIUSTAMENTE OSSERVA LA COMMISSIONE , SIA PER I CONCORRENTI DELLA ROCHE SIA PER LA ROCHE STESSA E - IN ASSENZA DI QUALSIASI INDICAZIONE CONTRARIA DA PARTE DELLA RICORRENTE - IN PROPORZIONI ANALOGHE , COSICCHE LE PARTI DI MERCATO , ESPRESSE IN PERCENTUALE , SAREBBERO RIMASTE IMMUTATE ;

INFINE LA ROCHE , IN RISPOSTA AD UNA DOMANDA FATTALE DALLA CORTE , HA DICHIARATO CHE PER IL COMPLESSO DELLE VITAMINE DI CIASCUN GRUPPO SI SEGUIVA , INDIPENDENTEMENTE DALLA SUCCESSIVA DESTINAZIONE DEL PRODOTTO , UN IDENTICO REGIME DI PREZZI , SICCHE SAREBBE IMPOSSIBILE DIVIDERLO IN MERCATI SPECIFICI ;

RISULTA DA QUESTE CONSIDERAZIONI CHE LA COMMISSIONE , NELLA DECISIONE IMPUGNATA , HA CORRETTAMENTE DELIMITATO I MERCATI DI CUI TRATTASI .

SEZIONE 2 : STRUTTURA DEI MERCATI DI CUI TRATTASI

31BENCHE OGNI GRUPPO DI VITAMINE COSTITUISCA UN MERCATO DISTINTO , QUESTI DIVERSI MERCATI HANNO TUTTAVIA , SIA PER QUEL CHE RIGUARDA LE STRUTTURE DELLA PRODUZIONE SIA QUELLE DELLA VENDITA , ASPETTI COMUNI CHE E OPPORTUNO SOTTOLINEARE ;

32IN PRIMO LUOGO , LE PARTI CONCORDANO SUL PUNTO CHE , TRA IL 1950 E IL 1974 , I MERCATI DI TUTTI I GRUPPI DI VITAMINE SONO STATI IN FORTE ESPANSIONE , PUR SE IN PORPORZIONI DIVERSE , GIACCHE LA PRODUZIONE NON HA CESSATO D ' AUMENTARE ;

33PER QUEL CHE RIGUARDA , IN PARTICOLARE , LA PRODUZIONE , LE PARTI CONCORDANO INOLTRE SUL PUNTO CHE , BENCHE LA SINTESI DELLA VITAMINA , SPECIE DOPO LA SCADENZA DEI BREVETTI CHE PER UNA PARTE RILEVANTE ERANO NELLE MANI DELLA ROCHE , NON SOLLEVI PROBLEMI TECNICI PARTICOLARMENTE COMPLICATI , LA PRODUZIONE RICHIEDE COMUNQUE NOTEVOLI INVESTIMENTI E NECESSITA DI IMPIANTI ALTAMENTE SPECIALIZZATI , IN AMPIA MISURA SPECIFICI AD OGNI GRUPPO DI VITAMINE , CON LA CONSEGUENZA CHE LA CAPACITA DEGLI IMPIANTI , NEL PERIODO INDICATO SOPRA , VENIVA DETERMINATA IN PREVISIONE DEL PROBABILE AUMENTO DEL FABBISOGNO NEL SUCCESSIVO DECENNIO ;

QUESTA STRUTTURA DEI MERCATI , NONOSTANTE LA FORTE ESPANSIONE DI CUI SI E DETTO SOPRA , HA PROVOCATO , PER LA MAGGIOR PARTE DEI GRUPPI DI VITAMINE , UN ECCESSO DI CAPACITA SU SCALA MONDIALE DELL ' APPARATO PRODUTTIVO ;

QUESTA SITUAZIONE E ILLUSTRATA IN MANIERA ELOQUENTE DALL ' OSSERVAZIONE CONTENUTA NEL PROCESSO VERBALE DELLA RIUNIONE TRA L ' UNILEVER E LA ROCHE , DELL ' 11 DICEMBRE 1972 , CIOE CHE LA CAPACITA COMPLESSIVA DELLA ROCHE ERA SUFFICIENTE , DA SOLA , A FAR FRONTE ALLA RICHIESTA MONDIALE E CHE LA ROCHE , A QUEL TEMPO , UTILIZZAVA SOLO IL 50 % DI DETTA CAPACITA ;

34QUESTA CAPACITA DI PRODUZIONE , NEL PERIODO PRESO IN CONSIDERAZIONE DALLA COMMISSIONE , ERA CONCENTRATA , PER QUEL CHE RIGUARDA I PRODUTTORI OPERANTI SUL MERCATO COMUNE , NELLE MANI DI UN NUMERO LIMITATO DI DITTE ( NOVE IN TUTTO , SECONDO LA TABELLA DI CUI AL N . 4 DELLA DECISIONE IMPUGNATA ) MENTRE IL NUMERO DEI PRODUTTORI ERA ANCORA PIU RIDOTTO PER OGNI GRUPPO SPECIFICO , CIOE 4 PER LE VITAMINE A , 3 PER LE VITAMINE B2 , 3 PER LE VITAMINE B3 , 4 PER LE VITAMINE B6 , 5 PER LE VITAMINE C , 4 PER LE VITAMINE E E 2 PER LE VITAMINE H ;

TALUNI FRA DETTI PRODUTTORI ERANO INOLTRE ACQUIRENTI E RIVENDITORI DI VITAMINE CHE ESSI NON PRODUCEVANO , MENTRE QUANTITATIVI NON PRECISATI DI VITAMINE ERANO IMMESSI SUL MERCATO DA GRANDI IMPRESE COMMERCIALI CHE SI RIFORNIVANO PRESSO FONTI DIVERSE DAI NOVE PRODUTTORI MENZIONATI NELLA DECISIONE ;

35QUANTO ALLA DOMANDA DI VITAMINE NON CONFEZIONATE , LA SITUAZIONE NEL MERCATO COMUNE E CARATTERIZZATA DALLA PRESENZA DI ACQUIRENTI PIUTTOSTO NUMEROSI - PER LA ROCHE CIRCA 5 000 - ; TUTTAVIA UNA PARTE RILEVANTE DI DETTA DOMANDA CHE , PER QUEL CHE RIGUARDA LA ROCHE , PUO VENIR STIMATA IN CIRCA IL 25 % DELLE SUE VENDITE NEL MERCATO COMUNE , ERA CONCENTRATA , ALL ' EPOCA IN QUESTIONE , NELLE MANI DI 22 DITTE DI PRIMO PIANO , 7 DELLE QUALI FACEVANO PARTE DEL SETTORE FARMACEUTICO , 5 DI QUELLO ALIMENTARE E 10 DI QUELLO FORAGGERO ;

TUTTI QUESTI CLIENTI , INDIPENDENTEMENTE DAL SETTORE D ' ATTIVITA DI CUI FACEVANO PARTE , ACQUISTAVANO GRAN PARTE , SE NON TUTTE LE VITAMINE IN QUESTIONE ; SOLO LA DITTA UNILEVER , A QUANTO PARE , ALMENO PER QUEL CHE RIGUARDA I SUOI RAPPORTI CON LA ROCHE , FACEVA ECCEZIONE - SOTTO QUESTO PROFILO - IN QUANTO ACQUISTAVA SOLO IL GRUPPO DELLE VITAMINE A .

SEZIONE 3 : IMPORTANZA DEGLI INDIZI DELL ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE DEI QUALI LA COMMISSIONE HA TENUTO CONTO

36LA COMMISSIONE SOSTIENE CHE LA ROCHE OCCUPA UNA POSIZIONE DOMINANTE SUI SETTE MERCATI IN QUESTIONE ( A , B2 , B3 , B6 , C , E , H ) E FONDA IL SUO PUNTO DI VISTA , IN PRIMO LUOGO , SULLE QUOTE DI MERCATO DETENUTE DALLA RICORRENTE RISPETTO A QUELLE DEI SUOI CONCORRENTI , E , IN SECONDO LUOGO , SULL ' ESISTENZA DI UNA SERIE DI FATTORI CHE , NELL ' IPOTESI IN CUI LA QUOTA DI MERCATO NON FOSSE , DI PER SE , DETERMINANTE , GARANTIREBBERO COMUNQUE ALLA ROCHE UN NETTO PREDOMINIO SUI MERCATI DI CUI TRATTASI ;

ESSA NE TRAE LA CONCLUSIONE ( DECISIONE N . 21 ) ' CHE , SUI MERCATI IN QUESTIONE , ROCHE DISPONE DI UNA TOTALE INDIPENDENZA DI COMPORTAMENTO CHE LE PERMETTE DI OSTACOLARE UNA CONCORRENZA EFFETTIVA ALL ' INTERNO DEL MERCATO COMUNE E DI ASSUMERE QUINDI UNA POSIZIONE DOMINANTE SU QUESTI MERCATI ' .

37LA ROCHE CONTESTA LA STIMA DELLE SUE QUOTE DI MERCATO NONCHE L ' ESATTEZZA O LA PERTINENZA DEGLI ALTRI INDIZI DI CUI SI E TENUTO CONTO NELLA DECISIONE IMPUGNATA ;

ESSA CRITICA PURE LA COMMISSIONE PER AVER OMESSO DI ESAMINARE E DI TENER CONTO DEL SUO COMPORTAMENTO SUI MERCATI DI CUI TRATTASI ED IN PARTICOLARE DELLE RIDUZIONI CONTINUE E NOTEVOLI DEI PREZZI DELLE VITAMINE , RIDUZIONI CHE PROVEREBBERO L ' ESISTENZA DI UNA CONCORRENZA EFFETTIVA ALLA CUI PRESSIONE LA ROCHE AVREBBE DOVUTO CEDERE .

38L ' ART . 86 E UN ' ESPRESSIONE DELLO SCOPO GENERALE ASSEGNATO DALL ' ART . 3F ) DEL TRATTATO ALL ' AZIONE DELLA COMUNITA , CIOE L ' INSTAURAZIONE DI UN REGIME CHE GARANTISCA CHE LA CONCORRENZA NON VENGA FALSATA NEL MERCATO COMUNE ;

L ' ART . 86 VIETA ALLE SINGOLE IMPRESE , NEI LIMITI IN CUI IL COMMERCIO TRA GLI STATI MEMBRI POTREBBE VENIRNE PREGIUDICATO , DI SFRUTTARE IN MODO ABUSIVO UNA POSIZIONE DOMINANTE IN UNA PARTE SOSTANZIALE DEL MERCATO COMUNE ;

LA POSIZIONE DOMINANTE CONTEMPLATA IN DETTO ARTICOLO CORRISPONDE AD UNA SITUAZIONE DI POTENZA ECONOMICA GRAZIE ALLA QUALE L ' IMPRESA CHE LA DETIENE E IN GRADO DI OSTACOLARE LA PERSISTENZA DI UNA CONCORRENZA EFFETTIVA SUL MERCATO DI CUI TRATTASI ED HA LA POSSIBILITA DI TENERE COMPORTAMENTI ALQUANTO INDIPENDENTI NEI CONFRONTI DEI SUOI CONCORRENTI , DEI SUOI CLIENTI E , IN ULTIMA ANALISI , DEI CONSUMATORI ;

39SIFFATTA POSIZIONE , A DIFFERENZA DI UNA SITUAZIONE DI MONOPOLIO O DI QUASI MONOPOLIO , NON ESCLUDE L ' ESISTENZA DI UNA CERTA CONCORRENZA , MA PONE LA DITTA CHE LA DETIENE IN GRADO , SE NON DI DECIDERE , ALMENO DI INFLUIRE NOTEVOLMENTE SUL MODO IN CUI SI SVOLGERA DETTA CONCORRENZA E , COMUNQUE , DI COMPORTARSI SOVENTE SENZA DOVERNE TENER CONTO E SENZA CHE , PER QUESTO , SIMILE CONDOTTA LE ARRECHI PREGIUDIZIO ;

LA POSIZIONE DOMINANTE VA PURE DISTINTA DAI PARALLELISMI DI COMPORTAMENTO TIPICI DELLE SITUAZIONI DI OLIGOPOLIO , IN QUANTO IN UN OLIGOPOLIO I COMPORTAMENTI S ' INFLUENZANO RECIPROCAMENTE , MENTRE IN CASO DI POSIZIONE DOMINANTE IL COMPORTAMENTO DELL ' IMPRESA CHE SI TROVA IN TALE POSIZIONE E , IN GRAN PARTE , DETERMINATO UNILATERALMENTE ;

L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE PUO RISULTARE DA DIVERSI FATTORI CHE , PRESI ISOLATAMENTE , NON SAREBBERO NECESSARIAMENTE DETERMINANTI ; TUTTAVIA , NELL ' AMBITO DI DETTI FATTORI LA DETENZIONE DI COSPICUE QUOTE DI MERCATO E MOLTO SIGNIFICATIVA .

40LA DETENZIONE DI UNA QUOTA DI MERCATO NOTEVOLE , COME ELEMENTO PROBANTE DELL ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE , NON E UN DATO ASSOLUTO , E LA SUA IMPORTANZA VARIA DA MERCATO A MERCATO A SECONDA DELLA STRUTTURA DEI MEDESIMI , SPECIE PER QUEL CHE RIGUARDA LA PRODUZIONE , L ' OFFERTA E LA DOMANDA ;

PUR SE OGNI GRUPPO DI VITAMINE COSTITUISCE UN MERCATO DISTINTO , QUESTI DIVERSI MERCATI HANNO TUTTAVIA , COME E RISULTATO DALL ' ESAME DELLA LORO STRUTTURA , NUMEROSI ASPETTI COMUNI , COSICCHE , PER QUEL CHE RIGUARDA IL SIGNIFICATO DELLE QUOTE DI MERCATO , SI POSSONO SEGUIRE GLI STESSI CRITERI PER STABILIRE SE SUSSISTA O NO UNA POSIZIONE DOMINATE .

41INOLTRE , BENCHE L ' IMPORTANZA DELLE QUOTE DI MERCATO POSSA VARIARE DA UN MERCATO ALL ' ALTRO , SI PUO RITENERE CHE QUOTE MOLTO ALTE COSTITUISCANO DI PER SE , E SALVO CIRCOSTANZE ECCEZIONALI , LA PROVA DELL ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE ;

IN EFFETTI , LA DETENZIONE DI UNA QUOTA DI MERCATO PARTICOLARMENTE COSPICUA PONE L ' IMPRESA CHE LA DETIENE DURANTE PERIODI DI UNA CERTA ENTITA , DATO IL VOLUME DI PRODUZIONE E D ' OFFERTA CHE IN ESSA VIENE COMPRESO , - MENTRE I DETENTORI DI QUOTE NOTEVOLMENTE INFERIORI NON SONO IN GRADO DI SODDISFARE RAPIDAMENTE LA DOMANDA CHE VORREBBE ORIENTARSI VERSO IMPRESE DIVERSE DA QUELLA CHE DETIENE LA QUOTA MAGGIORE - IN UNA POSIZIONE DI FORZA CHE LA RENDE CONTROPARTE OBBLIGATORIA E CHE , GIA PER QUESTO FATTO , LE GARANTISCE , QUANTO MENO PER PERIODI RELATIVAMENTE LUNGHI , L ' INDIPENDENZA DI COMPORTAMENTO CHE CARATTERIZZA LA POSIZIONE DOMINANTE .

42LA DECISIONE IMPUGNATA HA ACCERTATO , OLTRE ALLE QUOTE DI MERCATO , L ' ESISTENZA DI VARI ALTRI ELEMENTI CHE , VENENDO A SOMMARSI ALLE QUOTE STESSE , GARANTIREBBERO IN DETERMINATI CASI ALLA ROCHE UNA POSIZIONE DOMINANTE ;

DETTI INDIZI , CHE LA COMMISSIONE DEFINISCE CRITERI SUPPLEMENTARI , SONO I SEGUENTI :

A ) NON SOLO LE QUOTE DI MERCATO DELLA ROCHE SONO RILEVANTI , MA VI E PER DI PIU UNA DIFFERENZA NOTEVOLE TRA LE SUE QUOTE E QUELLE DEI MAGGIORI CONCORRENTI ( DEC . NN . 5 E 21 );

B ) LA ROCHE PRODUCE UNA GAMMA DI VITAMINE MOLTO PIU VASTA DI QUELLA DEI SUOI CONCORRENTI ( DEC . N . 21 );

C ) LA ROCHE E IL MAGGIOR PRODUTTORE MONDIALE DI VITAMINE , IL CUI FATTURATO SUPERA QUELLO DI TUTTI GLI ALTRI PRODUTTORI SOMMATI , ED E ALLA TESTA DI UN GRUPPO MULTINAZIONALE CHE , PER IL SUO FATTURATO , E IL PRIMO GRUPPO FARMACEUTICO MONDIALE ( DEC . NN . 5-6 E 21 );

D ) PUR SE I BREVETTI PER LA FABBRICAZIONE DI VITAMINE , DI CUI ERA TITOLARE , SONO SCADUTI , LA ROCHE , GRAZIE ALLA FUNZIONE DI AVANGUARDIA ASSUNTA IN QUESTO SETTORE , POSSIEDE SUI SUOI CONCORRENTI VANTAGGI TECNOLOGICI CHE SI CONCRETANO NELLA DISPONIBILITA DI UN SERVIZIO MOLTO PERFEZIONATO DI ASSISTENZA E DI INFORMAZIONE PER LA CLIENTELA ( DEC . NN . 7 E 8 );

E ) LA ROCHE DISPONE DI UNA RETE DISTRIBUTIVA MOLTO ESTESA E SPECIALIZZATA ( DEC . N . 8 );

F ) L ' ASSENZA DI CONCORRENZA POTENZIALE ( DEC . N . 21 );

INOLTRE , NEL CORSO DEL PROCEDIMENTO GIURISDIZIONALE , LA COMMISSIONE HA RILEVATO , COME INDIZIO DELLA POSIZIONE DOMINANTE DELLA ROCHE , LA CAPACITA DI QUESTA DI MANTENERE PRATICAMENTE INTATTE , NONOSTANTE UNA VIVA CONCORRENZA , LE SUE QUOTE DI MERCATO .

43PRIMA DI ACCERTARE SE GLI INDIZI DI CUI LA COMMISSIONE HA TENUTO CONTO SUSSISTANO REALMENTE NEL CASO DELLA ROCHE , SI DEVE STABILIRE , DATO CHE LA RICORRENTE NE CONTESTA LA PERTINENZA , SE DETTI ELEMENTI , TENUTO CONTO DELLE CARATTERISTICHE DEI MERCATI DI CUI TRATTASI E DELLE QUOTE DETENUTE , SIANO ATTI A DIMOSTRARE L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE .

44A QUESTO PROPOSITO , E OPPORTUNO RESPINGERE IL CRITERIO CHE SI FONDA SULLA CONSERVAZIONE DELLE QUOTE DI MERCATO , GIACCHE DETTA CONSERVAZIONE PUO ESSERE LA CONSEGUENZA TANTO DI UN ' EFFICACE POLITICA CONCORRENZIALE QUANTO DI UNA POSIZIONE CHE GARANTISCA ALL ' IMPRESA LA POSSIBILITA DI COMPORTARSI IN MODO INDIPENDENTE DALLA CONCORRENZA E LA COMMISSIONE , PUR AMMETTENDO L ' ESISTENZA DI UNA CONCORRENZA , NON HA INDICATO I FATTORI CUI PUO ATTRIBUIRSI LA STABILITA DELLE QUOTE DI MERCATO NEI SETTORI IN CUI E STATA RILEVATA ;

TUTTAVIA , QUALORA VI SIA POSIZIONE DOMINANTE , LA CONSERVAZIONE DI QUOTE DI MERCATO PUO RIVELARE LA CONSERVAZIONE DI DETTA POSIZIONE E - D ' ALTRO CANTO - I METODI CUI SI FA RICORSO ONDE CONSERVARE LA POSIZIONE DOMINANTE POSSONO EVENTUALMENTE COSTITUIRE SFRUTTAMENTO ABUSIVO AI SENSI DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO .

45PARIMENTI VA DISATTESO IL VALORE INDICATIVO DEL FATTO CHE LA ROCHE PRODUCA UNA GAMMA DI VITAMINE PIU VASTA DI QUELLA DEI CONCORRENTI ;

LA COMMISSIONE RAVVISA IN QUESTO FATTO UN INDIZIO DI POSIZIONE DOMINANTE IN QUANTO ' POICHE IL FABBISOGNO DI NUMEROSI UTILIZZATORI COMPRENDE DIVERSI GRUPPI DI VITAMINE , ROCHE PUO PRATICARE UNA POLITICA DI VENDITA , SPECIE IN MATERIA DI PREZZI , MOLTO MENO DIPENDENTE DALLE CONDIZIONI DI CONCORRENZA SU SINGOLI MERCATI RISPETTO AGLI ALTRI PRODUTTORI ' .

46TUTTAVIA LA COMMISSIONE STESSA HA DIMOSTRATO CHE OGNI GRUPPO DI VITAMINE COSTITUISCE UN MERCATO SPECIFICO E NON E - O LO E IN MODO LIMITATO - INTERCAMBIABILE CON ALTRI GRUPPI O ALTRI PRODOTTI ( DEC . N . 20 ), COSICCHE LE VITAMINE APPARTENENTI A GRUPPI DIVERSI COSTITUISCONO PRODOTTI TRA LORO DIVERSI , ALLA STESSA STREGUA DELLE VITAMINE RISPETTO AD ALTRI PRODOTTI DEL SETTORE FARMACEUTICO E DELL ' ALIMENTAZIONE ;

D ' ALTRONDE NON E CONTESTATO CHE ALCUNI CONCORRENTI DELLA ROCHE , SPECIE QUELLI APPARTENENTI ALL ' INDUSTRIA CHIMICA , PONGONO IN VENDITA , OLTRE ALLE VITAMINE CHE ESSI FABBRICANO , ALTRI PRODOTTI CHE , ANCH ' ESSI , SONO RICHIESTI DAGLI ACQUIRENTI DI VITAMINE , COSICCHE IL FATTO CHE LA ROCHE SIA IN GRADO DI OFFRIRE PIU GRUPPI DI VITAMINE NON LE GARANTISCE , SOLO PER QUESTO , UN VANTAGGIO RISPETTO ALLE SUE CONCORRENTI CHE POSSONO , ACCANTO AD UNA GAMMA DI VITAMINE PIU RIDOTTA O RISTRETTA , OFFRIRE ALTRI PRODOTTI DEL PARI RICHIESTI DAGLI ACQUIRENTI DI DETTE VITAMINE .

47CONSIDERAZIONI ANALOGHE PORTANO ANCHE A DISATTENDERE L ' INDIZIO TRATTO DAL FATTO CHE LA ROCHE E IL MAGGIOR PRODUTTORE MONDIALE DI VITAMINE , CHE IL SUO FATTURATO E SUPERIORE A QUELLO DEL COMPLESSO DI TUTTI GLI ALTRI PRODUTTORI E CHE ESSA E ALLA TESTA DEL PIU IMPORTANTE GRUPPO FARMACEUTICO MONDIALE ;

SECONDO LA COMMISSIONE , QUESTI TRE ELEMENTI COSTITUISCONO UN FATTORE DI POSIZIONE DOMINANTE IN QUANTO ' NE CONSEGUE CHE LA RICORRENTE OCCUPA UNA POSIZIONE PREPONDERANTE NON SOLO SUL MERCATO COMUNE , MA ANCHE SUL MERCATO MONDIALE ; ESSA FRUISCE , QUINDI , DI UNA GRANDISSIMA LIBERTA D ' AZIONE , GIACCHE LA SUA POSIZIONE LE CONSENTE DI ADATTARSI FACILMENTE ALL ' ANDAMENTO DEI VARI MERCATI REGIONALI . UN ' IMPRESA CHE OPERA SULL ' INTERO MERCATO MONDIALE E CHE POSSIEDE UNA QUOTA DI MERCATO TALE DA SOPRAVVANZARE DI GRAN LUNGA TUTTE LE SUE CONCORRENTI NON DEVE PREOCCUPARSI ECCESSIVAMENTE DELLE CONCORRENTI CHE PUO AVERE NEL MERCATO COMUNE ' ;

SIMILE ARGOMENTO , TRATTO DAI VANTAGGI OFFERTI DALL ' ESISTENZA DI ECONOMIE DI SCALA E DALLA POSSIBILITA DI UNA STRATEGIA DIVERSA SECONDO I VARI MERCATI REGIONALI , NON HA FORZA PROBANTE , SE SI AMMETTE CHE OGNI GRUPPO DI VITAMINE COSTITUISCE UN GRUPPO DI PRODOTTI DISTINTI CHE RICHIEDONO IMPIANTI SPECIFICI E CHE COSTITUISCONO UN MERCATO PARTICOLARE , NEL SENSO CHE IL VOLUME DELLA PRODUZIONE GLOBALE DI PRODOTTI DISTINTI TRA LORO NON DA ALLA ROCHE UN VANTAGGIO CONCORRENZIALE RISPETTO AI SUOI CONCORRENTI , SPECIE QUELLI DELL ' INDUSTRIA CHIMICA I QUALI , OLTRE ALLE VITAMINE , PRODUCONO SU SCALA MONDIALE ALTRI PRODOTTI E DISPONGONO , IN LINEA DI PRINCIPIO , DELLE STESSE POSSIBILITA DI COMPENSAZIONE DEI MERCATI OFFERTE DA UNA PRODUZIONE GLOBALE CONSIDEREVOLE DI PRODOTTI ALTRETTANTO DIFFERENZIATI DI QUANTO LO SONO TRA LORO I VARI GRUPPI DI VITAMINE .

48AL CONTRARIO , COSTITUISCONO INDIZI VALIDI IL RAPPORTO TRA LE QUOTE DI MERCATO DETENUTE DALL ' IMPRESA INTERESSATA E QUELLE DETENUTE DAI SUOI CONCORRENTI , SPECIE QUELLI PIU IMPORTANTI , IL VANTAGGIO TECNOLOGICO CHE UN ' IMPRESA POSSIEDE RISPETTO AI SUOI CONCORRENTI , L ' ESISTENZA DI UNA RETE COMMERCIALE ESTREMAMENTE PERFEZIONATA , L ' ASSENZA DI CONCORRENZA POTENZIALE ; IL PRIMO FATTORE , IN QUANTO CONSENTE DI VALUTARE LA COMPETITIVITA DEI CONCORRENTI DELL ' IMPRESA , IL SECONDO E IL TERZO IN QUANTO RAPPRESENTANO , DI PER SE , VANTAGGI TECNICI E COMMERCIALI , IL QUARTO POICHE E IL RISULTATO DELL ' ESISTENZA DI OSTACOLI PER L ' ENTRATA SUL MERCATO DI NUOVI CONCORRENTI ;

PER QUANTO RIGUARDA L ' ESISTENZA O L ' INESISTENZA DI UNA CONCORRENZA POTENZIALE , SI DEVE TUTTAVIA OSSERVARE CHE , SE E ESATTO CHE , DATA L ' ENTITA DEGLI INVESTIMENTI NECESSARI - E CIO VALE PER TUTTI I GRUPPI DI VITAMINE IN QUESTIONE - LA CAPACITA DEGLI STABILIMENTI SI DETERMINA IN BASE ALL ' ESPANSIONE PREVISTA PER UN LUNGO PERIODO , COSICCHE L ' ACCESSO AL MERCATO E DIFFICOLTOSO PER I NUOVI PRODUTTORI , SI DEVE ANCHE TENER CONTO DELLA CIRCOSTANZA CHE L ' ESISTENZA DI RILEVANTI CAPACITA PRODUTTIVE INUTILIZZATE CREA , TRA I PRODUTTORI GIA INTRODOTTI , UNA SITUAZIONE DI CONCORRENZA POTENZIALE ;

TUTTAVIA , SOTTO QUESTO ASPETTO LA ROCHE SI TROVA IN UNA POSIZIONE PRIVILEGIATA IN QUANTO , COME ESSA STESSA RICONOSCE , LA SUA CAPACITA PRODUTTIVA BASTAVA DA SOLA , NEL PERIODO CUI SI RIFERISCE LA DECISIONE IMPUGNATA , A FAR FRONTE ALLA DOMANDA MONDIALE , SENZA CHE , TUTTAVIA , QUESTA ECCEDENZA DI CAPACITA L ' ABBIA POSTA IN UNA SITUAZIONE ECONOMICAMENTE O FINANZIARIAMENTE DIFFICILE .

49E DUNQUE ALLA LUCE DELLE CONSIDERAZIONI SUESPOSTE CHE SI DEVONO VALUTARE LE QUOTE DETENUTE DALLA ROCHE IN CIASCUNO DEI MERCATI DI CUI TRATTASI , E - IN VIA COMPLEMENTARE - GLI INDIZI CHE , COMBINATI CON LE QUOTE DI MERCATO , CONSENTANO DI ACCERTARE L ' EVENTUALE ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE ;

INFINE , SARA PURE OPPORTUNO STABILIRE SE GLI ARGOMENTI CHE LA ROCHE ADDUCE QUANTO AL SIGNIFICATO DEL SUO COMPORTAMENTO SUL MERCATO , ESSENZIALMENTE PER QUEL CHE RIGUARDA I PREZZI , SIANO ATTI A MODIFICARE LE CONCLUSIONI CHE POTREBBERO TRARSI DALL ' ESAME DELLE QUOTE DI MERCATO E DEGLI ALTRI INDIZI PRESI IN CONSIDERAZIONE .

SEZIONE 4 : APPLICAZIONE AI VARI GRUPPI DI VITAMINE DEI CRITERI PERTINENTI

A ) PER QUEL CHE RIGUARDA IL GRUPPO DELLE VITAMINE A

50LE PARTI CONCORDANO SUL PUNTO CHE LA QUOTA DI MERCATO DELLA ROCHE NELL ' AREA COMUNITARIA PUO STIMARSI NEL 47 % SIA IN VALORE SIA IN QUANTITA ;

SECONDO I DATI FORNITI DALLA COMMISSIONE , E NON CONTESTATI DALLA ROCHE , LE QUOTE DEGLI ALTRI PRODUTTORI , NEL 1974 , POSSONO STIMARSI NEL 27 % , 18 % , 7 % E 1 % ;

51DATO CHE IL MERCATO DI CUI TRATTASI POSSIEDE QUINDI LE CARATTERISTICHE DI UN MERCATO OLIGOPOLISTICO RISTRETTO , NEL QUALE LA CONCORRENZA E GIA DI PER SE INDEBOLITA , LA QUOTA DELLA ROCHE , PARI A QUELLE SOMMATE DELLE SUE DUE PRINCIPALI CONCORRENTI , DIMOSTRA CHE ESSA DISPONE DI UNA LIBERTA D ' AZIONE PARTICOLARE NEL DETERMINARE IL SUO ATTEGGIAMENTO NEI CONFRONTI DELLA CONCORRENZA ;

IL FATTO CHE , DAL MOMENTO CHE LA ROCHE HA AL SUO ATTIVO MOLTE SCOPERTE ED E TITOLARE DI SVARIATI BREVETTI RELATIVI ALLA VITAMINA A , ESSA DISPONGA DI UN VANTAGGIO TECNOLOGICO RISPETTO AI SUOI CONCORRENTI , ANCHE DOPO LA SCADENZA DI DETTI BREVETTI , COSTITUISCE UN INDIZIO COMPLEMENTARE DEL FATTO CHE ESSA GODE DI UNA POSIZIONE DOMINANTE ;

LO STESSO VALE , COME SI E DETTO SOPRA , PER L ' INSUSSISTENZA DI CONCORRENZA POTENZIALE DI NUOVE IMPRESE , MENTRE QUELLA CONSEGUENTE ALL ' ECCESSO DI CAPACITA PRODUTTIVA PRESSO LE IMPRESE ESISTENTI SI RISOLVEVA PIUTTOSTO A FAVORE DELLA ROCHE , COME RISULTA DA UN ESTRATTO DEL MANAGEMENT INFORMATION DELLA META D ' AGOSTO 1971 , SECONDO CUI ' ALTHOUGH BASF WILL CONTINUE TO INTENSIFY ITS ACTIVITIES , WE EXPECT TO ACHIEVE A FURTHER STEADY INCREASE OF OUR TURNOVER . HOWEVER , THE PRESENT OVERCAPACITY OF PRODUCTION IS SUCH , THAT A FIRMING OF PRICES CANNOT BE EXPECTED FOR THE NEXT FEW YEARS . SUCH A DEVELOPMENT WOULD , OF COURSE , BE ACCELERATED IF ONE OF OUR SMALLER COMPETITORS CEASED PRODUCTION ' ;

52E QUINDI A RAGION VEDUTA CHE LA COMMISSIONE HA DICHIARATO CHE LA RICORRENTE FRUIVA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE SUL MERCATO DELLE VITAMINE A ;

IL FATTO CHE LA ROCHE DOVESSE RIFORNIRSI , PER ALCUNE MATERIE PRIME IMPIEGATE NELLA PRODUZIONE DI VITAMINE DEL GRUPPO A , PRESSO UN ' IMPRESA DELL ' INDUSTRIA CHIMICA CHE PRODUCEVA PURE VITAMINE A E CHE ERA QUINDI SUA CONCORRENTE , NON E ATTO A MODIFICARE LE CONCLUSIONI DELLA COMMISSIONE GIACCHE LA ROCHE NON HA MAI SOSTENUTO DI AVER INCONTRATO DIFFICOLTA DI QUALSIASI GENERE , NE PER QUEL CHE RIGUARDA IL RITMO DEI SUOI APPROVVIGIONAMENTI , NE PER QUEL CHE RIGUARDA I PREZZI .

B ) PER QUANTO RIGUARDA IL GRUPPO DI VITAMINE B2

53NELLA DECISIONE IMPUGNATA , LA COMMISSIONE AVEVA STIMATO LA QUOTA DI MERCATO DELLA ROCHE NELL ' 86 % ;

NEL DOCUMENTO REDATTO IN COMUNE , DURANTE LA FASE SCRITTA , LA COMMISSIONE HA RESO NOTI GLI ELEMENTI DI BASE ASSUNTI PER CALCOLARE LE QUOTE DI MERCATO DELLA ROCHE , SIA COME VALORE SIA COME QUANTITA , E RISULTA INOLTRE , DALLE TABELLE CHE ESSA PRODUCE , CHE TUTTE LE IMPORTAZIONI DI VITAMINE NEL MERCATO COMUNE , STATISTICAMENTE RECENSITE , SONO STATE PRESE IN CONSIDERAZIONE ;

IN BASE A QUESTI DATI , ESSA GIUNGE A QUESTE CONCLUSIONI :

54LA ROCHE SI LIMITA IN SOSTANZA AD AFFERMARE CHE , ' DAL MOMENTO CHE I DATI RELATIVI ALLA CONCORRENZA CONSISTONO IN SEMPLICI STIME , ESSA NON E IN GRADO DI FORNIRE LA PROVA CONTRARIA ' ; PERO SOSTIENE CHE LA SUA QUOTA SUL MERCATO MONDIALE E MOLTO INFERIORE E CHE QUELLA SUL MERCATO COMUNE NON SUPERA IL 50 % ;

PER GIUSTIFICARE QUEST ' ULTIMA STIMA RISPETTO A QUELLA DELLA COMMISSIONE , ESSA DICHIARA CHE , ' SE SI AGGIUNGONO A QUESTE CIFRE LE CAPACITA DI FERMENTAZIONE , SPECIE NEGLI STATI UNITI D ' AMERICA , DI 200-300 TONNELLATE ANNUE , CHE SONO STATE POSTE FUORI SERVIZIO ALL ' INIZIO DEL 1970 , MA CHE POSSONO VENIR RIATTIVATE IN QUALUNQUE MOMENTO , LA QUOTA SI RIDUCE A CIRCA IL 50 % SOLTANTO ' , FACENDO COSI VALERE - SENZA FORNIRE ALTRI PARTICOLARI - SIA L ' ESISTENZA DI UNA CONCORRENZA POTENZIALE , SIA LA DIMINUZIONE DELLA PROPRIA CAPACITA PRODUTTIVA NEGLI STATI UNITI ;

55SE LA PRIMA IPOTESI SI RIVELASSE ESATTA , VI SAREBBE DI CHE PENSARE CHE , DOPO IL 1970 , ALCUNI CONCORRENTI DELLA ROCHE SONO STATI IN PARTE ELIMINATI DAL MERCATO ;

PUR VOLENDO AMMETTERE , COSA CHE NON E STATA PRECISATA , CHE SI SIA FATTA ALLUSIONE ALLA CHIUSURA DELLE CAPACITA PRODUTTIVE APPARTENENTI ALLA ROCHE , DETTA CIRCOSTANZA NON POTREBBE VENIR INVOCATA PER CONTESTARE I CALCOLI DELLA COMMISSIONE , SINCHE NON VENGA DIMOSTRATO CHE CHIUSURE DI CAPACITA ANALOGHE NON SI SONO VERIFICATE PRESSO I CONCORRENTI E , COMUNQUE , CHE ESSE HANNO PROVOCATO INEVITABILMENTE LA RIDUZIONE DELLE QUOTE DI MERCATO DELLA ROCHE SUL MERCATO COMUNE , PIUTTOSTO CHE LA RAZIONALIZZAZIONE DELLA PRODUZIONE ;

INOLTRE , L ' ESISTENZA DI ECCEDENZE DI CAPACITA PRODUTTIVA , BENCHE POSSA EVENTUALMENTE COSTITUIRE UN FATTORE DI CONCORRENZA POTENZIALE TALE DA INFLUIRE SULL ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE - PUR SE SI E ACCERTATO SOPRA CHE QUESTA IPOTESI NON SI E VERIFICATA PER LA ROCHE DURANTE IL PERIODO PRESO IN CONSIDERAZIONE - NON PUO INFLUENZARE LA STIMA DI QUOTE DI MERCATO EFFETTIVAMENTE CONQUISTATE ;

56COSI STANDO LE COSE , I CALCOLI RETTIFICATI DELLA COMMISSIONE , CHE PERALTRO OFFRONO SUFFICIENTI GARANZIE DI SERIETA PER POTER VENIRE ACCETTATI , NON POSSONO VENIR MESSI IN DUBBIO DALLE OBIEZIONI DI CUI SOPRA , E LE QUOTE DI MERCATO CHE ESSI METTONO IN LUCE SONO TALMENTE COSPICUE DA DIMOSTRARE DA SOLE L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE .

C ) PER QUEL CHE RIGUARDA IL GRUPPO DI VITAMINE B3 ( ACIDO PANTOTENICO )

57LA COMMISSIONE HA AMMESSO L ' OPPORTUNITA DI CORREGGERE LE CIFRE INDICATE NELLA DECISIONE IMPUGNATA E LE DUE PARTI SONO CONCORDI NELLO STIMARE LE QUOTE DI MERCATO COME SEGUE :

58QUOTE DELL ' ENTITA INDICATA , IN QUANTITA O IN VALORE , COMPLETATE DALL ' INDICAZIONE , NEL DOCUMENTO REDATTO IN COMUNE DALLE PARTI , CHE I DATI RELATIVI AL 1971 ERANO ANCORA INFERIORI DEL 6 % A QUELLI DEL 1972 , NON COSTITUISCONO UN INDIZIO SUFFICIENTE , DI PER SE , A PROVARE L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE PER LA MAGGIOR PARTE DEL PERIODO DI CUI LA COMMISSIONE HA TENUTO CONTO ;

AL CONTRARIO , E EMERSO CHE LA RETTIFICA CUI QUESTA HA DOVUTO PROCEDERE ERA DOVUTA AL FATTO CHE ESSA AVEVA OMESSO DI TENER CONTO DELLE IMPORTAZIONI EFFETTUATE DA UN CONCORRENTE GIAPPONESE CHE , DAL CANTO SUO , NEL 1973 DETENEVA IL 30 % DEL MERCATO ;

D ' ALTRA PARTE , LA COMMISSIONE NON HA INDICATO , PER QUESTO MERCATO IN PARTICOLARE , QUALI SIANO GLI INDIZI COMPLEMENTARI CHE UNITAMENTE ALLA QUOTA DI MERCATO RETTIFICATA , SAREBBERO ATTI A PROVARE COMUNQUE L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE ;

SE NE DEVE CONCLUDERE CHE NON E SUFFICIENTEMENTE PROVATA , NEI CONFRONTI DELLA ROCHE , L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE PER QUEL CHE RIGUARDA LE VITAMINE B3 NEL PERIODO DI CUI TRATTASI .

D ) PER QUEL CHE RIGUARDA IL GRUPPO DELLE VITAMINE B6

59LA COMMISSIONE AVEVA STIMATO LA QUOTA DI MERCATO DELLA ROCHE NEL 95 % , MENTRE LA ROCHE , CHE NON HA PRODOTTO DATI PER QUEL CHE RIGUARDA IL MERCATO COMUNE , AMMETTE , PER QUANTO RIGUARDA IL MERCATO MONDIALE , UNA QUOTA DI MERCATO AGGIRANTESI SUL 60-70 % ;

DOPO AVER RAFFRONTATO I LORO DATI RISPETTIVI ( DOCUMENTO COMUNE , ALLEGATI 1/E E 2/G ), LE PARTI NON SONO RIUSCITE A CONCORDARE UNA STIMA COMUNE E LA COMMISSIONE HA MODIFICATO LA PROPRIA PROPONENDO LE SEGUENTI CIFRE :

60OSSERVATO CHE , DATO CHE LE VITAMINE DEI GRUPPI B6 E H RIENTRANO NELLA STESSA VOCE DOGANALE , LE QUOTE , QUANTOMENO ESPRESSE IN VALORE , COMPRENDONO I DUE GRUPPI B6 E H ; LA ROCHE NON HA TUTTAVIA CONTESTATO CHE QUESTA CIRCOSTANZA NON E ATTA A MODIFICARE GLI ORDINI DI GRANDEZZA CHE NE RISULTANO ; ESSA SOSTIENE , SENZA DARE MAGGIORI SPIEGAZIONI , CHE QUESTA STIMA VA RIDOTTA DI ALMENO IL 20 % ; TUTTAVIA - PUR ACCETTANDO SENZA RISERVE QUESTA OBIEZIONE - LE QUOTE DELLA ROCHE HANNO PUR SEMPRE UN ' ENTITA TALE DA DIMOSTRARE L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE ;

CIO E ANCOR PIU VERO IN QUANTO , NEL PERIODO DI CUI TRATTASI , LE QUOTE DEI QUATTRO CONCORRENTI IMMEDIATI DELLA ROCHE ERANO INFERIORI AL 10 % ED ALCUNE DI ESSE CON TUTTA PROBABILITA NON RAGGIUNGEVANO IL 5 % .

E ) PER QUEL CHE RIGUARDA IL GRUPPO DELLE VITAMINE C

61NELLA DECISIONE IMPUGNATA LA COMMISSIONE AVEVA STIMATO LA QUOTA DI MERCATO DELLA ROCHE PARI AL 68 % , MENTRE LA ROCHE , IN CORSO DI CAUSA , HA PROPOSTO LA QUOTA DEL 50 % ;

DOPO ESSERSI CONCERTATE , LE PARTI HANNO CONCORDATO LE SEGUENTI QUOTE DI MERCATO , NELL ' IPOTESI IN CUI SI CONSIDERI SOLO IL MERCATO DELLE VITAMINE :

62SECONDO LA ROCHE , QUESTA STIMA VA CORRETTA NEL SENSO CHE IL MERCATO INTERESSATO DEVE ANCHE COMPRENDERE I PRODOTTI CHE FANNO CONCORRENZA ALLE VITAMINE C PER QUEL CHE RIGUARDA GLI IMPIEGHI TECNOLOGICI ; IN QUESTO CASO LA SUA QUOTA DI MERCATO NON SUPEREREBBE IL 47 % ;

63POICHE LE CONSIDERAZIONI ESPOSTE SOPRA CIRCA LA DELIMITAZIONE DEL MERCATO IN QUESTIONE PER LE VITAMINE DESTINATE AD IMPIEGHI SIA BIO-NUTRITIVI SIA TECNOLOGICI SI SONO RISOLTE NELLA REIEZIONE DELLA TESI SOSTENUTA DALLA ROCHE , LE QUOTE DI MERCATO SULLE QUALI LE PARTI HANNO CONCORDATO , PER QUEL CHE RIGUARDA IL MERCATO DELLE VITAMINE C IN SE E PER SE , VANNO ACCETTATE E DIMOSTRANO L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE ;

ANCORA PER QUEL CHE RIGUARDA DETTO MERCATO - SUL QUALE PERALTRO NEL 1971 VI ERA UNA SITUAZIONE DI PENURIA - LO SCARTO TRA LE QUOTE DELLA ROCHE ( 64,8 % ) E QUELLE DEI SUOI CONCORRENTI IMMEDIATI ( 14,8 E 6,3 % ) ERA TALE DA CONFERMARE LE CONCLUSIONI CUI E PERVENUTA LA COMMISSIONE .

F ) PER QUEL CHE RIGUARDA IL GRUPPO DI VITAMINE E

64NELLA DECISIONE IMPUGNATA , LA COMMISSIONE AVEVA STIMATO LA QUOTA DI MERCATO DELLA ROCHE , PER QUEL CHE RIGUARDA LE VITAMINE E , NEL 70 % MENTRE , IN CORSO DI CAUSA , LA ROCHE HA PROPOSTO LA PERCENTUALE DEL 40 % ;

DOPO ESSERSI CONCERTATE , LE PARTI HANNO CONCORDATO , NEL DOCUMENTO COMUNE , DI STIMARE COME SEGUE LE QUOTE DI MERCATO , NELL ' IPOTESI IN CUI SI DEBBA TENER CONTO SOLO DEL MERCATO DELLE VITAMINE E :

SECONDO LA STIMA DELLA ROCHE , LA SUA QUOTA , PER GLI ANNI 1970 E 1971 , VA ULTERIORMENTE RIDOTTA DEL 7 % RISPETTO A QUELLA DEL 1972 ;

65SECONDO LA ROCHE , E PER GLI STESSI MOTIVI ACCAMPATI A PROPOSITO DELLA VITAMINA C , IL MERCATO DI CUI TRATTASI DEVE PURE COMPRENDERE I PRODOTTI CHE FANNO CONCORRENZA ALLE VITAMINE E PER QUEL CHE RIGUARDA GLI IMPIEGHI TECNOLOGICI ED ESSA SOSTIENE CHE IN QUESTO CASO LA SUA QUOTA DI MERCATO , PER IL 1974 , NON SUPERA IL 40 % ;

66DATO CHE IL PUNTO DI VISTA DELLA ROCHE , PER QUANTO RIGUARDA LA DELIMITAZIONE DEL MERCATO DI CUI TRATTASI , E STATO RESPINTO PER LE RAGIONI SUMMENZIONATE , E OPPORTUNO PRENDERE IN CONSIDERAZIONE LE QUOTE DI MERCATO SULLE QUALI LE PARTI HANNO CONCORDATO ;

L ' ENTITA DI DETTE QUOTE , GIA DI PER SE NOTEVOLE , E RAFFORZATA DAL FATTO CHE QUELLE DETENUTE DALLE CONCORRENTI DELLA ROCHE VANNO STIMATE , DOPO LA CORREZIONE DI CUI SI E DETTO SOPRA , PER IL 1974 E IN VALORE , NEL 16 % , 6 % E 1 % PER GLI ALTRI PRODUTTORI E NEL 19 % PER UNO O PIU IMPORTATORI , GENERALMENTE IMPRESE COMMERCIALI CHE OPERANO IMPORTANDO DA PAESI TERZI ;

LA SITUAZIONE COSI RISULTANTE RISPONDE , IN MODO ANCOR PIU CARATTERISTICO CHE PER LE VITAMINE A , AL PROTOTIPO DI UN MERCATO OLIGOPOLISTICO RISTRETTO , NEL QUALE LA QUOTA DELLA ROCHE E DI MOLTO SUPERIORE A QUELLA SOMMATA DEI DUE CONCORRENTI PIU VICINI ;

GIUSTAMENTE , QUINDI , LA COMMISSIONE HA ACCERTATO L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE SU QUESTO MERCATO .

G ) PER QUEL CHE RIGUARDA IL GRUPPO DELLE VITAMINE H

67LA RICORRENTE HA AMMESSO DI AVER DETENUTO IL 100 % DI DETTO MERCATO E , DURANTE IL PERIODO CONSIDERATO , LA SUA QUOTA ERA ANCORA DEL 93 % SICCHE ESSA SI TROVA , DI FATTO , IN POSIZIONE DI MONOPOLIO .

H ) CONCLUSIONE COMPLESSIVA

68RISULTA DALLE CONSIDERAZIONI CHE PRECEDONO CHE SUSSISTEVANO I FATTORI DI UNA POSIZIONE DOMINANTE PER QUANTO RIGUARDA I GRUPPI DI VITAMINE A , B2 , B6 , C , E ED H , MENTRE NON E STATA DIMOSTRATA L ' ESISTENZA DI DETTA POSIZIONE PER QUEL CHE RIGUARDA LE VITAMINE B3 .

SEZIONE 5 : DEL COMPORTAMENTO DELLA RICORRENTE SUL MERCATO

69SI DEVE PERO STABILIRE SE LE CONCLUSIONI DI CUI SOPRA NON SIANO SMENTITE DAL COMPORTAMENTO DELLA RICORRENTE SUI MERCATI DI CUI TRATTASI , COMPORTAMENTO CHE , A SUO DIRE , DIMOSTRA NON SOLO L ' ESISTENZA DI UNA VIVACE CONCORRENZA , MA PURE LA PRESSIONE CHE DETTA CONCORRENZA HA ESERCITATO SU DI ESSA ;

A QUESTO PROPOSITO ESSA INVOCA IN PARTICOLARE IL FATTO CHE I PREZZI DEI VARI GRUPPI DI VITAMINE SONO COSTANTEMENTE SCESI , NONCHE LA DIMINUZIONE DELLE SUE QUOTE DI MERCATO IN ALCUNI STATI MEMBRI ;

ESSA SI RICHIAMA PURE ALLE INDICAZIONI CONTENUTE IN VARI DOCUMENTI INTERNI , SPECIE NEL ' MANAGEMENT INFORMATION ' E NEL ' MARKETING NEWS ' , CHE ESSA PUBBLICA REGOLARMENTE E CHE CONTENGONO UN ESAME DELLA SITUAZIONE DEL MERCATO DI CIASCUN GRUPPO DI VITAMINE , NONCHE ALLA DOCUMENTAZIONE RELATIVA ALL ' ' EUROPEAN BULK MANAGERS MEETING ' , ORGANIZZATO DALLA ROCHE A BASILEA NELL ' OTTOBRE 1972 .

70LA CORTE HA GIA AFFERMATO , SPECIE NELLA SUA SENTENZA 14 FEBBRAIO 1978 ( UNITED BRANDS , CAUSA 27/76 , RACC . 1978 , PAG . 207 ), CHE L ' ESISTENZA DELLA CONCORRENZA , ANCHE VIVACE , SU UN DETERMINATO MERCATO , NON ESCLUDE L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE SULLO STESSO MERCATO GIACCHE SIFFATTA POSIZIONE E CARATTERIZZATA ESSENZIALMENTE DALLA POSSIBILITA DI AGIRE SENZA DOVER TENERE CONTO , NELLA PROPRIA POLITICA DI MERCATO , DI DETTA CONCORRENZA E SENZA , PER QUESTO , SUBIRE CONSEGUENZE PREGIUDIZIEVOLI .

71TUTTAVIA , IL FATTO CHE UN ' IMPRESA DEBBA RIDURRE I SUOI PREZZI A CAUSA DI UN ' INIZIATIVA ANALOGA DEI CONCORRENTI E IN GENERE INCOMPATIBILE CON L ' INDIPENDENZA DI COMPORTAMENTO CARATTERISTICA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE ;

IN ALLEGATO ALL ' ATTO INTRODUTTIVO , LA RICORRENTE HA PRODOTTO UNA SERIE DI GRAFICI CHE CONTENGONO DUE INDICI DIVERSI , UNO RELATIVO ALLE RIDUZIONI DI PREZZO E L ' ALTRO RELATIVO AGLI AUMENTI DI PRODUZIONE DEI VARI GRUPPI DI VITAMINE DELLA ROCHE SUL MERCATO MONDIALE IN UN PERIODO CHE VA , A SECONDA DEI CASI , DAL 1940 AL 1954 , FINO A TUTTO IL 1974 ;

72SI DEVE PERO OSSERVARE CHE DETTI GRAFICI RIGUARDANO IL MERCATO MONDIALE E LA ROCHE , CHE HA ESSA STESSA RIPETUTAMENTE SOTTOLINEATO LE DIFFERENZE NELL ' ANDAMENTO DEI PREZZI DA UNO STATO MEMBRO ALL ' ALTRO , NON PUO PERCIO SOSTENERE CHE LE VARIAZIONI SUL MERCATO MONDIALE SONO NECESSARIAMENTE RAPPRESENTATIVE DELL ' ANDAMENTO DEI PREZZI NELLA COMUNITA ;

PUR VOLENDO AMMETTERE CHE L ' ANDAMENTO DEI PREZZI , VISTO SU SCALA MONDIALE , POSSA RITENERSI RISPECCHIARE LA TENDENZA GENERALE DEI PREZZI SUL MERCATO COMUNE , L ' ESAME DEI GRAFICI METTE TUTTAVIA IN LUCE CHE , IN AMPIA MISURA , I PREZZI DEI VARI GRUPPI DI VITAMINE SONO SCESI NOTEVOLMENTE , FINCHE LA PRODUZIONE PROGREDIVA SOLO LENTAMENTE , E CHE QUESTO CALO E MOLTO DIMINUITO E GLI E ANZI SUBENTRATA UNA GRANDE STABILITA A DECORRERE DAL MOMENTO IN CUI , PER CIASCUN GRUPPO DI VITAMINE , LA PRODUZIONE HA REGISTRATO UN FORTE AUMENTO E CIOE : DAL 1964 PER LE VITAMINE A ; 1956 PER B2 ; 1966 PER B6 ; 1958 PER C ; 1960 PER B3 ; 1965 PER E , MENTRE PER LE VITAMINE H ( BIOTINA ) LA CURVA DEI PREZZI , STABILE FINO AL 1970 , DIMINUISCE LEGGERMENTE DA QUESTO MOMENTO , IN COINCIDENZA CON L ' AUMENTO DELLA PRODUZIONE ;

QUESTI DATI INDICANO CHE VI E CORRELAZIONE TRA I PREZZI , DA UNA PARTE , E IL VOLUME DELLA PRODUZIONE E I COSTI , DALL ' ALTRA , PIUTTOSTO CHE TRA I PREZZI E LA PRESSIONE DELLA CONCORRENZA .

73RISPONDENDO ALLE DONANDE FATTELE DALLA CORTE , LA ROCHE HA PRODOTTO VARIE TABELLE ( DOCUMENTO COMUNE , ALL . 4 , A-I ) CHE INDICANO LE VARIZIONI DEI PREZZI DELLA VITAMINA CHE LA ROCHE RITIENE LA PIU RAPPRESENTATIVA IN CIASCUN GRUPPO , TRA IL 1970 E IL 1976 , PER CIASCUNO STATO MEMBRO NONCHE I PREZZI MEDI , CALCOLATI IN BASE AI PREZZI SUI MERCATI NAZIONALI , PER IL COMPLESSO DELLA COMUNITA ;

74DETTE TABELLE RIVELANO EFFETTIVAMENTE OSCILLAZIONI DI PREZZO NON TRASCURABILI , SIA IN RIALZO SIA IN RIBASSO ;

TUTTAVIA DETTE OSCILLAZIONI DIFFERISCONO NOTEVOLMENTE PER LO STESSO PRODOTTO NELLO STESSO PERIODO NEI VARI STATI MEMBRI , IL CHE DIMOSTRA L ' ISOLAMENTO DEI MERCATI E POTREBBE FAR PENSARE CHE SI SEGUISSE UNA CORRISPONDENTE POLITICA DEI PREZZI ;

COLPISCE IL FATTO CHE , PER LA VITAMINA H ( BIOTINA ), PER LA QUALE LA ROCHE RICONOSCE DI AVER AVUTO UNA QUOTA DI MERCATO PARI AL 100 % NEL 1970 E AL 93 % NEL 1974 , VI SIANO STATE - COME RISULTA DALL ' ALL . 4 DEL DOCUMENTO STESO IN COMUNE - PURE NOTEVOLI DIMINUZIONI DI PREZZI I QUALI , ESPRESSI IN FRANCHI SVIZZERI E IN VALORI MEDI , PASSANO , PER L ' INTERO MERCATO COMUNE , DA 40,54 FR . SV . NEL 1970 A 30,72 FR . SV . NEL 1973 E A 29,85 FR . SV . NEL 1974 , RIDUZIONI CHE , PER UNA DITTA CHE DETIENE DAL 100 % AL 93 % DEL MERCATO , NON POSSONO ATTRIBUIRSI ALLA PRESSIONE CONCORRENZIALE , MA SONO PIUTTOSTO EFFETTO DI UNA POLITICA DI PREZZI SCIENTEMENTE E LIBERAMENTE PRESCELTA E CHE , COMUNQUE , NON CONTRADDICONO L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE ;

75QUESTO RILIEVO E AMPIAMENTE CONFERMATO DAI VARI DOCUMENTI INTERNI DI CUI SOPRA ;

PER QUEL CHE RIGUARDA IN PARTICOLARE LA VITAMINA H ( BIOTINA ), IL ' MANAGEMENT INFORMATION ' DELL ' 8 SETTEMBRE 1972 RIVELA CHE UN PRIMO CONCORRENTE - LA DITTA SUMITOMO - IL QUALE AVEVA INTRAPRESO LA PRODUZIONE DI BIOTINA ALLA FINE DEL 1971 , AVEVA PREFERITO VENDERE PARTE DELLA SUA PRODUZIONE ALLA ROCHE E SMALTIRE IL RESTO NEGLI STATI UNITI E CHE , IN PREVISIONE DELL ' AVVENTO DI UN ALTRO PRODUTTORE , NEL 1973 , LA ROCHE AVEVA DECISO DI PREMUNIRSI , ABBANDONANDO LA SUA ' INFLEXIBLE PRICE POLICY AT ONCE ' ;

E PRECISAMENTE NEL 1973 CHE SI REGISTRA UNA RIDUZIONE ELOQUENTE DEL PREZZO DELLA VITAMINA H .

76QUESTI ELEMENTI DIMOSTRANO COME , LUNGI DAL RISENTIRE LA PRESSIONE CONCORRENZIALE , LA ROCHE , GRAZIE ALLA SUA POSIZIONE , SIA IN GRADO DI ADOTTARE UNA POLITICA DI PREZZI DESTINATA A PREVENIRLA ;

INOLTRE , TRA LE ALTRE PRECAUZIONI DA ADOTTARE , LO STESSO MANAGEMENT INFORMATION RACCOMANDA DI STIPULARE CONTRATTI DI FEDELTA ;

77PER QUEL CHE RIGUARDA LE VITAMINE C , SETTORE IN CUI LA QUOTA DI MERCATO DELLA ROCHE TRA IL 1972 E IL 1974 PUO STIMARSI NEL 65 % CIRCA , IL MARKETING NEWS DEL 6 DICEMBRE 1971 DICHIARA CHE , DATA LA PENURIA DI QUESTO PRODOTTO , SI RACCOMANDA AI RAPPRESENTANTI E ALLE FILIALI DELLA ROCHE , IN CONSIDERAZIONE DELLA POLITICA DI MERCATO A LUNGA SCADENZA , ' TO GIVE PREFERENCE TO THE FOOD INDUSTRY , BOTH IN RESPECT OF SUPPLIES AND PRICE ADVANTAGES ' RISPETTO ALL ' INDUSTRIA FARMACEUTICA , CHE DOVRA RIFORNIRSI PARZIALMENTE PRESSO I BROKERS ;

78E VERO CHE CIFRE E DOCUMENTI PRODOTTI METTONO IN LUCE VARIAZIONI DI PREZZO , TALVOLTA NON TRASCURABILI , REGISTRATE SUI MERCATI DELLE VARIE VITAMINE ; TUTTAVIA QUESTE VARIAZIONI APPAIONO IN ALCUNI CASI SENZA RAPPORTO CON L ' ESISTENZA DI UNA CONCORRENZA , MENTRE IN ALTRI CASI E PER LO PIU LA ROCHE CHE - QUANTO MENO - SVOLGE LA FUNZIONE DI PRICE LEADER ;

IL COMPLESSO DEI DOCUMENTI PRODOTTI RIVELA INOLTRE L ' ESISTENZA DI UN ' ORGANIZZAZIONE COMMERCIALE E DI MARKETING DI PRIM ' ORDINE , IN GRADO NON SOLO DI SONDARE SISTEMATICAMENTE I MERCATI , BENSI ANCHE DI CAPTARE IN ANTICIPO QUALSIASI VELLEITA DI EVENTUALI CONCORRENTI DI ENTRARE NEL MERCATO DELL ' UNO O DELL ' ALTRO PRODOTTO , NONCHE IN GRADO NON SOLO DI REAGIRE PRONTAMENTE , MA ANCHE DI PREVENIRE DETTI TENTATIVI CON ADEGUATE INIZIATIVE ;

DAL COMPLESSO DELLE CONSIDERAZIONI SUESPOSTE SI ARGUISCE CHE LE VARIAZIONI DI PREZZO ADDOTTE E REALMENTE ACCERTATE NON DIMOSTRANO L ' ESISTENZA DI UNA PRESSIONE CONCORRENZIALE TALE DA COMPROMETTERE IL RILEVANTE GRADO DI INDIPENDENZA DI CUI GODEVA LA ROCHE NELLA SUA POLITICA DI MERCATO E NON SONO IDONEE AD INFICIARE GLI ACCERTAMENTI DELL ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE SCATURENTI , PER CIASCUN GRUPPO DI VITAMINE , DALLA CONCOMITANZA DELLE QUOTE DI MERCATO E DEGLI ALTRI INDIZI ;

79E DUNQUE FONDATO L ' ACCERTAMENTO DELL ' ESISTENZA DI SIFFATTA POSIZIONE NELLA DECISIONE IMPUGNATA , PER QUEL CHE RIGUARDA I MERCATI DELLE VITAMINE A , B2 , B6 , C , E ED H ;

ERRONEO E INVECE LO STESSO ACCERTAMENTO PER IL MERCATO DELLE VITAMINE B3 .

II - SULLO SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE

SEZIONE 1 : CONSIDERAZIONI PRELIMINARI

80SECONDO LA DECISIONE IMPUGNATA , LA RICORRENTE HA SFRUTTATO ABUSIVAMENTE LA SUA POSIZIONE DOMINANTE STIPULANDO , CON 22 ACQUIRENTI IMPORTANTI DI VITAMINE , CONTRATTI DI VENDITA - CIRCA 30 ( ALCUNI DEI QUALI PERALTRO COSTITUIVANO SEMPLICEMENTE UNA PROROGA , CON O SENZA MODIFICHE , DI CONTRATTI PRECEDENTI ) - CON I QUALI DETTI ACQUIRENTI S ' IMPEGNAVANO A RIFORNIRSI ESCLUSIVAMENTE PRESSO LA ROCHE PER LA TOTALITA O PER UNA PARTE ESSENZIALE DEL LORO FABBISOGNO DI VITAMINE O DI DETERMINATE VITAMINE ESPRESSAMENTE INDICATE , O CHE LI STIMOLAVANO CON LA PROMESSA DI SCONTI , CHE LA COMMISSIONE DEFINISCE SCONTI DI FEDELTA , A SEGUIRE QUESTA LINEA ;

SECONDO LA COMMISSIONE ( DECISIONE IMPUGNATA NN . 22-24 ), I CONTRATTI D ' ESCLUSIVA O GLI SCONTI DI FEDELTA LITIGIOSI COSTITUISCONO SFRUTTAMENTO ABUSIVO AI SENSI DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO , IN PRIMO LUOGO , IN QUANTO FALSANO LA CONCORRENZA TRA PRODUTTORI , PRIVANDO I CLIENTI DELL ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE DI QUALSIASI POSSIBILITA DI SCELTA PER QUEL CHE RIGUARDA LE LORO FONTI DI APPROVVIGIONAMENTO E , IN SECONDO LUOGO , IN QUANTO HANNO L ' EFFETTO DI APPLICARE , NEI CONFRONTI DELLE CONTROPARTI CONTRATTUALI , CONDIZIONI DIVERSE PER PRESTAZIONI EQUIVALENTI , PENALIZZANDOLE QUINDI SOTTO IL PROFILO CONCORRENZIALE , IN QUANTO LA ROCHE PRATICA A DUE ACQUIRENTI DUE PREZZI DIVERSI PER L ' IDENTICA QUANTITA DELLO STESSO PRODOTTO A SECONDA CHE ESSI ACCONDISCENDANO O NO A RINUNCIARE A RIFORNIRSI PRESSO I CONCORRENTI .

81I CONTRATTI DI CUI TRATTASI RIGUARDANO VENDITE DI VITAMINE DI UNO O PIU GRUPPI PER I QUALI E STATA ACCERTATA L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE , AD ACQUIRENTI CHE , NEL MERCATO COMUNE , HANNO AZIENDE CUI DETTE VITAMINE SONO DESTINATE , IN TUTTO O IN PARTE ;

QUESTI CONTRATTI POSSONO VENIR CLASSIFICATI COME SEGUE E IN PROSIEGUO SARANNO DESIGNATI CON IL NOME DELL ' ACQUIRENTE :

1 . AFICO/NESTLE : UN CONTRATTO ANNUALE DAL 1* GENNAIO 1968 , TACITAMENTE PROROGABILE ;

2 . AMERICAN CYANAMID : UN CONTRATTO ANNUALE DAL 1* GENNAIO 1971 , TACITAMENTE PROROGABILE ;

3 . ANIMEDICA : DUE CONTRATTI , UNO MULTINAZIONALE , DEL 12 GENNAIO 1973 , L ' ALTRO RIGUARDANTE LE FORNITURE NELLA REPUBBLICA FEDERALE DI GERMANIA , DEL 9 MAGGIO 1972 , ENTRAMBI ANNUALI E TACITAMENTE PROROGABILI ;

4 . BEECHAM : TRE ACCORDI SUCCESSIVI DEL 1* APRILE 1972 , 1* APRILE 1973 E 31 DICEMBRE 1973 , RELATIVI AI PERIODI 1 . 4 . 72-31 . 3 . 73 , 1 . 4 . 73-31 . 12 . 73 E ALL ' ANNO 1974 , RISPETTIVAMENTE ;

5 . CAPSUGEL/PARKE DAVIS : UN CONTRATTO DEL 22 MARZO 1967 , DECORRENTE DAL 15 MARZO 1967 ;

6 . DAWE ' S : UN CONTRATTO DECORRENTE DAL 1* AGOSTO 1971 , SENZA SPECIFICAZIONE DI DURATA ;

7 . GUYOMARC ' H : UN CONTRATTO ANNUALE DECORRENTE DAL 1* MAGGIO 1972 , TACITAMENTE PROROGABILE ;

8 . ISAAC SPENCER : DUE CONTRATTI , IL PRIMO PER IL PERIODO 1* LUGLIO-31 DICEMBRE 1973 , IL SECONDO PER IL 1974 ;

9 . MERCK : TRE CONTRATTI , IL PRIMO DEL 3 MARZO 1972 , RELATIVO ALLE VITAMINE A , STIPULATO PER 5 ANNI E PROROGABILE TACITAMENTE CON SCADENZE BIENNALI ; IL SECONDO , DEL 3 MARZO 1972 , RIGUARDANTE LE VITAMINE E E CONTENENTE UNA CLAUSOLA QUASI IDENTICA AL PRECEDENTE QUANTO ALLA DURATA ; IL TERZO , DEL 5 LUGLIO 1971 , RELATIVO ALLA VITAMINA B6 , CON SCADENZA IL 31 DICEMBRE 1976 , PROROGABILE TACITAMENTE CON SCADENZE BIENNALI ;

10 . NITROVIT/IMPERIAL FOODS : DUE CONTRATTI , UNO DEL 22 DICEMBRE 1972 , L ' ALTRO DELL ' 11 GENNAIO 1974 , ENTRAMBI CON VALIDITA ANNUALE ;

11 . ORGANON : UN CONTRATTO DEL 15 APRILE 1970 , MODIFICATO IL 10 OTTOBRE 1974 , CON SCADENZA ANNUALE , TACITAMENTE PROROGABILE ;

12 . PAULS AND WHITES : TRE CONTRATTI DEL 2 MARZO 1972 , DEL 16 LUGLIO 1973 E DEL 22 GENNAIO 1974 , RELATIVI AI PERIODI 1 . 4 . 72-31 . 3 . 73 , 1 . 4 . 73-31 . 12 . 73 E AL 1974 , RISPETTIVAMENTE ;

13 . PROTECTOR : UN CONTRATTO A DECORRERE DAL 1* LUGLIO 1968 , PROROGATO DI FATTO DI ANNO IN ANNO , IN OGNI CASO A TUTTO IL 1972 ;

14 . PROVIMI : UN CONTRATTO DEL 30 SETTEMBRE 1972 , DI DURATA NON CONVENUTA , MODIFICATO IL 27 NOVEMBRE 1974 ;

15 . RADAR : UN CONTRATTO DEL 23 FEBBRAIO 1971 , RELATIVO AL 1971 E FACENTE RICHIAMO AD UN ACCORDO ANALOGO STIPULATO NEL 1970 ;

16 . RALSTON PURINA : UN CONTRATTO DEL 19 GENNAIO 1970 , RELATIVO AL 1970 , PROROGATO QUANTO MENO FINO AL 1974 ;

17 . RAMIKAL : UN CONTRATTO DEL 22 AGOSTO 1972 , DECORRENTE DAL 1* GENNAIO 1972 , A TEMPO INDETERMINATO , CHE SOSTITUIVA UN CONTRATTO DEL 1964 ;

18 . SANDOZ : UN CONTRATTO DECORRENTE DAL 1965 , PER UN ANNO CIVILE , PROROGABILE TACITAMENTE OGNI ANNO ;

19 . TROUW : UN CONTRATTO DAL 1* LUGLIO 1971 , DECORRENTE DAL 1* GENNAIO DELLO STESSO ANNO , MODIFICATO IL 27 NOVEMBRE 1972 ;

20 . UNILEVER : TRE CONTRATTI DEL 9 GENNAIO 1974 , I DUE PRIMI RELATIVI ALLE FORNITURE NEL REGNO UNITO , IL PRIMO DI VITAMINE A , TIPO B ), ED IL SECONDO DELLE ALTRE VITAMINE A , MENTRE IL TERZO RIGUARDA FORNITURE DI VITAMINE A SUL CONTINENTE ; TUTTI I TRE CONTRATTI RIGUARDANO GLI ANNI 1974 E 1975 ;

21 . UPJOHN : UN CONTRATTO DECORRENTE DAL 1* NOVEMBRE 1967 , SENZA SPECIFICAZIONI CIRCA LA DURATA ;

22 . WYETH : UN CONTRATTO DECORRENTE DAL 1* GENNAIO 1964 , SENZA SPECIFICAZIONI CIRCA LA DURATA .

SEZIONE 2 : ESAME DEI CONTRATTI LITIGIOSI

82DETTI CONTRATTI , PUR SE REDATTI IN DATE DIVERSE E IN TERMINI NON SEMPRE IDENTICI , PER QUEL CHE RIGUARDA LA PORTATA DELL ' IMPEGNO D ' APPROVVIGIONAMENTO ACCETTATO DALL ' ACQUIRENTE , POSSONO DIVIDERSI IN TRE CATEGORIE ;

83UN CERTO NUMERO DI CONTRATTI IMPLICAVA PER L ' ACQUIRENTE L ' IMPEGNO FORMALE A RIFORNIRSI ESCLUSIVAMENTE PRESSO LA ROCHE :

PER LA CONTINUAZIONE DEI MOTIVI VEDI SOTTO NUMERO : 676J0085.1A ) PER LA TOTALITA O PER LA QUASI-TOTALITA DEL SUO FABBISOGNO DI VITAMINE NON CONFEZIONATE FABBRICATE DALLA ROCHE : AFICO/NESTLE , DAWE ' S , ORGANON , PROVIMI ( SALVO IL 10 % COME ELEMENTO DI RAFFRONTO ), RALSTON PURINA , UPJOHN ( TUTTE LE VITAMINE , SALVO QUATTRO SPECIALITA DELLA VITAMINA A , DESTINATE ALL ' ALIMENTAZIONE ANIMALE , PER LE QUALI LA ROCHE HA CONCESSO ALLA UPJOHN UNA LICENZA DEL SUO MARCHIO INJACOM );

B ) PER LA TOTALITA DEL SUO FABBISOGNO DI ALCUNE VITAMINE ESPRESSAMENTE DESIGNATE : MERCK ( VITAMINE A , B6 , OLTRE ALLE 200 TONNELLATE ANNUALMENTE PRODOTTE DALLA STESSA MERCK , E VITAMINE E );

C ) PER UNA PERCENTUALE , INDICATA NEL CONTRATTO , DEL SUO FABBISOGNO TOTALE ( AMERICAN CYANAMID , ANIMEDICA GERMANIA E ANIMEDICA INTERNATIONAL : 80 % ) O DEL SUO FABBISOGNO PER ALCUNE VITAMINE DESIGNATE ( GUYOMARC ' H : 75 % DEL FABBISOGNO DI VITAMINE A , B , C , E );

D ) OPPURE , INFINE , PER LA ' MAGGIOR PARTE ' ( MAJOR PART , UBERWIEGENDER TEIL ) DEL SUO FABBISOGNO DI VITAMINE O DI DETERMINATE VITAMINE ( BEECHAM , ISAAC SPENCER , NITROVIT , PAULS AND WHITES , RAMIKAL , TROUW );

84ALCUNI CONTRATTI IMPLICAVANO PER L ' ACQUIRENTE L ' IMPEGNO DI ' GIVE PREFERENCE TO ROCHE ' ( WYETH ), O DI DICHIARARE LA SUA INTENZIONE DI APPROVVIGIONARSI ESCLUSIVAMENTE PRESSO ROCHE ( CAPSUGEL/PARKE DAVIS ) O DI RACCOMANDARE ALLE SUE AFFILIATE DI SEGUIRE LA STESSA LINEA ( SANDOZ ), PER IL COMPLESSO DEL FABBISOGNO DI VITAMINE , O PER ALCUNE VITAMINE DETERMINATE ( CAPSUGEL/PARKE DAVIS : A , B1 , B2 , B6 , C , E , H ), OPPURE ANCORA PER UNA DETERMINATA PERCENTUALE DEL FABBISOGNO TOTALE ( PROTECTOR : 80 % );

85INFINE , I CONTRATTI STIPULATI RISPETTIVAMENTE CON LA MERCK E L ' UNILEVER POSSEDEVANO CARATTERISTICHE CHE RENDONO OPPORTUNO L ' ESAME SEPARATO DEGLI IMPEGNI CHE ESSI IMPLICAVANO .

86LA MAGGIOR PARTE DEI CONTRATTI ERANO STIPULATI PER UNA DURATA INDETERMINATA , O PER CONVENZIONE ESPRESSA O MEDIANTE LA CLAUSOLA DELLA PROROGA TACITA , QUINDI E CHIARO CHE CON ESSI SI INTENDEVANO STABILIRE RELAZIONI PLURIENNALI ;

LA GRANDE MAGGIORANZA DEI CONTRATTI E STATA STIPULATA CON DECORRENZA DAL 1970 , ED ERA IN VIGORE PER UNA PARTE O PER TUTTO IL PERIODO 1970-74 .

87TUTTI I CONTRATTI DI CUI SOPRA , SALVO QUELLI CONCLUSI CON L ' UNILEVER , CONTEMPLAVANO LA CONCESSIONE , CON NOMI DIVERSI , DI RIDUZIONI O SCONTI CALCOLATI SUL TOTALE DEGLI ACQUISTI DI VITAMINE - INDIPENDENTEMENTE DAL GRUPPO IN CUI RIENTRAVANO - DURANTE UN PERIODO DETERMINATO , PER LO PIU ANNUALE O SEMESTRALE ;

I CONTRATTI BEECHAM , ISAAC SPENCER , NITROVIT , PAULS AND WHITES , SANDOZ E WYETH AVEVANO LA CARATTERISTICA CHE LA PERCENTUALE DEGLI SCONTI CONTEMPLATI NON ERA FISSA , MA AUMENTAVA - IN GENERALE DALL ' 1 % AL 3 % - A SECONDA DEGLI ACQUISTI ANNUI ;

I CONTRATTI , ECCETTUATI ANIMEDICA INTERNATIONAL , GUYOMARC ' H , MERCK B6 , PROTECTOR E UPJOHN , CONTENEVANO UNA CLAUSOLA , COSIDDETTA ' INGLESE ' , IN BASE ALLA QUALE I CLIENTI POTEVANO FAR VALERE - NEI MODI CHE VEDREMO - DI FRONTE ALLA ROCHE OFFERTE PIU VANTAGGIOSE RICEVUTE DALLA CONCORRENZA , IL CHE FACEVA SI CHE , SE LA ROCHE NON ALLINEAVA I SUOI PREZZI , IL CLIENTE ERA SVINCOLATO , IN QUELLA DETERMINATA TRATTATIVA , DALL ' OBBLIGO DI APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO OPPURE , SE QUESTO IMPEGNO FORMALE NON ERA STIPULATO , POTEVA ACQUISTARE DAL CONCORRENTE IN QUESTIONE SENZA PER QUESTO PERDERE , NE NELL ' UNO NE NELL ' ALTRO CASO , IL VANTAGGIO DELLO SCONTO DI CUI SI E DETTO , NE PER GLI ACQUISTI PASSATI NE PER QUELLI FUTURI ;

88E SOTTO IL PROFILO DI QUESTE CARATTERISTICHE CHE SI DEVE STABILIRE SE I CONTRATTI LITIGIOSI COSTITUISCANO SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE DA PARTE DELLA ROCHE .

SEZIONE 3 : DEFINIZIONE , ALLA LUCE DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO , DEGLI IMPEGNI D ' APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO E DEI SISTEMI DI SCONTI

89PER UN ' IMPRESA CHE SI TROVA IN POSIZIONE DOMINANTE SU UN MERCATO , IL FATTO DI VINCOLARE - SIA PURE A LORO RICHIESTA - GLI ACQUIRENTI CON L ' OBBLIGO O LA PROMESSA DI RIFORNIRSI PER TUTTO O GRAN PARTE DEL LORO FABBISOGNO ESCLUSIVAMENTE PRESSO L ' IMPRESA IN QUESTIONE , COSTITUISCE SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE AI SENSI DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO , TANTO SE L ' OBBLIGO IN QUESTIONE E IMPOSTO SIC ET SIMPLICITER , QUANTO SE HA COME CONTROPARTITA LA CONCESSIONE DI SCONTI ;

LO STESSO DICASI SE DETTA IMPRESA , SENZA VINCOLARE GLI ACQUIRENTI CON UN OBBLIGO FORMALE , APPLICA , O IN FORZA DI ACCORDI STIPULATI CON GLI ACQUIRENTI , O UNILATERALMENTE , UN SISTEMA DI SCONTI DI FEDELTA , CIOE RIDUZIONI SUBORDINATE ALLA CONDIZIONE CHE IL CLIENTE - INDIPENDENTEMENTE DAL VOLUME DEGLI ACQUISTI , RILEVANTE O TRASCURABILE - SI RIFORNISCA ESCLUSIVAMENTE PER LA TOTALITA O PER UNA PARTE CONSIDEREVOLE DEL SUO FABBISOGNO PRESSO L ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE ;

90IN EFFETTI , GLI IMPEGNI D ' APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO DI QUESTO TIPO , CON O SENZA CONTROPARTITA DI SCONTI O CONCESSIONI DI PREMI DI FEDELTA ONDE STIMOLARE L ' ACQUIRENTE AD ACQUISTARE UNICAMENTE PRESSO L ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE , SONO INCOMPATIBILI CON LO SCOPO CHE LA CONCORRENZA NON SIA FALSATA NEL MERCATO COMUNE , IN QUANTO NON SI FONDANO - SALVO CIRCOSTANZE ECCEZIONALI , CHE RENDANO EVENTUALMENTE AMMISSIBILE UN ACCORDO TRA IMPRESE NELL ' AMBITO DELL ' ART . 85 ED IN PARTICOLARE DEL N . 3 DI QUESTO - SU UNA PRESTAZIONE ECONOMICA CHE GIUSTIFICHI QUESTO ONERE O QUESTO VANTAGGIO , BENSI MIRANO A TOGLIERE ALL ' ACQUIRENTE , O A RIDURRE NEI SUOI RIGUARDI , LA POSSIBILITA DI SCELTA PER QUEL CHE CONCERNE LE SUE FONTI DI APPROVVIGIONAMENTO ED A PRECLUDERE L ' ACCESSO AL MERCATO AGLI ALTRI PRODUTTORI ;

CONTRARIAMENTE AGLI SCONTI QUANTITATIVI , CHE DIPENDONO SOLO DAL VOLUME DEGLI ACQUISTI , IL PREMIO DI FEDELTA MIRA AD IMPEDIRE , MEDIANTE LA CONCESSIONE DI UN VANTAGGIO FINANZIARIO , CHE I CLIENTI SI RIFORNISCANO PRESSO PRODUTTORI CONCORRENTI ;

I PREMI DI FEDELTA , INOLTRE , FANNO SI CHE VENGANO APPLICATE ALLE CONTROPARTI CONTRATTUALI CONDIZIONI DIVERSE PER PRESTAZIONI EQUIVALENTI , IN QUANTO DUE ACQUIRENTI DELLE STESSE QUANTITA DEL MEDESIMO PRODOTTO PAGANO PREZZI DIVERSI A SECONDA CHE SI RIFORNISCANO ESCLUSIVAMENTE PRESSO L ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE O CHE DIVERSIFICHINO LE LORO FONTI DI APPROVVIGIONAMENTO ;

INFINE , SIMILE CONDOTTA , TENUTA DA UN ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE , E SPECIE IN UN MERCATO IN ESPANSIONE , MIRA A RAFFORZARE DETTA POSIZIONE MEDIANTE UNA CONCORRENZA NON FONDATA SULLE PRESTAZIONI E - DUNQUE - FALSATA .

NON E POSSIBILE CONDIVIDERE L ' INTERPRETAZIONE SUGGERITA DALLA RICORRENTE ONDE SOTTRARSI ALLA CENSURA DI SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE , SECONDO CUI LO SFRUTTAMENTO ABUSIVO IMPLICA CHE L ' IMPIEGO DELLA POTENZA ECONOMICA CONFERITA DALLA POSIZIONE DOMINANTE SIA IL MEZZO CON CUI SI ESERCITA L ' ABUSO ;

LA NOZIONE DI SFRUTTAMENTO ABUSIVO E UNA NOZIONE OGGETTIVA , CHE RIGUARDA IL COMPORTAMENTO DELL ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE ATTO AD INFLUIRE SULLA STRUTTURA DI UN MERCATO IN CUI , PROPRIO PER IL FATTO CHE VI OPERA DETTA IMPRESA , IL GRADO DI CONCORRENZA E GIA SMINUITO E CHE HA COME EFFETTO DI OSTACOLARE , RICORRENDO A MEZZI DIVERSI DA QUELLI SU CUI SI IMPERNIA LA CONCORRENZA NORMALE TRA PRODOTTI O SERVIZI , FONDATA SULLE PRESTAZIONI DEGLI OPERATORI ECONOMICI , LA CONSERVAZIONE DEL GRADO DI CONCORRENZA ANCORA ESISTENTE SUL MERCATO O LO SVILUPPO DI DETTA CONCORRENZA .

SEZIONE 4 : NATURA DEGLI SCONTI LITIGIOSI

92LA RICORRENTE SOSTIENE TUTTAVIA CHE GLI SCONTI PATTUITI NON SONO SCONTI DI FEDELTA , MA DI QUANTITA O CHE ESSI CORRISPONDONO AD UNA PRESTAZIONE ECONOMICA DEL CLIENTE CHE GIUSTIFICA UNA CONTROPARTITA DI QUESTO GENERE .

93NELL ' ESAMINARE QUESTO MEZZO SI DEVE DISTINGUERE TRA CONTRATTI CHE CONTEMPLANO SCONTI AD ALIQUOTA FISSA E CONTRATTI CHE CONTEMPLANO SCONTI AD ALIQUOTA PROGRESSIVA .

A ) CONTRATTI CON SCONTI AD ALIQUOTA FISSA

94IN PRIMO LUOGO , NON SI PUO ACCOGLIERE LA TESI DELLA RICORRENTE PER I CONTRATTI CHE CONTEMPLANO SCONTI AD ALIQUOTA FISSA ;

95INFATTI - SENZA DIMENTICARE CHE , IN CASO DI ESCLUSIVA FORMALMENTE ACCETTATA , LA CONCESSIONE DELLO SCONTO E IN DEFINITIVA IRRILEVANTE - NESSUNO DEI CONTRATTI IN QUESTIONE CONTIENE IMPEGNI RELATIVI A QUANTITATIVI DEFINITI , FOSSE PURE A TITOLO DI PREVISIONE , NE IMPEGNI CONNESSI AL VOLUME DEGLI ACQUISTI , BENSI TUTTI FANNO MENZIONE DEL ' FABBISOGNO ' O DI UNA PARTE DI ESSO ;

D ' ALTRO CANTO , NELLA MAGGIOR PARTE DEI CASI , LE PARTI STESSE HANNO QUALIFICATO LA CLAUSOLA COME PREMIO DI FEDELTA ( AMERICAN CYANAMID , ORGANON , PROVIMI , RALSTON PURINA , TROUW ) O HANNO USATO FORMULE CHE SOTTOLINEANO FORTEMENTE IL NESSO TRA ESCLUSIVA E SCONTO ;

96NEL CONTRATTO DAWE ' S SI CONVIENE CHE LO SCONTO E CONCESSO COME CONTROPARTITA ( IN RETURN ) DELL ' ACCETTAZIONE DELL ' ESCLUSIVA ; NEL CONTRATTO RAMIKAL SI MENZIONA UNO ' SCONTO RISERVATO ' ( VERTRAULICHER JAHRESBONUS ) CHE ' COSTITUISCE UN VERO PREMIO SUGLI ACQUISTI DA VOI EFFETTUATI PRESSO LA ROCHE ' ( EINE ECHTE VERGUTUNG AUF IHRE BEZUGE VON ROCHE ), INDIPENDENTEMENTE DAGLI SCONTI DI QUANTITA , CHE RIMANGONO IMPREGIUDICATI ;

INDUBBIAMENTE IN QUATTRO CONTRATTI , CIOE QUELLI AFICO-NESTLE , CAPSUGEL/PARKE DAVIS , PROVIMI ( DAL 1974 ) E UPJOHN , LO SCONTO SUL COMPLESSO DEGLI ACQUISTI E CONCESSO , COME SPECIFICATO DAGLI STESSI CONTRATTI , PER IL FATTO CHE I CLIENTI GARANTISCONO ALLA ROCHE IL PAGAMENTO DELLE FATTURE RELATIVE AGLI ORDINI PASSATI DIRETTAMENTE DALLE AFFILIATE DEI CLIENTI STESSI ;

E TUTTAVIA DIFFICILE AMMETTERE CHE DEGLI SCONTI , CALCOLATI SOTTO OGNI ASPETTO SULLE STESSE BASI DI QUELLI CHE IN ALTRI CONTRATTI SI DEFINISCONO PREMI DI FEDELTA , POSSANO ESSERE LA CONTROPARTITA DELL ' IMPEGNO DI SOCIETA DI DIMENSIONI MONDIALI , QUALI NESTLE , PARKE DAVIS E UPJOHN , DI FORNIRE ALLA ROCHE GARANZIE SULLA SOLVIBILITA DELLE LORO AFFILIATE ;

NON E NEMMENO POSSIBILE ACCOGLIERE L ' ARGOMENTO DELLA ROCHE SECONDO CUI SI TRATTA , QUANTO MENO PER ALCUNE VITAMINE COME LA BIOTINA ( VITAMINA H ), DI SCONTI DI LANCIO , GIACCHE I CONTRATTI NE FANNO , NE CONSENTONO DI FARE , ALCUNA DISTINZIONE , IN BASE ALLA LORO FUNZIONE , TRA I VARI SCONTI , CALCOLATI IN MODO GLOBALE ED UNIFORME , PER CIASCUN CLIENTE , PER IL SUO FABBISOGNO TOTALE O PER UNA PARTE NOTEVOLE DELLO STESSO .

B ) CONTRATTI CON SCONTO AD ALIQUOTA PROGRESSIVA

97UN CERTO NUMERO DI CONTRATTI LITIGIOSI , CIOE BEECHAM ( 1972 , 1973 , 1974 ), ISAAC SPENCER ( 1973 , 1974 ), NITROVIT ( 1973 , 1974 ), PAULS AND WHITES ( 1972 , 1973 , 1974 ), IMPLICANO , IN PRIMO LUOGO , UN IMPEGNO RIGUARDANTE ' LA MAGGIOR PARTE ' DEL FABBISOGNO DELL ' ACQUIRENTE E , IN SECONDO LUOGO , UNA CLAUSOLA CHE STABILISCE UNO SCONTO A PERCENTUALE CRESCENTE - DI REGOLA DALL ' 1 AL 2 % E POI AL 3 % - A SECONDA CHE IL CLIENTE , NEL CORSO DELL ' ANNO , SI RIFORNISCA IN PROPORZIONE MAGGIORE O MINORE RISPETTO ALLE PREVISIONI , MENTRE I CONTRATTI CONTENGONO IN OGNI CASO UNA STIMA IN VALORE ( LST ) DEL FABBISOGNO TOTALE ED INOLTRE , IN DUE CASI ( PAULS AND WHITES 1972 , BEECHAM 1972 ) UNA STIMA IN QUANTITA PER OGNUNO DEI TIPI DI VITAMINE CONTEMPLATI DAL CONTRATTO ;

A MO ' D ' ESEMPIO , SI PUO CITARE IL CONTRATTO BEECHAM ( 1 . 4 . 72 - 31 . 3 . 73 ), NEL QUALE IL FABBISOGNO ANNUALE ERA STIMATO IN LST . 300 000 AL MASSIMO E SI PREVEDEVA UNO SCONTO DELL ' 1 % SE IL FATTURATO AVESSE RAGGIUNTO IL 60 % , CIOE 180 000 LST ., 1,5 % NEL CASO DEL 70 % , CIOE 210 000 LST . E 2 % PER L ' 80 % , CIOE 240 000 LST .;

LE FORMULE SONO ANALOGHE NEGLI ALTRI CONTRATTI , MENTRE LA STIMA DEI SINGOLI FABBISOGNI DIFFERISCE A SECONDA DEI CASI E DEGLI ANNI , EVIDENTEMENTE AL FINE DI ADEGUARLA ALLA CAPACITA DI ASSORBIMENTO DEL CLIENTE .

98E VERO CHE I CONTRATTI IN QUESTIONE CONTENGONO ELEMENTI CHE , A PRIMA VISTA , APPAIONO DI NATURA QUANTITATIVA PER QUEL CHE RIGUARDA IL LORO NESSO CON LA CONCESSIONE DI UNO SCONTO TOTALE ; CIONONDIMENO IL LORO ESAME RIVELA CHE , IN REALTA , ESSI COSTITUISCONO UNA FORMA PARTICOLARMENTE ELABORATA DI PREMIO DI FEDELTA ;

99ANZITUTTO SORPRENDE IL FATTO CHE QUESTA FORMA PARTICOLARE DI SCONTO SIA INSERITA PROPRIO NEI CONTRATTI IN CUI L ' IMPEGNO DI FORNITURA E STATO FORMULATO NEL MODO MENO VINCOLANTE , CIOE VERTA SU ' LA MAGGIOR PARTE DEL FABBISOGNO ' , LASCIANDO AL CLIENTE UN NOTEVOLE MARGINE DI LIBERTA ;

L ' INDETERMINATEZZA DELL ' IMPEGNO COSI FORMULATO E LARGAMENTE COMPENSATA DALLA STIMA DEL FABBISOGNO ANNUO E DAL FATTO CHE LO SCONTO AUMENTA IN FUNZIONE DELLA PERCENTUALE DI COPERTURA DI DETTO FABBISOGNO , POICHE QUESTA ALIQUOTA PROGRESSIVA COSTITUISCE CHIARAMENTE UNO STIMOLO NOTEVOLE A RIFORNIRSI QUANTO PIU POSSIBILE PRESSO LA ROCHE ;

100QUESTO METODO DI CALCOLO DELLO SCONTO DIFFERISCE DALLA CONCESSIONE DEGLI SCONTI DI QUANTITA , CONNESSI ESCLUSIVAMENTE AL VOLUME DEGLI ACQUISTI EFFETTUATI PRESSO IL PRODUTTORE , IN QUANTO GLI SCONTI LITIGIOSI NON DIPENDONO DA QUANTITATIVI FISSATI OBIETTIVAMENTE E VALIDI PER TUTTI GLI EVENTUALI ACQUIRENTI , BENSI DIPENDONO DA STIME FATTE , DI VOLTA IN VOLTA , PER CIASCUN CLIENTE IN FUNZIONE DELLA SUA PRESUNTA CAPACITA DI ASSORBIMENTO , CON LO SCOPO QUINDI NON GIA DI FORNIRE LA QUANTITA MASSIMA , MA DI COPRIRE IL MASSIMO DEL SUO FABBISOGNO ;

101ALTRETTANTO GIUSTIFICATA E PERCIO LA TESI DELLA COMMISSIONE SECONDO CUI DETTI CONTRATTI , IMPLICANTI PREMI DI FEDELTA , COSTITUIVANO SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE .

SEZIONE 5 : LA CLAUSOLA INGLESE

102TUTTI I CONTRATTI IN QUESTIONE , SALVO CINQUE ( ANIMEDICA INTERNATIONAL , GUYOMARC ' H , MERCK B6 , PROTECTOR E UPJOHN ) CONTENGONO UNA CLAUSOLA , LA COSIDDETTA CLAUSOLA INGLESE , IN BASE ALLA QUALE IL CLIENTE , SE RICEVE DALLA CONCORRENZA OFFERTE A PREZZI PIU VANTAGGIOSI DI QUELLI OTTENIBILI IN BASE AI CONTRATTI DI CUI SOPRA , PUO CHIEDERE ALLA ROCHE DI ALLINEARSI SU DETTE OFFERTE ; QUALORA LA ROCHE NON ACCONSENTA , IL CLIENTE HA FACOLTA , IN DEROGA AL SUO IMPEGNO DI APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO , DI ACQUISTARE DA DETTO FORNITORE SENZA TUTTAVIA PERDERE IL DIRITTO AL PREMIO DI FEDELTA PATTUITO NEI CONTRATTI PER LA MERCE GIA ACQUISTATA O DA ACQUISTARSI PRESSO LA ROCHE .

103SECONDO LA RICORRENTE , QUESTA CLAUSOLA ELIMINA L ' EFFETTO RESTRITTIVO DELLA CONCORRENZA , ESERCITATO DAGLI ACCORDI DI ESCLUSIVA E DAI PREMI DI FEDELTA ;

IN PARTICOLARE , PER I CONTRATTI CHE NON IMPLICANO L ' OBBLIGO ESPRESSO DI APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO , LA CLAUSOLA INGLESE ELIMINEREBBE ' L ' EFFETTO D ' ATTRAZIONE ' DEI PREMI DI CUI TRATTASI , POICHE IL CLIENTE NON VERREBBE A TROVARSI NELL ' ALTERNATIVA DI ACCETTARE LE OFFERTE DELLA ROCHE , CHE PER LUI SONO PIU ONEROSE , O PERDERE IL DIRITTO AL PREMIO DI FEDELTA PER TUTTI GLI ACQUISTI GIA EFFETTUATI PRESSO LA STESSA ROCHE .

104E INNEGABILE CHE QUESTA CLAUSOLA COSTITUISCE UN RIMEDIO PER ALCUNE DELLE CONSEGUENZE INIQUE CHE POTREBBERO AVERE PER GLI ACQUIRENTI GLI IMPEGNI DI APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO O LA STIPULAZIONE DI PREMI DI FEDELTA GLOBALI , CONVENUTI PER PERIODI PIUTTOSTO LUNGHI ;

SI DEVE PERO OSSERVARE CHE LA POSSIBILITA PER L ' ACQUIRENTE DI TRAR PARTITO DALLA CONCORRENZA E MENO GRANDE DI QUANTO NON PAIA A PRIMA VISTA ;

105IN EFFETTI LA CLAUSOLA , OLTRE A NON FIGURARE NEI CONTRATTI GUYOMARC ' H , MERCK B6 , ANIMEDICA INTERNATIONAL , PROTECTOR E UPJOHN , COMPORTA MODALITA CHE NE RESTRINGONO LA PORTATA E , DI FATTO , LASCIANO ALLA ROCHE UN AMPIO POTERE DISCREZIONALE PER QUEL CHE RIGUARDA LA POSSIBILITA PER IL CLIENTE DI AVVALERSENE ;

IN ALCUNI CONTRATTI , SI PRECISA CHE L ' OFFERTA DEVE PROVENIRE NON SOLO DA CONCORRENTI SERI , MA ANCHE DA DITTE IMPORTANTI DELLO STESSO LIVELLO DELLA ROCHE , O ANCHE CHE LE OFFERTE DEVONO ESSERE PARAGONABILI NON SOLO PER QUEL CHE RIGUARDA LA QUALITA DEL PRODOTTO , MA ANCHE PER QUEL CHE RIGUARDA LA CONTINUITA DELL ' OFFERTA , IL CHE , ESCLUDENDO LE FORNITURE PIU VANTAGGIOSE MA OCCASIONALI , RINFORZA L ' ESCLUSIVA ;

IN ALTRI CONTRATTI SI SPECIFICA CHE L ' OFFERTA DEVE PROVENIRE DA PRODUTTORI , NON GIA DA BROKERS O AGENTI COMMERCIALI , IL CHE HA L ' EFFETTO DI ELIMINARE CONCORRENTI EXTRAEUROPEI CHE OPERANO SUL MERCATO EUROPEO MEDIANTE IMPRESE COMMERCIALI , COME E EMERSO DALL ' ESAME DELLE QUOTE DI MERCATO CHE LE PARTI HANNO EFFETTUATO IN CONTRADDITTORIO , A RICHIESTA DELLA CORTE ;

IN VARI CONTRATTI , LA CLAUSOLA INGLESE E DIRETTAMENTE CONNESSA ALLA PROMESSA DELLA ROCHE DI GARANTIRE I MIGLIORI PREZZI ' SUL MERCATO LOCALE ' ED ESSA HA VALORE SOLO ENTRO QUESTI LIMITI , IL CHE NON SOLO NE RESTRINGE LA PORTATA , MA PROVOCA UN ISOLAMENTO DEI MERCATI , INCOMPATIBILE CON IL MERCATO COMUNE .

106INOLTRE , LA CLAUSOLA INGLESE NON ELIMINA LA DISCRIMINAZIONE , RISULTANTE DAI PREMI DI FEDELTA , TRA ACQUIRENTI CHE SI TROVANO IN CONDIZIONI IDENTICHE , A SECONDA CHE SI RISERVINO O NO LA LIBERTA DI APPROVVIGIONAMENTO .

107SOPRATTUTTO SI DEVE OSSERVARE CHE , NEMMENO NELLE CIRCOSTANZE PIU FAVOREVOLI LA CLAUSOLA INGLESE COSTITUISCE UN EFFICACE RIMEDIO PER LA DISTORSIONE DELLA CONCORRENZA PROVOCATA DALLE CLAUSOLE DI APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO E DAI PREMI DI FEDELTA IN UN MERCATO SUL QUALE OPERA UN ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE , MERCATO CHE , DI CONSEGUENZA , HA GIA UNA STRUTTURA CONCORRENZIALE INDEBOLITA ;

IN REALTA , OBBLIGANDO I CLIENTI A COMUNICARLE LE OFFERTE PIU VANTAGGIOSE FATTE DALLA CONCORRENZA , CORREDANDOLE DEI PARTICOLARI INDICATI SOPRA - SICCHE LA ROCHE NON HA DIFFICOLTA AD INDIVIDUARNE LA PROVENIENZA - LA CLAUSOLA INGLESE , PER LA SUA STESSA NATURA , FORNISCE ALLA RICORRENTE ELEMENTI D ' INFORMAZIONE SULLA SITUAZIONE DEL MERCATO , NONCHE SULLE POSSIBILITA ED INIZIATIVE DEI SUOI CONCORRENTI , ELEMENTI PARTICOLARMENTE PREZIOSI PER LA DETERMINAZIONE DELLA SUA POLITICA DI MERCATO ;

IL FATTO CHE UN ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE ESIGA OD OTTENGA PER CONTRATTO DAI SUOI CLIENTI L ' IMPEGNO A RENDERLE NOTE LE OFFERTE DELLA CONCORRENZA , MENTRE GLI STESSI CLIENTI POSSONO AVERE UN EVIDENTE INTERESSE COMMERCIALE A NON COMUNICARLE , E ATTO AD AGGRAVARE IL CARATTERE ABUSIVO DELLO SFRUTTAMENTO DELLA POSIZIONE DOMINANTE ;

INFINE , CON IL SISTEMA DELLA CLAUSOLA INGLESE , SPETTA ALLA ROCHE STESSA DECIDERE SE , ALLINEANDO O NO I PROPRI PREZZI , DARE ADITO AL GIOCO DELLA CONCORRENZA ;

108ESSA PUO COSI DIVERSIFICARE , GRAZIE AGLI ELEMENTI D ' INFORMAZIONE FORNITILE DAI CLIENTI , LA PROPRIA POLITICA DI MERCATO NEI LORO CONFRONTI E NEI CONFRONTI DEI SUOI CONCORRENTI ;

DA TUTTI QUESTI ELEMENTI SI DESUME CHE LA COMMISSIONE HA INTERPRETATO ED APPLICATO CORRETTAMENTE L ' ART . 86 DEL TRATTATO QUANDO HA RITENUTO CHE LA CLAUSOLA INGLESE INCLUSA NEI CONTRATTI LITIGIOSI NON FOSSE ATTA A TOGLIERE LORO IL CARATTERE DI SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE .

SEZIONE 6 : APPLICAZIONE DEI CRITERI SUESPOSTI AI CONTRATTI LITIGIOSI ( ESCLUSI UNILEVER E MERCK )

109I CONTRATTI CHE STIPULANO UN OBBLIGO ESPRESSO DI ESCLUSIVA PER LA TOTALITA ( AFICO , DAWE ' S , ORGANON , PROVIMI , RALSTON PURINA , UPJOHN ) O PER UNA PERCENTUALE MOLTO ALTA ( ANIMEDICA GERMANIA , ANIMEDICA INTERNATIONAL , AMERICAN CYANAMID , GUYOMARC ' H ) DEL FABBISOGNO COMPLESSIVO DEGLI ACQUIRENTI DI VITAMINE O DI ALCUNI GRUPPI ESPRESSAMENTE DEFINITI , POSSIEDONO LE CARATTERISTICHE DEL COMPORTAMENTO ANTICONCORRENZIALE SOPRA DESCRITTO E CHE COSTITUISCE SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE ;

LO STESSO DICASI DEI CONTRATTI NEI QUALI L ' ACQUIRENTE SI IMPEGNA A RISERVARE ALLA ROCHE LA FORNITURA DELLA ' MAGGIOR PARTE ' ( MAJOR PART , UBERWIEGENDER TEIL ) DEL SUO FABBISOGNO ( BEECHAM , PAULS AND WHITES , NITROVIT , ISAAC SPENCER , RAMIKAL E TROUW ) SPECIE POI PER IL FATTO CHE LA FORMULA MENO VINCOLANTE USATA E MODIFICATA , COME SI E DETTO SOPRA , DALLA CONCESSIONE DI SCONTI ESCOGITATI APPOSITAMENTE PER ESERCITARE DETTO EFFETTO MODIFICANTE .

110LE STESSE CONSIDERAZIONI SONO INEVITABILI ANCHE PER I CONTRATTI CHE , PUR NON CONTENENDO FORSE UN PRECISO IMPEGNO DI APPROVVIGIONAMENTO , IMPLICANO , MEDIANTE LA CONCESSIONE DEGLI SCONTI SOPRA ESAMINATI , UN POTENTE STIMOLO A RISERVARE ALLA ROCHE L ' ESCLUSIVA DELLE FORNITURE , PER LA TOTALITA O PER UNA PARTE DEL FABBISOGNO DI VITAMINE O DI DETERMINATI GRUPPI DI VITAMINE ;

GIUSTAMENTE LA COMMISSIONE HA RILEVATO ( DEC . NN . 11 E 24 ) CHE QUESTO STIMOLO E ACUITO DAL FATTO CHE LO SCONTO E PREVISTO PER IL COMPLESSO DEGLI ACQUISTI DEI VARI GRUPPI DI VITAMINE , COSICCHE L ' ACQUIRENTE , SE VOLESSE RIVOLGERSI - PRESCINDENDO DALLA CLAUSOLA INGLESE , LA CUI PORTATA E STATA ESAMINATA SOPRA - A UN PRODUTTORE CONCORRENTE PER UNA VITAMINA , NON POTREBBE COMUNQUE FARLO GIACCHE IN TAL CASO PERDEREBBE LA RIDUZIONE PER TUTTE LE ALTRE VITAMINE CHE CONTINUA AD ACQUISTARE DALLA ROCHE ;

111TENUTO CONTO DEL FATTO , AMMESSO SIA DALLA RICORRENTE SIA DALLA COMMISSIONE , CHE I VARI GRUPPI DI VITAMINE RAPPRESENTANO PRODOTTI NON INTERCAMBIABILI E COSTITUISCONO MERCATI DISTINTI , QUESTA GENERALIZZAZIONE DEL SISTEMA DI SCONTI COSTITUISCE , INOLTRE , UNA PRATICA ABUSIVA AI SENSI DELL ' ULTIMO COMMA DELL ' ART . 86 , IN QUANTO MIRA A ' SUBORDINARE LA CONCLUSIONE DI CONTRATTI ALL ' ACCETTAZIONE DA PARTE DEGLI ALTRI CONTRAENTI DI PRESTAZIONI SUPPLEMENTARI , CHE , PER LORO NATURA , O SECONDO GLI USI COMMERCIALI , NON ABBIANO ALCUN NESSO CON L ' OGGETTO DEI CONTRATTI STESSI ' ;

SI DEVE INFINE OSSERVARE CHE ANCHE SE , COME SOSTIENE LA ROCHE , L ' INOSSERVANZA DA PARTE DELL ' ACQUIRENTE DELL ' IMPEGNO DI APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO NON ESPONESSE L ' ACQUIRENTE STESSO AD AZIONI PER INADEMPIENZA CONTRATTUALE , MA GLI FACESSE SOLO PERDERE IL VANTAGGIO DEGLI SCONTI PROMESSI , QUESTI CONTRATTI IMPLICHEREBBERO COMUNQUE UNO STIMOLO SUFFICIENTE PER RISERVARE L ' ESCLUSIVA ALLA ROCHE E , PER QUESTO MOTIVO , COSTITUIREBBERO SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE .

SEZIONE 7 : APPLICAZIONE DEI CRITERI SUESPOSTI AI CONTRATTI MERCK E UNILEVER

A ) I CONTRATTI MERCK

112LA ROCHE HA STIPULATO CON LA MERCK TRE CONTRATTI : IL PRIMO , IN DATA 5 LUGLIO 1971 , INERENTE ALLA FORNITURA ALLA MERCK DI VITAMINE B6 , IL SECONDO , DATATO 3 MARZO 1972 , INERENTE ALLA FORNITURA DI VITAMINE A ED IL TERZO , DELLO STESSO GIORNO , INERENTE ALLA FORNITURA DI VITAMINE E ;

113NEL PREAMBOLO DEL PRIMO CONTRATTO , CHE RIGUARDA UN PRODOTTO PER IL QUALE LA QUOTA DI MERCATO DELLA RICORRENTE E DELL ' 80 % CIRCA , SI DICHIARA CHE ' LA ROCHE RADDOPPIERA TRA BREVE LA CAPACITA DEGLI IMPIANTI DI PRODUZIONE , CHE ATTUALMENTE E DI 500 TONNELLATE ANNUE , ED HA DUNQUE INTERESSE A FORNIRE UNA PARTE DEL FABBISOGNO DELLA MERCK ' E CHE ' LA MERCK E DISPOSTA AD ACQUISTARE DALLA ROCHE PARTE DEL SUO FABBISOGNO , ALLE CONDIZIONI SPECIFICATE SOTTO , QUALORA ESSO SUPERI LA SUA CAPACITA ATTUALE DI CIRCA 200 TONNELLATE L ' ANNO ' ;

A NORMA DEGLI ARTT . 6 E 7 DI DETTO CONTRATTO , IL PREZZO DOVUTO DALLA MERCK E IL PREZZO MEDIO DI VENDITA DELLO STESSO PRODOTTO AI TERZI , CON LO SCONTO DEL 20 % , RIMANENDO TUTTAVIA INTESO CHE LA ROCHE ' PRATICHERA IN OGNI CASO ALLA MERCK I PREZZI E/O LE CONDIZIONI PIU FAVOREVOLI ' ;

A NORMA DELL ' ART . 12 , E VIETATO ALLA MERCK RIVENDERE DETTE VITAMINE AI CONCORRENTI DELLA ROCHE , SENZA AUTORIZZAZIONE DI QUESTA ;

A NORMA DELL ' ART . 14 , LA ROCHE SI IMPEGNA A RIFORNIRSI ESCLUSIVAMENTE PRESSO LA MERCK E QUESTA S ' IMPEGNA A FORNIRE ALLA ROCHE L ' INTERO SUO FABBISOGNO DI ' ESTERE FOSFORICO DI PIRIDOSCAL 5 ' ALLE STESSE CONDIZIONI STABILITE PER LA FORNITURA ALLA MERCK DI VITAMINE B6 ;

A NORMA DELL ' ART . 13 , IL CONTRATTO VIENE STIPULATO PER UN PERIODO DI 5 ANNI ED E TACITAMENTE PROROGABILE PER PERIODI BIENNALI ;

NEL CONTRATTO NON FIGURA LA COSIDDETTA CLAUSOLA INGLESE .

114GLI ALTRI DUE CONTRATTI , DATATI 3 MARZO 1972 E RELATIVI ALLA FORNITURA ALLA MERCK DI VITAMINE A ED E , PRESENTANO , IN LINEA GENERALE , LE STESSE CARATTERISTICHE DEL CONTRATTO DI CUI SOPRA ;

ESSI SI DIFFERENZIANO TRA LORO IN QUANTO QUELLO RELATIVO ALLE VITAMINE E RIPETE NEL PREAMBOLO LA DICHIARAZIONE CHE ' LA ROCHE DOVRA TRA BREVE AMPLIARE NOTEVOLMENTE I SUOI IMPIANTI DI PRODUZIONE DI VITAMINA E ED AUSPICA DUNQUE POTER APPROVVIGIONARE REGOLARMENTE LA MERCK ' , MENTRE QUELLO RELATIVO ALLE VITAMINE A NON CONTIENE ALCUNA DICHIARAZIONE DI QUESTO TIPO ;

I DUE CONTRATTI DEL 3 MARZO 1972 - A DIFFERENZA DI QUELLO DEL 5 LUGLIO 1971 - NON CONTEMPLANO LA FORNITURA ESCLUSIVA RECIPROCA , MA CONTENGONO UNA CLAUSOLA IN BASE ALLA QUALE LA MERCK E SVINCOLATA DALL ' OBBLIGO DI ACQUISTO ESCLUSIVO QUALORA LE VENGA SOTTOPOSTA UN ' OFFERTA PIU VANTAGGIOSA E LA ROCHE NON ALLINEI I SUOI PREZZI ;

QUESTI DUE CONTRATTI CONTEMPLANO INFINE IL DIVIETO PER LA MERCK DI RIVENDERE LE VITAMINE CHE NE COSTITUISCONO OGGETTO AI CONCORRENTI DELLA ROCHE SENZA L ' AUTORIZZAZIONE DI QUESTA .

115EMERGE DALLE PARTICOLARITA ESPOSTE SOPRA CHE GLI IMPEGNI DI APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO ASSUNTI DALLA MERCK HANNO AVUTO LO SCOPO , PER QUEL CHE RIGUARDA LE VITAMINE B6 ED E , DI GARANTIRE ANTICIPATAMENTE ALLA ROCHE UNO SBOCCO CERTO PER UNA PRODUZIONE DI CUI SI ERA PROGETTATO L ' AUMENTO E DI SOTTRARRE AGLI INCERTI DELLA CONCORRENZA QUANTO MENO UNA PARTE NON TRASCURABILE DI QUESTA PRODUZIONE SUPPLEMENTARE ;

UN OBBLIGO DI APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO DI SIFFATTA NATURA E DI SIFFATTA DURATA A VANTAGGIO DI UN ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE COSTITUISCE , DA PARTE DI QUESTA IMPRESA , SFRUTTAMENTO ABUSIVO AI SENSI DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO ;

PUR SE LO STESSO SCOPO NON E ESPRESSO PER QUEL CHE RIGUARDA LA VITAMINA A E SE NON E ESCLUSO CHE SIMILE CONTRATTO CORRISPONDA - COME FANNO SUPPORRE VARIE SPECIFICAZIONI TECNICHE RIGOROSE INSERITE NEL TESTO - AL DESIDERIO DELLA MERCK DI GARANTIRSI LA FORNITURA REGOLARE E COSTANTE DI UN PRODOTTO CHE ESSA FABBRICAVA SOLO IN QUANTITATIVI RIDOTTI , QUESTA CIRCOSTANZA NON ESCLUDE IL DIVIETO , PER UN ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE , DI VINCOLARE I SUOI CLIENTI CON IMPEGNI DI APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO , SOPRATTUTTO PER PERIODI COSI LUNGHI COME QUELLI CONTEMPLATI NEL DETTO CONTRATTO ;

L ' OBBLIGO DI APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO , UNITAMENTE ALLA CONCESSIONE DI SCONTI PARTICOLARMENTE COSPICUI - A SECONDA DEI CASI DAL 12,5 % AL 20 % ( VITAMINA A ), DAL 15 AL 20 % ( VITAMINA E ) E 20 % ( VITAMINA B6 ) - NONCHE AL DIVIETO DI RIVENDERE A PRODUTTORI DI VITAMINE , DIMOSTRA IL PROPOSITO DI LIMITARE LA CONCORRENZA .

116SI DEVE OSSERVARE CHE , NEI CASI COME LA FATTISPECIE , ED IN PARTICOLARE PER QUEL CHE RIGUARDA IL CONTRATTO DEL 5 LUGLIO 1971 , CHE IMPLICAVA RECIPROCI IMPEGNI DI FORNITURA ESCLUSIVA , CI SI POTREBBE CHIEDERE SE IL COMPORTAMENTO IN QUESTIONE NON RICADA SOTTO L ' ART . 85 DEL TRATTATO ED , EVENTUALMENTE , SOTTO IL N . 3 DELLO STESSO ARTICOLO ;

IL FATTO CHE ACCORDI DI TAL FATTA POSSANO RIENTRARE NELLA SFERA DELL ' ART . 85 , ED IN PARTICOLARE DEL SUO N . 3 , NON IMPLICA COMUNQUE CHE DEBBA VENIR DISAPPLICATO L ' ART . 86 , GIACCHE QUESTO RIGUARDA IN EFFETTI , IN MODO ESPRESSO , SITUAZIONI DERIVANTI MANIFESTAMENTE DA VINCOLI CONTRATTUALI COSICCHE , IN QUESTI CASI , LA COMMISSIONE PUO , TENUTO CONTO IN PARTICOLARE DELL ' INDOLE DEGLI IMPEGNI RECIPROCAMENTE ASSUNTI E DELLA POSIZIONE CONCORRENZIALE DEI VARI CONTRAENTI SUL MERCATO O SUI MERCATI IN CUI OPERANO , INSTAURARE UN PROCEDIMENTO IN BASE ALL ' ART . 85 O ALL ' ART . 86 .

B ) I CONTRATTI UNILEVER

117IL 9 GENNAIO 1974 LA ROCHE STIPULAVA CON L ' UNILEVER TRE CONTRATTI ;

118IL PRIMO , STIPULATO TRA LA FOOD INDUSTRIES LTD , IN QUALITA DI AGENTE DELLA UNILEVER , E L ' AFFILIATA DELLA ROCHE NEL REGNO UNITO , CONTIENE IN PRIMO LUOGO UNA STIMA DEL FABBISOGNO DELL ' ACQUIRENTE DI VITAMINE SINTETICHE A , DI TIPO B , FABBISOGNO STIMATO IN 130-134 MILA MILIARDI ( M.M .) DI UNITA INTERNAZIONALI PER IL 1974 ;

SI STABILIVA INOLTRE DI PROROGARE IL CONTRATTO PER IL 1975 , E CHE L ' ACQUIRENTE AVREBBE QUINDI COMUNICATO LA STIMA DEL SUO FABBISOGNO AL PIU TARDI ENTRO IL DICEMBRE 1974 ;

IL SECONDO , STIPULATO TRA LE STESSE PARTI , VERTEVA SULLA FORNITURA DI VITAMINE A , DIVERSE DA QUELLE DI TIPO B , E CONTENEVA PER IL RESTO CLAUSOLE IDENTICHE A QUELLE FIGURANTI NEL PRIMO ;

NEL TERZO CONTRATTO , STIPULATO DIRETTAMENTE TRA LA ROCHE-BASILEA E L ' UNILEVER INKOOP MIJ DI ROTTERDAM , SI DICHIARAVA CHE LA ROCHE ' AGREED TO SUPPLY THE REQUIREMENTS OF YOUR GROUP ( CONTINENT ONLY ) FOR THE FOLLOWING PRODUCTS : VITAMIN A FOR MARGARINE ABOUT 30 M.M . IN 1974 , BETWEEN 27 AND 33 M.M . IN 1975 ; BETA-CAROTENE ( ALL FORMS ) ABOUT 6 000 KG IN 1974 , BETWEEN 5 400 KG AND 6 600 KG IN 1975 ' ;

119NEI TRE CONTRATTI VENIVANO FISSATI I PREZZI DI VENDITA ; PERALTRO , NEI CONTRATTI CON LA FOOD INDUSTRIES LTD ESSI ERANO CORREDATI DI UNA CLAUSOLA SUL CAMBIO ;

QUESTI TRE CONTRATTI NON PREVEDEVANO SCONTI ; TUTTAVIA , NEI DUE CONTRATTI CON LA FOOD INDUSTRIES , LA ROCHE GARANTIVA CHE AVREBBE PRATICATO ALL ' UNILEVER I PREZZI PIU FAVOREVOLI PRATICATI AI TERZI , MENTRE NEL CONTRATTO RELATIVO AL CONTINENTE SI CONVENIVA CHE , SE L ' UNILEVER AVESSE RICEVUTO OFFERTE PIU VANTAGGIOSE DALLA CONCORRENZA , LA ROCHE VI SI SAREBBE ALLINEATA O AVREBBE AUTORIZZATO L ' ACQUIRENTE AD ACQUISTARE LE PARTITE OFFERTE DALLA CONCORRENZA .

120IL TENORE DEI CONTRATTI NON LASCIA ALCUN DUBBIO SUL FATTO CHE ESSI SI RIFERISCANO ALLA FORNITURA DEL FABBISOGNO TOTALE DELL ' UNILEVER PER QUEL CHE RIGUARDA LA VITAMINA IN QUESTIONE , PER UN PERIODO COMPRENDENTE IL 1974 E IL 1975 ;

TRATTANDOSI DI CONTRATTI CHE CONTENGONO UN IMPEGNO FORMALE DI FORNITURA ESCLUSIVA , IL PROBLEMA DEL SE IN ESSI SIA O NO PREVISTA LA CONCESSIONE DI SCONTI NON E DETERMINANTE PER CLASSIFICARLI ALLA LUCE DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO ;

IL FATTO CHE LA CONTROPARTE DELLA ROCHE SIA ESSA STESSA UN ' IMPRESA DI PRIMO PIANO E CHE IL CONTRATTO NON SIA MANIFESTAMENTE LA CONSEGUENZA DELLA PRESSIONE ESERCITATA DALLA ROCHE SULLA CONTROPARTE NON ESCLUDE L ' ESISTENZA DI UNO SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE , DAL MOMENTO CHE NELLA FATTISPECIE DETTO SFRUTTAMENTO E COSTITUITO DALL ' ULTERIORE COLPO INFERTO DALL ' ESCLUSIVA DI FORNITURA ALLA STRUTTURA CONCORRENZIALE DI UN MERCATO NEL QUALE , DATA LA PRESENZA DI UN ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE , IL GRADO DI CONCORRENZA ERA GIA SMINUITO ;

ACCORDI DI QUESTO TIPO POTREBBERO EVENTUALMENTE ESSERE AMMESSI SOLO NELL ' AMBITO E ALLE CONDIZONI CONTEMPLATE DALL ' ART . 85 , N . 3 , DEL TRATTATO ; TUTTAVIA , NESSUNA DELLE PARTI CONTRAENTI HA RITENUTO OPPORTUNO VALERSI DI DETTA POSSIBILITA .

121L ' ESAME DEI CONTRATTI LITIGIOSI , SIA QUELLI STIPULATI CON LA MERCK SIA QUELLI STIPULATI CON L ' UNILEVER , NON METTE IN LUCE PARTICOLARITA CHE CONSENTANO DI ASTRARLI DALLA NOZIONE DI SFRUTTAMENTO ABUSIVO , NELLA QUALE RIENTRA IN LINEA DI MASSIMA QUALSIASI IMPEGNO DI FORNITURA ESCLUSIVA A VANTAGGIO DI UN ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE .

III - PREGIUDIZIO PER LA CONCORRENZA E PER IL COMMERCIO TRA STATI MEMBRI

122LA RICORRENTE NEGA CHE LA DIFFERENZA TRA I PREZZI CHE , TRAMITE I PREMI DI FEDELTA , ESSA PRATICA AI VARI CLIENTI , A SECONDA CHE ESSI ACCETTINO O NO DI RIFORNIRSI ESCLUSIVAMENTE PRESSO DI LEI , SIA ATTA A SVANTAGGIARLI SOTTO IL PROFILO CONCORRENZIALE AI SENSI DELL ' ART . 86 , LETT . C , DEL TRATTATO , GIACCHE DETTA DIFFERENZA NON POTREBBE AVERE RILEVANTI RIPERCUSSIONI SULLA CONCORRENZA CHE GLI ACQUIRENTI DELLA ROCHE SI FANNO RECIPROCAMENTE ;

INOLTRE , NELLA REPLICA , PARE CHE LA RICORRENTE VOGLIA SOSTENERE CHE IL COMPORTAMENTO DI CUI LE SI FA CARICO NON E ATTO AD OSTACOLARE IL COMMERCIO TRA STATI MEMBRI .

123PER QUEL CHE RIGUARDA IL PRIMO PUNTO , SIA IL TENORE DEI CONTRATTI LITIGIOSI , SIA LE CONSIDERAZIONI ESPOSTE NEL MANAGEMENT INFORMATION E NEL PROCESSO VERBALE DELL ' INCONTRO UNILEVER-ROCHE DELL ' 11 DICEMBRE 1972 A LONDRA , METTONO CHIARAMENTE IN EVIDENZA L ' IMPORTANZA CHE LA STESSA ROCHE ATTRIBUIVA AGLI SCONTI DA LEI PRATICATI ;

STANDO COSI LE COSE , NON PUO AMMETTERSI CHE QUESTI SCONTI NON AVESSERO ALCUNA IMPORTANZA PER LA CLIENTELA ;

D ' ALTRONDE , NELLA SFERA D ' APPLICAZIONE DELL ' ART . 86 , QUANDO SI TRATTA DEL COMPORTAMENTO DI UN ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE SUL MERCATO NEL QUALE , DI CONSEGUENZA , LA STRUTTURA CONCORRENZIALE E GIA INDEBOLITA , QUALSIASI ULTERIORE RESTRIZIONE DI DETTA STRUTTURA CONCORRENZIALE PUO COSTITUIRE SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE .

124PER QUEL CHE RIGUARDA IL PREGIUDIZIO PER IL COMMERCIO TRA STATI MEMBRI , E IN PRIMO LUOGO ASSODATO CHE IL MERCATO DI CIASCUNA DELLE VITAMINE PRESE IN CONSIDERAZIONE COMPRENDE L ' INTERO TERRITORIO DELLA COMUNITA , COSTITUITA DAPPRIMA DA 6 E POI DA 9 STATI MEMBRI ;

125I DIVIETI DI CUI AGLI ARTT . 85 E 86 VANNO INTERPRETATI ED APPLICATI ALLA LUCE DELL ' ART . 3 , LETTERA F ) ( L ' AZIONE DELLA COMUNITA COMPORTA ' LA CREAZIONE DI UN REGIME INTESO A GARANTIRE CHE LA CONCORRENZA NON SIA FALSATA NEL MERCATO COMUNE ' ) E DELL ' ART . 2 DEL TRATTATO ( ' LA COMUNITA HA IL COMPITO DI PROMUOVERE UNO SVILUPPO ARMONIOSO DELLE ATTIVITA ECONOMICHE NELL ' INSIEME DEL MERCATO COMUNE ' );

VIETANDO , NELLA MISURA IN CUI POSSA ESSERE PREGIUDIZIEVOLE PER IL COMMERCIO TRA STATI MEMBRI , LO SFRUTTAMENTO ABUSIVO D ' UNA POSIZIONE DOMINANTE SUL MERCATO , L ' ART . 86 VUOLE QUINDI COLPIRE NON SOLO LE PRATICHE ATTE A DANNEGGIARE DIRETTAMENTE I CONSUMATORI , MA ANCHE QUELLE CHE RECANO LORO UN DANNO INDIRETTO , INDEBOLENDO LA STRUTTURA DI EFFETTIVA CONCORRENZA , PREVISTA DALL ' ART . 3 , LETTERA F ) DEL TRATTATO ;

126D ' ALTRO CANTO , UN CERTO NUMERO DI CLAUSOLE INGLESI , PER IL LORO STESSO TENORE , IMPLICAVANO LA CONSERVAZIONE DELL ' ISOLAMENTO DEI MERCATI , SPECIE IN QUANTO CONSENTIVANO DI PRATICARE PREZZI DIVERSI DA UNO STATO MEMBRO ALL ' ALTRO , CONSTATAZIONE CONFERMATA DALLA CIRCOSTANZA , GIA RILEVATA SOPRA , CHE LE VARIAZIONI DI PREZZO PER LA STESSA VITAMINA NELLO STESSO PERIODO VARIAVANO NOTEVOLMENTE DA UNO STATO MEMBRO ALL ' ALTRO .

127DA QUANTO PRECEDE RISULTA CHE IL COMPORTAMENTO LITIGIOSO POTEVA NUOCERE TANTO ALLA CONCORRENZA QUANTO AGLI SCAMBI TRA STATI MEMBRI .

QUARTO MEZZO : L ' AMMENDA

A ) SULL ' INDETERMINATEZZA DELLE NORME IMPLICANTI SANZIONI

128LA RICORRENTE SOSTIENE CHE , DATA LA GENERICITA E L ' INDETERMINATEZZA DELLE NOZIONI DI ' POSIZIONE DOMINANTE ' E DI ' SFRUTTAMENTO ABUSIVO ' DI DETTA POSIZIONE ENUNCIATE DALL ' ART . 86 DEL TRATTATO , LA COMMISSIONE NON POTEVA INFLIGGERLE AMMENDE PER INOSSERVANZA DI DETTO ARTICOLO PRIMA CHE LE STESSE NOZIONI FOSSERO STATE MEGLIO PRECISATE DALLA PRASSI AMMINISTRATIVA OPPURE DALLA GIURISPRUDENZA , IN MODO DA CONSENTIRE AGLI AMMINISTRATI DI REGOLARSI .

129A NORMA DELL ' ART . 87 DEL TRATTATO , IL CONSIGLIO DOVEVA ADOTTARE LE DISPOSIZIONI NECESSARIE ONDE , IN PARTICOLARE , ' GARANTIRE L ' OSSERVANZA DEI DIVIETI DI CUI ALL ' ART . 85 , PARAGRAFO 1 , E ALL ' ART . 86 , COMMINANDO AMMENDE E PENALITA DI MORA ' ;

PER L ' ATTUAZIONE DI DETTA DISPOSIZIONE , ESSO HA ADOTTATO IL REGOLAMENTO 6 FEBBRAIO 1962 , N . 17 , IL CUI ART . 15 , N . 2 , DISPONE CHE LA COMMISSIONE PUO , MEDIANTE DECISIONE , INFLIGGERE ALLE IMPRESE E ALLE ASSOCIAZIONI DI IMPRESE AMMENDE IL CUI MASSIMO E STABILITO NELLA NORMA STESSA , QUALORA , INTENZIONALMENTE O PER NEGLIGENZA , ESSE CONTRAVVENGANO AGLI ARTT . 85 , N . 1 , O 86 DEL TRATTATO ;

D ' ALTRA PARTE , SECONDO L ' ART . 2 DELLO STESSO REGOLAMENTO : ' LA COMMISSIONE PUO ACCERTARE , SU DOMANDA DELLE IMPRESE E ASSOCIAZIONI DI IMPRESE INTERESSATE , CHE , IN BASE AGLI ELEMENTI A SUA CONOSCENZA , ESSA NON HA MOTIVO DI INTERVENIRE , A NORMA DELL ' ART . 85 , PARAGRAFO 1 , O DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO , NEI RIGUARDI DI UN DETERMINATO ACCORDO , DECISIONE O PRATICA ' ;

130QUINDI , DAL 1962 , LE IMPRESE SAPEVANO , IN PRIMO LUOGO , CHE SAREBBERO INCORSE IN AMMENDE SE AVESSERO VIOLATO I DIVIETI DELL ' ART . 86 E , IN SECONDO LUOGO , ESSE ERANO IN GRADO , GRAZIE AD UN PROCEDIMENTO ISTITUITO AD HOC , DI AVER CHIARIMENTI SULLA SFERA D ' APPLICAZIONE DI DETTI DIVIETI PER QUEL CHE LE RIGUARDA ;

LA NATURA DI DETTI DIVIETI E I PRESUPPOSTI PER LA LORO APPLICAZIONE NON PRESENTAVANO , D ' ALTRONDE , NONOSTANTE I TERMINI INEVITABILMENTE GENERALI DELL ' ART . 86 , QUELL ' INDOLE INDETERMINATA E IMPREVEDIBILE CHE SI E INTESO LORO ATTRIBUIRE .

131L ' ART . 86 DEL TRATTATO , COME ERA STATO APPLICATO IN PRECEDENZA , IMPLICAVA , NEL PERIODO 1970-74 PRESO IN CONSIDERAZIONE DALLA COMMISSIONE PER FISSARE L ' AMMENDA , UN GRADO DI PREVEDIBILITA PIU CHE SUFFICIENTE PERCHE LA ROCHE NE TENESSE CONTO NEL DETERMINARE IL SUO COMPORTAMENTO , SIA SOTTO IL PROFILO DELLA POSIZIONE DOMINANTE , SIA PER VALUTARE LE PRATICHE DI CUI LE SI FA CARICO ;

132L ' ART . 86 , IN QUANTO CONTEMPLA L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE E NE VIETA LO SFRUTTAMENTO ABUSIVO , SI INSERISCE IN UN COMPLESSO SISTEMATICO DI DISPOSIZIONI - COME GLI ARTT . 3 , LETT . F , 37 , N . 1 , 40 , N . 3 , SECONDO COMA , 85 E 90 DEL TRATTATO - CHE MIRANO TUTTE ALL ' INSTAURAZIONE DI UNA CONCORRENZA EFFICACE E NON FALSATA IN UN MERCATO CHE PRESENTA LE CARATTERISTICHE DI UN MERCATO UNICO ;

D ' ALTRO CANTO , L ' ART . 86 , ALLORCHE FA RICORSO ALLE ESPRESSIONI DI ' POSIZIONE DOMINANTE ' E DI ' SFRUTTAMENTO ABUSIVO ' , SI RICHIAMA A NOZIONI CHE NON SONO NUOVE , BENSI , PER L ' ESSENZIALE , SONO GIA STATE PRECISATE DALLA PRASSI DELLE AUTORITA INCARICATE , NELLA MAGGIOR PARTE DEGLI STATI MEMBRI , DI CONTROLLARE E REPRIMERE I COMPORTAMENTI ANTICONCORRENZIALI ;

133PER QUEL CHE RIGUARDA IN PARTICOLARE LA NOZIONE DI POSIZIONE DOMINANTE , QUALSIASI OPERATORE ECONOMICO ACCORTO DEVE SAPERE CHE LA DETENZIONE DI COSPICUE QUOTE DI MERCATO , PUR SE NON COSTITUISCE NECESSARIAMENTE ED IN OGNI CASO IL SOLO INDIZIO DETERMINANTE DELL ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE , HA TUTTAVIA A QUESTO PROPOSITO UN ' IMPORTANZA NOTEVOLE CHE DEVE INEVITABILMENTE VENIR PRESA IN CONSIDERAZIONE DA PARTE SUA PER QUEL CHE RIGUARDA IL SUO EVENTUALE COMPORTAMENTO SUL MERCATO ;

SIFFATTA VALUTAZIONE DELLA PORTATA DELL ' ART . 86 NON PRESENTAVA PER LA ROCHE , QUANTO MENO PER LA MAGGIOR PARTE DEI MERCATI IN QUESTIONE , ALCUN ELEMENTO DI IMPREVEDIBILITA NE DI RAGIONEVOLE INCERTEZZA ;

134PER QUEL CHE RIGUARDA LA COMPATIBILITA DEGLI SCONTI DI FEDELTA CON IL DIVIETO DELL ' ART . 86 , OLTRE ALL ' ESPERIENZA CHE QUALSIASI IMPRESA DELLE DIMENSIONI DELLA RICORRENTE ED OPERANTE NELL ' INTERO MERCATO COMUNE DOVEVA AVERE CIRCA LA PRASSI DELLE AUTORITA INCARICATE NEGLI STATI MEMBRI DI APPLICARE IL DIRITTO DELLA CONCORRENZA , LA PRECISA FORMULAZIONE DELL ' ART . 86 , LETT . B , CHE CONTEMPLA LA LIMITAZIONE DEGLI SBOCCHI , QUELLA DELL ' ART . 86 , LETT . D , CHE VIETA DI SUBORDINARE LA STIPULAZIONE DEI CONTRATTI ALL ' ACCETTAZIONE , DA PARTE DELL ' ALTRO CONTRAENTE , DI PRESTAZIONI SUPPLEMENTARI CHE NON ABBIANO NESSI CON L ' OGGETTO DI DETTI CONTRATTI , ED IN PARTICOLARE QUELLA DELL ' ART . 86 , LETT . C , CHE CONTEMPLA L ' APPLICAZIONE NEI CONFRONTI DELLE CONTROPARTI COMMERCIALI DI CONDIZIONI DIVERSE PER PRESTAZIONI EQUIVALENTI , INDICANO CHE L ' APPLICAZIONE DI QUESTA DISPOSIZIONE AD UN SISTEMA DI FORNITURE ESCLUSIVE E DI SCONTI , COME QUELLO ELABORATO DALLA RICORRENTE , NON ERA IMPREVEDIBILE ;

L ' ASSERITA IMPREVEDIBILITA E TANTO PIU INAMMISSIBILE IN QUANTO ALMENO LA POSSIBILITA , SE NON LA PROBABILITA , DI DETTA APPLICAZIONE DOVEVA VENIR TENUTA PRESENTE DA UN OPERATORE ECONOMICO AVVEDUTO E L ' ART . 2 DEL REGOLAMENTO N . 17 CONSENTIVA DI OTTENERE PREVENTIVAMENTE PRECISAZIONI CIRCA L ' APPLICAZIONE DELL ' ART . 86 A CASI DUBBI ; TUTTAVIA LA RICORRENTE NON HA RITENUTO DI AVVALERSI DI QUESTA POSSIBILITA DI OTTENERE LA CERTEZZA DEL DIRITTO DELLA CUI MANCANZA ESSA SI DUOLE .

135LA RICORRENTE INVOCA INFINE LA DECISIONE DELLA COMMISSIONE 5 DICEMBRE 1969 ( GU N . L 323 , PAG . 21 ) RELATIVA AD UN PROCEDIMENTO EX ART . 85 DEL TRATTATO CEE ( IV-24.470-1 , PIRELLI/DUNLOP );

A SUO GIUDIZIO , DA DETTA DECISIONE SI DESUME CHE GLI ACCORDI DI FORNITURA ESCLUSIVA RECIPROCA SONO AMMISSIBILI SE CORREDATI DELLA CLAUSOLA INGLESE .

136LA DECISIONE INVOCATA RIGUARDAVA UN ACCORDO STIPULATO TRA DUE IMPRESE CHE NON DETENEVANO UNA POSIZIONE DOMINANTE SUL MERCATO , PER LA PRODUZIONE DI PNEUMATICI , CIASCUNA PER CONTO DELL ' ALTRA , E CHE AVREBBE DOVUTO FACILITARE A CIASCUN CONTRAENTE LA PENETRAZIONE SUL MERCATO DELL ' ALTRO ;

INOLTRE LA CLAUSOLA D ' ALLINEAMENTO NELL ' ACCORDO DUNLOP/PIRELLI NON CONTENEVA LE NUMEROSE RESTRIZIONI E MODALITA CHE SI TROVANO NEI CONTRATTI LITIGIOSI E CHE LIMITANO NOTEVOLMENTE LA PORTATA DI DETTA CLAUSOLA ;

UN ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE NON POTEVA RAGIONEVOLMENTE CREDERE CHE UN ATTESTATO NEGATIVO RILASCIATO IN UNA SITUAZIONE DEL GENERE POTESSE COSTITUIRE UN PRECEDENTE ATTO A GIUSTIFICARE IL SUO COMPORTAMENTO NELL ' AMBITO DELL ' ART . 86 ;

137DA QUANTO PRECEDE SI DESUME CHE VA DISATTESO IL MEZZO RELATIVO ALL ' INDETERMINATEZZA DELLE NOZIONI DI CUI ALL ' ART . 86 .

B ) APPLICAZIONE DELL ' ART . 15 DEL REGOLAMENTO N . 17

138LA RICORRENTE ASSUME INOLTRE CHE SI DESUME DAL COMPLESSO DEGLI ELEMENTI DEL FASCICOLO E DAL SUO COMPORTAMENTO CHE NON SI PUO FARLE CARICO DI AVER AGITO INTENZIONALMENTE O PER NEGLIGENZA DAL MOMENTO CHE , IN PRIMO LUOGO , ESSA RITENEVA DI NON GODERE DI UNA POSIZIONE DOMINANTE SUI MERCATI IN QUESTIONE E GIUDICAVA , IN SECONDO LUOGO , CHE I CONTRATTI LITIGIOSI FOSSERO COMPATIBILI CON L ' ART . 86 DEL TRATTATO .

139I SUGGERIMENTI E LE ISTRUZIONI CONTENUTI NEL MANAGEMENT INFORMATION E NEGLI ALTRI DOCUMENTI INTERNI , PER QUEL CHE RIGUARDA L ' IMPORTANZA E GLI EFFETTI CHE LA ROCHE SI RIPROPONEVA DALLA STIPULAZIONE DI CONTRATTI D ' ESCLUSIVA E DAL SISTEMA DI PREMI DI FEDELTA QUANTO ALLA CONSERVAZIONE DELLE SUE QUOTE DI MERCATO , DIMOSTRANO CHE LA RICORRENTE PRATICAVA INTENZIONALMENTE UNA POLITICA COMMERCIALE MIRANTE A IMPEDIRE L ' ACCESSO AI MERCATI A NUOVI CONCORRENTI ;

LA MOLTIPLICAZIONE , A PARTIRE DAL 1970 , DEI CONTRATTI DI FORNITURA ESCLUSIVA O FACENTI PROPENDERE PER L ' ESCLUSIVA , CONFERMA L ' ESISTENZA DI DETTA INTENZIONALITA ;

D ' ALTRA PARTE , L ' ENTITA DELLE QUOTE DI MERCATO CHE ESSA DETENEVA , IN OGNI CASO PER LA MAGGIOR PARTE DEI GRUPPI DI VITAMINE , IMPLICA CHE LA CONVINZIONE DELLA RICORRENTE DI NON AVERE UNA POSIZIONE DOMINANTE POTEVA DERIVARE SOLO DA UN ESAME INADEGUATO DELLA STRUTTURA DEI MERCATI SUI QUALI ESSA OPERAVA , OPPURE DAL RIFIUTO DI PRENDERE IN CONSIDERAZIONE LE STRUTTURE STESSE ;

SUSSISTEVANO PERCIO I PRESUPPOSTI PER APPLICARE L ' ART . 15 DEL REGOLAMENTO N . 17 .

C ) SULL ' ENTITA DELL ' AMMENDA

140NEL CORSO DELL ' ISTRUTTORIA SONO TUTTAVIA EMERSI ERRORI DI VALUTAZIONE COMMESSI DALLA COMMISSIONE CIRCA LA POSIZIONE DOMINANTE DELLA RICORRENTE SUL MERCATO DELLE VITAMINE DEL GRUPPO B3 ;

D ' ALTRO CANTO , PER QUEL CHE RIGUARDA LE QUOTE DI MERCATO ATTE A PROVARE LA POSIZIONE DOMINANTE , LA COMMISSIONE HA FORNITO DATI PRECISI SOLO PER GLI ANNI 1972 , 1973 E 1974 E , IN UNA CERTA MISURA , PER L ' ANNO 1971 , COSICCHE LA DURATA DELL ' INFRAZIONE ALLA QUALE VA COMMISURATA L ' AMMENDA SI RIDUCE AD UN PERIODO SOLO LEGGERMENTE SUPERIORE A TRE ANNI , DUNQUE INFERIORE AI CINQUE ANNI PRESI IN CONSIDERAZIONE DALLA COMMISSIONE ;

INFINE E ASSODATO CHE , GIA DURANTE IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO , LA ROCHE SI E DICHIARATA DISPOSTA A MODIFICARE I CONTRATTI LITIGIOSI E LI HA ANCHE MODIFICATI DI CONSERVA CON I SERVIZI DELLA COMMISSIONE ;

141TENUTO CONTO DI QUESTI ELEMENTI , E OPPORTUNO RIDURRE L ' IMPORTO DELL ' AMMENDA E APPARE EQUO PORTARLO A 200 000 U.C ., PARI A DM 732 000 , RESPINGENDO IL RICORSO PER LA PARTE RESTANTE .

142A norma dell'art. 69, � 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente � condannata alle spese se la controparte lo richiede; a norma del � 3 dello stesso articolo, la Corte pu� compensare le spese totalmente o parzialmente se le parti restano rispettivamente soccombenti su uno o pi� capi della domanda, oppure per motivi eccezionali;

ciascuna delle parti � rimasta soccombente su alcuni capi ed � dunque opportuno compensare le spese;

Per questi motivi,

LA CORTE,

dichiara e statuisce:

1� L'importo dell'ammenda inflitta alla societ� Hoffmann-La Roche A.G., stabilito dall'art, 3, primo comma, della decisione (IV-29.020) della Commissione 9 giugno 1976 in 300 000 unit� di conto, cio� 1 098 000 marchi tedeschi, � ridotto a 200 000 unit� di conto, cio� 732 000 marchi tedeschi.

2� Il ricorso � respinto per la parte restante.

3� Le spese sono compensate.