CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE KARL ROEMER

DEL 21 NOVEMBRE 1972 ( 1 )

Signor Presidente,

Signori Giudici,

Nella causa odierna la Corte deve occuparsi per la prima volta di una controversia vertente sull'art. 86 del trattato CEE che recita: «È incompatibile con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo».

Gli antefatti si possono così riassumere:

La Continental Can Company Inc., di New York (in prosieguo «Continental») è una ditta molto nota in campo internazionale e produce imballaggi metallici ed altri prodotti per imballaggio, nonché macchine per la fabbricazione degli imballaggi e per il confezionamento dei prodotti. Essa è titolare di brevetti industriali, alcuni dei quali sono stati ceduti a ditte straniere. Il 6 febbraio 1969 la Continental acquistava la maggioranza delle azioni — e quindi si assicurava il controllo — della Schmalbach-Lubeca-Werke AG di Braunschweig (in prosieguo «Schmalbach»), importante produttrice d'imballaggi in leghe leggere, altri imballaggi e macchine per il confezionamento dei prodotti. Entro la fine dell'anno la Continental perveniva ad acquistare l'85,8 % delle azioni della Schmalbach.

Questo è stato il primo passo dell'espansione europea della Continental, che progettava in seguito la collaborazione con altre imprese europee nel campo dell'imballaggio per fondare una società europea, che avrebbe fruito di un cospicuo apporto di capitale americano. A questo scopo si pensava di riunire una ditta inglese produttrice di materiali da imballaggio (The Metal Box Company Ltd., di Londra) ed altre ditte francesi e olandesi titolari delle licenze Continental. L'accordo con le società interpellate non fu raggiunto e il progetto non venne realizzato. La Continental allora intensificò la propria collaborazione con una ditta olandese alla quale aveva già ceduto un brevetto, la Thomassen & Drijver-Verblifa NV di Deventer (in prosieguo «Thomassen»), produttrice di imballaggi metallici e non metallici. Il 16 febbraio 1970 la Continental e la Thomassen stipulavano un accordo in virtù del quale la Continental di Wilmington (Delaware, USA), fondava l'Europemballage Corporation (in prosieguo «Europemballage»), che diveniva titolare della partecipazione alla Schmalbach, già detenuta dalla Continental. In virtù dell'accordo con la Thomassen, la Continental avrebbe dovuto inoltre organizzare l'operazione e fornire i mezzi ad Europemballage per acquistare le azioni Thomassen a 140 fiorini olandesi ciascuna. Dal canto suo, la direzione della Thomassen s'impegnava a raccomandare ai propri azionisti di vendere le azioni ad Europemballage. Il 20 febbraio 1970 veniva fondata la società Europemballage, le cui azioni sono interamente nelle mani della Continental. Come previsto, tutte le partecipazioni della Continental in Europa — e quindi anche alla Schmalbach — venivano trasferite ad Europemballage, che apriva una sede a New York ed una sede a Bruxelles.

Il 16 marzo 1970, questa holding faceva pubblicamente un'offerta agli azionisti della Thomassen. Anche la direzione di quest'ultima società rendeva nota l'offerta, che in pratica costituiva il mezzo per trasferire il capitale. L'8 aprile 1970 Europemballage acquistava azione e obbligazioni trasferibili della Thomassen per un totale di 44,7 milioni di unità di conto, cosi la sua partecipazione al capitale della Thomassen passava dal 10,4 % al 91,07 %.

La Commissione, cui non era sfuggita l'operazione, dubitava che il procedimento fosse inconciliabile con le disposizioni dell'art. 86. Nel marzo e nell'aprile 1970 la Commissione riteneva opportuno avvertire con lettere e telex la Continental, la Thomassen, la Schmalbach e l'Europemballage, ma le società interessate rimasero indifferenti. Il 9 aprile 1970 veniva perciò promosso un procedimento a norma dell'art. 3 del regolamento n. 17 (GU n. 13 del 21. 2. 1962) nei confronti della Continental e della Europemballage, colpevoli di aver assorbito la Thomassen.

Il 15 marzo 1971 venivano notificate alla sede di Europemballage a Bruxelles le censure specifiche formulate contro la società dalla direzione generale concorrenza e il 9 agosto 1971 la ditta interessata presentava le proprie osservazioni scritte, cui seguivano dichiarazioni orali.

A giudizio della Commissione, queste trattative non erano approdate a nulla, perciò, il 9 dicembre 1971 veniva emanata una decisione formale (GU 1972, n. L 7), in cui si esponevano i fatti e le loro conseguenze giuridiche sul piano comunitario. Si constatava che in Germania, cioè su una grande zona del mercato comune, la Continental aveva raggiunto, tramite la Schmalbach, una posizione dominante sul mercato degli imballaggi in lega leggera per le conserve di carne e di pesce, nonché sul mercato delle chiusure metalliche per i barattoli in vetro. Con l'acquisto della maggioranza del capitale dell'impresa concorrente olandese Thomassen, la posizione dominante era stata talmente consolidata che in pratica non vi era più concorrenza. Ciò doveva considerarsi un abuso ai sensi dell'art. 86 del trattato CEE. Poiché la Thomassen e la Schmalbach potevano esportare entrambe, specie sui mercati della Germania e del Benelux, la concentrazione avrebbe avuto conseguenze sulla concorrenza nel mercato internazionale, quindi ne avrebbero sofferto le correnti degli scambi, tanto da mettere in pericolo il perseguimento di uno degli scopi fondamentali del trattato, cioè l'unificazione dei mercati. La Commissione invitava la Continental ad adeguarsi alle disposizioni dell' art. 86 ponendo fine alla turbativa, contemporaneamente la Continental era invitata a presentare eventuali proposte entro il 1o luglio 1972.

I rappresentanti delle società remavano di giungere ad un compromesso con la Commissione, comunque la Continental e l'Europemballage ritengono che l'errore sostanziale della Commissione sia quello di aver applicato l'art. 86 al loro caso. Questa divergenza di opinioni provocava il ricorso presentato il 9 febbraio 1972 mirante a far annullare la decisione della Commissione del 9 dicembre 1971. È ora mio compito stabilire se la decisione della Commissione sia fondata oppure se invece siano giustificate le rimostranze delle ricorrenti. Poiché i punti controversi sono molto numerosi, sarà opportuno premettere alcune considerazioni programmatiche. Anzitutto esaminerò la legittimazione ad impugnare, poi vedrò se l'art. 86 possa applicarsi al caso di specie. In seguito vedremo se la Schmalbach in Germania avesse raggiun to una posizione dominante e quali fossero esattamente i rapporti di concorrenza tra Schmalbach e Thomassen. Infine esaminerò se la Commissione avesse facoltà di emanare una decisione nei confronti di una società avente sede negli Stati Uniti e se una società americana debba rispondere delle attività delle proprie filiali in Europa. Questi problemi implicano l'esame di altri problemi di carattere procedurale.

1. La legittimazione ad agire

La Continental di New York ha impugnato la decisione della Commissione. Fin qui nulla di straordinario, poiché l'art. 3 della decisione specificava che la Continental di New York era destinataria del provvedimento. La motivazione inoltre stabiliva che la Continental, avendo abusato della propria posizione predominante, era tenuta a porre fine alla turbativa e poteva comunicare alla Commissione le proprie proposte in merito.

Un ricorso nello stesso senso è stato proposto contemporaneamente dall'Europemballage di Bruxelles, filiale della Continental che, agendo per conto di quest'ultima, ha acquistato le azioni della Thomassen. Nel ricorso si obietta che la versione francese della decisione, unico testo vincolante a detta della stessa Commissione, cita espressamente l'Europemballage Corporation. Inoltre la lettera di accompagnamento con cui si trasmette la decisione, è indirizzata ad Europemballage Corporation e l'intero procedimento è contrassegnato dalla sigla Europemballage.

Anche questa constatazione dimostra che Europemballage è l'effettivo destinatario di una decisione che censura la società per aver acquistato azioni per conto di un'altra.

Entrambe le imprese sono dunque legittimate ad impugnare e poiché non vi sono altre osservazioni circa la ricevibilità dei ricorsi, possiamo passare all'esame del merito.

Il primo problema è quello dell'applicabilità dell'art. 86 in caso di concentrazioni di imprese.

Desidero però inquadrare meglio il problema, specificando che l'art. 86 non ha lo scopo di consentire un puro e semplice controllo sulle concentrazioni. Sotto questo aspetto le parti sono concordi e basterà fare un raffronto con il vecchio art. 66 del trattato CECA che disciplina esaurientemente le concentrazioni, per stabilire che gli autori del trattato, elaborando l'art. 86, non intendevano ricalcare le orme dell'art. 66 del trattato CECA. È pur certo che non esulano completamente dalla sfera d'applicazione dell'art. 86 le eventuali modifiche della struttura del mercato conseguenti alle concentrazioni d'imprese. Vi è un principio generale elaborato dalla dottrina — cui si richiamano le ricorrenti — secondo cui l'art. 86 scatta allorché un'impresa di primaria importanza sfrutta la sua potenza sul mercato e, giocando con la politica dei prezzi, paralizza le imprese concorrenti, per indurle a rinunciare alla concorrenza e ad associarsi all'impresa predominante. In questo caso l'art. 86 costituisce un'ancora di salvezza, giacché si oppone ad un sopruso dell'impresa predominante che vuole liberarsi delle concorrenti. Si deve però ammettere che questa interpretazione nel nostro caso mal si addice alla realtà dei fatti. La Commissione ha messo in luce elementi che potrebbero essere indici di un sopruso (ad esempio la denuncia dei contratti in virtù dei quali la Thomassen poteva fruire dei brevetti della Continental e la necessità di stipulare nuovi contratti avrebbero potuto avere peso sulla decisione della direzione della Thomassen di dare istruzioni agli azionisti sulla vendita delle azioni). Alla luce delle dichiarazioni delle ricorrenti circa il momento e lo svolgimento delle trattative riguardanti i brevetti, nonché sulle condizioni dell'acquisto delle azioni, risulta chiaro che la Commissione non giunge ad affermare che l'assorbimento della Thomassen ad opera dell'Europemballage (nel quale gli azionisti della Thomassen hanno avuto un ruolo di primo piano) sia stato effettuato sfruttando mezzi illeciti.

Nella fattispecie c interessa in sostanza stabilire soltanto se l'art. 86 debba scat tare anche nel caso in cui un'impresa in posizione predominante, acquistando le azioni di un'altra impresa, riesca a rafforzare la sua posizione commerciale in modo tale che in pratica venga soppressa ogni forma di concorrenza economicamente rilevante. La Commissione sostiene questo principio, vigorosamente controbattuto dalle ricorrenti.

Un esame obiettivo richiede alcune considerazioni preliminari.

Anzitutto è incontestabile che una situazione come quella contro cui si scaglia la Commissione non è espressamente prevista dal 2o comma dell'art. 86, infatti basta esaminare le ipotesi che esso contempla. È altrettanto vero che nulla di definitivo è stabilito circa l'applicazione dell' art. 86, poiché i casi di abuso espressamente menzionati sono indubbiamente — come si rileva dalla parola «in particolare» — esempi e non costituiscono un elenco limitativo. È vero che la frase del 1o comma dell'art. 86 «lo sfruttamento abusivo … di una posizione dominante sul mercato comune . . .» pare lasciar intendere che l'articolo va applicato solo se la potenza commerciale viene sfruttata come strumento e se ne viene fatto un uso scorretto; questi sono i presupposti per l'applicazione dell'articolo.

Così stando le cose, l'art. 86 non si può applicare alla fattispecie, giacché anche la Commissione ammette che la Continental non ha sfruttato la sua potenza commerciale acquisita tramite la Schmalbach per entrare in possesso delle azioni Thomassen.

La Commissione obietta che la considerazione di cui sopra (sfruttamento della potenza commerciale) ha importanza nelle ipotesi previste alle lettere a, c, e d) del 2o comma dell'art. 86, però per l'ipotesi b) il fatto costituisce un semplice elemento caratteristico, ma non un presupposto. Si deve quindi considerare abuso anche «il limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico a danno dei consumatori», cioè possono costituire un abuso anche procedimenti interni nei quali la potenza commerciale non ha funzione strumentale, però ne deve risultare un pregiudizio per i consumatori, vale a dire deve verificarsi un determinato effetto sul mercato. Partendo da questo presupposto, la Commissione cerca anzitutto di giustificare il proprio atteggiamento invocando il 2o comma, lettera b) dell'art. 86, stigmatizzando come abusiva la soppressione della concorrenza provocata da un aumento della potenza commerciale ed afferma che la minor possibilità di scelta di cui dispongono i consumatori potrebbe pregiudicare gli interessi dei consumatori stessi. A questo proposito la Commissione si richiama ai principi e agli scopi fondamentali del trattato come definiti nel preambolo (garanzia «di lealtà nella concorrenza») e nell'art. 3 f), garanzia «che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune». Dall'art. 85, 3o comma, lettera b), si desume inoltre un principio fondamentale determinante per la disciplina della concorrenza introdotta dal trattato, vale a dire si deve evitare di «dare alle imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi».

Gli argomenti della Commissione sono in definitiva convincenti oppure no? Per quanto mi riguarda non sono del tutto convinto.

È evidente che la Commissione desidera interpretare estensivamente l'art. 86 poiché essa equipara una lesione degli interessi dei consumatori al danno che loro può derivare dall'eliminazione di un produttore provocata da una posizione dominante, cioè dalla limitazione della possibilità di scelta. È arduo interpretare a questo modo una norma così categorica come l'art. 86, che vieta (e quindi rende nulli ex tunc) determinati comportamenti e commina pene in caso d'inosservanza. Direi che è più logico interpretare la disposizione restrittivamente, vale a dire un'eventuale applicazione analogica deve essere fatta con molta cautela e, in caso di violazione, il fatto dannoso deve per lo meno corrispondere ad uno degli esempi elencati nel 2o comma, alle lettere a) b) c) e d). In caso d'incertezza si dovrebbe seguire la massima «in dubio pro libertate», massima accolta dal § 22 della legge tedesca contro le limitazioni della concorrenza e ribadita da rinomati autori, onde far sì che l'autorità si attenga al massimo al tenore della norma.

La certezza del diritto implica che un pregiudizio dei consumatori ai sensi dell' art. 86, 2o comma, lettera b), unica disposizione che potrebbe regolare la fattispecie, deve essere esattamente circostanziato e determinabile, mentre non è tale il pregiudizio alla facoltà di scelta dei consumatori per effetto dell'eliminazione di un concorrente, che può solo comportare uno svantaggio generico. La fattispecie dimostra chiaramente come sia difficile pronunciare un giudizio economico in questi casi e quindi come non si possano fare previsioni sulle eventuali conseguenze giuridiche nell'ipotesi prospettata dalla Commissione. Contro quest'affermazione è inutile ribattere che è sempre possibile, in virtù dell'art. 2 del regolamento n. 17 dimostrare il contrario, comunque è assodato che tale prova non solo richiede molto tempo, ma — una volta fornita — non avrebbe alcun effetto sanante.

Quanto al tentativo della Commissione di giustificare le proprie affermazioni richiamandosi agli scopi ed alle finalità del trattato definiti nel preambolo, sì può osservare che il preambolo è costituito da dichiarazioni e norme che decisamente non hanno alcuna efficacia immediata. Ciò è confermato dal tenore dell'art. 3, che implica — in determinate ipotesi — che gli Stati membri ed il Consiglio emanino norme di esecuzione oppure — come si desume dall'espressione «secondo il ritmo previsto dal seguente trattato» — si richiama alle scadenze stabilite dal trattato. Analoga considerazione si può fare per l'art. 3, lettera f), anche perché esso è redatto in modo piuttosto vago; nemmeno da questo articolo si può stabilire con chiarezza che cosa debba intendersi per «concorrenza falsata», espressione che corrisponde a quella, altrettanto vaga, «lealtà della concorrenza».

A questo scopo sarà bene richiamarsi agli artt. 85 e 86, che hanno maggior valore pratico: l'art. 85 lascia intendere che la limitazione della concorrenza, cioè la violazione del principio secondo cui la concorrenza non va falsata, si ha se sussitono i presupposti elencati al 3o comma. Dall'art. 86 si desume inoltre che il trattato tollera addirittura un sistema aconcorrenziale, vale a dire un regime di monopolio totale. Dico questo perché l'art. 86 non fa alcuna distinzione tra i vari gradi di prevalenza sul mercato e poiché non vieta nemmeno il tentativo di creare un monopolio, come invece fa la nota sezione 2 dello Sherman Act. È inoltre importante il fatto che l'art. 86, contrariamente all'art. 66 del trattato CECA ed all'art. 85, n. 3, lettera b) del trattato CEE, non contiene la riserva secondo cui la «concorrenza effettiva» non deve venire ostacolata (art. 66 del trattato CECA) e nemmeno si deve offrire la possibilità di eliminare la concorrenza per una gran parte dei prodotti in questione (art. 85, n. 3, lettera b).

Non solo quindi è impossibile accogliere la tesi della Commissione fondata sui principi fondamentali cui si ispira il trattato, anzi essa si rivela piuttosto inconferente, giacché non si deve dimenticare che l'art. 86 sancisce un divieto incondizionato, vale a dire esclude ogni sanatoria. L'applicazione di detto articolo a casi come la fattispecie, se poi la norma venisse così interpretata, potrebbe risolversi sovente in situazioni politico-industriali quanto mai imbarazzanti.

D'altro canto, se accogliessimo la tesi della Commissione, grazie alla quale essa pensa di poter controllare almeno i casi più gravi di concentrazioni poco gradite, si potrebbe giungere alla conseguenza che l'attenzione viene distratta dal problema generico del controllo sulle fusioni, il che sarebbe pure poco auspicabile. Per contro, al fine di instaurare una sana disciplina della concorrenza nella Comunità, sarebbe più opportuno dimostrare che l'art. 86, in sostanza non si presta per disciplinare il controllo sulle fusioni e quindi non si deve suscitare l'impressione che l'importante problema del controllo sulle fusioni si può risolvere, almeno parzialmente, interpretando estensivamente l'art. 86, così da applicarlo anche in quei casi meno importanti in cui viene meno soltanto una concorrenza marginale ed insignificante, fenomeno che non può aver peso nel sistema generale della concorrenza su scala europea. Questa considerazione è meramente giuridica, non è decisiva ai fini del giudizio, però nella panoramica generale del problema non va trascurata.

Concludo quindi affermando che, a mio avviso, gli argomenti che le ricorrenti traggono dal tenore e dalla logica delle norme sulla concorrenza contenute nel trattato, unite a richiami alla cronistoria del trattato e ad affermazioni di notissimi studiosi, si rivelano così fondate che appare impossibile accogliere la tesi della Commissione circa l'interpretazione dell' art. 86 e la sua applicazione a casi di consolidamento della potenza commerciale, senza pensare che così facendo mal si applica la legge. La decisione va quindi annullata in quanto è impossibile ravvisare nell'art. 86 del trattato il fondamento del provvedimento.

Esaminerò ora il problema del se sia giustificata l'affermazione della Commissione secondo cui la Continental, tramite la Schmalbach, ha acquistato una posizione predominante su una gran parte del mercato comune. Desidero poi analizzare il problema del se la Commissione abbia esattamente valutato gli effetti dell'unione Schmalbach-Thomassen, riunite nell'holding Europemballage, sulla concorrenza nel mercato comune. Tenuto conto di quanto precede, è logico che non intendo analizzare a fondo i problemi prevalentemente economici connessi al problema; intendo semplicemente dare una breve panoramica dei problemi che ne scaturiscono.

La posizione predominante della Schmalbach.

La Commissione ritiene che vi sia posizione dominante se una società può agire nella massima libertà, se essa può imporre le proprie condizioni alla clientela ed ai fornitori trascurando ogni altra impresa concorrente. Questa teoria è compatibile con l'opinione prevalente e con i parametri determinati dalla legge (vedasi § 22 della legge tedesca contro le limitazioni della concorrenza e l'art. 66 del trattato CECA). Anche le ricorrenti su questo punto sono d'accordo con la Commissione. È poi importante il fatto che la Commissione stessa non considera sufficiente che sul mercato venga esercitata una forte influenza, come invece sostengono alcuni, che propongono un' estensiva applicazione dell'art. 86 proprio per disciplinare le concentrazioni. Questo atteggiamento è giusto, come dimostra la casistica degli abusi di cui all' art. 86. Le situazioni ivi contemplate presuppongono necessariamente una preponderanza commerciale come definita più sopra.

Nella decisione impugnata, la Commissione afferma che una posizione predominante implica che la preponderanza commerciale o la supremazia derivante dal bagaglio di nozioni tecniche, dalla disponibilità di materie prime o di capitale, consenta ad un'impresa di stabilire il prezzo di gran parte dei prodotti oppure consenta di controllare i canali di produzione o di distribuzione. La Commissione ha anzitutto accertato quale fosse la parte del mercato tedesco nella quale vi era incontrastata supremazia della Schmalbach per quanto riguarda gli imballaggi leggeri per carne e pesce nonché per le chiusure metalliche per barattoli di vetro. I risultati sono stati i seguenti:

a)	La concorrenza dei prodotti sostituibili è scarsa, quindi si può affermare che la Schmalbach domina il 70-80 % del mercato tedesco delle scatole da carne.

b)	Nel settore delle scatole da pesce, ove la concorrenza dei barattoli in vetro e dei contenitori in plastica è molto ridotta, la Schmalbach domina l'80-90 % del mercato.

La Schmalbach è l'esclusivista in Germania delle chiusure White Cap e quindi nel settore delle chiusure metalliche domina il 50-55 % del mercato.

La Commissione ha poi tenuto conto anche del fatto che la Schmalbach produce macchine per la produzione dei contenitori e per la confezione dei prodotti nei contenitori metallici; quest'impresa, grazie a brevetti, know-how e scambi d'informazioni con altri esclusivisti della Continental, gode di un vantaggio tecnologico indiscusso ed il suo programma di produzione è molto differenziato. La forza economica di questa impresa in rapporto a quella delle sue concorrenti più importanti, nonché le possibilità di cui la Schmalbach dispone per agire sul mercato finanzario, dimostrano incontestabilmente che la Schmalbach nei settori specifici del mercato tedesco ha raggiunto una posizione dominante.

Le ricorrenti negano recisamente che ciò sia vero, contestando la stima della percentuale di mercato che loro si attribuisce, sia per quanto riguarda i settori specifici del mercato tedesco, sia per quanto riguarda la scelta dei prodotti concorrenziali considerati come sostitutivi, sia per quanto riguarda la base territoriale, cioè l'inclusione delle importazioni effettuate nel territorio della Repubblica federale. Le ricorrenti ricordano poi che il mercato risente molto della domanda e per di più le industrie hanno la possibilità di produrre esse stesse i materiali necessari all'imballaggio dei loro prodotti. La presunta posizione dominante della Schmalbach è inoltre chiaramente smentita dal comportamento sul mercato delle imprese concorrenti e dall'aumento della loro cifra d'affari.

Quanto ai dati citati dalla Commissione circa la frazione di mercato in cui agisce la Schmalbach, i settori delle scatole da carne e da pesce sono dominati effettivamente nelle proporzioni indicate, mentre qualche dubbio potrebbe sorgere circa il settore delle chiusure metalliche. Le stesse ricorrenti non contestano la parte di mercato delle scatole da pesce che è stata loro attribuita. Per le scatole da carne, si fa osservare che sarebbe più giusto indicare il 65 %, poiché la Commissione non ha tenuto conto di vari altri produttori tedeschi e dell'entità delle importazioni. Nel corso di causa è però emerso che i cosiddetti «altri produttori tedeschi» sono stati tenuti in considerazione dalla Commissione, come pure i quantitativi di prodotti importati. Se i dati delle importazioni non figurano nei conteggi, ciò si deve al fatto che essi sono pressocché pari a quelli delle esportazioni, di cui si deve pure tener conto per stabilire quale sia l'esatta parte di mercato interno nelle mani della Schmalbach. Per il mercato delle chiusure metalliche, le ricorrenti indicano che la percentuale esatta sarebbe il 42 %, poiché la statistica tedesca, per un'informazione errata della ditta Schmalbach, ha assunto come base un dato che era inferiore a quello corrispondente all'effettiva produzione totale. Su questo punto vi è della confusione. La Commissione riteneva che le comunicazioni delle ricorrenti fossero poco attendibili in quanto, partendo dalla percentuale non contestata relativa alle chiusure metalliche, si giungerebbe ad una percentuale incredibilmente alta nel settore dei tappi a corona. Per contro le ricorrenti, nella fase orale, ribadivano il loro punto di vista. Sarebbe quindi opportuno svolgere un'indagine per fa concordare questi dati, a meno che non si ritenga che quanto è stato comunicato è sufficiente ai fini del giudizio, in quanto tali cifre rappresentano una percentuale di mercato in ogni caso irrilevante.

Le ricorrenti contestano inoltre i sistemi con cui sono state calcolate le percentuali, poiché la Commissione si sarebbe limitata a tener conto della Repubblica federale, trascurando le esportazioni e per di più non avrebbe tenuto conto della concorrenza dei prodotti sostituibili. Ho già detto che, nel settore delle scatole da pesce, esportazioni ed importazioni si equivalgono, quindi il valore può essere considerato pari a zero. Al massimo, nel caso delle chiusure metalliche, potrebbero avere importanza i dati dell'import-export: in questo settore le distanze hanno minore importanza che nel mercaot delle scatole da carne e da pesce e sovente le chiusure metalliche sono prodotte su licenza (almeno le White Cap), il che non ha alcuna rilevanza, giacché i Titolari delle licenze non sono vincolati da alcuna clausola territoriale. Di conseguenza (e lo si rileva anche dalla decisione impugnata), pare che entrino nel mer cato tedesco notevoli quantitativi di prodotti analoghi importati dalla Francia, dall'Inghilterra e da altri paesi. Il totale delle importazioni supera notevolmente quello delle esportazioni di prodotti tedeschi analoghi, quindi sarebbe logico compiere lo studio su un mercato diverso da quello cui si è riferita la Commissione ed eventualmente attribuire alla Schmalbach una percentuale ancora inferiore a quella indicata dall'impresa stessa. Non deve poi essere dimenticato l'accenno alla concorrenza che gli imballaggi di vetro e di plastica fanno alle scatole da carne e da pesce. Pare che nella decisione non si sia tenuto debito conto di questo elemento. Certo non si possono trascurare le osservazioni delle ricorrenti circa gli investimenti necessari per cambiare il sistema di imballaggio; inoltre vari produttori confezionano anche il prodotto e dispongono di impianti validi per ogni tipo di imballaggio. Val la pena di ricordare il giudizio della suprema Corte degli Stati Uniti in materia di concorrenza tra contenitori di vetro e contenitori di metallo, citato dalle ricorrenti senza incontrare obiezioni. Vi è infine la forte concorrenza degli imballaggi in plastica, che tendono sempre più a sostituirsi agli imballaggi metallici. Questa concorrenza non costituisce un pericolo vitale, comunque è un elemento tutt'altro che trascurabile. Ciò premesso, è evidente che una ricerca di mercato compiuta doverosamente — e nella decisione non ve ne è traccia — porterebbe a concludere che le percentuali citate più sopra vanno modificate e quindi il loro valore probatorio, già relativo, diminuisce ancor più.

Altro fattore di rilievo è la domanda dei grandi consumatori, che possono sempre minacciare di rendersi autosufficienti producendo imballaggi in proprio (e qualcuno lo ha fatto). I dati citati per corroborare l'argomento non vanno trascurati, pur se il loro valore probatorio è relativo. Tali argomenti cadono però se si tiene conto della miriade di piccoli acquirenti che, per insufficiente trasparenza del mercato, non riescono a trarre profitto dalle iniziative dei grandi consumatori; per evidenti ragioni questa categoria deve rinunciare a produrre imballaggi in proprio. Ciò premesso, se è assodato che la Schmalbach è una società commercialmente forte, non si può nemmeno mettere in dubbio la sua posizione predominante: è quindi inutile dilungarci ulteriormente sui particolari degli argomenti svolti dalle ricorrenti per chiarirne alcuni punti ancora controversi.

Ci basti sapere che le percentuali di mercato calcolate dalla Commissione non possono venire accolte senza riserve, comunque questi dati da soli consentono raramente di arguire che una società abbia una potenza economica eccezionale, quindi è evidente che acquistano maggior valore le restanti considerazioni con cui la Commissione ha corroborato la sua affermazione che la Schmalbach avesse una posizione predominante, cioè che la ricorrente produce anche macchine per la fabbricazione di imballaggi, dispone di un vantaggio tecnologico ed ha stipulato accordi che limitano la concorrenza.

Le ricorrenti pero hanno validi argomenti contro queste considerazioni: essi si riferiscono alle limitazioni della concorrenza derivanti dai contratti di esclusiva, da un procedimento di ricerca di mercato e da una commissione commerciale. Le ricorrenti non hanno specificato esattamente quali siano e quali siano state le conseguenze di tali elementi e si potrebbe anche pensare che tali conseguenze siano estranee al nostro processo, poiché l'art. 85 fornisce un mezzo per paralizzare eventuali «corse al potere». Circa il vantaggio tecnologico, ci si chiede giustamente se la Commissione ha plausibilmente giustificato il proprio punto di vista. Si dovrebbe indagare in quale entità e quale importanza abbiano i brevetti e le esclusive trasferite al gruppo e quali siano le condizioni per l'esercizio del know-how, che in questo ramo pare abbia speciale importanza.

Prima di stabilire quale sia l'importanza della produzione e della vendita di macchine che fabbricano gli imballaggi e condizionano i prodotti, e trarne definitive conclusioni, si dovrebbe accertare l'entità del vincolo derivante dai contratti di locazione di macchine per il confezionamento, con l'impegno di impiegare determinati materiali e si dovrebbe accertare quale sia la possibilità di procurarsi simili macchine presso altri produttori. Anche su questo punto si può avere l'impressione che la Commissione non abbia approfondito i suoi studi in modo tale da formarsi un convincimento obiettivo.

Rimane quindi la conclusione che la Commissione non ha dimostrato che la condotta della Schmalbach potesse giustificare una censura di preminenza sul mercato. Questa prova non è indispensabile per poter applicare l'art. 86, comunque in una situazione come la fattispecie, può avere un grande valore come indizio. Se la Commissione si limita ad affermare che i concorrenti della Schmalbach si sono adeguati alla sua politica dei prezzi, le ricorrenti hanno dimostrato che alcune imprese hanno seguito una politica diversa. È anche interessante notare quanto è stato confermato circa gli utili della Schmalbach e circa il suo giro d'affari su un periodo di vari anni. Un raffronto con gli utili tratti da altri produttori del ramo e da altre imprese di entità similare si mostra che non si è giunti nella fattispecie ad una posizione dominante, il che ha anche la sua importanza ai fini della valutazione finale. Poiché la Commissione ha limitato le proprie indagini ad un periodo piuttosto breve, le è stato evidentemente impossibile seguire attentamente l'andamento di un mercato di natura mutevole (nel quale affiorano sempre nuovi operatori); si deve concludere che la Commissione può difficilmente aver riunito i necessari clementi di prova per accusare la Schmalbach di posizione predominante.

Inoltre, l'abuso della posizione predominante dovrebbe essere costituito dal fatto che, una volta acquisite dall'Europemballage le azioni della Thomassen, non vi sarebbe stata più concorrenza nel ramo specifico.

Traendo spunto dalle obiezioni delle ricorrenti, è opportuno stabilire se, prima che le azioni della Thomassen fossero acquisite dall'Europemballage, la concorrenza tra Schmalbach e Thomassen fosse così sensibile che, mutati i rapporti tra loro, si è avuta l'impressione di un radicale cambiamento nella situazione del mercato. Alla luce di quanto è emerso nel corso del processo, direi che l'affermazione fa sorgere dubbi: sia le cifre menzionate nella decisione che le risposte fornite in sede processuale, rivelano che gli scambi tra Germania e Olanda nel settore di cui trattasi avevano un'entità così trascurabile — specie per quanto riguarda i rapporti diretti tra le due società — che non si può parlare di modifiche. L'affermazione mi pare senz'altro valida per quel che riguarda le scatole da carne e da pesce, potrebbe non corrispondere a verità per quanto riguarda le chiusure metalliche, ma in questo settore la Schmalbach non godeva certo di una posizione preminente.

Se, malgrado i rilievi di cui sopra, la Commissione persistesse ad affermare che gli accordi tra le imprese interessate erano tali da falsare gli scambi, che — si è visto — erano piuttosto inconsistenti, resta il fatto che i pochi elementi citati dalla Commissione (che consentono al massimo di fare supposizioni) sono insufficienti per formarsi un convincimento sui relativi punti controversi. I produttori dei vari paesi hanno poi indicato per quali plausibili motivi (caratteristiche dei prodotti, dimensioni, materiale impiegato) il volume degli scambi è rimasto di modeste dimensioni. Ad esempio in Germania la richiesta si concentra sulle scatole per salsicciotti, mentre in Olanda vi è una maggior domanda di scatole da prosciutto, che viene esportato e che ha dimensioni del tutto diverse dai salsicciotti. Può anche essere interessante osservare che il mercato olandese delle scatole da pesce tende leggermente al ribasso ed i produttori stranieri non possono logicamente essere interessati a lanciarsi in questo settore. Ulteriori indagini avrebbero potuto fornire indizi più significativi, giacché non solo avrebbero dimostrato l'effettiva portata delle conse guenze della concentrazione in causa, ma avrebbero anche messo in rilievo l'entità della concorrenza che Schmalbach e Thomassen avrebbero potuto farsi, elemento sul quale la Commissione insiste particolarmente.

A questo proposito si può ancora aggiungere che non è detto che sarebbe stata accettabile la soluzione prospettata dalla Commissione, cioè la concorrenza avrebbe potuto farsi tramite le società a cui Thomassen e Schmalbach sono cointeressate e che hanno sede nella zona presa in esame. Resta però il fatto che dette società non possono considerarsi praticamente nelle mani né della Schmalbach né della Thomassen. Per di più resta da vedere se dette società sarebbero state d'accordo ad assumersi l'onere di distribuire i prodotti Schmalbach e Thomassen riducendo i propri programmi di attività, giacché si sarebbe giunti al punto in cui la coincidenza di prodotti sarebbe stata altrettanto controproducente di una radicale differenziazione di programmi di produzione.

Giustamente, le ricorrenti fanno osservare che, se la concorrenza potenziale costituisce un elemento di giudizio, si sarebbe dovuto calcolare, in base alla concorrenza effettiva tra le due ditte ed in base alle logiche previsioni statistiche (tenuto conto cioè delle importazioni o del sorgere di nuove imprese del ramo specifico), quali sarebbero state le prospettive in quel settore. Si è affermato che la Francia e l'Inghilterra avrebbero potuto fornire il prodotto richiesto, anzi, le scatole da carne e da pesce sarebbero giunte dalla Francia e perfino dalla Danimarca. Queste previsioni, tenuto conto degli imminenti sviluppi del mercato comune, rientravano tra i compiti specifici della Commissione.

Anche per quel che riguarda l'alterazione della concorrenza, non si può dimenticare che le affermazioni della Commissione non pare fondata su una base incrollabile.

Vi sono altre due obiezioni delle ricorrenti che riguardano unicamente la posizione giuridica della Continental.

Anzitutto l'Europemballage, filiale della Continental, con propria personalità giuridica, avrebbe acquistato le azioni di cui trattasi. Resta però da vedere se il comportamento della filiale implica la responsabilità della casa madre, vale a dire se le due unità formino un tutto unico. D'altra parte si osserva che la Continental non è direttamente operante nel mercato comune e quindi come tale non è soggetta alle autorità comunitarie.

È facile dimostrare l'infondatezza di queste osservazioni.

Non è necessario ricorrere al diritto interno (ivi compreso quello americano) per dimostrare che la casa madre risponde normalmente dell'operato delle filiali. Vedasi a questo proposito la sentenza 22-71, confermata dalla sentenza sui coloranti che coinvolge anche imprese di paesi terzi. Queste sentenze hanno tutte lo stesso orientamento.

Che la ditta Europemballage non costituisse una società autonoma, . dimostrato dal fatto che le sono stati forniti i mezzi finanziari per acquistare le azioni della Thomassen e, al momento in cui la Continental ha ordinato ad Europemballage di fare un'offerta per le azioni Thomassen, la società non era ancora del tutto organizzata. Giustamente la Commissione non ha considerato organismo autonomo l'impresa Europemballage.

La giurisprudenza ci consente anche di risolvere il problema relativo alla competenza: gli organi comunitari possono intervenire per risolvere problemi di concorrenza sul territorio comunitario sorti a causa di un determinato comportamento di un'impresa (causa 52-69) oppure per effetto di iniziative di imprese aventi sede in stati terzi, se tali azioni hanno ripercussioni anche sul mercato comune (causa 22-71). Poiché la Commissione tiene conto soprattutto dell'acquisto delle azioni della Thomassen e delle relative conseguenze rispetto alla concorrenza nel mercato comune, è innegabile che questo atteggiamento giustifica l'intervento di un organo comunitario.

Esamino ancora qualche questione relativa a formalità e questioni procedurali:

Negativamente va risolto il problema secondo cui nella Gazzetta ufficiale dell'8 gennaio 1972 il procedimento è stato erroneamente de finito, nonché l'eccezione secondo cui la notifica della decisione alla Continental avrebbe dovuto effettuarsi per via diplomatica.

Le eccezioni non hanno pertinenza in quanto riguardano atti successivi all' emanazione della decisione, la cui validità quindi non può venire influenzata.

Altrettanto dicasi della censura di difetto di motivazione, secondo cui la Commissione non avrebbe giustificato la propria decisione di applicare l'art. 86 e non avrebbe risposto agli argomenti svolti in merito dalle ricorrenti, limitandosi a ripeterli nella decisione.

La decisione si scosta notevolmente dai motivi di doglianza, il che dimostra che la Commissione ha tenuto conto di quanto hanno affermato le ricorrenti. Pur se la decisione non contiene dichiarazioni dogmatiche, rivela chiaramente perché la Commissione ha applicato alla fattispecie l'art. 86. Poiché la giurisprudenza è concorde nell'affermare che la motivazione di una decisione non deve chiarire perché non sono state accolte diverse concezioni giuridiche (cause 56 e 58-64, Racc. 1966, pag. 516), si può concludere che è impossibile impugnare il provvedimento per difetto di motivazione.

Quanto all'inosservanza delle norme sulla scelta della lingua (art. 3 del regolamento n. 1 del 15. 4. 1958; GU n. 17 del 6.10.1958), osservo che proprio la stessa norma induce a concludere che la Commissione può scegliere la lingua che preferisce per notificare una sua decisione ad un'impresa avente sede in uno stato terzo. Poiché però detta impresa aveva un ufficio a Bruxelles e la notifica del provvedimento è avvenuta in francese, non si possono sollevare obiezioni in merito.

Vediamo ancora alcune critiche relative all'audizione delle parti prima dell' emanazione della decisione, cioè se le censure sono state formulate in modo sufficientemente chiaro e se l'audizione è stata effettuata secondo i dettami e se anche la Continental ha potuto validamente intervenire.

aa)

La giurisprudenza sostiene che nei procedimenti in materia di cartelli agli interessati devono venire comunicati soltanto i punti essenziali degli addebiti (sentenza 41-69, Racc. 1970, pag. 686). Nel nostro caso la notifica dovrebbe essere sufficiente anche se non vengono citati tutti i particolari d'indole economica (come ad esempio il programma produttivo della Schmalbach) ed anche se gli addebiti non rispecchiano nei minimi particolari il pensiero della Commissione sotto il profilo dell'art. 86.

bb)

Le ricorrenti osservano che, durante l'interrogatorio, né i rappresentanti della Commissione, né quelli di altri organi comunitari hanno posto precise domande; devo però osservare che l'interrogatorio ha la funzione d'integrare le osservazioni presentate per iscritto e quindi può anche svolgersi in modo sommario se le osservazioni scritte sono sufficientemente esaurienti. Nella fattispecie era praticamente inutile porre domande dopo aver letto le osservazioni degli interessati.

cc)

Ricordo infine che la Continental ha avuto modo di partecipare al procedimento giacché le sono sempre state inviate copie di tutti gli atti. Ciò risulta da quanto è stato esposto nel controricorso. Per di più, in una lettera del patrono delle ricorrenti in data 14 maggio 1970 indirizzata al membro della Commissione allora in carica, competente per le questioni della concorrenza, risulta che la Commissione non doveva interrogare la Continental quanto all'acquisto delle azioni Thomassen, ma Europemballage. Poiché all'interrogatorio ha partecipato il vice presidente della Continental, è innegabile che la Continental era perfettamente al corrente degli addebiti e per di più aveva avuto agio di presentare le proprie difese.

Concludo come segue:

Dopo quanto ho esposto circa l'applicazione dell'art. 86 a casi analoghi alla fattispecie, e poiché non mi paiono fondate le critiche della Commissione sulla presunta posizione dominante e sull'alterazione delle condizioni della concorrenza, propongo di accogliere il ricorso dell'Europemballage e della Continental e di annullare la decisione del 9 dicembre 1971. Le spese processuali vanno poste a carico della Commissione.

( 1 ) Traduzione dal tedesco.