CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE KARL ROEMER

DEL 20 MAGGIO 1969 ( 1 )

Signor Presidente,

Signori Giudici,

I fatti che hanno dato origine al rinvio del tribunale di Rotterdam in materia di concorrenza, sono i seguenti.

L' attrice nella causa di merito, SA Chanel, produce profumi ed affini. Essa distribuisce i propri prodotti attraverso un'organizzazione di vendita che comprende tutti i paesi della Comunità e numerosi paesi terzi.

Nella Repubblica federale di Germania (compresa Berlino Ovest) questa organizzazione era stata in un primo tempo costituita in base a contratti stipulati nel 1954. Essa prevedeva consegne a cinque importatori che si erano impegnati ad acquistare solo dall'attrice. In compenso essi avevano il diritto di fornire in esclusiva, ciascuno nella propria zona, dei dettaglianti selezionati. Dal 1o aprile 1967, essi ebbero pure la possibilità — in seguito ad una modifica dei contratti — di vendere fuori della zona d'esclusiva, tanto nella Repubblica federale, quanto in altri paesi della Comunità.

Il diritto di esclusiva dell'importatore competente per l'Olanda (una società dell'Aia) era disciplinato da un contratto del 1963. Anche a questo veniva consentito nel 1967, mediante modifica del contratto, di vendere in altri Stati membri.

I contratti d' esclusiva stipulati con commercianti di altri Stati membri venivano notificati alla Commissione dall'attrice nel 1963, in conformità al regolamento 17. Dopo l'entrata in vigore del regolamento 67/67, l'attrice notificava alla Commissione anche le modifiche apportate ai contratti onde adattarli a detto regolamento.

Nel 1967 Fattrice concludeva a tre riprese dei contratti con la società Cepeha, di Rotterdam, cioè con una ditta che non era l'esclusivista per l'Olanda. Secondo l'attrice, detti contratti riguardavano la fornitura di determinati prodotti ad un cliente indonesiano, nominativamente indicato, e la corresponsione di una provvigione alla Cepeha. In contrasto con le assicurazioni date per iscritto da quest'ultima e ad onta della fotocopia di una polizza di carico trasmessa all'attrice onde provare l'avvenuta spedizione in Indonesia, le merci furono vendute in Germania. L'attrice, venutane a conoscenza, comunicava alla controparte, nel gennaio 1968, che non le avrebbe fornito altra merce, sporgeva denuncia (che aveva come risultato la condanna e l'arresto di un responsabile della convenuta) e promuoveva, dinanzi al tribunale di Rotterdam, un'azione di danni per inadempimento del contratto (24.2.1968). Nella causa civile, la convenuta eccepiva la violazione dell'articolo 85 del trattato CEE e la conseguente nullità degli accordi relativi al divieto di effettuare importazioni parallele di prodotti, fra l'altro in Germania.

Il tribunale di Rotterdam riteneva che l'eccezione fosse rilevante e che quindi fosse necessario interpretare il diritto comunitario. Esso sospendeva perciò il procedimento e, con sentenza 3 dicembre 1968, sottoponeva a questa Corte le seguenti questioni pregiudiziali :

1.

Se il trattato CEE (tenuto conto anche di quanto dispongono i regolamenti adottati dal Consiglio e dalla Commissione CEE per l'attuazione del trattato stesso) vieti l'inclusione, a partire dalla primavera 1967, in contratti di vendita stipulati da un fabbricante di articoli di marca di uno Stato membro con un commerciante di un altro Stato membro, di clausole implicanti il divieto di rivendere gli articoli stessi nei restanti Stati membri.

2.

Se la situazione sia diversa qualora detto fabbricante abbia costituito, in uno dei restanti Stati membri, un'organizzazione di vendita basata su un accordo autorizzato dal regolamento 67/67 della Commissione CEE, accordo implicante tra l'altro la nomina di un rappresentante o agente esclusivo.

La domanda, pervenuta in cancelleria il 13 dicembre 1968, veniva comunicata — a norma dell'articolo 20 dello statuto della Corte CEE — alle parti nella causa di merito, agli Stati membri ed alla Commissione, affinché presentassero le loro osservazioni. Entro il prescritto termine di due mesi, il cancelliere del tribunale proponente comunicava, con lettera 29 gennaio, che il 23 gennaio 1969 l'attrice aveva interposto appello avverso la sentenza di rinvio il che (cito letteralmente) «ha come conseguenza la sospensione dell'esecuzione di questa sentenza». Dopo detta data, venivano depositate le osservazioni dell'attrice, del governo francese e della Commissione delle Comunità europee.

Il 29 aprile infine — nonostante l'istanza, contenuta nella memoria depositata dall'attrice il 21 febbraio 1969, di sospendere il giudizio di rinvio fino alla pronunzia della sentenza d'appello — aveva luogo la trattazione orale, in conformità all'ordinanza 23 marzo 1969.

L'attrice e la Commissione presentavano osservazioni orali. La convenuta non era rappresentata.

Valutazione giuridica

1.

In primo luogo sorge la questione di quale rilievo possa avere per il procedimento dinanzi a questa Corte il fatto che la sentenza di rinvio è stata appellata. La questione non è ancora stata decisa, giacché la prosecuzione del procedimento dopo la comunicazione del cancelliere del tribunale di Rotterdam ha valore puramente processuale, cioè provvisorio.

Una situazione del genere si era presentata dinanzi a questa Corte nella causa 13-61 (Raccolta VIII-1962, pag. 95 e segg.). In quel caso — come ricorderete — contro la sentenza di rinvio era stato proposto ricorso in cassazione, e voi avete affermato che l'impugnazione è retta dal diritto nazionale, e che comunque il trattato non vieta di pronunciarsi sul rinvio.

L'avvocato generale Lagrange aveva svolto in proposito un'approfondita indagine di diritto comparato ed aveva affermato : «Non si può ragionevolmente ammettere che gli autori del trattato abbiano avuto l'intenzione di derogare ad un principio tanto importante e che presiede al funzionamento interno della giustizia nazionale, senza manifestarlo chiaramente» (Raccolta VIII-1962, pag. 117). In realtà è concepibile che il provvedimento di rinvio venga impugnato per motivi estranei al diritto comunitario e per i quali non si può quindi dire che spetta unicamente alla Corte pronunziarsi. Ciò avviene, ad esempio, quando è contestata la rilevanza della questione deferita giacché la controversia si può risolvere in base al solo diritto nazionale. Si pensi alle misure di salvaguardia contro le importazioni di mais dalla Francia, adottate in Germania nel 1963 nell'ambito dell'organizzazione comune di mercato per i cereali, misure la cui autorizzazione da parte della Commissione ha costituito oggetto delle cause 106 e 107-63. Esse furono annullate dal Verwaltungsgericht Frankfurt per violazione del diritto tedesco (violazione di forme essenziali), cioè sensa che fosse necessario prendere in considerazione i requisiti contemplati dal regolamento 19 (sentenza 20.3.1964). Se in tale occasione si fosse chiesto a questa Corte d'interpretare il diritto comunitario, il relativo provvedimento di rinvio avrebbe potuto essere impugnato e annullato in base al diritto tedesco.

Dopo la pronunzia 18 maggio 1962 è senz'altro certo che, secondo il diritto olandese, i provvedimenti di sospensione e di rinvio sono impugnabili. Resta solo da stabilire quali siano gli effetti dell'impugnazione secondo il diritto nazionale e se questa Corte debba tenerne conto. A mio parere, la questione non può essere risolta semplicemente affermando che la competenza della Corte dipende unicamente dall'esistenza di una domanda di pronunzia pregiudiziale e che per il diritto comunitario non è necessario che tale domanda sia passata in giudicato. Senza dubbio occorre che si tratti di un valido rinvio alla Corte, e la validità può mancare fin dall'inizio, come può venir meno in seguito (si pensi alla rinunzia agli atti o alla transazione). Qualcosa del genere pare accada (secondo l'attrice) anche in diritto olandese, in caso d'impugnazione della sentenza di rinvio. A norma dell'articolo 350, 1o comma, c.p.c, l'appello sospende l'esecuzione. Secondo la giurisprudenza (Hooge Raad, 21.6.1918), ciò non implica soltanto la sospensione dell'esecuzione forzata, ma anche la sospensione dell'esecuzione «par suite d'instance». La dottrina ( 2 ) interpreta ciò nel senso che non sono possibili provvedimenti d'esecuzione di alcun genere, nemmeno quelli che non richiedono l'intervento delle parti (ispezioni, prova per testimoni, giuramento dei testimoni o elaborazione di una perizia). Rispetto al provvedimento di rinvio ciò significa che il giudice proponente non potrebbe eventualmente fornire alla corte ulteriori elementi. Così pure gli è vietato valersi dell'interpretazione data dalla Corte prima della sentenza sull'impugnazione.

Se ora, la sentenza di rinvio non può temporaneamente spiegare alcun effetto giuridico, la Corte non può prescindere da ciò. Il rinvio è inefficace, giacché il compito della Corte non consiste nell'emettere un parere astratto, bensì nel cooperare alla soluzione della controversia. Ciò obbliga a concludere che il procedimento di rinvio va sospeso fino a che non sia stato deciso sul piano nazionale se l'interpretazione richiesta sia rilevante o meno. Quanto meno, la sospensione appare opportuna qualora, come nella fattispecie, la lite sia pendente dinanzi ad un giudice del fatto il quale può valutare la situazione in modo tale da rendere superflue le questioni sottoposte oppure imporne la modifica.

2.

Qualora foste di diverso avviso, ad esempio perché non sono del tutto chiari gli effetti dell'impugnazione secondo il diritto olandese e non è compito della Corte interpretare il diritto nazionale, oppure perché — in considerazione dell'importanza delle questioni deferite — si preferisce il rischio di una pronunzia inutile a quello di ritardare il provvedimento di rinvio, nel merito delle questioni va detto quanto segue :

a)

Ricordo che con la prima questione in sostanza si chiede se il trattato CEE vieti d'includere, in un contratto di vendita stipulato da un produttore di uno Stato membro con un commerciante di un altro Stato membro, una clausola che vieti l'esportazione in altri Stati membri.

In proposito, Fattrice nella causa di merito ha sostenuto in particolare che la questione non riguarda la lite pendente dinanzi al giudice nazionale. In realtà si dovrebbe considerare ch'essa aveva in mente una vendita in un paese estraneo alla Comunità, vendita nella quale la convenuta doveva solo intervenire in qualità di commissionaria a provvigione e curarsi del trasporto della merce dalla Francia in Indonesia, attraverso i Paesi Bassi. Di fatto, si può trarre un'impressione del genere dalle comparse e dai documenti che l'attrice ha presentato al giudice proponente, a questa Corte e al giudice d'appello. Se si tiene conto di questo chiarimento nel risolvere la prima questione — la Corte si è già più volte comportata in questo modo nei giudizi di rinvio — i problemi di concorrenza diventano indubbiamente più semplici.

Con ciò non mi riferisco alla comunicazione della Commissione — menzionata dall'attrice — relativa ai contratti di esclusiva (GU del 24.9.1962), nella quale veniva espressa, come è noto, l'opinione che i contratti con persone le quali agiscono come intermediari o mandatari in una determinata zona della Comunità non ricadono sotto il divieto dell'articolo 85 n. 1. Secondo l'attrice, si può cioè parlare al massimo della convenuta come di una commissionaria di un cliente indonesiano, vale a dire come di un ausiliario di questo. È certo però che la comunicazione della Commissione, la quale parla di ausiliari del venditore, non si riferisce a situazioni del genere. È per contro possibile seguire l'attrice nel seguente ragionamento: dato che, secondo l'espressa volontà delle parti, si è trattato di una vendita ad un cliente estraneo alla Comunità, effettuata attraverso un intermediario, e precisamente di una vendita con destinazione a grande distanza dal mercato comune, non era necessario stipulare il divieto di reimportazione. Il giudice olandese aveva quindi di fronte un semplice contratto di vendita senza accordi complementari, cioè un caso privo di qualsiasi rilevanza dal punto di vista della concorrenza e per il quale non vi era quindi motivo d'applicare l'articolo 85 n. 1.

Si potrebbe andare oltre e dire che ciò è vero anche se si ammette che il contratto contenesse un divieto tacito di reimportazione. È infatti evidente l'analogia col caso «Grosfillex». Come sapete, la Commissione a suo tempo ha rilasciato un attestato negativo, cioè ha dichiarato che non vi è motivo d'intervenire a norma dell'articolo 85 n. 1, nei confronti di un contratto di esclusiva stipulato tra un produttore francese di articoli di plastica ed un commerciante svizzero. Se si guardano i particolari di questa decisione, in ispecie quanto vi si dice a proposito della formazione dei prezzi e delle effettive possibilità di reimportazione (GU 1964, pag. 915) è impossibile giungere nella presente fattispecie ad una conclusione diversa.

Si potrebbe tuttavia ritenere che siffatte correzioni alle questioni del giudice proponente non sono ammissibili, giacché nei procedimenti a norma dell'articolo 177 la Corte non deve pronunziarsi sul caso concreto né occuparsi dell'applicazione del diritto nazionale. Se quindi vi considerate tenuti a seguire l'impostazione data dal giudice proponente alle questioni d'interpretazione, resta solo da accertare quale debba essere la sorte di un contratto di vendita, stipulato da un produttore di uno Stato membro con un commerciante di un altro Stato membro e contenente il divieto di esportare nel territorio di un terzo Stato membro.

In proposito, si e da più parti sostenuto con ragione che, dati i criteri dell'articolo 85 n. 1, è impossibile trovarne una soluzione precisa e di valore generale senza conoscere tutti gli aspetti della questione. Rifacendosi alla nota sentenza Bosch (Raccolta VIII-1962, pag. 65), si può al massimo affermare che non è escluso che siffatti divieti di esportare ricadano sotto il divieto dell'articolo 85 n. 1. Essi infatti tengono lontana da un paese della Comunità una determinata quantità di merce e quindi restringono la concorrenza ed ostacolano gli scambi fra gli Stati. Si può però subito obiettare che questa Corte ha già fatto propria l'opinione della Commissione secondo la quale, agli effetti dell'articolo 85 n. 1, sono rilevanti solo le limitazioni della concorrenza e gli ostacoli per gli scambi aventi una certa entità. Se si vuole giudicare della validità di divieti di esportare, si deve tener conto — come è stato messo in rilievo anche in altre cause in materia di concorrenza — di tutte le circostanze del caso concreto. In particolare può avere importanza il fatto che si tratta solo di pochi contratti per partite di scarso rilievo. Si devono considerare: il mercato dei prodotti di marca di cui trattasi nello Stato membro cui si riferisce il divieto di esportare, ivi compresi eventuali prodotti sostitutivi; il numero dei produttori e commercianti che operano su detto mercato; e — soprattutto in base al livello dei prezzi — il grado d'intensità della concorrenza e la sua maggiore o minore sensibilità alle clausole limitative in esame.

Solo a questo punto diviene possibile giudicare se vada applicato l'articolo 85 n. 1. Per contro, agli effetti della prima questione è irrilevante il momento in cui i contratti sono stati stipulati. Questo aspetto va preso in considerazione, con riguardo al regolamento 67/67, solo a proposito della seconda questione.

Ritengo impossibile risolvere in modo più preciso la prima questione. Quanto detto fin qui rende però abbastanza evidente che il divieto cui il giudice proponente si trova di fronte non ricade sotto l'articolo 85 n. 1.

b)

Con la seconda questione il tribunale di Rotterdam vuol sapere se l'articolo 85, n. 1, non si applichi comunque qualora il divieto di esportare sia destinato a proteggere un'organizzazione di vendita in un terzo Stato membro e detta organizzazione sia stata costituita nel rispetto del regolamento 67/67.

Anche a proposito di tale questione, diversi interessati ritengono necessaria una correzione e ciò in considerazione del fatto che l'organizzazione di vendita dell'attrice sussiste, non solo nello Stato in cui la merce è stata abusivamente esportata, bensì anche nei Paesi Bassi, cioè nel paese in cui ha sede la controparte e nel quale è stata effettuata la consegna — anche se solo in transito. Se si accetta questa rettifica e si ammette che l'organizzazione di vendita sia lecita a norma del regolamento 67/67, la soluzione della seconda questione è molto facile. Come è noto, nel regolamento 67 la Commissione ha affermato in generale che l'inapplicabilità — a norma dell'articolo 85 n. 3 — dell'articolo 85 n. 1, sussiste per tutti gli accordi cui partecipano due sole imprese e nei quali siano stati stipulati obblighi esclusivi di vendita e di acquisto ai sensi dell'articolo 1, lettera a e b, dello stesso regolamento 67. L'esecuzione vale a condizione che al concessionario esclusivo non venga garantita la protezione assoluta della zona. Devono quindi essere possibili le importazioni parallele; più precisamente: i dettaglianti dello Stato di cui trattasi non devono essere impediti di rifornirsi dei prodotti in questione presso grossisti di altre zone. In questo modo si è conservato un importante istrumento economico, il quale favorisce lo smercio dei prodotti di marca e consente un certo controllo dei canali di distribuzione. È senz'altro chiaro che si devono escludere, in questo tipo di organizzazione, le vendite dirette del produttore a clienti diversi dall'esclusivista. Esse sarebbero incompatibili con l'obbligo di vendita esclusiva. La liceità del sistema di distribuzione implica la liceità dei divieti di vendita imposti a clienti estranei al sistema stesso. Dal punto di vista giuridico si giustifica ciò con l'argomento che la concorrenza è adeguatamente garantita dalla possibilità per il concessionario di vendere fuori dalla propria zona e quindi far la concorrenza agli altri esclusivisti. Per contro, nel divieto di vendere imposto ai clienti estranei al sistema non si ravvisa un ostacolo rilevante per la concorrenza, oppure lo si accetta ai sensi dell'articolo 85 n. 3.

Se si parte dal presupposto che siano soddisfatte le condizioni poste dal regolamento 67, la seconda questione va quindi risolta nel senso che il divieto di esportare di cui trattasi non ricade sotto l'articolo 85 n. 1.

Il se dette condizioni siano soddisfatte sfugge al nostro esame. L'attrice l'afferma recisamente, richiamandosi alle modifiche apportate ai contratti nel 1967. La Commissione, alla quale sono stati notificati i contratti e le relative modifiche, ha avanzato alcune riserve nella discussione orale. Essa ha parlato di esame tuttora in corso e di dubbi che possono sorgere dal fatto che nella scelta dei dettaglianti autorizzati non si è proceduto secondo criteri obiettivi, bensì si è cercato di limitare il loro numero. È possibile che ciò vada oltre le restrizioni ammesse dal regolamento 67. Spetta al giudice proponente accertarlo. Se giungesse alla conclusione che il regolamento 67 non è applicabile, non gli resterebbe che basarsi sulla soluzione data alla prima questione.

3.

Permettetemi di riassumere le mie conclusioni.

In primo luogo propongo che questa Corte decida con ordinanza di sospendere il procedimento; questo potrebbe riprendere dopo la pronunzia della Corte d'appello dell'Aia sull'impugnazione proposta contro la sentenza di rinvio.

Se riteneste invece opportuno pronunziarvi sin d'ora sulle questioni, queste andrebbero risolte come segue (senza apportarvi alcuna correzione).

Il divieto di esportare, stipulato dal produttore di uno Stato membro col commerciante di un altro Stato membro e relativo al territorio di un terzo Stato membro, può ricadere sotto l'articolo 85 n. 1, del trattato CEE, qualora le circostanze siano tali che si possa parlare di ostacolo rilevante per la concorrenza e per gli scambi fra Stati membri.

Se nei paesi del mercato comune esistono organizzazioni di vendita rispondenti alle prescrizioni del regolamento 67/67, il divieto di esportare imposto a commercianti estranei al sistema di esclusiva non costituisce una limitazione rilevante della concorrenza.

Circa le spese, che secondo l'attrice dovrebbero essere poste a carico della convenuta, si deve dire che, secondo la vostra costante giurisprudenza, spetta al giudice proponente statuire in proposito.

( 1 ) Traduzione dal tedesco.

( 2 ) Si veda ad esempio Star Busmann, Hoofdstukken van Burgerlijke Rechtsvordering, 1955, pag. 422.