Relazione finale del consigliere-auditore (1)

Broadcom — Procedura relativa alle misure cautelari

(Caso AT.40608)

(Testo rilevante ai fini del SEE)

(2021/C 81/11)

Introduzione

Il progetto di decisione impone misure cautelari a norma dell’articolo 8 del regolamento (CE) n. 1/2003 (2) nei confronti di Broadcom Inc. in merito a un comportamento che secondo il progetto di decisione viola prima facie l’articolo 102 TFUE e l’articolo 54 del SEE.

Sintesi del procedimento

A seguito delle informazioni di mercato pervenute nel corso del 2018 riguardanti un potenziale comportamento anticoncorrenziale messo in atto da Broadcom Inc. e dalle sue controllate, la Commissione ha inviato, tra il 24 ottobre 2018 e il 17 maggio 2019, richieste di informazioni in conformità dell’articolo 18, paragrafi 2 e 3, del regolamento (CE) n. 1/2003 a Broadcom, ai suoi clienti diretti e indiretti e ai suoi concorrenti.

Apertura del procedimento. Il 26 giugno 2019 la Commissione ha deciso di avviare un procedimento ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 773/2004 (3) nei confronti di Broadcom Inc. in relazione al caso AT.40608 — Broadcom. Conformemente a tale decisione:

—

il caso riguarda comportamenti potenzialmente anticoncorrenziali di Broadcom Inc. e delle sue controllate (di seguito congiuntamente «Broadcom») riguardo a: i) sistemi su chip, chip Front End e chipset Wi-Fi per modem/gateway residenziali e set-top box TV, nonché riguardo a: ii) componenti delle cosiddette apparecchiature di centrale/testa di rete per la fornitura di connessioni xDSL, in fibra ottica e via cavo nell’ambito dello Spazio economico europeo. La Commissione dispone di informazioni secondo cui Broadcom potrebbe in atto una serie di pratiche di esclusione relativamente a tali prodotti. Tali pratiche comprendono, in particolare, la fissazione di obblighi di acquisto esclusivo, la concessione di sconti o di altri vantaggi subordinati a condizioni di esclusività o quasi esclusività o a quantitativi minimi di acquisto, la vendita abbinata di prodotti, strategie abusive in materia di proprietà intellettuale o il deliberato decadimento dell’interoperabilità tra i prodotti di Broadcom e i prodotti di altri fabbricanti;

—	se la sussistenza di tale comportamento dovesse essere confermata, ciò potrebbe costituire una violazione dell’articolo 102 TFUE e dell’articolo 54 dell’accordo SEE.

Comunicazione degli addebiti. Sempre in data del 26 giugno 2019, la Commissione ha adottato una comunicazione degli addebiti indirizzata a Broadcom Inc. in cui espone il proprio parere preliminare sulla necessità di adottare misure cautelari ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 1/2003. Le misure cautelari previste consisterebbero segnatamente nell’ingiungere a Broadcom di cessare l’applicazione delle clausole di esclusiva contenute negli accordi con sette dei suoi clienti diretti ([…], […], […], […], […], […] e […]) riguardanti l’acquisto presso Broadcom di sistemi su chip per i set-top box o di sistemi su chip per gateway residenziali via cavo, in fibra ottica o xDSL, così come di chip Front End o di chipset Wi-Fi fino alla fine dell’indagine della Commissione nel caso AT.40608 — Broadcom.

Accesso al fascicolo. Lo stesso giorno Broadcom ha ricevuto un dispositivo di memorizzazione elettronica contenente la parte accessibile del fascicolo d’indagine della Commissione allo stato degli atti.

Termine per la presentazione della risposta scritta. La direzione generale della Concorrenza (di seguito «DG Concorrenza») ha inizialmente fissato all’8 luglio 2019 il termine utile per l’invio della risposta scritta di Broadcom alla comunicazione degli addebiti.

Il 30 giugno 2019 Broadcom ha richiesto alla DG Concorrenza una proroga di tre settimane, fino al 29 luglio 2019. Il 1o luglio 2019 la DG Concorrenza ha prorogato il termine fino al 15 luglio 2019.

Il 5 luglio 2019 Broadcom ha fatto pervenire al consigliere-auditore una richiesta (datata 4 luglio 2019) a norma dell’articolo 9, paragrafo 1, della decisione 2011/695/UE, in cui chiede il riesame del rifiuto da parte della DG Concorrenza di prorogare il termine fino al 29 luglio 2019. Con lettera dell’8 luglio 2019, il consigliere-auditore ha prorogato il termine fino al 23 luglio 2019.

Data dell’audizione. Nella stessa lettera dell’8 luglio 2019 il consigliere-auditore ha informato Broadcom che, qualora nella sua risposta scritta alla comunicazione degli addebiti avesse richiesto di poter esporre le sue argomentazioni in sede di audizione, questa avrebbe avuto luogo il 29 luglio 2019.

10.

Il 12 luglio 2019 Broadcom ha inviato al consigliere-auditore, a norma dell’articolo 12, paragrafo 1, seconda frase, della decisione 2011/695/UE, una domanda di rinvio dell’audizione almeno alla settimana del 19 agosto 2019. Lo stesso giorno il consigliere-auditore ha accolto la richiesta di Broadcom e ha prorogato l’audizione fino al 20 agosto 2019.

11.

Risposta scritta. Broadcom ha presentato la sua risposta scritta alla comunicazione degli addebiti il 23 luglio 2019.

12.

Ammissione di terzi interessati. Alcuni terzi hanno presentato domanda di ammissione presso il consigliere-auditore e sono stati ammessi come terzi interessati a norma dell’articolo 27, paragrafo 3, del regolamento (CE) n. 1/2003, dell’articolo 13 del regolamento (CE) n. 773/2004 e dell’articolo 5 della decisione 2011/695/UE:

—	un cliente indiretto di Broadcom (Liberty Global) ha presentato domanda il 9 luglio 2019 ed è stato ammesso lo stesso giorno;

—	anche un concorrente di Broadcom (MaxLinear) ha presentato domanda il 9 luglio 2019 ed è stato ammesso lo stesso giorno;

—	un secondo concorrente (MediaTek) ha presentato domanda il 10 luglio 2019 ed è stato ammesso l’11 luglio 2019;

—	un terzo concorrente (Intel) ha presentato domanda il 12 luglio 2019 ed è stato ammesso il 15 luglio 2019;

—	anche un quarto concorrente (Quantenna) ha presentato domanda il 12 luglio 2019 ed è stato ammesso il 15 luglio 2019;

—	un cliente diretto di Broadcom ([…]) ha presentato domanda il 24 luglio 2019 ed è stato ammesso il 26 luglio 2019;

—	un secondo cliente diretto ([…]) ha presentato domanda il 29 luglio 2019 ed è stato ammesso il 30 luglio 2019;

—	un’associazione che raggruppa clienti indiretti (Cable Europe) ha presentato domanda il 30 luglio 2019 ed è stata ammessa il 31 luglio 2019;

—	un secondo cliente indiretto (Tele 2) ha presentato domanda il 31 luglio 2019 ed è stato ammesso il 1o agosto 2019;

—	un terzo cliente diretto ([…]) ha presentato domanda il 7 agosto 2019 ed è stato ammesso il 12 agosto 2019;

—	un quarto cliente diretto ([…]) ha presentato domanda il 19 agosto 2019 ed è stato ammesso il giorno stesso.

13.

Osservazioni scritte di terzi interessati. In conformità dell’articolo 13, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 773/2004, la DG Concorrenza ha informato ciascuno dei terzi interessati in merito alla natura e all’oggetto del procedimento (fornendo loro una versione non riservata della comunicazione degli addebiti) e ha concesso ad ognuno di essi la possibilità di presentare osservazioni scritte entro un termine stabilito. Sette degli undici terzi interessati (MaxLinear, MediaTek, Intel, Quantenna, [...], [...] e Cable Europe) si sono avvalsi di tale possibilità e hanno presentato osservazioni scritte tra il 26 luglio e il 9 agosto 2019.

14.

Lettera di esposizione dei fatti. Considerando che le osservazioni scritte presentate dai quattro concorrenti ammessi come terzi interessati (MaxLinear, MediaTek, Intel e Quantenna) contenevano elementi di prova eventualmente pertinenti per avvalorare e sostenere le conclusioni preliminari cui è giunta la Commissione nella comunicazione degli addebiti, il 1o agosto 2019 la Commissione ha inviato a Broadcom una lettera di esposizione dei fatti presentando tali elementi di prova.

15.

Con tale lettera la Commissione ha trasmesso a Broadcom anche due lettere che i clienti diretti della stessa avevano inviato alla Commissione e che potevano risultare pertinenti ai fini della difesa di Broadcom:

—	una lettera inviata da […] il 19 luglio 2019, e

—	una lettera inviata da […] il 24 luglio 2019.

16.

Nella lettera di esposizione dei fatti, la DG Concorrenza ha inizialmente fissato al 7 agosto 2019 il termine utile per la presentazione delle osservazioni scritte di Broadcom. Il 7 agosto 2019 Broadcom ha richiesto e ottenuto dalla DG Concorrenza una proroga di tale termine fino al 22 agosto 2019.

17.

Broadcom ha presentato le osservazioni scritte in merito alla lettera di esposizione dei fatti il 22 agosto 2019.

18.

Preparazione dell’audizione. Il 26 luglio 2019 il consigliere-auditore ha inviato a Broadcom l’invito formale all’audizione richiedendo alla stessa di fornire, entro il 2 agosto 2019, informazioni riguardanti, tra l’altro, la durata prevista della sua presentazione all’udienza e l’eventuale richiesta di una sessione a porte chiuse per una qualunque parte della sua presentazione e, in caso affermativo, i motivi di tale richiesta.

19.

Il 5 agosto 2019 Broadcom ha inviato al consigliere-auditore la sua risposta contenente la richiesta di una sessione a porte chiuse per un’ampia parte della sua presentazione, senza fornire alcuna indicazione circa la durata prevista della presentazione stessa.

20.

Successivamente, lo stesso giorno, il consigliere-auditore ha inviato a Broadcom il progetto di ordine del giorno dell’audizione, suddivisa in una sessione plenaria mattutina, con una prima presentazione tenuta da Broadcom e presentazioni da parte di terzi interessati, e in una sessione a porte chiuse pomeridiana, con i rispettivi tempi di intervento assegnati a ciascuna delle parti. Il 7 agosto 2019 Broadcom ha comunicato al consigliere-auditore di non avere osservazioni in merito al progetto di ordine del giorno.

21.

Il 6 agosto 2019 il consigliere-auditore ha inviato gli inviti formali per l’audizione ai terzi che entro quel momento avevano presentato domanda di ammissione come terzi interessati (cfr. l’elenco al precedente punto 12) e che avevano chiesto di partecipare all’audizione. I due clienti indiretti ammessi singolarmente come terzi interessati (Liberty Global e Tele2) non avevano chiesto di partecipare all’audizione orale, mentre l’associazione (Cable Europe) ne aveva fatto richiesta.

22.

I terzi la cui domanda di ammissione come terzi interessati è stata presentata dopo la definizione del progetto dell’ordine del giorno eseguita il 5 agosto 2019 (cfr. l’elenco al precedente punto 12) non sono stati invitati all’audizione.

23.

Audizione. L’audizione si è svolta come da programma il 20 agosto 2019.

24.

Non essendo stato possibile per Broadcom rispondere in modo completo a due delle domande poste dalla DG Concorrenza durante la sessione a porte chiuse, il consigliere-auditore ha consentito a Broadcom, a norma dell’articolo 12, paragrafo 3, seconda frase, della decisione 2011/695/UE, di rispondere per iscritto entro il 26 agosto 2019. Il 26 agosto 2019 Broadcom ha fornito tale risposta scritta, che è stata inoltrata dal consigliere-auditore a tutti i partecipanti alla sessione a porte chiuse.

25.

In conformità dell’articolo 14, paragrafo 8, del regolamento (CE) n. 773/2004, la registrazione dell’audizione è stata messa a disposizione di Broadcom alle ore 12.00 del 22 agosto 2019.

26.

Il 23 agosto 2019 Broadcom ha richiesto a norma dell’articolo 12, paragrafo 4, della decisione 2011/695/UE che gli fosse riconosciuta la possibilità di presentare ulteriori osservazioni scritte dopo l’audizione. Il 26 agosto 2019 la richiesta è stata respinta dal consigliere-auditore, non avendo Broadcom dimostrato la necessità di tali ulteriori osservazioni scritte a garanzia del proprio diritto di essere sentita.

27.

Ulteriore accesso al fascicolo. Il 17 settembre 2019 la DG Concorrenza ha dato a Broadcom accesso ai documenti aggiuntivi archiviati nel fascicolo della Commissione dal 26 giugno 2019 e ha accordato a Broadcom la possibilità di presentare osservazioni in relazione a tali documenti fino al 20 settembre 2019. Broadcom non si è avvalsa di tale possibilità.

28.

Consultazione del comitato consultivo. Il comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti è stato consultato con un termine di sette giorni dalla convocazione, conformemente all’articolo 14, paragrafo 3, del regolamento (CE) n. 1/2003.

Mancanza di preavviso sulla possibilità di applicazione di misure cautelari

29.

Al punto 32 e ai punti dal 319 al 322 della risposta scritta alla comunicazione degli addebiti, Broadcom lamenta di non aver ricevuto, in sostanza, alcun preavviso sulla possibilità che fossero applicate misure cautelari né sull’invio della comunicazione degli addebiti, e che in tal modo la Commissione violava i principi di equità processuale e di parità delle armi. Gli elementi di prova contenuti nel fascicolo cui Broadcom ha avuto accesso a seguito dell’invio della comunicazione degli addebiti dimostrano che MediaTek ha richiesto che la Commissione imponesse misure cautelari a novembre 2018. La Commissione, in precedenti casi in cui ha imposto misure cautelari, ha informato preventivamente le parti e ha dato al destinatario in alcuni casi anche la possibilità di esprimere osservazioni in merito alla richiesta depositata da una terza parte. Ad esempio, nel caso COMP/38.044 — NDC Health/IMS Health, il più recente tra i casi precedenti, NDC Health ha presentato alla Commissione una denuncia in cui chiedeva misure cautelari il 19 dicembre 2000. Tale denuncia è stata trasmessa il giorno successivo a IMS Health, che era pertanto a conoscenza della possibilità di applicazione di misure cautelari con oltre due mesi di anticipo rispetto all’invio della comunicazione degli addebiti, avvenuto il 9 marzo 2001.

30.

Sembra in effetti che Broadcom non abbia ricevuto, in sostanza, alcun preavviso specifico in merito alla possibilità di applicazione di misure cautelari né riguardo all’invio della comunicazione degli addebiti (4).

31.

Broadcom era tuttavia ben consapevole dell’allargamento dell’indagine in relazione al caso AT.40608 — Broadcom; aveva infatti ricevuto il 17 dicembre 2018 una richiesta di informazioni a norma dell’articolo 18, paragrafo 3, del regolamento (CE) n. 1/2003, e una terza parte alla quale la Commissione aveva fatto pervenire in precedenza una richiesta di informazioni ([…]) aveva trasmesso tale richiesta a Broadcom il 22 novembre 2018. Il 21 marzo 2019 si è svolto un incontro tra la DG Concorrenza e Broadcom durante il quale quest’ultima ha tenuto una presentazione sulle condizioni di concorrenza che riguardano i set-top box e i gateway residenziali come pure sul contenuto degli accordi di Broadcom con tre dei clienti di cui alla comunicazione degli addebiti ([…], […] e […]). In un modulo 8-K depositato presso la Securities and Exchange Commission degli Stati Uniti e che riporta la data del 26 giugno 2019 (5), Broadcom dichiara che l’avvio del procedimento nel caso AT.40608 — Broadcom il 26 giugno 2019 ha fatto seguito a «mesi di discussione con Broadcom».

32.

Non risulta, in ogni caso, che sussista un obbligo giuridico che imponga alla Commissione di notificare preventivamente la pubblicazione di una comunicazione degli addebiti per l’applicazione di misure cautelari a norma dell’articolo 8 del regolamento (CE) n. 1/2003.

33.

Secondo la giurisprudenza, le imprese o le associazioni di imprese oggetto di una misura di indagine ai sensi del capitolo V del regolamento (CE) n. 1/2003 (accertamento o richiesta di informazioni) hanno il diritto di essere informate circa il loro status procedurale, ossia di sapere se sono oggetto di un’indagine e, in caso affermativo, di conoscere l’oggetto e le finalità della medesima (6). Broadcom ha ricevuto dette informazioni nei primi due considerando della richiesta di informazioni del 17 dicembre 2018.

34.

Inoltre, secondo la giurisprudenza, è tuttavia solo al ricevimento della comunicazione degli addebiti che le parti interessate sono informate di tutti gli addebiti formulati e degli elementi di prova posti a loro carico e possono avvalersi pienamente dei propri diritti della difesa (7).

35.

Infine, e sebbene ciò che segue non appaia determinante per rispondere alla questione se il preavviso sia giuridicamente necessario, riguardo al confronto con le pratiche anteriori della Commissione, in particolare in relazione al caso più recente, COMP/38.044 - NDC Health/IMS Health (cfr. il precedente punto 29), occorre tenere presente che la procedura relativa alle misure cautelari nel caso di specie non si fonda su una denuncia, e che di fatto non poteva essere fondata giuridicamente su una denuncia. Sebbene l’interpretazione data dalla Corte di giustizia dell’articolo 3 del regolamento n. 17 nell’ordinanza Camera Care, ossia che tale articolo riguardi anche le misure cautelari, abbia al contempo esteso alle misure cautelari lo status giuridico del denunciante di cui al regolamento n. 17 (8), risulta evidente, dal testo dell’articolo 8 del regolamento (CE) n. 1/2003 (raffrontato al testo dell’articolo 7 del medesimo regolamento) nonché dall’iter legislativo del regolamento (CE) n. 1/2003 (9), che le misure cautelari possono essere adottate solo su iniziativa propria della Commissione. Non esiste lo status giuridico del denunciante in relazione all’articolo 8 del regolamento (CE) n. 1/2003 (10).

Termine per la risposta scritta alla comunicazione degli addebiti

36.

Ai punti 33, 313 e 325 della risposta scritta alla comunicazione degli addebiti, Broadcom contesta il termine eccessivamente breve impartito nei suoi confronti per rispondere per iscritto alla comunicazione degli addebiti. A tal riguardo essa rinvia ai criteri enunciati al punto 100 della comunicazione della Commissione sulle migliori pratiche (11) e alle conclusioni dell’avvocato generale Warner nella causa Commercial Solvents (12).

37.

Secondo il disposto dell’articolo 10, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 773/2004, la Commissione, all’atto della notifica della comunicazione degli addebiti alle parti interessate, è tenuta a stabilire un termine entro il quale le stesse possono presentare osservazioni scritte. A norma dell’articolo 17, paragrafo 1, del medesimo regolamento, nel fissare tale termine la Commissione deve tener conto sia del tempo necessario per la preparazione della risposta scritta che dell’urgenza del caso. L’articolo 17, paragrafo 2, stabilisce che il termine deve essere:

—	non inferiore a quattro settimane nel caso di una comunicazione degli addebiti avviata per accertare la sussistenza dell’infrazione a norma dell’articolo 7 del regolamento (CE) n. 1/2003 e/o per irrogare un’ammenda a norma dell’articolo 23 del regolamento (CE) n. 1/2003;

—	non inferiore a una settimana nel caso di una comunicazione degli addebiti volta all’adozione di misure cautelari in conformità dell’articolo 8 del regolamento (CE) n. 1/2003.

38.

Il termine minimo di minor durata per le procedure relative alle misure cautelari (una settimana invece di quattro settimane) riflette la natura specifica di tali procedure rispetto ai normali procedimenti antitrust di cui agli articoli 7 e/o 23 del regolamento (CE) n. 1/2003 che portano alla constatazione dell’infrazione e/o all’imposizione di ammende. La principale specificità delle procedure relative alle misure cautelari è la necessità intrinseca di rapidità.

39.

Secondo la giurisprudenza, nei procedimenti per il controllo delle concentrazioni ai sensi del regolamento (UE) n. 139/2004 sulle concentrazioni, il cui impianto sistematico generale è caratterizzato dalla necessità di rapidità e impone alla Commissione di rispettare termini rigorosi per l’adozione della decisione definitiva, «La Commissione è tenuta a conciliare tale imperativo di celerità con il rispetto dei diritti della difesa» (13), e l’esercizio dei diritti della difesa può quindi essere ragionevolmente adattato alla necessità di rapidità (14).

40.

Analogamente, una necessità di rapidità è intrinseca al procedimento relativo alle misure cautelari, e l’esercizio dei diritti della difesa può pertanto essere ragionevolmente adeguato all’urgenza connessa a tale procedimento.

41.

Il punto 100 della comunicazione della Commissione sulle migliori pratiche prevede che un periodo superiore al termine minimo sarà riconosciuto dalla DG Concorrenza in considerazione, tra l’altro, delle dimensioni e della complessità del fascicolo, della misura in cui il destinatario della comunicazione degli addebiti ha avuto accesso preliminare alle informazioni e di qualsiasi altro ostacolo oggettivo che il destinatario della comunicazione degli addebiti possa incontrare.

42.

Risulta tuttavia chiaro dallo stesso punto 100 della comunicazione sulle migliori pratiche, che stabilisce il termine minimo a quattro settimane, che tale punto non si applica alle procedure relative alle misure cautelari (15), per le quali, come innanzi riferito (16), il termine minimo è di una sola settimana. Inoltre la comunicazione sulle migliori pratiche, come indicato al punto 7 della stessa, non crea nessun nuovo diritto od obbligo, né modifica i diritti o gli obblighi che derivano dal trattato, dal regolamento (CE) n. 1/2003, dal regolamento (CE) n. 773/2004 e dalla giurisprudenza degli organi giudiziari dell’UE (17).

43.

Come indicato in precedenza (18), nel caso in questione in definitiva il termine utile concesso a Broadcom per rispondere alla comunicazione degli addebiti è stato di circa quattro settimane, vale a dire molto al di sopra del periodo minimo di una settimana.

44.

Nello stabilire tale termine il consigliere-auditore ha tenuto conto di tutte le circostanze pertinenti al caso, tra le quali, come disposto all’articolo 9, paragrafo 1, della decisione 2011/695/UE, le dimensioni e la complessità del fascicolo, la misura in cui Broadcom aveva avuto accesso preliminare alle informazioni e ogni altro ostacolo oggettivo che Broadcom potesse incontrare.

45.

La situazione di Broadcom nel caso di specie non è paragonabile a quella nei cui riguardi l’avvocato generale Warner ha espresso critiche nella causa Commercial Solvents. Tale causa non riguardava una procedura per l’applicazione di misure cautelari bensì un normale procedimento antitrust e, relativamente alla risposta scritta alla comunicazione degli addebiti, erano state concesse a Commercial Solvents solo due settimane (19). Per di più, nonostante le critiche espresse, l’avvocato generale Warner ha ritenuto in definitiva che tale breve termine non costituisse motivo di annullamento della decisione definitiva della Commissione in relazione a quel caso (20).

46.

Infine, come già riportato (21), il consigliere-auditore ha prorogato la data dell’audizione come richiesto da Broadcom, e non ha limitato il suo tempo di parola durante l’audizione. Avendo letto la risposta scritta di Broadcom alla comunicazione degli addebiti e avendo ascoltato le sue presentazioni durante l’audizione, la cui esposizione è stata in entrambi i casi alquanto ampia e approfondita, il consigliere-auditore non ha alcun dubbio sul fatto che a Broadcom sia stato accordato un tempo adeguato per rispondere alla comunicazione degli addebiti.

Accesso al fascicolo

47.

Al punto 33 della risposta scritta alla comunicazione degli addebiti, Broadcom lamenta di aver avuto un accesso inadeguato al fascicolo data l’elevata proporzione di materiale che è stato trattenuto o fornito in versioni espunte per motivi di riservatezza.

48.

Come citato innanzi (22), il 26 giugno 2019 Broadcom ha ricevuto un dispositivo di memorizzazione elettronica contenente la parte accessibile del fascicolo d’indagine della Commissione allo stato degli atti (23).

49.

Nella richiesta inviata il 30 giugno 2019 alla DG concorrenza per ottenere una proroga del termine per la propria risposta scritta alla comunicazione degli addebiti (24), Broadcom ha comunicato che stava preparando una richiesta di accesso ulteriore ai documenti, che avrebbe depositato non appena completato l’esame del fascicolo accessibile.

50.

Con lettera del 1o luglio 2019 (25) la DG Concorrenza ha risposto di essere pronta a prendere in esame qualunque richiesta debitamente motivata di accesso ulteriore al fascicolo che Broadcom intendesse presentare entro un termine compatibile con l’urgenza del procedimento in questione.

51.

Nella richiesta inviata al consigliere-auditore il 5 luglio 2019 per ottenere una proroga del termine per la propria risposta scritta alla comunicazione degli addebiti (26), Broadcom ha elencato quattro «esempi» di presunti problemi relativi a specifici documenti contenuti nel fascicolo, e ha nuovamente annunciato la preparazione di una richiesta di ulteriore accesso al fascicolo da inviarsi alla Commissione «quanto prima possibile».

52.

La DG Concorrenza ha rapidamente provveduto al trattamento delle contestazioni riguardanti i quattro documenti specifici. Per un primo documento, che Broadcom ha indicato come parzialmente illeggibile, la DG Concorrenza ha fornito a Broadcom nella stessa giornata del 5 luglio 2019 una copia pienamente leggibile. Con e-mail del 9 luglio 2019, la DG Concorrenza, dopo aver contattato il soggetto che aveva depositato i documenti, ha trasmesso a Broadcom maggiori chiarimenti insieme a versioni del secondo e del terzo documento contenenti meno omissis. Riguardo al quarto documento, la DG Concorrenza ha spiegato tramite e-mail il 9 luglio 2019 sia di aver accettato, in una precedente fase del procedimento, la richiesta motivata del soggetto depositario del documento di rendere anonimi gli estratti in questione, in quanto una divulgazione più ampia poteva esporre lo stesso soggetto a un rischio concreto di misure di ritorsione da parte di Broadcom, sia che un ulteriore riesame confermava tale valutazione e che, in ogni caso, era improbabile che una identificazione esplicita del soggetto fosse pertinente.

53.

La DG Concorrenza con e-mail del 9 luglio 2019 ha inoltre indicato che, in caso di disaccordo, Broadcom avrebbe potuto sollevare la questione con il consigliere-auditore. Broadcom successivamente non ha sollevato la questione presso il consigliere-auditore.

54.

Broadcom non ha presentato alcuna successiva richiesta di accesso ulteriore al fascicolo, né nel periodo restante fino alla presentazione della sua risposta scritta alla comunicazione degli addebiti il 23 luglio 2019, né durante il periodo successivo di preparazione all’audizione del 20 agosto 2019.

55.

Il consigliere-auditore non ha rilevato nella risposta scritta di Broadcom alla comunicazione degli addebiti, né durante l’audizione, alcun elemento specifico che indichi problemi riguardanti l’accesso al fascicolo che avrebbero potuto ostacolare l’esercizio effettivo del diritto di Broadcom di essere sentita.

Mancato invito di terzi interessati all’audizione

56.

Durante l’audizione Broadcom ha lamentato che uno dei suoi clienti diretti e un terzo interessato (cfr. i precedenti punti 4 e 12) non erano stati invitati all’audizione. Broadcom aveva inoltre sollevato la questione presso il consigliere-auditore con e-mail del 12 agosto 2019, cui il consigliere-auditore ha risposto il 13 agosto 2019.

57.

Come già specificato (27), il consigliere-auditore ha invitato all’udienza tutti i terzi che avevano presentato domanda di ammissione come terzi interessati prima che il progetto di ordine del giorno dell’audizione fosse definito il 5 agosto 2019, ma non coloro che avevano chiesto di essere ammessi come terzi interessati dopo tale data. Tra questi ultimi rientra […], che ha richiesto il 7 agosto 2019 di essere ammesso come terzo interessato e di essere invitato all’audizione.

58.

L’articolo 13, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 773/2004 dispone che la Commissione informi per iscritto i terzi interessati della natura e dell’oggetto del procedimento e consenta loro di presentare per iscritto le osservazioni entro un termine stabilito. L’articolo 13, paragrafo 2, aggiunge che all’occorrenza «la Commissione può invitare [tali terzi interessati] a sviluppare gli argomenti nel corso dell’audizione delle parti destinatarie della comunicazione degli addebiti, sempre che [tali terzi interessati] lo richiedano nelle osservazioni scritte».

59.

Risulta evidente da tali disposizioni che, sebbene i terzi interessati abbiano il diritto di essere sentiti per iscritto, essi non hanno il diritto di essere sentiti anche oralmente nel corso dell’audizione. Il fatto che i terzi interessati siano sentiti anche oralmente in sede di audizione dipende da una decisione discrezionale sul fatto che tale invito sia «opportuno». Secondo l’articolo 6, paragrafo 2, della decisione 2011/695/UE l’incarico di tale decisione è affidata al consigliere-auditore, previa consultazione del direttore competente del caso presso la DG Concorrenza.

60.

Diversi sono i fattori rilevanti (o che possono essere rilevanti, a seconda del caso specifico) per valutare se sia opportuno sentire un terzo interessato anche oralmente durante l’udienza, tra i quali rientra il contributo che il terzo interessato può apportare al chiarimento dei fatti (28). Il momento in cui il terzo richiede di essere ammesso come terzo interessato e il momento in cui manifesta il proprio interesse a essere sentito durante l’audizione rappresentano fattori rilevanti per due motivi: il primo attiene al fatto che le domande tardive interferiscono con la preparazione efficiente e puntuale dell’audizione orale, in particolare con la definizione del relativo ordine del giorno; in secondo luogo, nei casi in cui vi sia un gran numero di terzi interessati, ai fini dell’efficacia dell’audizione orale può rendersi necessario limitare la partecipazione a un gruppo più ristretto e rappresentativo di terzi interessati. Il momento in cui terzi per il resto comparabili manifestano il loro interesse ad essere sentiti può fornire un criterio non discriminatorio per selezionare il gruppo ristretto di terzi interessati invitati all’audizione.

61.

Nel caso in esame, il 26 giugno 2019 la Commissione ha pubblicato il comunicato stampa IP/19/3410, consentendo così a terzi di iniziare a presentare domanda di ammissione come terzi interessati e di manifestare il loro interesse ad essere invitati all’audizione (qualora un’audizione fosse richiesta da Broadcom). Posto che le procedure relative alle misure cautelari richiedono per loro natura uno svolgimento rapido, è possibile quindi presumere che i terzi che desiderano essere ammessi come terzi interessati nonché essere invitati all’udienza si manifestino rapidamente. Infatti, come indicato in precedenza (29), la maggior parte delle domande di terzi interessati è stata presentata entro il primo mese successivo alla pubblicazione del comunicato stampa.

62.

Come rilevato in precedenza (30), [...] ha presentato domanda di ammissione come terzo interessato solo il 7 agosto 2019, due giorni dopo che il progetto di ordine del giorno dell’audizione era stato definito. Gli altri due clienti diretti di Broadcom che avevano richiesto in precedenza di essere sentiti ([...] e [...]) erano già stati formalmente invitati all’audizione il 6 agosto 2019 (31), in seguito alla definizione del progetto di ordine del giorno.

63.

Come riportato al punto 15, il 19 luglio 2019 [...] aveva già inviato alla DG Concorrenza una lettera contenente le informazioni che intendeva fornire. A quella data [...] non aveva tuttavia richiesto di essere ammesso come terzo interessato né di essere sentito oralmente. Il contenuto della lettera non suggeriva nemmeno la necessità di ulteriori spiegazioni orali.

64.

Invero, dalla risposta del 25 luglio 2019 a una richiesta di informazioni trasmessa dalla DG Concorrenza il 22 luglio 2019 risulta che [...], a seguito di contatti con Broadcom avviati da questa il 5 luglio 2019, aveva deciso il 12 luglio 2019 di inviare una lettera alla Commissione ma di non partecipare all’audizione e che aveva comunicato entrambe le decisioni a Broadcom il 13 luglio 2019.

65.

Riguardo alla legittimazione di Broadcom a contestare il mancato invito di [...] all’audizione, l’articolo 10, paragrafo 3, ultima frase, del regolamento (CE) n. 773/2004 dispone che le parti, nella loro risposta scritta alla comunicazione degli addebiti, possono proporre che la Commissione senta le persone in grado di confermare i fatti esposti nelle osservazioni. Broadcom non ha formulato alcuna proposta in tal senso nella sua risposta scritta del 23 luglio 2019.

66.

In conclusione, nelle sue presentazioni tenute durante l’audizione Broadcom ha fatto largo uso della lettera di […] del 19 luglio 2019 (32). Il consigliere-auditore non può rilevare in quale modo l’assenza di […] all’audizione avrebbe potuto danneggiare l’effettivo esercizio del diritto di Broadcom di essere sentita.

Mancato riconoscimento della normale procedura di cui all’articolo 7 del regolamento (CE) n. 1/2003

67.

Nel corso dell’audizione Broadcom ha lamentato che gli sia stato negato il normale esercizio dei suoi diritti della difesa avendo la Commissione scelto, inutilmente e senza che fosse soddisfatto il requisito giuridico relativo all’urgenza, di inviare una comunicazione degli addebiti volta all’adozione di misure cautelari a norma dell’articolo 8 del regolamento (CE) n. 1/2003 anziché una normale comunicazione degli addebiti per la constatazione dell’infrazione a norma dell’articolo 7 del regolamento (CE) n. 1/2003.

68.

Secondo il parere del consigliere-auditore, tale contestazione non riguarda in realtà i diritti procedurali di Broadcom bensì la questione se il requisito sostanziale dell’urgenza di cui all’articolo 8 del regolamento (CE) n. 1/2003 sia soddisfatto o meno nel caso di specie.

69.

Difatti, le possibilità sono a rigor di logica solo due:

i)	o, come sostiene Broadcom, la Commissione non ha accertato l’esistenza dell’urgenza ai sensi dell’articolo 8 del regolamento (CE) n. 1/2003; se così fosse, qualsiasi decisione definitiva della Commissione di adottare misure cautelari non potrebbe essere accolta su tale base;

ii)	o, contrariamente alla posizione di Broadcom, tale urgenza è accertata; in tal caso, Broadcom non può reclamare altri diritti procedurali oltre a quelli applicabili nell’ambito di una procedura relativa alle misure cautelari.

Il progetto di decisione

70.

Rispetto alla comunicazione degli addebiti, il progetto di decisione ha un ambito di applicazione più limitato sotto diversi aspetti: il progetto di decisione non constata una posizione dominante sul mercato della fornitura di sistemi su chip per modem via cavo (e pertanto non constata alcun abuso prima facie di tale posizione dominante); non constata inoltre nessun abuso prima facie di una posizione dominante sotto forma di restrizioni «allo scoperto»; e non constata alcun abuso prima facie per quanto riguarda i mercati dei chip Front End e dei chipset Wi-Fi. Di conseguenza il progetto di decisione riguarda le clausole di esclusiva contenute negli accordi conclusi solo con sei, anziché sette, dei clienti diretti di Broadcom. Inoltre la durata delle misure cautelari è stata limitata ad un massimo di tre anni.

71.

Conformemente all’articolo 16 della decisione 2011/695/UE, il consigliere-auditore ha valutato se il progetto di decisione riguardasse soltanto gli addebiti per i quali è stata data a Broadcom la possibilità di far conoscere la propria posizione, giungendo a una conclusione positiva.

Conclusione

72.

Nel complesso, il consigliere-auditore ritiene che l’esercizio effettivo dei diritti procedurali nell’ambito della procedura relativa alle misure cautelari sia stato rispettato nel caso in oggetto.

Bruxelles, 8 ottobre 2019

Wouter WILS

(1) Redatta ai sensi degli articoli 16 e 17 della decisione 2011/695/UE del presidente della Commissione europea, del 13 ottobre 2011, relativa alla funzione e al mandato del consigliere-auditore per taluni procedimenti in materia di concorrenza (GU L 275 del 20.10.2011, pag. 29) (di seguito «decisione 2011/695/UE»).

(2) Regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato (GU L 1 del 4.1.2003, pag. 1).

(3) Regolamento (CE) n. 773/2004 della Commissione, del 7 aprile 2004, relativo ai procedimenti svolti dalla Commissione a norma degli articoli 81 e 82 del trattato CE (GU L 123 del 27.4.2004, pag. 18).

(4) La DG Concorrenza ha informato i consulenti legali di Broadcom dell’imminente comunicazione degli addebiti e della relativa tempistica nel corso di una riunione svoltasi dalle ore 15.00 alle ore 16.00 del 25 giugno 2019, il giorno precedente l’invio della stessa comunicazione degli addebiti.

Nel corso di due conversazioni telefoniche informali a metà giugno 2019, i consulenti legali esterni di Broadcom sono stati informati dalla DG Concorrenza anche sul fatto di doversi preparare a dedicare risorse all’indagine durante l’estate. Tuttavia, in assenza di qualsiasi riferimento ad una possibile procedura per l’applicazione di misure cautelari, sarebbe stato ragionevole da parte di Broadcom intendere tali conversazioni come un preavviso riferito a richieste ulteriori di informazioni piuttosto che come un preavviso riguardante una procedura relativa a misure cautelari.

(5) https://investors.broadcom.com/static-files/8fdf8974-7641-4c5b-bf84-82edb4215a61

(6) Sentenza del Tribunale dell’8 luglio 2008, AC-Treuhand/Commissione, T-99/04, ECLI:EU:T:2008:256, punti da 44 a 60; cfr. anche articolo 4, paragrafo 2, lettera a), della decisione 2011/695/UE.

(7) Sentenza della Corte del 29 settembre 2011, Elf Aquitaine/Commissione, C-521/09 P, ECLI:EU:C:2011:620, punti da 113 a 122, e sentenza del Tribunale del 6 febbraio 2014, AC-Treuhand/Commissione, T-27/10, ECLI:EU:T:2014:59, punti da 165 a 196; cfr. anche relazione finale del consigliere-auditore del 22 giugno 2015 nel caso AT.39563 — Imballaggi alimentari per vendita al dettaglio (GU C 402 del 4.12.2015, pag. 6).

(8) Ordinanza della Corte del 17 gennaio 1980, Camera Care/Commissione, 792/79 R, ECLI:EU:C:1980:18.

(9) Cfr. relazione che accompagna la proposta legislativa della Commissione COM(2000) 582 definitivo, del 27.9.2000, pagina 18 (chiarimenti in merito all’articolo 8 – Provvedimenti provvisori).

(10) Cfr. anche comunicazione della Commissione sulla procedura applicabile alle denunce presentate alla Commissione ai sensi degli articoli 81 e 82 del trattato CE (GU C 101 del 27.4.2004, pag. 65), punto 80.

(11) Comunicazione della Commissione sulle migliori pratiche relative ai procedimenti previsti dagli articoli 101 e 102 del TFUE (GU C 308 del 20.10.2011, pag. 6).

(12) Conclusioni dell’avvocato generale Warner del 22 gennaio 1974 nella causa Commercial Solvents/Commissione, 6 e 7/73, ECLI:EU:C:1974:5.

(13) Sentenza della Corte del 16 gennaio 2019, Commissione/United Parcel Service, C-265/17 P, ECLI:EU:C:2019:23, punto 38; cfr anche conclusioni dell’avvocato generale Kokott del 25 luglio 2018 nella causa Commissione/United Parcel Service, C-265/17 P, ECLI:EU:C:2018:628, punto 54 («[...] i vincoli ai quali è soggetta l’autorità europea garante della concorrenza in sede di controllo delle operazioni di concentrazione (non da ultimo pressanti vincoli temporali, ma anche risorse limitate) potrebbero non essere privi di conseguenze per le modalità con cui le imprese interessate fanno valere i loro diritti della difesa.»).

(14) Sentenze del Tribunale: del 27 novembre 1997, Kaysersberg/Commissione, T-290/94, ECLI:EU:T:1997:186, punto 113; del 28 aprile 1999, Endemol Entertainment/Commissione, T-221/95, ECLI:EU:T:1999:85, punti 67, 68, 70 e 84; del 22 ottobre 2002, Schneider Electric/Commissione, T-310/01, ECLI:EU:T:2002:254, punto 100; del 25 ottobre 2002, Tetra Laval/Commissione, T-5/02, ECLI:EU:T:2002:264, punto 105, e del 14 dicembre 2005, General Electric/Commissione, T-210/01, ECLI:EU:T:2005:456, punto 631, punti da 653 a 655, punto 666, punti da 680 e 686 e punti 701 e 702.

(15) Più in generale la comunicazione della Commissione sulle migliori pratiche, pur mancando di qualsiasi esclusione esplicita, nel suo complesso non sembra riguardare le procedure relative alle misure cautelari.

(16) Cfr. il precedente punto 37.

(17) Cfr. sentenza del Tribunale del 19 gennaio 2016, Toshiba/Commissione, T-404/12, ECLI:EU:T:2016:18, punto 56.

(18) Cfr. i precedenti punti da 4 a 8.

(19) Cfr. sentenza della Corte del 6 gennaio 1974, Commercial Solvents/Commissione, 6 e 7/73, ECLI:EU:C:1974:18, Racc. pag. 225, a pag. 227.

(20) Conclusioni dell’avvocato generale Warner del 22 gennaio 1974 nella causa Commercial Solvents/Commissione, 6 e 7/73, ECLI:EU:C:1974:5, Racc. pag. 259, a pag. 275.

(21) Cfr. i precedenti punto 10, punti da 18 a 20 e punto 23.

(22) Cfr. il precedente punto 5.

(23) Cfr. anche il precedente punto 27.

(24) Cfr. il precedente punto 7.

(25) Cfr. il precedente punto 7.

(26) Cfr. il precedente punto 8.

(27) Cfr. i precedenti punti 21 e 22.

(28) Cfr. considerando 13 della decisione 2011/695/UE.

(29) Cfr. il precedente punto 12.

(30) Cfr. il precedente punto 57.

(31) Cfr. i precedenti punti 12 e 21.

(32) Cfr. diapositive 12, 18, 28, 30, 33 e 58 della presentazione PowerPoint di Broadcom per la sessione plenaria mattutina e diapositive 4, 40 e 48 della sua presentazione PowerPoint per la sessione a porte chiuse.