Relazione finale del consigliere-auditore (nel caso COMP/C-3/37.792 — Microsoft)

[a norma degli articoli 15 e 16 della decisione (2001/462/CE, CECA) della Commissione del 23 maggio 2001, relativa al mandato dei consiglieri-auditori per taluni procedimenti in materia di concorrenza — GU L 162 del 19.6.2001, pag. 21]

2009/C 166/07

Il progetto di decisione nel caso di specie suscita le seguenti osservazioni:

La procedura ex art 24, paragrafo 1, basata sulla decisione finale del 24 marzo 2004

Il 24 marzo 2004 la Commissione ha adottato la decisione 2007/53/CE concernente un procedimento avviato ai sensi dell'articolo 82 del trattato CE e dell'articolo 54 dell'accordo SEE nei confronti di Microsoft Corp. (caso COMP/C-3/37.792 — Microsoft, GU L 32 del 6.2.2007, pag. 23).

Nella succitata decisione («la decisione»), la Commissione ha constatato, tra l'altro, che la Microsoft aveva violato l'articolo 82 del trattato CE («l'articolo 82») e l'articolo 54 dell'accordo SEE, rifiutando, dall'ottobre 1998 fino alla data della decisione, di fornire talune informazioni specifiche relative all'interoperabilità a venditori di prodotti destinati a sistemi operativi per server per gruppi di lavoro in modo da consentire loro di elaborare e distribuire prodotti interoperabili (1).

Il 10 novembre 2005 la Commissione ha adottato una decisione ai sensi dell'articolo 24, paragrafo 1 del regolamento (CE) n. 1/2003 (la «decisione relativa all'articolo 24, paragrafo 1»). L'articolo 1 di detta decisione dispone quanto segue «entro il 15 dicembre 2005 Microsoft Corp. farà in modo di rispettare pienamente gli obblighi annunciati all'articolo 5, lettere a) e c) della decisione. In caso di inadempienza, sarà inflitta a Microsoft Corporation una penalità di mora di 2 Mio EUR al giorno calcolata a decorrere da tale data».

L'articolo 24, paragrafo 1 della decisione individuava due casi in cui Microsoft non aveva adempiuto gli obblighi ad essa incombenti ai sensi dell'articolo 5, lettere a) e c) della decisione. Il presente procedimento concerne esclusivamente l'obbligo incombente su Microsoft ai sensi dell'articolo 5, lettera a) della decisione di applicare tariffe ragionevoli per l'accesso o l'utilizzazione delle informazioni relative all'interoperabilità.

La procedura ex art. 24, paragrafo 2, basata sulla decisione ex art. 24 paragrafo 1.

Il 12 luglio 2006 la Commissione ha adottato una prima decisione ai sensi dell'articolo 24, paragrafo 2 del regolamento (CE) n. 1/2003 (la «prima decisione ex articolo 24, paragrafo 2») fissando a 280,5 milioni di euro (2) l'ammontare definitivo della penalità di mora inflitta ai sensi della decisione ex articolo 24, paragrafo 1 per il periodo tra il 16 dicembre 2005 e il 20 giugno 2006 in relazione al primo aspetto dell'inadempienza individuato nella decisione ex articolo 24, paragrafo 1, ossia la mancata presentazione da parte di Microsoft di una documentazione tecnica completa ed accurata contenente le informazioni relative all'interoperabilità.

Come indicato nella prima decisione ex articolo 24, paragrafo 2, la Commissione si riservava la possibilità di fissare l'ammontare definitivo del pagamento dell'ammenda per il secondo aspetto della inadempienza preliminarmente individuato nella decisione ex articolo 24, paragrafo 1, con decorrenza dal 16 dicembre 2005 qualora avesse concluso che Microsoft non era riuscita ad applicare tariffe ragionevoli per l'accesso o l'utilizzazione delle informazioni relative all'interoperabilità (3).

Il presente progetto di decisione fissa l'ammontare definitivo dell'ammenda inflitta a Microsoft per la mancata osservanza dell'obbligo ad essa incombente di applicare tariffe ragionevoli per l'accesso o l'utilizzazione di informazioni relative all'interoperabilità.

Misure adottate da Microsoft per conformarsi all'articolo 5, lettera a) e reazioni della Commissione

Tra il 27 maggio 2004, data in cui Microsoft ha inviato una prima descrizione delle misure che intendeva adottare per conformarsi all'articolo 5, lettere a)-c) della decisione, fino ad ora, vi sono stati numerosi scambi di informazioni tra la Commissione e Microsoft per quanto concerne l'aspetto della decisione relativo alle tariffe ragionevoli.

In una lettera datata 29 ottobre 2004, Microsoft affermava che a suo parere, la descrizione delle misure fornita nella lettera del 27 maggio 2004 soddisfaceva l'obbligo ad essa incombente ai sensi dell'articolo 5, lettera d) della decisione. Inoltre presentava due progetti di accordi che intendeva offrire nel quadro di un Programma di protocollo per server per gruppi di lavoro («gli accordi WSPP 2004»).

Successivamente hanno avuto luogo numerosi scambi tra il resto del 2004 e la prima metà del 2005, nel corso dei quali la Commissione ha chiesto [incluso mediante richieste di informazioni formulate ex articolo 18 del regolamento (CE) n. 1/2003] a Microsoft ulteriori spiegazioni e una documentazione giustificativa, cui Microsoft ha risposto inviando varie relazioni, memoranda e versioni modificate degli accordi WSPP 2004. La Commissione ha inoltre inviato richieste di informazioni a terzi sollecitandone il parere sui livelli di remunerazione proposti da Microsoft.

Mediante la decisione del 28 luglio 2005, la Commissione ha istituito un meccanismo di controllo attraverso la nomina e la fissazione di funzioni ed obblighi di un fiduciario di controllo (Monitoring Trustee). La funzione del fiduciario consiste nell'aiutare la Commissione a verificare l'osservanza della decisione (4). Il 5 ottobre 2005, la Commissione ha scelto come fiduciario di controllo una persona figurante nell'elenco di quattro esperti proposto da Microsoft.

Tra agosto e dicembre 2005, Microsoft ha inviato versioni modificate degli accordi WSPP e varie relazioni al fine di giustificare i livelli di remunerazione applicati negli accordi WSPP.

Il 7 aprile 2006 la Commissione ha inviato a Microsoft l'analisi effettuata dal fiduciario del materiale fornitole a sostegno dei livelli di remunerazione applicati da Microsoft negli accordi WSPP presentati il 15 dicembre 2005 («la relazione del marzo 2006 del fiduciario sulle innovazioni»).

Di conseguenza, da maggio fino a tutto novembre 2006 Microsoft ha continuato a inviare dichiarazioni in risposta alla relazione del fiduciario del marzo 2006 sulle innovazioni nonché a presentare, varie volte, versioni modificate degli accordi WSPP.

Nel febbraio 2007 il fiduciario e TAEUS, consigliere esterno della Commissione hanno sottoposto alla Commissione varie relazioni. Alla luce delle relazioni presentate dal fiduciario e da TAEUS, la Commissione ha concluso in via preliminare che Microsoft non aveva ancora adempiuto l'obbligo di applicare tariffe ragionevoli per l'accesso e l'utilizzazione delle informazioni sulla interoperabilità ai sensi dell'articolo 5 lettera a) della decisione.

La comunicazione degli addebiti

Il primo marzo 2006 la Commissione ha notificato la comunicazione degli addebiti a Microsoft («la comunicazione degli addebiti») accordandole cinque settimane per rispondere.

Il 9 marzo 2007 Microsoft ha chiesto la proroga del termine per rispondere alla comunicazione degli addebiti. Ho concesso la proroga il 15 marzo 2007 estendendo il termine fino al 23 aprile 2007. Microsoft ha risposto a tempo debito.

Accesso al fascicolo

Microsoft ha chiesto l'accesso al fascicolo il 2 marzo 2007, accesso che è stato accordato il 5 marzo 2007 nei locali della Commissione.

Il 27 aprile 2007 Microsoft ha inviato una rettifica alla sua risposta alla comunicazione degli addebiti. Microsoft ha chiesto ulteriormente accesso al fascicolo in data 9 maggio 2007.

L'11 maggio 2007 TAEUS, il fiduciario e i suoi consiglieri hanno presentato relazioni concernenti la relazione degli esperti di Microsoft acclusa alla risposta alla comunicazione degli addebiti e a Microsoft è stato dato l'accesso a detti documenti, unitamente a copie di tutte le osservazioni inviate da terzi sulla comunicazione degli addebiti e sulla risposta alla comunicazione degli addebiti, il 14 maggio 2007.

Il 16 maggio 2007 Microsoft ha chiesto un ulteriore accesso al fascicolo che è stato accordato il 23 maggio 2007.

Il 21 maggio 2007 Microsoft ha presentato una versione modificata degli accordi WSPP che includeva una tabella modificata di royalty (il regime di remunerazione del 21 maggio 2007). Microsoft ha dichiarato che avrebbe «ora lanciato ufficialmente i tassi ridotti» con una data retroattiva di applicazione corrispondente alla data di adozione della decisione.

Il 1o giugno 2007 Microsoft ha presentato una risposta supplementare alla comunicazione degli addebiti e in data 8 giugno 2007 un'ulteriore valutazione tecnica.

Varie volte nel corso della procedura Microsoft ha chiesto di accedere alla corrispondenza tra la Commissione, da un lato, e il fiduciario o gli esperti della Commissione, dall'altro.

La Commissione ritiene che questi documenti siano di carattere interno.

Già nel procedimento concernente l'affermazione che Microsoft non era riuscita a fornire informazioni né una documentazione tecnica completa e accurata contenente le informazioni sull'interoperabilità non avevo accolto la richiesta di Microsoft di accedere alla corrispondenza con il fiduciario di controllo e con gli esperti esterni della Commissione (cfr. la relazione finale del consigliere auditore nel caso COMP/C-3/37.792 — MICROSOFT, 3.7.2006, pag. 6). Ritenevo che questa corrispondenza fosse di carattere interno.

Tuttavia ho verificato attentamente se l'accesso ai diversi documenti della corrispondenza avrebbe potuto essere necessario per una comprensione adeguata della metodologia o della corretta verifica tecnica della relazione del fiduciario o altrimenti indispensabile a difesa di Microsoft. In risposta alle preoccupazioni di Microsoft, ho verificato la corrispondenza tra il fiduciario e TAEUS da un lato e la Commissione scambiata tra le date rilevanti (10 novembre 2006 e 22 maggio 2007). Ho potuto confermare a Microsoft che a mio parere nessun elemento della corrispondenza era indispensabile per comprendere la metodologia applicata nella relazione o per verificarne la correttezza tecnica.

Inoltre, in risposta a un'ulteriore questione sollevata da Microsoft, ho verificato la corrispondenza messa a mia disposizione e inviata dalla Commissione al fiduciario e TAEUS (dal 10 novembre 2006 al 27 luglio 2007). Terminato l'esame della corrispondenza, ho confermato loro che non vi erano documenti indicanti che la Commissione avesse esercitato un'indebita influenza sul fiduciario o sugli esperti della Commissione.

L’AUDIZIONE ORALE

Microsoft non ha chiesto un'audizione orale.

LETTERA DI COMUNICAZIONE DEI FATTI

Il 24 luglio 2007 la Commissione ha inviato a Microsoft una lettera di comunicazione dei fatti. Tale lettera dava a Microsoft l'opportunità di formulare commenti sulla valutazione della Commissione del regime di remunerazione del 21 maggio 2007 e altri elementi di prova che erano stati raccolti dalla Commissione dopo l'adozione della comunicazione degli addebiti, in particolare le relazioni del fiduciario e degli esperti della Commissione, TAEUS, nonché risposte a richieste di informazione inviate a nuovi concessionari di licenze WSPP. A Microsoft era stato dato l'accesso al fascicolo per quanto concerne i documenti presentati dopo l'adozione della comunicazione degli addebiti e infatti, in data 31 agosto 2007, ha presentato la sua risposta alla lettera di comunicazione dei fatti.

L'ORDINANZA PRONUNCIATA DAL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO

Il 17 settembre 2007 il Tribunale di primo grado ha confermato le parti sostanziali della decisione, che Microsoft aveva impugnato (5).

Tuttavia il Tribunale ha annullato l'articolo 7 della decisione nella misura in cui ordina a Microsoft di presentare una proposta per l'istituzione di un meccanismo che includa un fiduciario di controllo con i poteri di accedere, indipendentemente dalla Commissione, all'assistenza, alle informazioni, ai documenti locali e ai dipendenti di Microsoft nonché al codice di origine dei prodotti rilevanti di Microsoft.

Il 2 ottobre 2007 la Commissione ha chiesto a Microsoft di fornire tutti i documenti e informazioni che Microsoft aveva fornito al fiduciario o al suo gruppo, indipendentemente dalla Commissione, a decorrere dalla data della nomina del fiduciario. Microsoft ha risposto a tale richiesta con lettere del 31 ottobre 2007 e del 9 novembre 2007.

Il 22 ottobre 2007, in seguito a discussioni con la Commissione, Microsoft ha adottato un nuovo regime di remunerazione per le licenze WSPP.

La presentazione di tali documenti e informazioni nonché l'adozione di un nuovo regime di remunerazione non significavano che fosse stata riaperta la fase d'indagine, perciò non è stato necessario emettere una nuova lettera di comunicazione dei fatti.

IL PROGETTO DI DECISIONE DEFINITIVA

A mio parere, il progetto di decisione definitiva non contiene alcun elemento di diritto che non sia già stato illustrato nella comunicazione degli addebiti, né alcun elemento di fatto che non sia stato illustrato nella comunicazione degli addebiti o nella lettera di comunicazione dei fatti.

Alla luce di quanto sopra, ritengo che il diritto al contraddittorio di Microsoft e dei terzi interessati sia stato rispettato nel caso di specie.

(1)  Il 17 settembre 2007 il Tribunale di primo grado ha confermato le parti sostanziali della decisione, che Microsoft aveva impugnato. Microsoft ha successivamente annunciato che non presenterà ricorso contro la sentenza del Tribunale di primo grado.

(2)  Decisione della Commissione del 12 luglio 2006 che fissa l'ammontare definitivo dell'ammenda inflitta a Microsoft Corporation con decisione C(2005) 4420 def. e modifica tale decisione per quanto concerne l'ammontare dell'ammenda (Caso COMP/C-3/37.792 — Microsoft), C(2006) 3143 def.

(3)  Considerando 244 della decisione ex articolo 24, paragrafo 2.

(4)  Cfr. l'art 7 della decisione e l'articolo 3 della decisione sul fiduciario.

(5)  Cfr. la nota 1.