Relazione finale del consigliere auditore sul caso COMP/C-3/37.792 — Microsoft

(redatta ai sensi degli articoli 15 e 16 della decisione 2001/462/EC, CECA della Commissione, del 23 maggio 2001, relativa al mandato dei consiglieri auditori in taluni procedimenti n materia di concorrenza — GU L 162 del 19.6.2001, pag. 21)

(2008/C 138/05)

Il progetto di decisione dà origine, nella fattispecie, alle seguenti osservazioni:

La procedura di cui all'art 24, paragrafo 1, basata sulla decisione finale del 24 marzo 2004

Il 24 marzo 2004, la Commissione ha adottato una decisione nel quadro di un procedimento avviato ai sensi dell'articolo 82 del trattato CE (caso COMP/C-3/37.792) riguardante la Microsoft Corporation (Microsoft). In tale decisione (la decisione finale), la Commissione ha concluso, tra l'altro, che la Microsoft ha violato l'articolo 82 del trattato CE (l'articolo 82) e l'articolo 54 dell'accordo SEE, rifiutando di fornire alcune «informazioni specifiche relative all'interoperabilità» ai venditori di prodotti relativi ai sistemi operativi per server per gruppi di lavoro che avrebbero loro permesso di sviluppare e distribuire tali prodotti (1).

Il 10 novembre 2005, la Commissione ha adottato una decisione conformemente all'articolo 24, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 1/2003 (la decisione relativa all'articolo 24, paragrafo 1). In base all'articolo 1 di tale decisione, la Microsoft Corporation doveva garantire, entro il 15 dicembre 2005, l'osservanza completa degli obblighi di cui all'articolo 5, lettere a) e c), della decisione finale. In caso di inadempienza, a partire da tale data si sarebbe applicata alla Microsoft Corporation una penalità di mora giornaliera di 2 Mio EUR.

La decisione relativa all'articolo 24, paragrafo 1 ha individuato due casi in cui la Microsoft non ha adempiuto ai suoi obblighi di cui all'articolo 5, lettere a) e c) della decisione finale. Il presente procedimento riguarda unicamente l'asserzione secondo la quale la Microsoft non ha fornito, come previsto dalla decisione finale, la documentazione tecnica completa ed accurata contenente le informazioni relative all'interoperabilità.

Misure adottate dalla Microsoft per fornire una documentazione tecnica completa ed accurata e reazioni della Commissione

Il 14 dicembre 2004, la Microsoft ha inviato alla Commissione la documentazione tecnica (specifiche) che essa aveva preparato per i protocolli pertinenti (documentazione tecnica). Gli esperti tecnici esterni della Commissione OTR, dopo avere esaminato la documentazione tecnica, hanno pubblicato una relazione (la prima relazione OTR) con un giudizio negativo in merito alla completezza, all'accuratezza e alla pertinenza. Il 15 giugno 2005, i servizi della Commissione hanno inviato la prima relazione OTR alla Microsoft. L'8 luglio 2005, la Microsoft ha presentato i commenti alla prima relazione OTR.

Con la decisione del 28 luglio 2005, la Commissione ha istituito un meccanismo di controllo che prevede la nomina, il mandato e gli obblighi di un fiduciario di controllo (Monitoring Trustee). Il mandato del fiduciario consiste nell'aiutare la Commissione a verificare l'osservanza della decisione finale (2). Il 5 ottobre 2005, la Commissione ha nominato fiduciario di controllo una persona scelta da un elenco di quattro esperti proposti dalla Microsoft.

In risposta alle preoccupazioni sollevate nel quadro della prima relazione OTR sulle informazioni contenute nella documentazione tecnica, l'8 agosto 2005 la Microsoft ha inviato una versione aggiornata di tale documentazione.

Tale versione della documentazione tecnica è stata esaminata dagli esperti OTR, i quali hanno elaborato una nuova relazione sulla completezza e sull'accuratezza della documentazione tecnica, che ha confermato il giudizio negativo.

Per soddisfare i propri obblighi di cui all'articolo 5, lettera c), della decisione finale, la Microsoft ha proposto a tutte le imprese interessate un accordo di valutazione. A tutt'oggi, quattro società (Novell, IBM, Oracle e Sun) hanno concluso un accordo di valutazione di tre giorni con la Microsoft. I servizi della Commissione hanno invitato tali imprese a redigere e spedire una descrizione dettagliata della valutazione in loco e una valutazione della completezza e della accuratezza delle specifiche relative ai protocolli di cui alla decisione, contenute nella documentazione tecnica esaminata nel corso della valutazione, chiedendo inoltre la loro opinione sul valore della tecnologia illustrata nella documentazione tecnica.

In risposta alle due richieste della Commissione (la prima del settembre/ottobre 2005 e la seconda del marzo 2006), la Novell, l'IBM, la Oracle e la Sun hanno fornito osservazioni critiche in merito all'adeguatezza e alla sufficienza della documentazione tecnica messa a disposizione.

L'11 e il 23 novembre 2005, la Microsoft ha presentato una nuova versione della documentazione tecnica (la documentazione tecnica del novembre 2005). Il 30 novembre 2005, il fiduciario ha presentato una relazione preliminare sulla nuova documentazione tecnica, che è stata inviata alla Microsoft. Il 15 dicembre 2005, il fiduciario ha presentato la sua relazione finale sulla documentazione tecnica del novembre 2005.

Il 15 dicembre 2005, la Microsoft ha presentato una risposta alla relazione preliminare del fiduciario, annunciando che una nuova versione della documentazione tecnica (la documentazione tecnica del 15 dicembre) era disponibile a Redmond. Questa terza versione della documentazione tecnica, che è giunta alla Commissione solamente il 26 dicembre 2005 è stata commentata in una relazione del fiduciario del 3 marzo 2006.

Comunicazione degli addebiti

Il 21 dicembre 2005, la Commissione ha trasmesso alla Microsoft una comunicazione degli addebiti nella quale spiegava le ragioni per cui riteneva, in via preliminare, che la documentazione tecnica trasmessa l'11 e il 23 novembre 2005 non fosse sufficiente a soddisfare gli obblighi della Microsoft ai sensi dell'articolo 5, lettere a) e c) della decisione finale. La comunicazione degli addebiti faceva inoltre riferimento alla terza versione della documentazione tecnica, sostenendo che i cambiamenti presenti nella versione del 15 dicembre 2005 della documentazione tecnica si limitavano essenzialmente al livello della formattazione. La Commissione ha concluso che la versione del dicembre 2005 della documentazione tecnica non colmava le lacune individuate nelle versioni precedenti. Alla comunicazione degli addebiti sono state allegate le relazioni del fiduciario.

La Microsoft è stata invitata a rispondere entro il 31 gennaio 2006. Su richiesta della Microsoft, ho rinviato tale scadenza al 15 febbraio 2006, allo scopo precipuo di permettere agli esperti esterni della Microsoft di elaborare dei pareri motivati in merito alle critiche mosse dalla Commissione. Tale termine è stato rispettato.

In occasione dell'audizione e nella risposta scritta, la Microsoft ha sostenuto che la comunicazione degli addebiti fosse fondamentalmente viziata, in quanto non aveva tenuto sufficientemente conto della documentazione tecnica annunciata dalla Microsoft il 15 dicembre 2005. Poiché la Microsoft aveva informato la Commissione che tale documentazione tecnica sarebbe stata pronta per essere esaminata a partire dal 15 dicembre, la Commissione avrebbe dovuto aspettare che tale documentazione arrivasse a Bruxelles invece di pubblicare la comunicazione degli addebiti prima di tale data.

Non sono d'accordo con il parere della Microsoft, secondo il quale la comunicazione degli addebiti sarebbe viziata. Come riconosce la giurisprudenza, una comunicazione degli addebiti è un documento che illustra i risultati preliminari. Fino a quando non viene adottata una decisione, la Commissione può modificare o integrare la posizione illustrata, a condizione di permettere alle imprese interessate di esprimere il loro parere in proposito (3). Nella lettera di esposizione dei fatti del 10 marzo 2006 (cfr. paragrafo successivo), la Microsoft è stata debitamente informata della valutazione della Commissione in merito alla terza versione della documentazione tecnica della Microsoft e ha potuto disporre di un periodo di tempo sufficiente per esprimere un parere in proposito. Pertanto, ritengo che la Microsoft non possa sostenere che vi sia stata una violazione dei propri diritti in merito alla pubblicazione della comunicazione degli addebiti.

Altre comunicazione della Microsoft e lettera di esposizione dei fatti

Il 25 gennaio 2006, la Microsoft ha offerto ai titolari di licenze di documentazione tecnica l'accesso al codice sorgente di Windows tramite una licenza di riferimento al codice sorgente.

Il 30 gennaio 2006, la Microsoft ha presentato ai servizi della Commissione competenti una quarta versione della documentazione tecnica.

Il 10 marzo 2006, la Commissione ha trasmesso alla Microsoft una lettera di esposizione dei fatti, in cui spiegava che la versione del 15 dicembre 2005 della documentazione tecnica era stata considerata insufficiente dal punto di vista del rispetto dei delle disposizioni di cui alla decisione finale. La Microsoft è stata inoltre informata del fatto che la divulgazione del codice sorgente era stata giudicata priva di pertinenza rispetto agli obblighi della Microsoft di cui all'articolo 5, lettere a) e c), della decisione finale. A tale documento, sono stati allegati una relazione del fiduciario relativa alla terza versione della documentazione tecnica ed una relazione della TAEUS relativa alla quarta versione della documentazione tecnica, basata sull'esame delle specifiche di uno dei protocolli.

La Microsoft ha avuto a disposizione due settimane per esprimere un parere sulla lettera di esposizione dei fatti.

In una lettera del 14 marzo 2006, la Microsoft ha espresso il parere che la lettera di esposizione dei fatti conteneva nuove asserzioni e che costituiva pertanto una nuova comunicazione degli addebiti, la cui pubblicazione richiedeva un termine di quattro settimane per la risposta. In particolare, la Microsoft riteneva che l'affermazione contenuta nella lettera di esposizione dei fatti secondo cui la terza versione della documentazione tecnica non rispettava le disposizioni di cui all'articolo 5, lettere a) e c), della decisione della Commissione del 24 marzo 2004, costituiva una nuova asserzione.

Nella mia risposta del 17 marzo 2006, ho affermato di non condividere il parere della Microsoft secondo il quale la lettera di esposizione dei fatti della Commissione contenesse addebiti non presenti nella comunicazione degli addebiti della Commissione. A mio parere, il riferimento più preciso alla versione del 15 dicembre 2005 della documentazione tecnica non costituiva una presentazione di nuovi addebiti nei confronti della Microsoft, ma piuttosto una conferma, alla luce di nuovi fatti, di addebiti già illustrati. Per questa ragione, ho respinto le richieste della Microsoft. Tuttavia, soprattutto per permettere alla Microsoft di concentrarsi sulla preparazione dell'audizione, che avrebbe avuto luogo nei giorni successivi, relativa sia alla comunicazione degli addebiti che alla lettera di esposizione dei fatti, non ho chiesto alla Microsoft di presentare osservazioni scritte relative alla lettera di esposizione dei fatti prima dell'audizione, concedendole, a tal fine, un periodo di tempo che si estendeva fino ad due settimane dopo l'audizione, ovverosia fino al 14 aprile 2006. Tale termine è stato rispettato.

Altre comunicazioni della Microsoft e seconda lettera di esposizione dei fatti della Commissione

L'11 aprile 2006, la Microsoft ha presentato un'ulteriore versione corretta della documentazione tecnica.

In seguito ad una riunione tra il fiduciario e rappresentanti della Microsoft e della Commissione, tenutasi il 7 e il 8 aprile 2006, e ad una lettera da parte del membro della Commissione responsabile della concorrenza al Chief Executive Officer della Microsoft datata 13 aprile 2006, il 22 aprile 2006 la Microsoft ha fornito al fiduciario un piano di lavoro relativo alla fornitura di una documentazione tecnica completa ed accurata. Tale piano di lavoro prevede che una nuova documentazione tecnica relativa alla maggior parte dei protocolli descritti sia presentata entro il 30 giugno 2006 e che la documentazione tecnica relativa ai rimanenti protocolli sia fornita entro il 18 luglio 2006.

Il 15 maggio 2006, il fiduciario ha presentato due relazioni, una contenente osservazioni sulle relazioni degli esperti tecnici della Microsoft di cui alla lettera della Microsoft del 14 aprile 2006, l'altra contenente una valutazione sulla completezza e sull'accuratezza della documentazione tecnica presentata dalla Microsoft l'11 aprile 2006.

Il 15 maggio 2006 gli esperti TAEUS hanno presentato una relazione di valutazione sulla completezza e sull'accuratezza di tale documentazione contenente osservazioni sulle relazioni dell'esperto della Microsoft. Tale relazione è stata inviata alla Microsoft il 19 maggio 2006, assieme alla relazione del fiduciario del 15 maggio 2006 e alla relazione del fiduciario sulla documentazione tecnica presentata dalla Microsoft l'11 aprile 2006. Con la stessa lettera, la Commissione ha informato la Microsoft di essere giunta alla conclusione che gli addebiti sollevati il 21 dicembre 2005 relativi alla completezza e all'accuratezza non erano stati affrontati e che rimanevano quindi validi. La Commissione ha invitato la Microsoft a presentare osservazioni entro due settimane dal ricevimento di tale lettera.

Il 23 maggio 2006, la Microsoft ha chiesto che il termine per rispondere alla lettera della Commissione del 19 maggio 2006 fosse posticipato di due settimane.

Il 30 maggio 2006, ho accettato di posticipare alla 9 giugno 2006 il termine concesso alla Microsoft per rispondere alla lettera della Commissione delle 19 maggio 2006.

Il 9 giugno 2006, la Microsoft ha risposto alla lettera del 19 maggio 2006. Tale risposta comprendeva due nuove relazioni degli esperti tecnici della Microsoft.

Accesso al dossier

In seguito alla pubblicazione della comunicazione degli addebiti, il 23 dicembre 2005 è stato concesso alla Microsoft l'accesso al dossier. Con le lettere del 24 dicembre 2005 e del 2 gennaio 2006 e nel quadro di una riunione, in data 6 gennaio 2006, presso l'ufficio del consigliere-auditore, la Microsoft ha chiesto di accedere nuovamente al dossier della Commissione. Tale richiesta riguardava anche la corrispondenza tra la Commissione, da una parte, e gli esperti OTR e il fiduciario, dall'altra.

Con lettera del 13 gennaio 2006, ho informato la Microsoft che non avrei accolto la richiesta di accedere alla corrispondenza tra gli esperti OTR e il fiduciario. In seguito allo scambio con la Microsoft di lettere dettagliate in materia, ho ritenuto che tale corrispondenza fosse destinata ad un uso interno. Ho tuttavia verificato attentamente se l'accesso ai diversi documenti della corrispondenza non fosse necessario per la buona comprensione del metodo o per l'adeguata verifica tecnica della relazione del fiduciario o se fosse comunque indispensabile per la difesa della Microsoft. Poiché ciò non si poteva escludere nel caso di un test destinato a verificare se le informazioni fossero sufficienti (Sufficiency Test), effettuato dal fiduciario, ho deciso di concedere l'accesso a tale documento. Inoltre, per permettere alla Microsoft di verificare la selezione dei documenti effettuata dai servizi della Commissione, ho disposto che la Microsoft ricevesse un elenco descrittivo di tutti i documenti non ancora divulgati, potenzialmente legati alla comunicazione degli addebiti.

Con lettera del 17 gennaio 2006, la Microsoft ha richiesto l'accesso a tutti i documenti relativi ai contatti della Commissione con le quattro società che avevano risposto alla consultazione della Commissione (Novell, IBM, Oracle e Sun) nonché con tutte le altre parti con le quali la Commissione aveva avuto a che fare in questo contesto. Anche se le osservazioni di tali parti erano state inizialmente classificate come riservate, tutte le persone che hanno fornito le informazioni hanno rinunciato al diritto alla riservatezza per quanto riguarda i documenti inseriti nell'elenco fornito alla Microsoft. Tali documenti sono stati quindi resi accessibili. Poiché certe deroghe sono state esplicitamente concesse a condizione che la Microsoft non divulgasse le informazioni contenute nei documenti a persone diverse dal consigliere giuridico della Microsoft o dal personale direttamente interessato, ho debitamente informato la Microsoft in merito. Alcune persone che avevano fornito le informazioni si sono lamentate, sostenendo che la Microsoft ha utilizzato in maniera non opportuna le informazioni, servendosene non per la propria difesa nel quadro del presente procedimento, ma, in particolare, presentandole sul proprio sito Internet. La Microsoft ha avuto la possibilità di trasmettere le proprie osservazioni in merito a tali segnalazioni. Infine, ho permesso l'accesso ad un documento appartenente alla corrispondenza scambiata tra gli esperti OTR e il fiduciario, da un lato, e un'altra parte, dall'altro.

Con lettera del 2 marzo 2006, indirizzata a me, la Microsoft ha chiesto di accedere a tutti i documenti direttamente trasmessi al fiduciario o agli esperti OTR da altre parti, in particolare, la Sun, la IBM, e la Oracle. Benché tali documenti non figurassero nel dossier della Commissione all'epoca della richiesta della Microsoft, i servizi competenti della Commissione hanno accettato di richiedere tale corrispondenza al fiduciario (mentre gli esperti OTR hanno informato la Commissione che non esiste alcuna corrispondenza con terzi). Fatta eccezione per alcuni documenti ritenuti riservati e non pertinenti, la Microsoft ha ricevuto tutte le informazioni richieste.

Con lettera del 22 marzo 2006, la Microsoft ha chiesto di avere accesso alle risposte ricevute dai servizi della Commissione da parte di terzi, in risposta alle richieste di informazioni di cui all'articolo 18. Ho fatto in modo che tale accesso fosse garantito non appena fossero state trattate le richieste di riservatezza dei terzi. Nella stessa lettera, la Microsoft ha chiesto l'accesso alla corrispondenza tra la Commissione e il nuovo gruppo di esperti, il TAEUS. Poiché considero che tale corrispondenza sia destinata ad un uso interno, non ho accolto la domanda della Microsoft. Ho tuttavia verificato che i documenti che fanno parte di tale corrispondenza non fossero indispensabili per verificare l'esattezza tecnica delle relazioni degli esperti TAEUS o per capire il metodo utilizzato. La Microsoft ha inoltre sostenuto che esistessero altre lettere scambiate tra i servizi della Commissione e terzi. Ho informato la Microsoft che tale corrispondenza non esiste.

Con lettera del 23 maggio 2006, la Microsoft ha richiesto l'accesso alla corrispondenza supplementare tra la Commissione, da una parte, e il fiduciario e gli esperti TAEUS, dall'altra, nonché all'elenco aggiornato delle comunicazioni tra la Commissione e le altre parti e alle copie delle versioni non riservate di tali comunicazioni.

Nella mia risposta del 2 giugno 2006, ho confermato la mia posizione secondo la quale la Microsoft non è autorizzata ad accedere alla corrispondenza interna scambiata tra la Commissione, da una parte, e gli esperti TAEUS e il fiduciario, dall'altra. Ho tuttavia verificato con attenzione che la corrispondenza non contenesse elementi indispensabili alla difesa della Microsoft. Inoltre, ho disposto che la Microsoft ricevesse un elenco aggiornato delle comunicazioni tra la Commissione e i terzi, nonché la copia di tutte le comunicazioni non riservate, ma collegate agli addebiti relativi alla Microsoft di cui al presente procedimento.

L'audizione

Nella sua comunicazione del 15 febbraio 2006, la Microsoft ha richiesto un'audizione pubblica. Nella mia lettera del 23 febbraio 2006, ho segnalato che, secondo la formulazione inequivoca dell'articolo 14, paragrafo 6, del regolamento (CE) n. 773/2004, le audizioni non possono essere pubbliche. Poiché tale disposizione non tutela solamente i diritti della Microsoft, ma anche quelli degli altri partecipanti all'audizione e al procedimento (in particolare per garantire che il dibattito si svolga in un clima sereno), ho ritenuto che la domanda della Microsoft non potesse indurmi a derogare da una norma consolidata che ha fatto sì che le audizioni si siano svolte in un clima costruttivo e produttivo per più di quarant'anni.

Non avendo accolto la richiesta della Microsoft di posporre la data, l'audizione si è svolta il 30 e il 31 marzo 2006.

Oltre alla Microsoft, nove altre parti hanno assistito all'audizione, presentando i propri pareri.

Alla Microsoft non sono stati imposti limiti per quanto riguarda la portata delle comunicazioni nel quadro dell'audizione. La società ha inoltre potuto utilizzare praticamente tutto il tempo di parola richiesto. Considerato il numero di parti interessate, ad alcune di queste è stato chiesto di ridurre il tempo di parola inizialmente richiesto. Tra la Microsoft e le altre parti è stato mantenuto un equilibrio generale. La Microsoft è stata autorizzata a rispondere alle osservazioni delle altre parti durante la fase finale dell'audizione.

L'audizione si è svolta essenzialmente sulla base delle informazioni fornite dalla Microsoft il 26 dicembre 2005 (terza versione della documentazione tecnica). Non sono tuttavia intervenuta quando è stata trasmessa la quarta versione della documentazione tecnica della Microsoft, in data 30 gennaio 2006, in quanto tale comunicazione era già stata affrontata nella relazione degli esperti TAEUS allegata alla lettera di esposizione dei fatti della Commissione del 10 marzo 2006.

Proposta di decisione finale

A mio parere, la proposta di decisione finale non contiene elementi di diritto che non siano stati definiti nella comunicazione degli addebiti, né elementi di fatto che non siano stati definiti nella comunicazione degli addebiti o nella lettera di esposizione dei fatti.

Alla luce di quanto esposto, ritengo che nel caso in questione, il diritto della Microsoft e delle altre parti ad essere ascoltate sia stato rispettato.

(1)  In base all'articolo 5 del dispositivo della decisione finale,

per quanto riguarda l'abuso di cui all'art 2, lettera a):

(2)  Cfr. L'art 7 della decisione e l'articolo 3 della decisione relativa al fiduciario.

(3)  Sentenza del Tribunale di primo grado del 30 settembre 2003 nelle cause riunite T-191/98 e da T-212/98 a T-214/98, Atlantic Container Line, paragrafo 115.