31.1.2006   

IT

Gazzetta ufficiale dell'Unione europea

C 24/20

1.1

La Commissione ha pubblicato un Libro verde che dà avvio a una consultazione sulla giurisdizione, sui conflitti di legge e sul riconoscimento reciproco in materia di divorzio internazionale; il campo di applicazione proposto si limiterebbe tuttavia agli Stati membri dell'Unione (bisogna osservare che il Libro verde sui testamenti e sulle successioni propone un'impostazione che comprende le persone e i beni anche nei paesi terzi).

1.2

A livello internazionale, più documenti toccano in maniera diretta o indiretta questa materia:

1.3

Sarebbe inutile negare la complessità di una questione che si ricollega a peculiarità proprie di religioni e culture differenti, che sono fortemente radicate nelle coscienze collettive, ma che, nel contempo, registrano da parecchi decenni a questa parte, come tutto il diritto di famiglia, evoluzioni profonde. Il legislatore europeo, tuttavia, non può ignorare, nell'ambito dello spazio europeo di libertà e giustizia e tenuto conto del principio della libera circolazione delle persone, il fatto che un numero consistente di matrimoni finisce con un divorzio e che un numero crescente di divorzi ha carattere internazionale.

1.4

L'attuale evoluzione dei diritti di famiglia nazionali si basa principalmente sulle nozioni di democrazia (potere delle assemblee di produrre diritto) e su quelle di libertà degli individui e di uguaglianza delle persone, che sono principi di ordine pubblico sia a livello comunitario che a livello di ciascuno Stato membro. Si rileva così la tendenza alla contrattualizzazione nel diritto di famiglia (matrimonio o contratto civile fra persone dello stesso sesso, divorzio consensuale, patti successori, …).

1.5

Tale evoluzione sembra irreversibile, pur manifestandosi con ritmi differenti. La forza culturale di concezioni religiose più o meno profondamente radicate sembra svolgere un ruolo nella rapidità e nel contenuto dei cambiamenti che possono entrare in conflitto con idee e regole che hanno radici in antiche tradizioni e con le concezioni e le nozioni giuridiche e sociali che le rispecchiavano.

1.6

Il diritto nazionale degli Stati membri presenta ad ogni modo grandi differenze in ordine al diritto in materia di divorzio e di separazione personale o alle condizioni e agli effetti dell'annullamento del matrimonio; uno Stato membro non riconosce il divorzio (Malta). Di conseguenza, il Libro verde propone saggiamente di non percorrere la strada dell'armonizzazione del diritto sostanziale.

1.7

Esso propone di legiferare, eventualmente, in due direzioni per quel che riguarda i divorzi che presentano una componente internazionale (europea):

1.8

Le disposizioni del regolamento «Bruxelles II» relative alla determinazione della giurisdizione nazionale competente e il reciproco riconoscimento delle decisioni giudiziarie senza procedura di exequatur sono già applicabili in materia di divorzio; bisogna ora verificare se esse siano sufficienti o no allo stato attuale delle cose e in quale misura un paese potrebbe o no opporre disposizioni di ordine pubblico interno all'esecuzione di una sentenza del tribunale competente di un altro Stato membro che applica un diritto materiale diverso alla fattispecie concreta (e non necessariamente il suo diritto nazionale comune).

1.9

Le profonde divergenze esistenti tra le regole di ammissibilità di una domanda di divorzio con una componente internazionale pone un problema rilevante; in certi casi, è possibile che la domanda di divorzio non possa esser accolta da nessun giudice di uno Stato membro. Tale situazione che priva le parti del loro diritto di accesso a una giurisdizione, negando loro un diritto fondamentale, è pertanto inaccettabile.

1.10

Si dovrebbe prevedere una norma di attribuzione di competenza per evitare tale negazione del diritto di adire un giudice; ma quale forma prenderebbe questa norma?

1.11

Il diritto applicabile facilita talvolta la procedura di divorzio, mentre talaltra la rende lunga, complessa, o addirittura restrittiva quanto ai motivi o alle condizioni che possono essere addotti. Se fosse applicabile solo il diritto del foro, ne potrebbe risultare una «corsa al tribunale», se chi introduce per primo la domanda potesse scegliere il giudice e il diritto nazionale a lui più favorevole. L'altra parte, però, potrebbe ritenere di riceverne pregiudizio, perché questo diritto non risponde necessariamente alle sue attese, se non ha alcun legame, o scarsi legami, con il diritto matrimoniale e la nazionalità dei coniugi.

1.12

Bisogna allora permettere il rinvio dinanzi ad un'altra giurisdizione competente, se la parte convenuta allega l'esistenza di legami più forti o altrettanto validi con un altro foro, o se il primo giudice adito e le norme sostanziali che esso applica a tale domanda avessero solo pochi o nessun criterio oggettivo di collegamento?

1.13

Tale possibilità di rinvio dovrebbe essere ammessa (ma occorre evitare il rimbalzare delle cause tra diverse giurisdizioni) e la decisione in ordine ad essa dovrebbe essere assunta entro termini sufficientemente brevi (procedura d'urgenza), per evitare manovre volte a rimandare l'esame di merito. Le parti hanno infatti il diritto di ottenere una sentenza definitiva entro termini ragionevoli, anche nel caso di un divorzio non consensuale.

1.14

Per quanto riguarda il diritto applicabile da parte del giudice nazionale, quest'ultimo applica, a seconda dei casi, il suo diritto comune interno o delle norme nazionali di diritto internazionale privato. La questione, non affrontata nel Libro verde, dell'applicazione di regole di un paese terzo (diritto personale dei coniugi, per esempio) è nondimeno importante se uno o entrambi i coniugi possiedono la cittadinanza di un paese terzo, situazione abbastanza comune in Europa.

1.15

Il Comitato approva le linee di lavoro proposte dal Libro verde; suggerisce inoltre di evitare procedure di rinvio verso un paese terzo quando uno dei coniugi sia cittadino europeo, qualunque sia la legge secondo la quale è stato celebrato il matrimonio.

1.16

Oltre al riconoscimento del divorzio, si dovrebbe considerare anche la questione del riconoscimento dell'annullamento del matrimonio e della separazione personale. I diritti nazionali sono diversi quanto alle condizioni e agli effetti dell'annullamento (in ordine per es. al matrimonio putativo). Inoltre, ogni Stato membro, anche se il suo diritto nazionale non prevede il divorzio, deve riconoscere sul proprio territorio non solo la validità di un divorzio ottenuto in un altro paese membro, ma anche tutti i suoi effetti giuridici, patrimoniali e sullo stato delle persone.

1.17

I criteri di competenza fissati dalla Convenzione dell'Aia sono, in ordine d'importanza: la residenza abituale (domicilio, secondo la common law) di chi introduce la domanda, o la residenza per almeno un anno nel paese in cui la domanda viene presentata al giudice (2), l'ultimo domicilio comune dei coniugi prima della domanda di divorzio, la cittadinanza dei due coniugi o di almeno uno di loro.

1.18

Il regolamento 2201/2003 prevede (all'ottavo considerando) che «Relativamente alle decisioni di divorzio, separazione personale o annullamento del matrimonio, il presente regolamento dovrebbe applicarsi solo allo scioglimento del vincolo matrimoniale e non dovrebbe riguardare questioni quali le cause di divorzio, gli effetti del matrimonio sui rapporti patrimoniali o altri provvedimenti accessori ed eventuali» (nondimeno, va riconosciuto che le conseguenze economiche e di altra natura del divorzio possono differire a seconda del foro competente o la legge applicabile e che i coniugi potranno tenerne conto nella scelta del foro).

1.19

Inoltre, le decisioni definitive dei tribunali nazionali dovrebbero essere automaticamente riconosciute in tutta l'Unione europea, senza necessità di altre procedure di exequatur e senza che siano invocati motivi di non esecutività (3). In merito al certificato rilasciato ai fini dell'esecuzione non dovrebbe quindi essere possibile alcun ricorso.

1.20

Il criterio generale di attribuzione della competenza è quello del territorio (Stato membro o suddivisione giuridica dello Stato membro nel caso del Regno Unito, in cui si applicano diritti diversi per l'Inghilterra e il Galles, la Scozia, l'Irlanda del Nord e Gibilterra). Ai criteri della Convenzione dell'Aia, e praticamente nello stesso ordine, il regolamento aggiunge: la residenza abituale dell'uno o dell'altro coniuge, in caso di domanda congiunta. In ordine alla cittadinanza, questa deve essere la stessa per i due coniugi se la domanda è presentata nel paese d'origine, qualunque sia la residenza o il domicilio effettivi di ciascuno di loro. La durata minima della residenza è ridotta a sei mesi se chi introduce la domanda ha la cittadinanza del paese di residenza.

1.21

L'articolo 7, paragrafo 2, sulla competenza residua consente al coniuge che sia cittadino di uno Stato membro di presentare la sua domanda nello Stato membro in cui ha la residenza e secondo le norme sulla competenza applicabili in questo Stato se il coniuge ha la cittadinanza di un paese terzo o non ha la sua residenza (o il suo «domicilio» ai sensi della common law) in uno Stato membro. Potrebbe però porsi un conflitto positivo di competenze con un giudice adito dall'altro coniuge in un paese terzo. Inoltre, se nessuna giurisdizione di uno Stato membro fosse competente, ma lo fosse quella di un paese terzo e se uno dei due ex coniugi o ambedue fossero cittadini di uno Stato membro o vi stabilissero la loro residenza abituale e volessero far riconoscere la sentenza estera da tutti gli Stati membri o, quanto meno, nei rispettivi paesi di nazionalità o residenza, sarebbero soggetti in questi ultimi al diritto applicabile alle sentenze estere o alle disposizioni di mutuo riconoscimento di eventuali accordi internazionali; è forse necessario riesaminare il regolamento «Bruxelles II» su questo punto per i cittadini di uno Stato membro?

1.22

I criteri di attribuzione della competenza sono quindi, nel regolamento comunitario considerato, più numerosi e più espliciti delle relative disposizioni della Convenzione dell'Aia e dovrebbero servire di base per i criteri da inserire in un regolamento specifico in materia di divorzio (per esempio, rinvio a queste disposizioni e a quelle sul reciproco riconoscimento delle decisioni).

1.23

Tuttavia, né la Convenzione dell'Aia né il succitato regolamento «Bruxelles II» contengono disposizioni sulla legge applicabile al divorzio, e il regolamento limita il proprio campo d'applicazione al divorzio, alla separazione personale e all'annullamento propriamente detti e non si applica alle conseguenze dello scioglimento del vincolo matrimoniale; tali questioni sono rinviate al diritto nazionale applicabile.

1.24

Va segnalato, a titolo d'esempio, che all'incirca il 15 % delle domande di divorzio, di separazione personale e di annullamento del matrimonio in Germania hanno una componente internazionale. Non è noto il numero di divorzi che presentino una componente europea nei diversi Stati membri.

2.1

Le norme sul conflitto di leggi applicabili sono attualmente le norme nazionali dello Stato membro in cui si trova il giudice adito. Ne possono risultare soluzioni molto diverse da un paese all'altro quanto al diritto applicabile ad una stessa fattispecie, a seconda del paese in cui la domanda venga presentata.

2.2

In proposito il Libro verde fornisce una serie di esempi ben scelti, relativi sia alla competenza — la quale può provocare un conflitto negativo e tradursi nella negazione di un diritto — sia alla diversità di soluzioni. Per esempio la soluzione potrebbe non corrispondere alle attese di uno dei coniugi, o addirittura di tutti e due. Ne deriva, ad ogni modo, una sorta di mancanza di certezza e prevedibilità del diritto applicabile in certi casi e un rischio di un forum shopping e di una «corsa al tribunale» dovuta alla regola della litispendenza del regolamento «Bruxelles II» (il primo giudice adito è competente se sussiste un criterio di collegamento).

2.3

Il problema si pone in particolare quando i coniugi non hanno né la cittadinanza né la residenza in comune o se, pur avendo la stessa cittadinanza, risiedano in paesi diversi da quello di cui sono cittadini.

2.4

In situazioni del genere, il Comitato condivide la posizione secondo cui alle parti dovrebbe essere concessa una certa libertà di scegliere il diritto applicabile o alla parte convenuta quella di invocare le sue aspettative in materia di diritto applicabile o di chiedere il rinvio dinanzi ad un'altra giurisdizione con la quale il matrimonio avrebbe più vincoli oggettivi. Nei casi in cui la parte che introduce la domanda invoca una giurisdizione e la legge nazionale comune che essa applica e in cui la parte convenuta invoca a sua volta un'altra giurisdizione competente o un altro diritto applicabile, la decisione preliminare relativa alla giurisdizione o alla legge competente dovrebbe spettare al giudice di primo grado adito in prima istanza dalla parte che introduce la domanda, ed essere oggetto di una procedura di urgenza.

2.5

Se l'unico criterio di collegamento fosse la cittadinanza di una delle parti, ai sensi del regolamento si imporrebbe il ricorso al giudice della loro residenza abituale, in cui il diritto applicabile potrebbe non corrispondere alle loro aspettative congiunte (per esempio, alla volontà di applicare il diritto del paese con il quale il matrimonio ha legami più stretti).

2.6

L'autonomia della volontà delle parti dovrebbe allora svolgere un ruolo e non ci si dovrebbe accontentare invece di un'applicazione meccanica dei criteri di collegamento, per esempio, permettendo la scelta tra la legge della cittadinanza e la legge del foro, ma senza possibilità di rinvio.

2.7

Alcuni paesi (Italia, Portogallo, Spagna e Malta (4)) hanno dichiarato di sottoporre per riconoscimento ai tribunali civili le decisioni di annullamento del matrimonio emesse, applicando il diritto canonico, dai tribunali ecclesiastici, in virtù di un concordato o di una convenzione conclusa con la Santa Sede; tali decisioni potrebbero creare problemi di conflitto con i diritti interni di altri paesi perché questi non riconoscono il motivo canonico di annullamento o per un motivo procedurale (5).

2.8

In caso di conflitto di merito o procedurale con le sue norme di ordine pubblico interno o con quelle previste dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, le autorità dello Stato cui ci si rivolge per ottenere l'exequatur o il riconoscimento della pronuncia ecclesiastica dovrebbero opporre un rifiuto. In questi casi la parte che ha introdotto la domanda dovrebbe poter avviare una procedura civile ordinaria di annullamento, separazione o divorzio. In caso contrario, i ricorrenti avrebbero come unica soluzione quella di adire la Corte europea dei diritti dell'uomo di Strasburgo, fatto che potrebbe prolungare inutilmente la durata della procedura.

2.9

Anche se il numero di casi di conflitti negativi di competenze può rivelarsi relativamente modesto, a parere del Comitato un'iniziativa comunitaria si giustifica in quanto una situazione del genere sfocia in una violazione di un diritto fondamentale, vale a dire del diritto di avere accesso a un giudice competente per la pronuncia e il regolamento del divorzio, della separazione personale o dell'annullamento.

2.10

In base a queste premesse, si dovrebbe pertanto ammettere un'armonizzazione delle norme sul conflitto di leggi e di competenza per evitare una tale negazione di un diritto.

2.11

Queste norme armonizzate dovrebbero tuttavia comprendere una riserva di ordine pubblico in materia di riconoscimento o di exequatur della decisione che presenta una componente europea e che è stata pronunciata in un paese terzo, se questa decisione rimette in discussione un diritto fondamentale riconosciuto in Europa ad una delle due parti o altre disposizioni imperative di ordine pubblico interno che il giudice è tenuto a menzionare d'ufficio.

2.12

Il diritto comunitario non dovrebbe inoltre accettare alcun riconoscimento obbligatorio da parte di tutti gli Stati membri di una sentenza di divorzio, d'annullamento o di separazione personale pronunciata in un paese terzo e riguardante persone residenti nell'Unione europea che non abbiano la cittadinanza di uno Stato membro senza una procedura previa di exequatur, quando un altro Stato membro avesse precedentemente riconosciuto tale sentenza in virtù di un accordo bilaterale concluso con il suddetto paese terzo (6).

2.13

Il Comitato ritiene che la proroga di competenza dovrebbe essere ammessa in caso di ricorso congiunto, posto che esista un criterio di collegamento con il foro prescelto. Per la domanda congiunta di proroga potrebbe essere richiesta una scrittura autenticata (da un notaio).

2.14

Il comitato ritiene che le conseguenze effettive del divorzio, in materia di diritti dei genitori e di affidamento dei figli minori e in materia patrimoniale, dovrebbero essere oggetto di uno studio comparativo per paese; si tratta di elementi che non vanno trascurati quando si evoca un'eventuale corsa al tribunale. In ogni caso appare difficile affrontare la questione del divorzio senza tener conto delle sue conseguenze familiari e patrimoniali, talvolta diverse da un paese all'altro a seconda del diritto applicabile o della giurisprudenza corrente dei giudici nazionali (per esempio in materia di affido e di autorità genitoriale), come fa il Libro verde.

2.15

Gli Stati membri dovrebbero essere invitati a esaminare, se non l'hanno già fatto, tutte le possibilità di introdurre i modi alternativi di risoluzione delle controversie (come la mediazione (7)) in materia di divorzio, separazione o annullamento del matrimonio che presentino una componente europea. Ciò faciliterebbe l'accesso alla giustizia e la riduzione della durata dei procedimenti per i cittadini che sono parti in causa.

2.16

Il Comitato mantiene un atteggiamento di apertura su una questione che è di notevole importanza per i cittadini e la loro mobilità; seguirà il risultato delle consultazioni avviate dalla Commissione e le iniziative più precise di regolamentazione che potranno essere proposte successivamente: si può immaginare una revisione del nuovo regolamento «Bruxelles II» o un regolamento specifico per il divorzio. Inoltre il Comitato vorrebbe conoscere con maggiore precisione quali siano, per paese, il numero di casi di domande di divorzio a componente comunitaria, il numero di casi di conflitti negativi di competenze e altre informazioni pertinenti. In tal modo potrà esaminare più concretamente i problemi nell'eventualità di una futura proposta legislativa in materia di competenza e di legge applicabile al divorzio.