Parere del Comitato economico e sociale sul tema "Rafforzamento del diritto delle concessioni e dei contratti di partenariato pubblico-privato (PPP)"

(2001/C 14/19)

Il Comitato economico e sociale, in data 2 marzo 2000, ha deciso, conformemente al disposto dell'articolo 23, paragrafo 3, del suo Regolamento interno, di elaborare un parere sul seguente tema "Rafforzamento del diritto delle concessioni e dei contratti di partenariato pubblico-privato (PPP)".

La Sezione "Mercato unico, produzione e consumo", incaricata di preparare i lavori in materia, ha formulato il parere sulla base del rapporto introduttivo del Relatore Levaux, in data 1o settembre 2000.

Il Comitato economico e sociale ha adottato il 19 ottobre 2000, nel corso della 376a sessione plenaria, con 72 voti favorevoli, 2 contrari e 7 astensioni, il seguente parere.

1. Introduzione

1.1. Nel corso della riunione del 14 dicembre 1999, la Sezione "Mercato unico, produzione e consumo" ha deciso di chiedere all'Ufficio di presidenza l'autorizzazione ad elaborare un parere d'iniziativa sul rafforzamento del diritto delle concessioni e dei contratti di partenariato pubblico-privato (PPP) come strumenti di rilancio della crescita europea al servizio dei cittadini europei e dell'integrazione dei mercati. La legislazione della Comunità in materia di appalti pubblici non affronta tutti i contratti di PPP. Si fornisce una definizione e un quadro per le concessioni di lavori pubblici nella Direttiva 93/37/CEE(1), senza però creare un quadro generale per i contratti di partenariato pubblico-privato. Se ne è riconosciuta la necessità in diverse occasioni:

- il gruppo ad alto livello costituito da Kinnock ha emesso delle raccomandazioni che sono state interamente adottate dalla Commissione, ma che restano lettera morta nella legislazione europea e nella realtà giuridica di parecchi Stati;

- la Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario(2), il precedente Libro verde del gennaio 1997 sugli appalti pubblici e la nota orientativa del marzo 1998 costituiscono altrettante riflessioni che sollevano diverse questioni fondamentali. La Commissione ha riconosciuto la varietà delle relazioni contrattuali che rientrano nel PPP e ha concentrato la sua analisi sulle sole concessioni.

1.2. Il Comitato intende esporre le proprie riflessioni in merito a due grandi ordini di questioni.

1.2.1. Questioni economiche, sociali e strategiche

- Si deve offrire un quadro armonizzato a tali contratti dinanzi alla lentezza con cui vengono costruite le reti transeuropee (RTE) che dovevano realizzarsi con tali contratti?

- Non si dovrebbe tener conto del loro interesse strategico:

- per il loro aspetto specifico connesso con le prestazioni di servizi d'interesse generale (sociale, ambientale)?

- per il consolidamento e la crescita e per la formazione di un vero mercato dei capitali privati destinati alle infrastrutture, dal momento che risultano ostacolati dalle incertezze che regnano sull'attuale diritto contrattuale europeo?

- Ci si deve lasciar distanziare dagli altri continenti che sviluppano fortemente tali tipi di contratti, con il rischio che ciò rallenti a medio termine il nostro sviluppo economico?

1.2.2. Questioni di armonizzazione giuridica e di chiarimento del diritto europeo

- Si devono rendere comuni le regole che disciplinano tali contratti come propone l'Uncitral(3)?

- Si deve sviluppare la legislazione "appalti pubblici" dinanzi al sensibile aumento delle nuove forme di contratti detti di PPP e alla riorganizzazione di alcuni Stati membri per quanto riguarda la gestione delle infrastrutture da parte di operatori privati?

1.3. Il presente documento si propone, a partire da una sintesi dei precedenti lavori europei in materia, di definire un approccio più chiaro che favorisca la creazione di un diritto delle concessioni in Europa. È necessario disporre di una buona definizione delle concessioni e offrire un quadro adeguato a tali contratti per permetterne lo sviluppo. Partendo dalle difficoltà incontrate nelle concessioni di infrastrutture, il documento formula delle proposte per l'Europa.

2. Gli ostacoli al PPP e la sintesi delle precedenti iniziative europee in materia

2.1. Gli ostacoli giuridici

2.1.1. Le concessioni sono inserite dalle direttive europee in un quadro confuso. Nel diritto comunitario la questione delle concessioni trae infatti origine, da un lato, dai principi e dalle regole del Trattato e, dall'altro, dalle sei direttive che attuano tali principi. Le direttive elaborate dall'Unione europea mirano ad assicurare la trasparenza della situazione della concorrenza in tutto il settore degli appalti pubblici(4); inoltre il loro campo di applicazione è talvolta confuso quando si tratta di partenariato pubblico-privato. Attualmente solo la Direttiva 93/37/CEE che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori fornisce una definizione del contratto di concessione nell'articolo 1, lettera d); si tratta della sola concessione di lavori pubblici. Vi si prevede una pubblicità preliminare nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee (GUCE). Purtroppo la definizione fa riferimento ai semplici appalti di lavori pubblici(5).

2.1.1.1. Se è chiaro che una concessione di lavori pubblici - che comporta al tempo stesso una realizzazione di lavori e una gestione del servizio associato a tale realizzazione - è disciplinata dalla Direttiva 93/37/CEE, non si può dire lo stesso delle concessioni nei settori delle telecomunicazioni, dei trasporti, dell'acqua o dell'energia. Da un lato, la Direttiva 92/50/CEE sugli appalti pubblici di servizi non fornisce alcuna definizione né della concessione né del suo modo di aggiudicazione. Dall'altro, la Direttiva 93/38/CEE (che tratta degli appalti assegnati dai titolari di concessioni o di diritti esclusivi nei settori delle telecomunicazioni, dell'acqua e dell'energia) non definisce tali contratti di concessione né il loro modo di aggiudicazione.

2.1.1.2. Esistono quindi fra tali direttive talune incoerenze di definizione e di campo di applicazione che necessitano un effettivo chiarimento per i contratti denominati di concessione o di PPP.

2.1.2. La nozione di concessione di lavori pubblici nel diritto europeo è alquanto criticabile. Tale critica verte, da un lato, essenzialmente sulla connessione tra le concessioni e gli appalti di lavori, che è un controsenso e, dall'altro, sulla mancata considerazione nella maggior parte degli Stati membri delle proposte autonome di concessioni offerte dal settore privato.

2.1.2.1. Una concessione di lavori pubblici è un contratto complesso tramite cui un'autorità pubblica delega ad un'organizzazione privata il compito di creare un'opera finanziandola, poi di mantenerla e di gestirla per un lungo periodo di tempo che consenta di ammortizzare gli investimenti. Ciò richiede pertanto un trasferimento di responsabilità dal concedente al concessionario e una nozione di globalità del contratto che comprende numerose funzioni (costruzione, finanziamento, gestione) indipendentemente dalla modalità di pagamento del concessionario. La remunerazione del capitale e dei rischi dell'investitore deve equilibrare equamente il servizio reso al consumatore o all'utente.

2.1.2.2. In seguito al Libro verde pubblicato dalla Commissione europea nel novembre 1996(6), il Comitato ha adottato un parere il 28 maggio 1997(7) nel quale domandava alla Commissione di rivedere il suo approccio circa le concessioni per renderle più autonome rispetto alla definizione di appalto di lavori:

- "La questione delle concessioni dovrebbe essere esaminata attentamente, fermo restando che la loro attribuzione dovrebbe essere oggetto di trasparenza e criteri obiettivi. Tra una concessione e un contratto d'appalto esistono differenze sostanziali attinenti l'oggetto, la durata, le condizioni di finanziamento, le modalità di gestione ai fini della portata della responsabilità. Per favorire lo sviluppo di tali contratti, specie ai fini delle reti transeuropee, la Commissione europea potrebbe studiare un adeguato strumento giuridico concernente il loro regime di esecuzione."

Altri punti del parere meritano di essere citati:

- "3.7 In numerosi paesi si praticano metodi di finanziamento privato delle opere pubbliche. Si tratta di contratti a lunga durata che comportano un contributo finanziario di privati, cosa che li distingue totalmente dagli appalti pubblici. Grazie ai risparmi di denaro pubblico che permettono agli Stati, questi metodi meritano di essere diffusi ed incoraggiati. A tale proposito, bisogna che la Commissione, in una comunicazione interpretativa, salvaguardi il carattere negoziato di questi contratti, garantendo al tempo stesso la necessaria pubblicità.";

- "8.3.6 Il Comitato auspica che il settore delle concessioni sia disciplinato da un regime specifico, specie per quanto concerne le Reti Transeuropee (RTE).";

"8.3.7 Il Comitato propone che la Commissione europea favorisca la promozione dei nuovi metodi contrattuali basati sul finanziamento privato delle pubbliche infrastrutture.".

2.1.3. Il diritto europeo attuale non garantisce la parità di trattamento delle concessioni nei diritti nazionali. Di conseguenza la Commissione, consapevole dei problemi sollevati dall'attuale quadro giuridico, ha pubblicato una "Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario" (29 aprile 2000).

2.1.3.1. Tale comunicazione è stata pubblicata nella versione definitiva al termine di una consultazione a livello europeo, per la quale il Comitato economico e sociale però non è stato interpellato. L'interpretazione offerta tratta del collegamento delle concessioni al Trattato, del concetto di concessione e del suo campo di applicazione. Tale lavoro è utile, ma è solo una tappa e si sono alzate numerose voci a favore di una direttiva europea in materia per uscire da ambiguità giuridiche inutili, e disporre di basi giuridiche armonizzate per tali contratti come avviene nel resto del mondo. Allo stato attuale i diritti nazionali non armonizzati, più o meno estesi quanto ai diritti e agli obblighi, trattano le concessioni e i PPP in modo estremamente vario. Non è normale che l'aggiudicazione e l'esecuzione di questo tipo di contratto vari tanto da uno Stato membro all'altro, mentre le autorità europee ripetono incessantemente che il ricorso al PPP permetterà di realizzare le infrastrutture portanti dell'Europa. Le nozioni di partenariato pubblico-privato e di concessione devono essere definite chiaramente nel diritto europeo per non scoraggiare gli investimenti privati nelle strutture pubbliche.

2.1.3.1.1. La comunicazione interpretativa fornisce un'utile sintesi delle norme del Trattato nella loro applicazione a tutte le concessioni di servizi o di lavori e all'attribuzione dei diritti esclusivi(8). Insiste a giusto titolo sulla necessità di porre in concorrenza le strutture parapubbliche o pubbliche con il settore privato per l'attribuzione di contratti o di atti unilaterali con valore di concessione. In nome del principio di parità di trattamento, la Commissione ritiene contrarie alle suddette norme del Trattato e al principio della parità di trattamento le disposizioni "che riservano determinati contratti pubblici alle società a prevalente o totale partecipazione statale o pubblica, diretta o indiretta".

2.1.3.2. La comunicazione non risolve con questo tutti i problemi né per quanto riguarda il contenuto dei contratti di concessione né per quanto concerne il diritto ad essi applicabile. La Commissione utilizza "il diritto di gestire l'opera o tale diritto accompagnato da un prezzo" come criterio distintivo ed esclusivo che caratterizza la concessione rispetto all'appalto precisando: "Il diritto di gestione consente di percepire proventi dall'utente"; a suo avviso la remunerazione ottenuta direttamente presso gli utenti dell'opera distingue le concessioni dagli appalti e la "gestione" è assimilata al "rischio di fruizione", il che non corrisponde né alla realtà di tutti i contratti di concessione, né alla direttiva sui lavori e ancor meno alla direttiva sui servizi.

2.1.3.3. A seconda della natura del servizio da erogare, i rischi sono molto vari e non si limitano al solo rischio di traffico (ospedale, parcheggio, rete idrica...). Prima della gestione il concessionario deve realizzare la concezione, il finanziamento, l'esecuzione dei lavori e il servizio di manutenzione per molti anni. La concessione non potrebbe pertanto essere ricondotta ad un solo criterio, il rischio sulla sola fonte del pagamento; è un concetto molto più vasto ed è necessario fornire tutti gli elementi e stabilire una gerarchia fra di essi se si vuole realmente chiarire la nozione. D'altro canto è mediante un negoziato caso per caso che vengono fissati i trasferimenti di rischi in ogni contratto.

2.1.4. Applicazioni diverse del diritto europeo con conseguenti differenze giuridiche. Il Comitato constata che il regime giuridico dei contratti di concessione varia sensibilmente da Stato a Stato. Per esempio in Belgio, Spagna e Portogallo la qualifica di contratto di concessione di lavori pubblici è riservata alle concessioni di lavori con una gestione di lunga durata e un finanziamento pubblico, mentre ciò non avviene in Germania, Francia e Italia. Si tratta dello stesso tipo di contratti che oltretutto sono in forte sviluppo attualmente in Europa e nel mondo.

2.1.4.1. Di conseguenza si deve constatare che gli attuali concetti contrattuali pubblici europei non sono fonte di unità in Europa e uno stesso contratto verrà considerato in un paese come un appalto e in un altro come una concessione; esso sarà quindi sottoposto a due regimi di aggiudicazione diversi a seconda del paese in cui ci si trova. Non si capisce cosa potrebbe cambiare a tale riguardo nella comunicazione interpretativa: i contratti di Private Finance Initiative (PFI) in Gran Bretagna sono di lunghissima durata, sono interamente negoziati e comportano un pagamento pubblico totale dopo un trasferimento di rischi più o meno importanti al settore privato: tali contratti possono essere considerati o appalti pubblici o concessioni in base alla comunicazione interpretativa.

2.1.5. Per quanto riguarda le proposte autonome fatte dal settore privato al di là del processo di consultazione del settore pubblico, numerosi paesi nel mondo hanno istituito un diritto specifico che riconosce ad attori privati la possibilità di proporre un progetto alle autorità pubbliche responsabili. Se il progetto viene approvato dai poteri pubblici, si apre una gara che riconosce i diritti di chi lo ha concepito(9).

2.2. Gli ostacoli economici

2.2.1. Il diritto europeo è incompleto e non permette uno sviluppo corretto dei finanziamenti privati nelle infrastrutture pubbliche

2.2.1.1. Gli investitori ne sottolineano il carattere incerto e scarso generatore di diritti, che crea un ambiente poco propizio al finanziamento privato delle infrastrutture. Ciò è tanto più increscioso in quanto il diritto dei PPP ha registrato un notevole progresso nel resto del mondo come dimostrano i lavori della Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale (Uncitral)(10). Tali lavori indicano che i diritti nazionali prevedono delle disposizioni non solo in materia di aggiudicazione, ma anche di regime di esecuzione delle concessioni. La questione è stata in parte affrontata in occasione della pubblicazione, nel novembre 1996 da parte della Commissione, del Libro verde sugli appalti pubblici che resta però senza risposta. Un diritto incentrato unicamente sull'aggiudicazione dei contratti è insufficiente, se non dissuasivo ed è ciò che affermava peraltro il rapporto Kinnock.

2.2.2. Constatando il debole sviluppo del programma di rete transeuropea dei trasporti ci si interroga da tempo sull'efficacia dell'approccio attuale in materia di diritto delle concessioni in Europa. La questione è stata studiata in modo approfondito dal gruppo Kinnock che ha proceduto alla pubblicazione del rapporto finale del gruppo ad alto livello sul finanziamento di progetti della rete transeuropea dei trasporti tramite partenariati fra il settore pubblico e quello privato (maggio 1997).

- Numerose proposte sono state avanzate dai gruppi di lavoro in merito ai vari aspetti del regime giuridico delle concessioni. Ad oggi poche di esse sono state veramente accolte e pochissime realizzazioni di progetti di infrastrutture di trasporto sono state completate nel quadro di un vero partenariato pubblico-privato. Questa è naturalmente una delle cause dei ritardi constatati nel programma deciso a Essen per i 14 progetti prioritari.

2.2.3. Sintesi delle proposte contenute nel rapporto del gruppo ad alto livello in merito ai problemi che incontra il partenariato pubblico-privato in Europa (dal punto 2.2.3.1 al punto 2.2.3.3)

2.2.3.1. Avere una strategia europea della concessione

- La struttura politica del PPP deve essere chiara. Occorre dare certezza ai progetti e offrire una struttura per la soluzione dei problemi iniziali.

- Si rileva la mancanza di coordinamento e di motivazione dei soggetti pubblici.

- Sarebbe necessario disporre di ingenti fondi pubblici iniziali e di agenzie di progetti che preparino con largo anticipo i dossier di fattibilità finanziaria e di studio del suolo; è stata avanzata l'idea di un'agenzia europea che assicuri la capacità e la continuità della cooperazione per i progetti transfrontalieri.

- Creare uno statuto di compagnia europea per le concessioni transfrontaliere e sviluppare raggruppamenti di interesse pubblico.

- Elaborare metodi comuni di valutazione e di presentazione dei progetti fondati sulle analisi costi-benefici all'insegna della trasparenza e che includano le misure di esternalizzazione e le entrate fiscali future.

- Affidare al settore privato il compito di dimostrare la fattibilità finanziaria dei progetti.

- Sviluppare il know-how delle autorità pubbliche nel "montaggio" dei progetti di concessione.

- Risolvere in modo armonizzato il problema centrale della fiscalità evolutiva nel tempo.

- Stabilire una fiscalità garantita a lungo termine. È una barriera agli investimenti (per es. IVA del 20 % in Francia).

- Le società di costruzione assumono il rischio principale di concepire e realizzare un progetto entro un termine di tempo e con un bilancio determinati.

2.2.3.2. Sviluppare dei metodi finanziari ad hoc

- Sviluppare degli anticipi rimborsabili (quando gli obiettivi di traffico sono raggiunti).

- Permettere il reinvestimento dei rimborsi.

- Creare un vero mercato di finanziamento a lungo termine e disporre di "quasi fondi propri".

- Incoraggiare gli investitori privati (rimborso in caso di riacquisto).

- Creare un'obbligazione a tasso zero.

- Permettere delle concessioni collaterali di attività aggiuntive per equilibrare la concessione principale.

- Sviluppare il ricorso ai fondi pensioni.

- Sviluppare una valutazione del rischio su una base equa e ragionevole armonizzata.

- Affermare il principio dell'equilibrio finanziario dei contratti di concessione.

- Assegnare al concessionario solo il rischio del costo dei lavori, del funzionamento e della manutenzione e far assumere al settore pubblico i rischi ambientali e il costo della fase iniziale garantita.

- Ridurre il costo degli studi e il rischio associato.

- Ridurre i costi di negoziazione tramite dei buoni capitolati di oneri.

- Sviluppare la garanzia minima di entrate in cambio della ripartizione del profitto. La Commissione dovrebbe ricorrere ai contratti di concessione a finanziamento pubblico.

2.2.3.3. Adottare dei metodi comuni di aggiudicazione

- Per ridurre i costi della procedura di aggiudicazione, coinvolgere maggiormente le autorità pubbliche nel lavoro di preparazione dei progetti: studi del traffico, studi geologici - protezione delle idee dei perdenti.

- Sviluppare le procedure di negoziazione dopo offerte ristrette - scegliere il migliore offerente.

- Limitare il livello di descrizione per la parte costruzione. La Commissione contribuirebbe a semplificare le procedure.

- Divieto di cambiare programma nel corso della costruzione.

- Le gare di appalto dovrebbero essere indette solo dopo l'acquisto dei terreni, l'approvazione dei progetti, la realizzazione degli studi di fattibilità e la definizione della sovvenzione.

- Sviluppare delle procedure di prequalificazione dei concessionari.

- Consentire la ricezione di proposte autonome del settore privato.

2.2.4. La situazione giuridica europea non si è evoluta dalla pubblicazione del rapporto Kinnock. Inoltre il Comitato ritiene che le procedure dovrebbero essere utilizzate per tener conto dei tre pilastri (economia, ambiente e aspetti sociali).

2.2.5. Il mantenimento di monopoli nei grandi progetti

2.2.5.1. Malgrado le ripetute richieste della Commissione agli Stati membri a favore di un reale ricorso ai contratti di PPP, il ricorso a tale tipo di contratto va talvolta decrescendo in taluni progetti (collegamento Barcellona-Perpignan), mentre in altri il settore privato è totalmente escluso, come nel collegamento Lione-Torino, laddove invece potrebbe apportare delle soluzioni innovative o alternative.

2.2.5.2. Quand'anche dei criteri di perequazione economica oppure la presa in considerazione dell'assetto del territorio e dell'ordine pubblico(11) possano giustificare una deroga opponibile al contenuto dell'articolo 90, paragrafo 2 del Trattato(12) (cfr. il rapporto "I Progetti d'infrastruttura a finanziamento privato", 2 marzo 1998, Uncitral, trentunesima sessione), gli obiettivi del Trattato di Maastricht, in particolare l'applicazione delle regole della concorrenza, si impongono. Infatti tale Trattato fissa quale obiettivo dell'azione degli Stati membri che questa sia condotta "conformemente al principio di un'economia di mercato aperta e in libera concorrenza"(13).

2.2.5.3. La comunicazione interpretativa sottolinea chiaramente e a giusto titolo la sottomissione degli enti pubblici e parapubblici al diritto attuale delle direttive e del Trattato in materia di concorrenza fra pubblico e privato.

2.2.6. L'Europa si trova di fronte a sfide complesse, sia a breve termine, in relazione alle infrastrutture necessarie, sia a medio e lungo termine, per il mantenimento della competitività e della capacità di esportazione delle imprese europee. Il problema del finanziamento dovuto ai mezzi pubblici limitati può essere risolto con il ricorso a contratti di PPP. Rispetto agli altri paesi, l'Europa utilizza al momento questi strumenti ancora in scarsa misura, ragion per cui essa dovrebbe cercare di imparare dalle esperienze degli altri paesi in questo campo. Andrebbero analizzati in special modo gli effetti sui consumatori.

2.2.7. La mancanza di diversificazione delle modalità di gestione pubblica

2.2.7.1. È chiaro che il controllo dell'equilibrio dei bilanci pubblici incita ad utilizzare in taluni casi delle procedure di esternalizzazione delle spese ricorrendo al partenariato pubblico-privato.

2.2.7.2. Numerosi Stati hanno deciso di farne uno strumento centrale della loro azione pubblica. Il governo britannico ha stabilito il principio secondo cui il ricorso al privato permette all'amministrazione pubblica di limitare la sua azione ai compiti essenziali e di concentrarsi sulla qualità delle prestazioni. Il PPP non significa soltanto ricorrere al settore privato per finanziare dei progetti di investimento, ma anche fare appello alle competenze e al know-how del settore privato in materia di gestione per realizzare e far funzionare dei progetti pubblici in modo più efficace per tutto il periodo di gestione.

2.2.8. La mancanza di principi fermi e unificati a livello europeo per sviluppare i PPP

2.2.8.1. Per quanto riguarda le RTE, questo immenso cantiere compirà dei reali progressi solo se anche gli Stati membri decideranno di prendere le misure necessarie per favorirlo, se smetteranno di affidare tutto alle società pubbliche o parapubbliche e se lanceranno in modo coordinato degli appelli alla concorrenza per far progredire questi grandi progetti, accogliendo idee alternative e proposte diverse da parte del settore privato.

2.2.8.2. È compito della Commissione favorire l'emergere dei progetti e ricordare agli Stati che i progetti di RTE non sono di competenza delle società statali. Ma in linea più generale, il ruolo della Commissione consiste nell'offrire a tali contratti un quadro giuridico più soddisfacente affinché possano attrarre dei fondi che non si sentano penalizzati rispetto ad altre forme di investimento.

2.2.8.3. Occorre che la Commissione adotti una visione strategica: o l'Europa sale opportunamente sul treno della gestione pubblica del nuovo millennio, in linea con la sua tradizione, o resta imprigionata in una gabbia normativa che comporta una maggiorazione dei costi sia per i consumatori sia per gli investitori privati che sostengono costi di finanziamento più elevati.

3. Le principali realizzazioni con i PPP in Europa e nel mondo

3.1. Tutti i paesi europei hanno utilizzato o utilizzano attualmente il sistema delle concessioni. Non si può dimenticare che la "prima Europa", del tempo dei Romani, utilizzava già duemila anni fa il sistema delle concessioni in numerosi settori di servizi e di infrastrutture. Nella nostra epoca tale tipo di contratto permette di realizzare in numerosi paesi europei (Francia, Regno Unito, Paesi Bassi, Portogallo, Italia, Spagna...) e altrove non solo autostrade e parcheggi, ma anche reti idriche, musei, aeroporti, tram e metropolitane, quartieri urbani, ristrutturazioni totali di scuole e ospedali, ecc.

4. Proposte del Comitato intese a migliorare e unificare il diritto delle concessioni

4.1. Definizione della concessione

4.1.1. Attualmente, come già affermato, solo la "concessione di lavori pubblici" forma oggetto di una definizione molto sommaria e di una regolamentazione sul piano comunitario derivante dalla Direttiva europea 93/37/CEE del 14 giugno 1993. È chiaro che manca innanzi tutto una definizione dei contratti di concessione o di PPP che ne stabilisca in primo luogo il contenuto e la portata.

4.1.2. Infatti la concessione e, più ampiamente, la delega, non si riassumono in un solo criterio - il rischio o il finanziamento - come considerato dalla Direttiva 93/37/CEE, né nella sola caratteristica di una modalità di pagamento, ma sono definite da tutta una serie di elementi.

4.1.3. Una concessione di lavori pubblici è un atto (contratto o atto unilaterale) tramite cui un'autorità pubblica delega ad un organismo privato il compito di concepire, costruire, finanziare, mantenere e gestire un'infrastruttura e/o un servizio per un periodo lungo e determinato. È in generale un contratto tramite il quale un'autorità pubblica incarica un'impresa di realizzare a sue spese gli investimenti necessari alla creazione di un servizio e di far funzionare tale servizio per un periodo di lunga durata; l'impresa può essere remunerata mediante un prezzo pagato dagli utenti e/o dall'autorità pubblica, senza che tale disposizione modifichi il carattere di concessione del contratto.

4.2. Un quadro armonizzato per lo sviluppo delle concessioni e di altri contratti di PPP

4.2.1. Un quadro giuridico generale

4.2.1.1. Mantenimento di un approccio liberale alle concessioni: nella redazione della Direttiva 93/37/CEE va mantenuto un approccio che favorisca la concorrenza.

4.2.1.2. Un quadro finanziario europeo: è necessario un quadro giuridico appropriato per la realizzazione di finanziamenti a lungo termine, tanto più che i fondi investiti sono ingenti e necessitano il ricorso alle piazze finanziarie internazionali che hanno bisogno di certezze in merito alle condizioni di esecuzione dei contratti. Tuttavia il ricorso a capitali provenienti dai fondi pensione sembra poco adatto alla maggior parte degli Stati membri se si tiene conto dei regimi di protezione sociale esistenti.

4.2.1.3. Utilizzare i capitali e l'esperienza della BEI: questo istituto bancario fondato dagli Stati membri finanzia numerosissimi programmi sovvenzionati dall'Europa e ha una ricca esperienza in materia di partenariati.

4.2.1.4. Uno statuto giuridico armonizzato delle concessioni in Europa: è necessario procedere alla definizione di una regolamentazione da imporre agli Stati membri che garantisca nei contratti una ripartizione equa ed adeguata dei diritti e dei doveri fra il concessionario e il concedente.

4.2.2. Una procedura di aggiudicazione armonizzata e trasparente

4.2.2.1. Una procedura di aggiudicazione trasparente: le autorità pubbliche devono mettersi al riparo dalle critiche che potrebbero emergere in merito alla procedura di aggiudicazione di tali contratti. A tal fine occorre creare un sito Internet europeo che raccolga i dati giuridici riguardanti questo tipo di contratti. Le Assemblee competenti dei paesi interessati potrebbero così esprimersi in piena trasparenza previa consultazione delle parti sociali e controllare meglio la procedura di aggiudicazione di tali contratti.

4.2.2.2. Scelta finale del concessionario: l'autorità pubblica deve definire preventivamente gli obiettivi e le finalità del progetto, pur lasciando alla parte privata le responsabilità tecniche ed economiche delle soluzioni che essa propone (dato che i concessionari non sono favorevoli ai concorsi di progetti previsti dalla Commissione).

4.2.2.3. Criteri di selezione: una selezione degli offerenti fondata unicamente su criteri quantitativi non è adatta a progetti tanto ampi e complessi. La procedura di competitività deve essere governata dal principio della trasparenza dei criteri. La selezione dovrebbe essere fondata su una combinazione di criteri adeguati: qualitativi, quantitativi e realistici tramite una procedura della massima trasparenza che tenga conto anche delle referenze di ciascuno dei candidati.

4.2.2.4. Costo degli studi: dato che gli studi di fattibilità di una concessione sono lunghi e costosi, occorre che le imprese siano incoraggiate a partecipare alla gara prevedendo di poter essere rimborsate di una parte significativa dei costi di preparazione della loro offerta.

4.2.2.5. Rispetto dell'innovazione: la risposta di un candidato interpellato per una concessione può rivestire carattere originale e comportare delle innovazioni rilevanti ed essenziali su tutti gli aspetti tecnici, finanziari o commerciali. Occorre assolutamente evitare che le concezioni originali di un candidato possano essere messe a disposizione degli altri concorrenti. La proprietà del concetto deve restare al suo autore. È una questione di etica che deve essere garantita all'offerente, dato che le sue proposte originali non possono generalmente essere protette da brevetti (soluzione suggerita dalla Commissione). In mancanza della protezione di questa proprietà intellettuale, sicuramente nessun candidato svelerebbe più le sue idee originali - il che priverebbe la collettività dei progressi che potrebbero derivarne.

4.2.2.6. Rispetto dello sviluppo sostenibile: considerata l'importanza di tali progetti, è necessario che le autorità pubbliche tengano conto degli aspetti sociali e ambientali.

4.2.2.7. Procedura negoziata: una proposta di contratto di concessione deve rispondere all'obiettivo di servizio che deve essere definito dal concedente. Il concessionario deve godere di tutte le libertà nel modo di raggiungere tale obiettivo: concezione dell'opera, fasi dei lavori, assunzione dei rischi tecnici, ecc. Ciò implica che, dopo la presentazione delle proposte da parte di uno o più candidati, si instauri un dialogo con i concessionari potenziali nel corso del quale il concedente deve dar prova di elasticità e di flessibilità nel mettere a punto definitivamente il contratto di concessione nel rispetto dei suoi bisogni.

4.2.2.8. Necessità di elasticità e flessibilità. Qualsiasi altra procedura deve essere esclusa, dato che non comprenderebbe questa fase di dialogo indispensabile al concedente per scegliere l'offerta che meglio risponde ai suoi obiettivi. Le disposizioni della Direttiva 93/37/CEE non comportano per le concessioni di lavori pubblici l'obbligo per il concedente di scegliere fra le diverse procedure aperte, ristrette o negoziate. Bisogna pertanto stabilire la necessità di utilizzare la procedura negoziata per concludere questo tipo di contratti.

4.3. La necessità di adottare una direttiva

4.3.1. La direttiva dovrà definire le concessioni e le altre forme di contratti di PPP in funzione del loro carattere di lunga durata e dei loro elementi costitutivi fondamentali (concezione, realizzazione, finanziamento, manutenzione e gestione delle opere). Per quanto riguarda le concessioni di lavori che comprendono dei servizi associati, essa dovrà definire il ruolo delegato al concessionario nella concezione, nel finanziamento e nell'esecuzione dei lavori e nella gestione e manutenzione delle opere. È necessario fornire un quadro unificato ai contratti in materia di parcheggi, autostrade, porti, aeroporti, reti fognarie, ecc.

4.3.2. Un quadro giuridico ben appropriato alle concessioni è essenziale nella questione dell'esecuzione del contratto di concessione o di PPP. La possibilità di stipulare dei contratti di partenariato dipende sostanzialmente dalla possibilità di raggiungere e di rispettare l'equilibrio contrattuale senza il quale nessun operatore stipulerebbe un contratto di concessione. Occorre pertanto creare dei principi che permettano una ripartizione equilibrata dei rischi fra concedente e concessionario sia nella concessione di lavori che nella concessione di servizi. I seguenti principi dovrebbero figurare nel diritto europeo:

4.3.2.1. I rischi di una concessione di infrastrutture devono essere identificati, quantificati e chiaramente assegnati alla parte che è maggiormente in grado di assumerli.

4.3.2.2. Il concessionario e i suoi finanziatori devono avere la garanzia che il contratto verrà concluso senza modifiche. Invece la modifica del quadro economico previsto nel contratto determinerà un nuovo negoziato. Si devono prevedere il caso fortuito e la forza maggiore (principio di stabilità del contratto).

4.3.2.3. Occorre che il concedente prenda disposizioni in caso di rischio eccezionale: avvenimento imprevedibile, improvviso e tale da aumentare il costo del contratto. È ad esempio il caso di modifica dei vincoli amministrativi.

4.3.2.4. Il concessionario deve poter beneficiare di una flessibilità sufficiente per assolvere il compito che gli è stato delegato dal concedente. Il concedente non deve interferire indebitamente nell'esecuzione del contratto. Il suo ruolo riguarda questioni di sovranità, di sicurezza e di ordine pubblico, anche per quanto riguarda le sue competenze politiche e la sua responsabilità sociale e nel rispetto delle medesime.

4.3.3. Si dovrebbero stabilire d'ora in poi a livello europeo delle regole chiare sulle questioni di accesso alle risorse essenziali, ovvero le infrastrutture create in passato con risorse pubbliche nel quadro di monopoli e che dovrebbero d'ora in poi essere accessibili a tutti. Nei contratti del settore dei trasporti, la questione è stata ben disciplinata dalla Direttiva 91/440/CEE relativa allo sviluppo delle ferrovie comunitarie, ma in altri settori ciò non è avvenuto. Per esempio, nel settore radiofonico gli investimenti effettuati in passato con il denaro pubblico devono essere messi a disposizione delle società che entrano in concorrenza con i vecchi monopoli.

4.3.4. La Commissione deve imperativamente proporre un testo legislativo chiaro che consenta di realizzare il partenariato del settore privato e del settore pubblico per sviluppare le infrastrutture e i servizi di cui l'Europa ha bisogno, e che venga adottato il più rapidamente possibile a livello europeo.

Bruxelles, 19 ottobre 2000.

Il Presidente

del Comitato economico e sociale

Göke Frerichs

(1) GU L 199 del 9.8.1993.

(2) GU C 121 del 29.4.2000.

(3) Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale.

(4) - La Direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993 (GU L 199 del 9.8.1993), che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (eche riprende le due direttive elaborate nel 1971 e nel 1989, ovvero la Direttiva 71/305/CEE (GU L 185 del 16.8.1971) e la Direttiva 89/440/CEE (GU L 210 del 21.7.1989));

- la Direttiva 93/36/CEE del 14 giugno 1993 che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture;

- la Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992 che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi;

- la Direttiva 93/38/CEE del 14 giugno 1993 che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni (detti settori speciali).

(5) "La 'concessione di lavori pubblici'"è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di cui alla lettera a), ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

(6) "Libro verde sugli appalti pubblici nell'Unione europea. Spunti di riflessione per il futuro" COM(96) 583 def.

(7) GU C 287 del 22.9.1997, pag. 92.

(8) Gli enti pubblici devono rispettare il principio di trasparenza, il principio di proporzionalità e il principio del mutuo riconoscimento. "La Direttiva 93/37/CEE impone una pubblicità preliminare per l'attribuzione di ogni contratto di concessione di lavori pubblici, indipendentemente dalla natura pubblica o privata del concessionario potenziale." Non prende posizione in merito all'attribuzione delle concessioni di servizi.

(9) È quanto si pratica in Italia e non si vede perché gli altri Stati membri non possano disporre di procedure simili. L'Uncitral ha del resto pubblicato recentemente delle raccomandazioni legislative in merito.

(10) Cfr. il rapporto "Les projets d'infrastructure à financement privé" (I progetti di infrastruttura a finanziamento privato), 2 marzo 1998 - Uncitral trentunesima sessione.

(11) CGCE Sentenza Comune di Almelo - Raccolta di giurisprudenza 1993, pag. 1 - 2533.

(12) CGCE Sentenza Corbeau del 19 maggio 1993 - Raccolta di giurisprudenza 1994, pag. 1 - 1477.

(13) Cfr. "La strategia per il mercato interno europeo e le raccomandazioni per la revisione delle attività mirate". Parere d'iniziativa (Relatore: Little) GU C 140 del 18.5.2000, pag. 36.