(1)

Per valutare se le persone negoziano per conto proprio o prestano servizi di investimento in strumenti derivati su merci, quote di emissioni e strumenti derivati sulle stesse nell’Unione come attività accessoria rispetto all’attività principale, dovrebbe essere preso in considerazione il gruppo. Ai sensi dell’articolo 2, punto 11, della direttiva 2013/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio (2), un gruppo comprende l’impresa madre e tutte le relative imprese figlie. Ai fini del presente regolamento un gruppo include le entità situate nell’Unione e in paesi terzi, a prescindere dal fatto che il gruppo abbia la sede principale all’interno o all’esterno dell’Unione.

(2)

La valutazione dovrebbe essere effettuata mediante tre test tra loro alternativi («test sulle attività accessorie»), basati sull’attività di negoziazione delle persone del gruppo. I test dovrebbero determinare se le persone del gruppo negoziano per conto proprio. Se prestano nell’Unione servizi di investimento in strumenti derivati su merci, quote di emissioni o strumenti derivati sulle stesse in misura tanto estesa rispetto all’attività principale del gruppo da non poterli considerare attività accessorie a livello di gruppo, tali persone dovrebbero avere l’obbligo di ottenere un’autorizzazione come impresa di investimento. Al fine di prendere in considerazione la realtà economica dei gruppi eterogenei che devono valutare se le loro attività di negoziazione siano accessorie alle attività principali, a tali persone dovrebbe essere consentito di decidere quale dei tre test effettuare per determinare se la loro attività di negoziazione sia accessoria all’attività principale di un particolare gruppo. Se l’attività di negoziazione della persona risulta accessoria in base a uno qualsiasi di tali test, è opportuno considerarla accessoria all’attività principale ai fini dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera j), della direttiva 2014/65/UE.

(3)

In base al primo test, l’attività della persona dovrebbe essere considerata accessoria all’attività principale se l’esposizione nozionale netta in essere in derivati su merci o quote di emissione o relativi derivati per il regolamento in contanti negoziati nell’Unione, esclusi i derivati su merci o quote di emissione o relativi derivati negoziati in una sede di negoziazione, è inferiore a una soglia annuale di 3 miliardi di EUR («test sulla soglia de minimis»).

(4)

Il secondo test confronta il valore dell’attività di negoziazione della persona con l’attività di negoziazione complessiva del gruppo nell’Unione («test sulle negoziazioni»). Il valore dell’attività di negoziazione di una persona dovrebbe essere determinato deducendo dal valore dell’attività di negoziazione complessiva svolta dalla persona la somma del valore delle operazioni finalizzate alla gestione della liquidità infragruppo o alla gestione dei rischi, alla riduzione oggettivamente misurabile dei rischi direttamente legati all’attività commerciale o di finanziamento della tesoreria o all’adempimento dell’obbligo di fornire liquidità a una sede di negoziazione («operazioni privilegiate»). I contratti in cui la persona del gruppo che ne è parte è autorizzata ai sensi della direttiva 2014/65/UE o della direttiva 2013/36/UE del Parlamento europeo e del Consiglio (3) dovrebbero essere dedotti dall’attività di negoziazione della persona. L’attività di negoziazione complessiva del gruppo nell’Unione comprende le operazioni privilegiate e i contratti in cui la persona del gruppo che ne è parte è autorizzata ai sensi della direttiva 2014/65/UE o della direttiva 2013/36/UE.

(5)

Il valore dell’attività di negoziazione dovrebbe essere determinato dal valore nozionale lordo dei contratti in strumenti derivati su merci, quote di emissioni e strumenti derivati sulle stesse nell’Unione in base alla media mobile dei tre periodi annuali precedenti.

(6)

Il valore dell’attività di negoziazione utilizzato come parametro nel test sulle negoziazioni è considerato un indicatore dell’attività commerciale che la persona o il gruppo svolge come attività principale. Poiché tale indicatore si basa su dati che devono già essere raccolti ai fini della conformità, come ad esempio per la segnalazione delle operazioni, la sua applicazione dovrebbe risultare per le persone facile ed efficiente in termini di costi, pur essendo un elemento alla base di un test significativo.

(7)

Tale indicatore è appropriato, poiché si presume che un’entità con ragionevole avversione al rischio, come un produttore, un trasformatore o un consumatore di merci o di quote di emissioni, copra il volume dell’attività commerciale connessa alla sua attività principale con un volume equivalente di strumenti derivati su merci, quote di emissioni o strumenti derivati sulle stesse. Il volume di tutta l’attività di negoziazione in strumenti derivati su merci, quote di emissioni o strumenti derivati sulle stesse misurato nel valore nozionale lordo del sottostante è pertanto un indicatore appropriato del valore dell’attività principale del gruppo. Poiché i gruppi le cui attività principali non sono correlate a merci o a quote di emissioni non utilizzerebbero strumenti derivati su merci o su quote di emissioni come strumento di riduzione del rischio, le negoziazioni che conducono in strumenti derivati su merci, in quote di emissioni o in strumenti derivati sulle stesse non dovrebbero essere considerate copertura.

(8)

Tuttavia il ricorso a strumenti derivati su merci ai fini della riduzione del rischio non può essere considerato un indicatore perfetto di tutta l’attività commerciale che la persona o il gruppo svolge come attività principale, poiché potrebbe non prendere in considerazione altri investimenti in immobilizzazioni non correlate ai mercati degli strumenti derivati.

(9)

È possibile che il secondo test non fornisca una misura adeguata dell’attività principale delle persone che, rispetto alle loro dimensioni, effettuano investimenti di capitale significativi, ad esempio nella creazione di infrastrutture, strutture di trasporto e impianti di produzione. Tale test, inoltre, non riconosce gli investimenti che non possono essere coperti sui mercati finanziari. È pertanto necessario prevedere un terzo metodo che utilizzi una metrica basata sul capitale impiegato per rilevare l’eventuale carattere accessorio di tale attività di negoziazione rispetto all’attività principale del gruppo.

(10)

Il terzo test, ossia il test sul capitale impiegato, è previsto al fine di prendere in considerazione la realtà economica dei gruppi eterogenei che devono valutare se le loro attività di negoziazione siano accessorie all’attività principale, compresi i gruppi che, rispetto alle loro dimensioni, effettuano investimenti di capitale significativi, ad esempio nella creazione di infrastrutture, strutture di trasporto e impianti di produzione, così come investimenti che non possono essere coperti facilmente sui mercati finanziari. Poiché i tre test tra loro alternativi tengono in considerazione le diverse realtà economiche sottostanti dei vari gruppi, tutti i test dovrebbero costituire metodi parimenti idonei, tra loro alternativi e indipendenti, per determinare se l’attività di negoziazione sia accessoria all’attività principale di un particolare gruppo. Se risulta essere accessoria in esito a uno di tali test, l’attività di negoziazione della persona dovrebbe essere considerata accessoria all’attività principale ai fini dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera j), della direttiva 2014/65/UE.

(11)

Il terzo test utilizza come indicatore del valore delle attività accessorie svolte dalle persone di un gruppo il capitale stimato di cui un gruppo non finanziario dovrebbe disporre per fronteggiare il rischio di mercato insito nelle posizioni che gli derivano dalle negoziazioni in strumenti derivati su merci, quote di emissioni e strumenti derivati sulle stesse nell’Unione, diverse da quelle relative alle operazioni privilegiate. Lo schema messo a punto con il patrocinio del Comitato di Basilea per la vigilanza bancaria e attuato nell’Unione mediante la direttiva 2013/36/UE è utilizzato per applicare una ponderazione proporzionata del capitale nozionale alle posizioni. In tale schema la posizione netta in uno strumento derivato su merci, una quota di emissioni o uno strumento derivato sulla stessa nell’Unione dovrebbe essere determinata compensando le posizioni lunghe e corte di un particolare tipo di contratto di strumenti derivati su merci, quote di emissioni o contratto derivato sulle stesse, come un contratto future, un contratto di opzione, un contratto forward o warrant. Nel determinare la posizione netta, la compensazione dovrebbe avvenire a prescindere dal luogo in cui è negoziato il contratto, dalla controparte o dalla scadenza. La posizione lorda in uno dei relativi strumenti derivati su merci, contratti di quote di emissioni o contratti di derivati sulle stesse dovrebbe invece essere calcolata aggiungendo le posizioni nette dei tipi di contratti relativi a una particolare merce ovvero a una quota di emissione o a un derivato sulla stessa. In questo contesto le posizioni nette di un particolare tipo di contratto di strumenti derivati su merci, di contratto di quote di emissioni o di contratto derivato sulle stesse non dovrebbero compensarsi tra di loro.

(12)

In base al terzo test l’importo del capitale stimato di un gruppo dovrebbe essere confrontato con l’importo effettivo del capitale impiegato dal gruppo stesso, importo che dovrebbe riflettere il valore della sua attività principale. Il capitale impiegato dovrebbe essere calcolato in base alla somma degli attivi totali del gruppo meno il suo debito corrente. Tale debito corrente dovrebbe includere i debiti in scadenza entro 12 mesi.

(13)

La logica dei test sulle attività accessorie consiste nel verificare se le persone di un gruppo che non sono autorizzate ai sensi della direttiva 2014/65/UE debbano richiedere un’autorizzazione in ragione del valore relativo o assoluto delle loro attività in strumenti derivati su merci, quote di emissioni e strumenti derivati sulle stesse nell’Unione. I test sulle attività accessorie determinano il valore delle attività in strumenti derivati su merci, quote di emissioni e strumenti derivati sulle stesse nell’Unione che le persone di un gruppo possono svolgere senza l’autorizzazione ai sensi della direttiva 2014/65/UE poiché tali attività sono accessorie all’attività principale del gruppo. Pertanto, al fine di valutare il valore delle attività effettivamente accessorie svolte da membri non autorizzati del gruppo, è appropriato calcolare il valore dell’attività accessoria del gruppo applicando criteri che escludono per tutti e tre i test l’attività svolta dai membri del gruppo che sono autorizzati ai sensi di detta direttiva.

(14)

Per consentire ai partecipanti al mercato di pianificare e gestire l’attività in modo ragionevole, tenendo anche conto dell’andamento stagionale, il calcolo dei test che stabiliscono quando un’attività debba essere considerata accessoria all’attività principale dovrebbe basarsi su un periodo di tre anni. Pertanto le entità dovrebbero effettuare ogni anno la valutazione dell’eventuale superamento della soglia di uno dei tre test tra loro alternativi calcolando la media mobile semplice su tre anni. Tale obbligo non dovrebbe pregiudicare il diritto dell’autorità competente di richiedere in qualsiasi momento alla persona di comunicare la logica secondo cui ha valutato che la propria attività è accessoria all’attività principale ai fini dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera j), punti i) e ii), della direttiva 2014/65/UE.

(15)

Le operazioni per cui è oggettivamente misurabile la capacità di ridurre i rischi direttamente legati all’attività commerciale o di finanziamento della tesoreria e le operazioni infragruppo dovrebbero essere considerate conformi al regolamento (UE) n. 648/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio (4). Tuttavia, in relazione alle operazioni in strumenti derivati per cui è oggettivamente misurabile la capacità di ridurre i rischi direttamente legati all’attività commerciale o di finanziamento della tesoreria, il regolamento delegato (UE) n. 149/2013 della Commissione (5) fa riferimento solo ai derivati non negoziati sui mercati regolamentati, mentre l’articolo 2, paragrafo 4, della direttiva 2014/65/UE riguarda i derivati negoziati nelle sedi di negoziazione. Pertanto, quando i test sulle attività accessorie riguardano parimenti i derivati negoziati sui mercati regolamentati e i derivati non negoziati su tali mercati, è opportuno prendere in considerazione i derivati negoziati sui mercati regolamentati in relazione alle operazioni per cui si ritiene oggettivamente misurabile la capacità di ridurre i rischi direttamente legati all’attività commerciale o di finanziamento della tesoreria.

(16)

In alcuni casi, ad esempio quando la liquidità del mercato sia insufficiente o non sia disponibile un corrispondente contratto di strumenti derivati, è possibile che non si riesca a coprire un rischio commerciale mediante un contratto di strumenti derivati su merci direttamente collegato, cioè un contratto che abbia esattamente lo stesso sottostante e la stessa data di regolamento del rischio coperto. In queste situazioni dovrebbe essere permesso alla persona di coprire la propria esposizione utilizzando una copertura indiretta (proxy hedging) tramite uno strumento strettamente correlato, ad esempio uno strumento con un sottostante diverso ma molto simile. Inoltre alle persone che sottoscrivono contratti di strumenti derivati su merci per coprire un rischio in relazione ai rischi complessivi propri o del gruppo è permesso ricorrere ad operazioni di macrocopertura o di copertura del portafoglio. Tali contratti di strumenti derivati su merci di macrocopertura, copertura del portafoglio o copertura indiretta dovrebbero costituire forme di copertura ai fini dei test sulle attività accessorie. Quando, nell’eseguire i test sulle attività accessorie, la persona utilizza una macrocopertura o una copertura del portafoglio, è possibile che non riesca a stabilire un collegamento univoco tra una specifica operazione in uno strumento derivato su merci e un rischio specifico direttamente legato alle attività commerciali e di finanziamento della tesoreria intraprese per coprirlo. I rischi direttamente legati alle attività commerciali e di finanziamento della tesoreria possono essere complessi e coinvolgere ad esempio più mercati geografici, prodotti, orizzonti temporali o entità. Il portafoglio di contratti di strumenti derivati su merci stipulati al fine di attenuare tali rischi può derivare da sistemi di gestione del rischio complessi. In tali casi i sistemi di gestione del rischio dovrebbero impedire che le operazioni non di copertura siano classificate come copertura e fornire una visione del portafoglio di copertura sufficientemente disaggregata da permettere l’identificazione e il conteggio dei componenti speculativi ai fini delle soglie. Le posizioni non dovrebbero essere considerate in grado di ridurre i rischi legati all’attività commerciale solo perché parte di un portafoglio finalizzato in generale alla riduzione del rischio.

(17)

Il rischio può evolversi nel tempo e, perché possano adattarsi a tale evoluzione, è possibile che gli strumenti derivati su merci o su quote di emissioni sottoscritti inizialmente per ridurre il rischio legato all’attività commerciale debbano essere compensati mediante il ricorso a ulteriori contratti di strumenti derivati su merci o quote di emissioni. Di conseguenza un rischio può essere coperto da una combinazione di contratti di strumenti derivati su merci o quote di emissioni, compresi contratti di strumenti derivati su merci di compensazione dei contratti di strumenti derivati su merci ormai slegati dal rischio commerciale. Inoltre l’evoluzione di un rischio fronteggiato mediante l’apertura di una posizione in strumenti derivati su merci o quote di emissioni finalizzati a ridurre tale rischio non dovrebbe successivamente portare a una rivalutazione di tale posizione nel senso che non si trattasse fin dall’inizio di un’operazione privilegiata.

(18)

Il regolamento delegato (UE) 2017/592 della Commissione (6) integra la direttiva 2014/65/UE per quanto riguarda i criteri per stabilire quando un’attività debba essere considerata accessoria all’attività principale. Tale direttiva è stata modificata il 16 febbraio 2021 dalla direttiva (UE) 2021/338 del Parlamento europeo e del Consiglio (7) che stabilisce nuove disposizioni relative all’esenzione per l’attività accessoria e ai test sulle attività accessorie, e conferisce alla Commissione il potere di adottare un atto delegato che specifichi i criteri per stabilire quando un’attività debba essere considerata accessoria all’attività principale a livello di gruppo. In particolare è stato soppresso il test sul valore complessivo del mercato in quanto il panorama degli strumenti derivati su merci nell’Unione è cambiato in misura tale che tale test renderebbe le entità non più ammissibili all’esenzione per l’attività accessoria anche a condotta professionale invariata. Inoltre è introdotto il test sulla soglia de minimis e sono modificate le soglie relative al test sulle negoziazioni e a quello sul capitale impiegato. Pertanto è opportuno abrogare il regolamento delegato (UE) 2017/592 e sostituirlo con il presente regolamento,