(1)

Il 30 gennaio 2017, DONG, Eneco e Nuon hanno trasmesso alla Commissione per e-mail una richiesta ai sensi dell'articolo 35 della direttiva 2014/25/UE (in appresso «la richiesta»).

(2)

La richiesta presentata dalle società DONG, Eneco e Nuon, che sono considerate enti aggiudicatori ai sensi dell'articolo 4 della direttiva 2014/25/UE, riguarda, come descritto nella richiesta, «il mercato per la produzione e la vendita all'ingrosso di energia elettrica».

(3)

I richiedenti sono «imprese pubbliche» ai sensi della direttiva, poiché sono controllate in ultima istanza da autorità statali, regionali o locali:

(4)

Poiché la richiesta non è stata corredata di una posizione adottata da un'amministrazione nazionale indipendente ai sensi dell'articolo 35, paragrafo 2, della direttiva 2014/25/UE, la Commissione ha informato le autorità olandesi della richiesta e ha chiesto inoltre informazioni aggiuntive con e-mail del 24 marzo 2017. La risposta a tale richiesta di informazioni è stata trasmessa dalle autorità olandesi con e-mail del 19 giugno 2017. La risposta è stata ritenuta incompleta, pertanto la Commissione ha chiesto ulteriori chiarimenti il 27 luglio 2017. Le autorità olandesi hanno trasmesso i chiarimenti il 25 settembre 2017.

(5)

Tenuto conto del fatto che le risposte alle richieste di informazioni non erano giunte entro la scadenza fissata dalla Commissione, il termine per l'adozione di una decisione è stato sospeso durante il periodo compreso tra la scadenza del termine indicato nella domanda di informazioni (17 aprile 2017) e il ricevimento delle informazioni complete (25 settembre 2017). Il termine per l'adozione di una decisione della Commissione è stato quindi prorogato al 12 dicembre 2017.

(6)

La direttiva 2014/25/UE si applica all'aggiudicazione di appalti per il perseguimento di attività relative alla produzione e alla vendita all'ingrosso di energia elettrica, a meno che tale attività sia esentata a norma dell'articolo 34 di tale direttiva.

(7)

L'articolo 34 della direttiva 2014/25/UE dispone che gli appalti destinati alla prestazione di una delle attività comprese nel campo di applicazione della direttiva non sono soggetti alla direttiva se, nello Stato membro in cui è esercitata l'attività, questa è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. L'esposizione diretta alla concorrenza è valutata sulla base di criteri oggettivi, tenendo conto delle caratteristiche specifiche del settore in questione.

(8)

Un mercato è considerato liberamente accessibile se lo Stato membro ha attuato e applicato la pertinente normativa dell'Unione, così da aprire l'accesso a un determinato settore o a parte di esso. Tale normativa è elencata nell'allegato III della direttiva 2014/25/UE. Per il settore dell'energia elettrica è fatto riferimento alla direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (4).

(9)

I Paesi Bassi hanno recepito nell'ordinamento nazionale la direttiva 2009/72/CE tramite la legge neerlandese sull'energia elettrica 1998 (5) (Elektriciteitswet). Di conseguenza, e conformemente all'articolo 34, paragrafo 1, il mercato dovrebbe essere considerato liberamente accessibile sull'intero territorio dei Paesi Bassi.

(10)

L'esposizione diretta alla concorrenza deve essere valutata in base a vari indicatori, nessuno dei quali è determinante in sé. Per quanto riguarda i mercati interessati dalla presente decisione, un parametro da prendere in considerazione è la quota di mercato degli operatori principali in un determinato mercato. Viste le caratteristiche dei mercati interessati, dovrebbero essere presi in considerazione anche ulteriori criteri.

(11)

La presente decisione non pregiudica l'applicazione delle norme in materia di concorrenza e delle norme di altri settori della legislazione dell'Unione. In particolare, i criteri e la metodologia di cui ci si è avvalsi per valutare l'esposizione diretta alla concorrenza a norma dell'articolo 34 della direttiva 2014/25/UE non sono necessariamente identici a quelli utilizzati per effettuare una valutazione a norma degli articoli 101 o 102 del trattato o del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio (6). Questo punto è stato confermato anche dal Tribunale in una recente sentenza (7).

(12)

Va ricordato che la presente decisione mira a stabilire se i servizi oggetto della richiesta siano esposti (nei mercati liberamente accessibili ai sensi dell'articolo 34 della direttiva 2014/25/UE) a un livello di concorrenza tale da garantire che, anche in assenza della disciplina introdotta dalla dettagliata normativa sugli appalti di cui alla direttiva 2014/25/UE, gli appalti per il perseguimento delle attività in questione saranno condotti in modo trasparente e non discriminatorio, in base a criteri che consentano ai committenti di individuare la soluzione nel complesso economicamente più vantaggiosa. A tal proposito è importante ricordare che nel mercato in questione non tutti gli operatori di mercato sono soggetti alle norme sugli appalti pubblici (8). Pertanto, le società non soggette a tali norme, quando operano su quei mercati, hanno la possibilità di esercitare una pressione concorrenziale sugli operatori di mercato soggetti alle norme sugli appalti pubblici.

(13)

In base al precedente caso della Commissione COMP M.4110 E.ON – Endesa, del 25 aprile 2006 (9), si possono distinguere i seguenti mercati del prodotto nel settore dell'energia elettrica: i) produzione e vendita all'ingrosso di energia elettrica, ii) trasmissione, iii) distribuzione e iv) vendita al dettaglio. Mentre alcuni di questi mercati possono essere ulteriormente suddivisi, sino ad oggi la prassi della Commissione (10) ha rigettato una distinzione tra un mercato della produzione di energia elettrica e un mercato della vendita all'ingrosso, visto che la produzione in sé costituisce soltanto un primo anello della catena di valore, ma che la quantità di energia elettrica prodotta è commercializzata sul mercato all'ingrosso.

(14)

La richiesta di DONG, Eneco e Nuon riguarda la produzione e la vendita all'ingrosso di energia elettrica.

(15)

L'autorità neerlandese per i consumatori e i mercati (Autoriteit Consument & Markt - ACM) ha ritenuto che il mercato della produzione e della vendita all'ingrosso dell'energia elettrica includesse la generazione da fonti sia convenzionali che rinnovabili (11). In quel caso, l'ACM ha osservato che l'energia eolica fa parte del mercato della produzione e della vendita all'ingrosso di energia elettrica (12). Ha inoltre aggiunto che l'energia elettrica prodotta dal vento viene commercializzata sugli stessi mercati di quella prodotta da altre fonti (13). L'ACM ha pertanto deciso di non effettuare una valutazione separata della vendita all'ingrosso dell'energia eolica.

(16)

I richiedenti ritengono che la situazione dell'energia elettrica rinnovabile nei Paesi Bassi sia diversa da quella riscontrabile rispettivamente in Germania e in Italia. Secondo i richiedenti l'energia elettrica rinnovabile nei Paesi Bassi è soggetta alle leggi del mercato ed è quindi intercambiabile con l'energia elettrica convenzionale. A tal riguardo, i richiedenti osservano che tutte le società energetiche operanti nei Paesi Bassi hanno una società commerciale. Le attività di scambio all'interno delle società commerciali sono finalizzate a procurarsi energia elettrica di propria produzione e sul mercato al fine di assolvere gli obblighi verso i propri clienti sui mercati al dettaglio. All'interno di questo portafoglio commerciale, l'energia elettrica rinnovabile è del tutto intercambiabile con l'energia convenzionale. Se si procurano energia elettrica sul mercato, le società commerciali l'acquistano nelle borse dell'energia, ma anche attraverso accordi bilaterali quali gli accordi per l'acquisto di energia elettrica (AAEE). Le società commerciali concludono accordi AAEE tanto con i produttori di energia elettrica convenzionale quanto con i produttori di energia elettrica rinnovabile. Le società commerciali delle società energetiche si contendono la vendita degli AAEE con i produttori di energia elettrica rinnovabile che vendono la loro energia ai soggetti partecipanti al mercato. Il gestore del sistema di trasmissione (GST) non acquisisce alcuna produzione rinnovabile. Pertanto, secondo i richiedenti, la produzione di energia elettrica rinnovabile è effettivamente soggetta alle leggi del mercato, il che significa che non è necessario seguire le norme europee relative agli appalti pubblici.

(17)

I richiedenti aggiungono che il quadro giuridico per i produttori di energia elettrica convenzionale e i produttori di energia elettrica rinnovabile è simile. A loro parere l'unica differenza significativa è l'incentivo ricevuto dai produttori di energia elettrica rinnovabile, finalizzato a coprire la differenza tra il costo dell'energia rinnovabile e il prezzo di mercato. Il regime di incentivi istituito nei Paesi Bassi è denominato «Stimulering Duurzame Energieproductie» (SDE+).

(18)

Nel 2012 la Commissione ha emesso decisioni di esonero per i mercati dell'energia elettrica tedesco e italiano (14). Per quanto riguarda la Germania, la Commissione ha ritenuto che «la produzione e la commercializzazione di energia elettrica regolamentata dall'EEG» non rientrasse nel «mercato per la produzione e la prima vendita di energia elettrica prodotta da fonti convenzionali» poiché «l'energia elettrica EEG di norma non è venduta direttamente sul mercato all'ingrosso, ma è acquistata a un prezzo stabilito per legge dai gestori delle reti di trasmissione». In modo analogo, per l'Italia, la Commissione ha ritenuto che il mercato per «la produzione e la vendita all'ingrosso di energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili» fosse separato dal «mercato per la produzione e la vendita all'ingrosso dell'energia elettrica prodotta da fonti convenzionali», poiché «la vendita di energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili che sono soggette ai meccanismi CIP 6 e FIT, avviene per la maggior parte attraverso il Gestore dei servizi energetici». I motivi principali per cui la Commissione ha operato questa distinzione sono stati, essenzialmente, la vendita da parte dei produttori di energia elettrica rinnovabile della loro produzione a un'entità non commerciale (il Gestore del sistema di trasmissione — GST in Germania e il Gestore dei Servizi Energetici — GSE in Italia). Le ulteriori considerazioni addotte in queste due precedenti decisioni sono state: i) la priorità di immissione in rete per le energie rinnovabili; ii) un prezzo stabilito per legge. La Commissione ha osservato che in Germania e in Italia la produzione di energia rinnovabile non era quindi soggetta alle leggi del mercato.

(19)

Nel presente caso i produttori di energia elettrica rinnovabile vendono la loro energia direttamente sul mercato all'ingrosso, in concorrenza con i produttori di energia elettrica convenzionale.

(20)

Inoltre, la legge neerlandese sull'energia elettrica non prescrive una priorità di immissione in rete per le energie rinnovabili. L'accesso prioritario per le energie rinnovabili è previsto dalle norme per la gestione della congestione e si applica soltanto in caso di congestione della rete. Si osserva tuttavia che negli ultimi anni non si sono verificati problemi di gestione della congestione nei Paesi Bassi.

(21)

L'unico elemento in comune con le precedenti decisioni per la Germania e l'Italia riguarda il prezzo stabilito per legge. Occorre tuttavia notare che anche questo elemento presenta differenze significative rispetto ai due casi precedenti. A tal riguardo la Commissione rileva che l'assegnazione dell'incentivo SDE+ è esposta alla concorrenza attraverso un processo di presentazione delle offerte che disciplina il comportamento dei produttori di energia rinnovabile con riguardo alla loro politica sugli appalti (15). In effetti, in base al regime di incentivi SDE+, i progetti con varie tecnologie rinnovabili devono competere per un importo predeterminato di fondi disponibili. Tale concorrenza è tecnologicamente neutra. I progetti e/o le tecnologie che presentano un'offerta con il prezzo più basso riceveranno un incentivo per primi, fino a esaurimento degli incentivi disponibili. Il sistema neerlandese SDE+ incoraggia pertanto le offerte concorrenziali laddove invece i concorrenti cercherebbero di ridurre al minimo il loro costo (e quindi il valore dell'incentivo).

(22)

Pertanto, alla luce di tali considerazioni, i produttori di energia elettrica rinnovabile nei Paesi Bassi sono soggetti a pressioni concorrenziali.

(23)

Tenendo in considerazione la specificità del mercato dell'energia elettrica neerlandese, al fine di valutare le condizioni stabilite all'articolo 34, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE, e fatta salva la legislazione sulla concorrenza, il pertinente mercato del prodotto è quindi definito come il mercato per la produzione e la vendita all'ingrosso di energia elettrica prodotta da fonti sia convenzionali che rinnovabili.

(24)

La richiesta riguarda attività svolte sul territorio dei Paesi Bassi.

(25)

Nella sua decisione sul caso RWE/Essent (16), la Commissione ha ritenuto che il mercato geografico fosse la Germania e i Paesi Bassi (per le ore fuori picco) e nazionale (per le ore di picco), oppure nazionale (per tutte le ore), ossia che dipendesse dall'eventuale ulteriore distinzione tra ore di picco e ore fuori picco (17).

(26)

L'ACM ha osservato nel caso Nuon-Reliant che il mercato per la produzione e la vendita all'ingrosso di energia elettrica ha carattere almeno nazionale (18). L'ACM ha tenuto conto della pressione concorrenziale delle importazioni. L'ACM ha osservato che il mercato geografico per le ore fuori picco copre almeno i Paesi Bassi e la Germania (19). Tuttavia, secondo l'ACM, nei periodi di elevata domanda, la pressione concorrenziale delle importazioni era ristretta per via della capacità di interconnessione limitata. L'ACM ha osservato che esisteva una correlazione limitata tra i prezzi dei Paesi Bassi e i prezzi della Germania.

(27)

Secondo l'ACM vi sono indicazioni del fatto che il mercato geografico possa avere un carattere più ampio di quello nazionale anche durante le ore di picco. L'ACM ha previsto che ciò si verificherebbe nel caso in cui la capacità di importazione effettivamente disponibile fosse aumentata ad almeno 6 500 MW (20). A parte i Paesi Bassi, quel mercato includerebbe anche la Germania o il Belgio. Inoltre, qualora vi fosse un mercato per le «ore di super picco» (ipotesi alla fine lasciata aperta dall'ACM) (21), il mercato geografico includerebbe almeno i Paesi Bassi e la Germania, se la capacità di importazione effettivamente disponibile fosse aumentata ad almeno 8 250 MW (22).

(28)

Dopo la decisione Nuon/Essent si sono susseguiti vari progetti volti ad aumentare la capacità di interconnessione verso e dai Paesi Bassi. Il cavo NorNed tra la Norvegia e i Paesi Bassi è in servizio dal 2008 con una capacità di 700 MW. Il cavo BritNed tra la Gran Bretagna e i Paesi Bassi è in servizio dal 2011 con una capacità di 1 000 MW. Sono in corso diversi altri progetti:

(29)

È probabile che l'aumento significativo della capacità di interconnessione tra i Paesi Bassi e i paesi vicini abbia avuto un impatto favorevole sulla concorrenza nel mercato neerlandese della produzione di energia elettrica.

(30)

La Commissione prende atto dell'importanza crescente delle importazioni sul mercato neerlandese della produzione e vendita all'ingrosso di energia elettrica e ritiene che, ai fini della valutazione delle condizioni stabilite all'articolo 34, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE, e fatta salva la legislazione sulla concorrenza, il mercato neerlandese della produzione e vendita all'ingrosso di energia elettrica debba essere considerato di carattere almeno nazionale.

(31)

Nelle decisioni precedenti (23), la Commissione ha ritenuto pertinente, per quanto attiene al mercato della produzione e della vendita all'ingrosso, la quota di mercato cumulata delle tre imprese più grandi. Tuttavia, dato che non tutti gli operatori di mercato sono soggetti alle norme sugli appalti pubblici, l'analisi verte sulla posizione di mercato e sulle pressioni concorrenziali sui singoli operatori di mercato soggetti alle norme sugli appalti pubblici. Altre misure di concentrazione possono anche essere considerate pertinenti.

(32)

L'Ufficio centrale neerlandese di statistica (Centraal Bureau voor de Statistiek, in prosieguo il «CBS») ha pubblicato una relazione nel febbraio 2015 sul mercato dell'energia elettrica nei Paesi Bassi (24). Secondo la relazione la capacità installata nei Paesi Bassi era di circa 31,5 GW, ripartita in 20,1 GW di capacità installata centralizzata e in 11,5 GW di capacità installata decentralizzata. La produzione centralizzata è definita come produzione di energia elettrica da parte di centrali termiche o nucleari che riforniscono direttamente la rete elettrica ad alta tensione. Tutta l'altra produzione di energia elettrica viene definita produzione decentralizzata, da impianti termici, energia eolica, energia idrica ed energia solare.

Tabella 1

Capacità installata (MW e numero di impianti) nel 2012, 2013 e 2014

(33)

I richiedenti forniscono anche i dati relativi alla loro produzione, che includono una ripartizione tra produzione convenzionale e rinnovabile. Dalla tabella risulta che la produzione complessiva è gradualmente diminuita, mentre le quote di DONG e di Eneco nella produzione complessiva sono gradualmente aumentate. La produzione complessiva di Nuon è rimasta relativamente stabile. I richiedenti detengono una quota approssimativa combinata inferiore al 20 % della produzione complessiva. La loro quota di mercato combinata non varia in maniera significativa tra generazione convenzionale e rinnovabile.

Tabella 2

Generazione di energia elettrica, rinnovabile e convenzionale (milioni di MWh), 2011-2015  (25) (dati provvisori), quote di mercato tra parentesi

(34)

Il 25 settembre 2017 le autorità olandesi hanno fornito dati supplementari. Se ne riporta una sintesi nella tabella seguente.

(35)

Dai dati forniti sia dai richiedenti (26) che dalle autorità olandesi risulta che altri produttori di energia elettrica, che insieme raggiungono una quota di mercato compresa tra circa il 70 % e l'80 %, non sono soggetti alle disposizioni della legislazione sugli appalti.

(36)

L'obiettivo della presente decisione è stabilire se i servizi di produzione e vendita all'ingrosso di energia elettrica siano esposti (nei mercati liberamente accessibili) a un livello di concorrenza tale da garantire che, anche in assenza della disciplina introdotta dalla dettagliata normativa sugli appalti di cui alla direttiva 2014/25/UE, gli appalti per il perseguimento delle attività in questione saranno condotti in modo trasparente e non discriminatorio, in base a criteri che consentano all'ente aggiudicatore di individuare la soluzione nel complesso economicamente più vantaggiosa.

(37)

In termini di produzione e vendita all'ingrosso di energia elettrica, i fatti sopra indicati possono essere considerati come un'indicazione dell'esposizione diretta alla concorrenza degli operatori di mercato cui si applicano le disposizioni della legislazione sugli appalti.

(38)

Il livello delle importazioni nei Paesi Bassi si colloca al 28 % della fornitura e del consumo totali. A titolo di esempio, questa percentuale è più elevata delle importazioni di energia elettrica dell'Italia (13,4 %) quando è stato valutato il mercato italiano della produzione di energia elettrica (27). La Commissione ha riscontrato che tali importazioni esercitano un effetto favorevole sulla concorrenza e che la situazione non può che migliorare con il potenziamento della capacità di interconnessione. L'ordine di grandezza delle importazioni nel mercato neerlandese corrobora la conclusione secondo la quale gli enti aggiudicatori operanti sul mercato neerlandese della produzione di energia elettrica sono esposti alla concorrenza.

(39)

Il livello di liquidità sul mercato all'ingrosso, analizzato dall'autorità nazionale garante della concorrenza ACM (28), e il funzionamento del mercato neerlandese del bilanciamento sono in linea con la conclusione secondo la quale gli enti aggiudicatori operanti sul mercato neerlandese della produzione di energia elettrica sono esposti alla concorrenza.

(40)

In considerazione dei fattori sopra esaminati, la condizione dell'esposizione diretta alla concorrenza prevista all'articolo 34 della direttiva 2014/25/UE deve essere considerata soddisfatta per gli enti aggiudicatori per quanto attiene alla produzione e alla vendita all'ingrosso di energia elettrica nei Paesi Bassi.

(41)

Inoltre, poiché si considera soddisfatta la condizione del libero accesso al mercato, non si deve applicare la direttiva 2014/25/UE quando gli enti aggiudicatori aggiudicano appalti destinati a consentire la produzione e la vendita all'ingrosso di energia elettrica nei Paesi Bassi, né quando si organizzano gare per l'esercizio di tale attività nella zona geografica in questione.

(42)

La presente decisione si basa sulla situazione di diritto e di fatto esistente tra gennaio 2017 e novembre 2017, quale risulta dalle informazioni presentate dai richiedenti e dalle autorità olandesi. Essa potrà essere riveduta, qualora cambiamenti significativi della situazione di diritto e di fatto comportino il venir meno del rispetto delle condizioni per l'applicabilità dell'articolo 34 della direttiva 2014/25/UE.

(43)

Si ricorda che l'articolo 16 della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio (29) prevede un'esenzione dall'applicazione della suddetta direttiva alle concessioni aggiudicate da enti aggiudicatori qualora, nello Stato membro in cui tali concessioni devono svolgersi, sia stato stabilito, conformemente all'articolo 35 della direttiva 2014/25/UE, che l'attività è direttamente esposta alla concorrenza ai sensi dell'articolo 34 di tale direttiva. Poiché si è pervenuti alla conclusione che l'attività di produzione e vendita all'ingrosso di energia elettrica è soggetta alla concorrenza, i contratti di concessione destinati a permettere lo svolgimento di tale attività nei Paesi Bassi saranno esclusi dal campo di applicazione della direttiva 2014/23/UE.

(44)

Le misure di cui alla presente decisione sono conformi al parere del comitato consultivo per gli appalti pubblici,