11.1.2011   

IT

Gazzetta ufficiale dell'Unione europea

L 7/48

(1)

Con interrogazioni scritte rivolte alla Commissione (nn. E-4431/05, E-4772/05 ed E-5800/06), alcuni deputati del Parlamento europeo hanno segnalato che la Spagna aveva approvato un regime speciale per concedere un illegittimo incentivo fiscale alle imprese spagnole che acquisivano una sostanziale partecipazione azionaria in società estere, ai termini dell’articolo 12, paragrafo 5, della legge spagnola relativa all’imposta sulle società («Real decreto legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades» (2): il «TRLIS»).

(2)

Con l’interrogazione scritta n. P-5509/06, il deputato del Parlamento europeo David Martin (PSE) ha protestato presso la Commissione contro l’OPA ostile effettuata con l’acquisto di azioni dell’impresa britannica di produzione e distribuzione di energia ScottishPower da parte del produttore spagnolo di energia Iberdrola, che, secondo l’onorevole parlamentare, aveva beneficiato illegittimamente di un aiuto di Stato in forma di premio fiscale all’acquisizione. Il deputato aveva chiesto alla Commissione di esaminare tutti i problemi di concorrenza derivanti da tale acquisizione, notificata alla Commissione il 12 gennaio 2007 a norma dell’articolo 4 del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (3) (il «regolamento sulle concentrazioni»). Con decisione del 26 marzo 2007 [caso N COMP/M.4517 — Iberdrola/Scottishpower, SG-Greffe (2007) D/201696] (4), la Commissione ha deciso di non opporsi all’operazione notificata e l’ha dichiarata compatibile con il mercato comune ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del regolamento sulle concentrazioni.

(3)

Con lettere del 15 gennaio (D/50164) e 26 marzo 2007 (D/51351), la Commissione ha chiesto informazioni alle autorità spagnole per valutare la portata e gli effetti dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, riguardo alla sua possibile qualifica come aiuto di Stato e alla sua compatibilità con il mercato comune.

(4)

Con lettere del 16 febbraio (A/31454) e 4 giugno 2007 (A/34596), le autorità spagnole hanno risposto a tali richieste.

(5)

Con fax del 28 agosto 2007 la Commissione ha ricevuto il reclamo di un operatore privato, secondo cui il regime istituito dall’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS costituiva un aiuto di Stato ed era incompatibile con il mercato comune. L’operatore ha chiesto che la propria identità non venisse rivelata.

(6)

Con decisione del 10 ottobre 2007 (la «decisione di avvio»), la Commissione ha avviato il procedimento formale d’indagine di cui all’articolo 88, paragrafo 2, del trattato riguardo all’ammortamento fiscale dell’avviamento finanziario previsto dall’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, ritenendo che il regime in questione rispondesse a tutti i criteri pertinenti per poter essere considerato un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato. La Commissione ha comunicato alla Spagna la decisione di avviare il procedimento di cui all’articolo 88, paragrafo 2, del trattato. La decisione di avvio, in cui la Commissione invitava le parti interessate a presentare osservazioni, è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea  (5).

(7)

Con lettera del 5 dicembre 2007 la Commissione ha ricevuto dalla Spagna osservazioni sulla decisione di avvio.

(8)

Tra il 18 gennaio e il 16 giugno 2008 la Commissione ha ricevuto sulla decisione di avvio le osservazioni di trentadue parti interessate. Le parti che non hanno chiesto che venisse rispettato il loro anonimato sono elencate nell’allegato alla presente decisione.

(9)

Con lettere del 9 aprile (D/51431), 15 maggio (D/51925) e 22 maggio 2008 (D/52035) e del 27 marzo 2009 (D/51271), la Commissione ha inviato le suddette osservazioni alle autorità spagnole, per dar loro la possibilità di rispondere. Con lettere del 30 giugno 2008 (A/12911) e del 22 aprile 2009 (A/9531), le autorità spagnole hanno replicato alle osservazioni delle parti interessate.

(10)

Il 18 febbraio 2008 e il 12 maggio e 8 giugno 2009 si sono svolte riunioni tecniche tra le autorità spagnole e rappresentanti della Commissione per chiarire, tra l’altro, determinati aspetti dell’applicazione del regime in questione e l’interpretazione della legislazione spagnola pertinente per l’esame del caso.

(11)

I rappresentanti della Commissione hanno poi incontrato i rappresentanti di varie parti interessate: del Banco de Santander SA il 7 aprile 2008; del J & A Garrigues SL, studio legale che rappresenta numerose parti interessate; il 16 aprile 2008; dell’Altadis S.A il 2 luglio 2008; della Telefónica SA il 12 febbraio 2009.

(12)

Il 14 luglio 2008 le autorità spagnole hanno presentato informazioni aggiuntive riguardo alla misura controversa, in particolare dati desunti dalle dichiarazioni dei redditi del 2006 che fornivano un quadro generale dei contribuenti beneficiari della misura controversa (nel seguito del presente testo: «la misura controversa»).

(13)

Con e-mail del 16 giugno 2009 le autorità spagnole hanno aggiunto altri elementi, sostenendo che le imprese spagnole continuano a dover affrontare vari ostacoli nell’effettuare concentrazioni transfrontaliere all’interno della Comunità.

(14)

La misura controversa prevede l’ammortamento fiscale dell’avviamento finanziario risultante dall’acquisizione di una sostanziale partecipazione azionaria in una società estera.

(15)

La misura è disciplinata dall’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. Più precisamente l’articolo 2, paragrafo 5, della legge 27 dicembre 2001 n. 24 ha modificato la legge spagnola 27 dicembre 1995 n. 43 relativa all’imposta sulle società, aggiungendo il suddetto articolo 12, paragrafo 5. Il regio decreto legislativo 5 marzo 2004 n. 4 ha consolidato in una versione codificata le modifiche apportate fino a quella data alla legge relativa all’imposta sulle società.

(16)

La Commissione è consapevole che, dalla data in cui è stata emanata la decisione di avvio, la legislazione spagnola ha subito un’evoluzione (6), ma ritiene che le ultime modifiche apportate non possano mutare né dissipare i dubbi espressi nella decisione di avvio. Per motivi di coerenza, nella presente decisione la Commissione farà riferimento alla numerazione della legislazione spagnola di cui nella decisione di avvio, prescindendo dalle eventuali modifiche apportate nel frattempo. Ogni nuova disposizione giuridica sarà espressamente indicata come tale.

(17)

L’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, che fa parte dell’articolo 12 «Rettifiche di valore: perdita di valore degli elementi patrimoniali», è entrato in vigore il 1o gennaio 2002. In sostanza, esso stabilisce che un’impresa soggetta ad imposta in Spagna può dedurre dal proprio reddito imponibile fino a un massimo di vent’anni dopo l’acquisizione, a rate annuali di uguale importo, l’avviamento finanziario risultante dall’acquisizione di una partecipazione di almeno il 5 % in una società estera.

(18)

L’avviamento consiste nel valore di una ragione sociale di buona reputazione, nelle buone relazioni con i clienti, nelle competenze del personale e in altri fattori analoghi che si spera possano tradursi in futuro in profitti superiori a quelli visibili. Secondo i principi contabili spagnoli (7), il prezzo pagato per l’acquisizione di una società al di sopra del valore di mercato dell’attivo dell’impresa è denominato «avviamento» e deve essere registrato come attività immateriale distinta, quando l’impresa acquirente assume il controllo dell’impresa mirata (8).

(19)

Secondo i principi fiscali spagnoli, ad eccezione della misura controversa, l’avviamento può essere ammortizzato solo in seguito a un’aggregazione d’imprese, derivante dall’acquisizione o dal conferimento degli attivi detenuti da imprese indipendenti o successivamente a una fusione o a una scissione.

(20)

Nel sistema fiscale spagnolo per «avviamento finanziario» s’intende l’avviamento che si sarebbe avuto se l’impresa che detiene la partecipazione e l’impresa mirata si fossero aggregate. Il concetto di avviamento finanziario di cui all’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS introduce pertanto nell’ambito delle acquisizioni di partecipazioni una nozione utilizzata in genere nel conferimento di attivi o in operazioni di aggregazione d’imprese. A norma dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, l’avviamento finanziario si ottiene deducendo il valore di mercato delle attività materiali e immateriali dell’impresa mirata dal prezzo di acquisizione pagato per la partecipazione.

(21)

L’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS stabilisce che l’ammortamento dell’avviamento finanziario è subordinato al rispetto dei seguenti criteri, definiti all’articolo 21 del TRLIS:

(22)

Oltre alla misura controversa, è opportuno esporre in breve le seguenti disposizioni del TRLIS alle quali si farà riferimento nella presente decisione:

(23)

Ai fini della presente decisione si intende per

a)   conferimento di attivi: l’operazione mediante la quale una società, senza sciogliersi, conferisce la totalità o uno o più rami della sua attività a un’altra società;

b)   aggregazione d’imprese: l’operazione mediante la quale una o più società, in conseguenza e al momento dello scioglimento senza liquidazione, conferiscono la totalità del loro patrimonio, in attivi e passivi, ad altra società preesistente o ad una società da esse costituita mediante l’assegnazione ai loro soci di titoli rappresentativi del capitale sociale dell’altra società;

c)   acquisizione di una partecipazione: l’operazione mediante la quale una società acquisisce azioni di un’altra società senza ottenere la maggioranza o il controllo dei diritti di voto dell’impresa mirata;

d)   impresa mirata: una società non avente sede in Spagna, il cui reddito ottempera alle condizioni di cui all’articolo 21, lettera c), nella quale un’impresa avente sede in Spagna acquisisce una partecipazione;

e)   acquisizioni intracomunitarie: le acquisizioni di partecipazioni che soddisfano tutte le pertinenti condizioni dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS in un’impresa mirata costituita a norma della legge di uno Stato membro e avente la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro principale di attività all’interno della Comunità;

f)   acquisizioni extracomunitarie: le acquisizioni di partecipazioni che soddisfano tutte le pertinenti condizioni dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS in un’impresa mirata non costituita a norma della legge di uno Stato membro e non avente la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro principale di attività all’interno della Comunità.

(24)

Nella decisione di avvio la Commissione ha avviato il procedimento formale d’indagine di cui all’articolo 88, paragrafo 2, del trattato ritenendo che la misura controversa rispondesse a tutti i criteri per poter essere considerata un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato. La Commissione dubitava inoltre che la misura controversa potesse essere considerata compatibile con il mercato comune, in quanto non sembrava che si potesse applicare nessuna delle deroghe previste all’articolo 87, paragrafi 2 e 3.

(25)

In particolare, la Commissione ha ritenuto che la misura controversa esulasse dall’ambito di applicazione ordinario del sistema spagnolo d’imposta sulle società, che è il sistema fiscale di riferimento. Secondo il parere della Commissione, inoltre, l’ammortamento fiscale dell’avviamento finanziario risultante dall’acquisizione di una partecipazione del 5 % in un’impresa mirata estera sembrava costituire un incentivo eccezionale.

(26)

La Commissione ha osservato che l’ammortamento fiscale si applicava solo a una precisa categoria aziendale, ossia a quelle società che acquisiscono determinate partecipazioni, pari almeno al 5 % del capitale sociale di un’impresa mirata e solo d’imprese mirate estere, purché rispondenti ai criteri di cui all’articolo 21, paragrafo 1, del TRLIS. Inoltre, la Commissione ha sottolineato che, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia, una riduzione d’imposta che favorisce esclusivamente l’esportazione di prodotti nazionali costituisce aiuto di Stato (15). La misura controversa in questione sembrava avere quindi carattere selettivo.

(27)

In tale contesto la Commissione ha ritenuto inoltre che il vantaggio selettivo non sembrasse giustificato dalla natura del sistema fiscale e, in particolare, che la differenziazione creata dalla misura controversa, che si discostava dalle norme generali del sistema contabile e fiscale spagnolo, non potesse essere giustificata da motivi attinenti ad aspetti tecnici del sistema fiscale. In effetti, l’avviamento è deducibile solo in caso di aggregazione d’imprese o di conferimento di attivi, con la sola eccezione di quanto disposto nella misura controversa. La Commissione ha inoltre ritenuto sproporzionato che la misura controversa mirasse a raggiungere gli obiettivi di neutralità perseguiti dal sistema spagnolo, in quanto essa riguarda esclusivamente l’acquisizione di sostanziali partecipazioni azionarie in società estere.

(28)

A giudizio della Commissione, la misura controversa implicava anche l’impiego di risorse statali, in quanto comportava la rinuncia a entrate fiscali da parte dell’erario spagnolo. Infine, la misura in oggetto avrebbe potuto falsare la concorrenza sul mercato dell’acquisizione d’imprese europee, conferendo un vantaggio economico selettivo alle imprese spagnole che acquisiscono una sostanziale partecipazione azionaria in società estere. Inoltre, la Commissione non ha individuato motivi per ritenere la misura controversa compatibile con il mercato comune.

(29)

La Commissione ha quindi concluso che la misura controversa potesse costituire un aiuto di Stato incompatibile. In tal caso, il recupero dovrebbe avvenire a norma dell’articolo 14 del regolamento (CE) n. 659/1999 del Consiglio, del 22 marzo 1999, recante modalità di applicazione dell’articolo 93 del trattato CE. A tale riguardo, la Commissione ha chiesto alle autorità spagnole e alle parti interessate di presentare osservazioni sull’eventuale esistenza di legittimo affidamento o di un altro principio generale del diritto comunitario che consentisse alla Commissione stessa di rinunciare in via eccezionale al recupero di cui all’articolo 14, paragrafo 1, seconda frase, del summenzionato regolamento del Consiglio.

(30)

La Commissione ha ricevuto osservazioni dalle autorità spagnole (16) e da trentadue terzi interessati (17), otto dei quali erano associazioni.

(31)

In sintesi, le autorità spagnole ritengono che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS costituisca una misura generale e non un’eccezione al sistema fiscale spagnolo, in quanto questa disposizione permette l’ammortamento di un’attività immateriale a ogni contribuente che acquisisca una sostanziale partecipazione azionaria in una società estera. Tenuto conto della prassi della Commissione e della giurisprudenza in materia, le autorità spagnole concludono che le misure controverse non possono essere considerate aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 87 del trattato e ritengono che una diversa conclusione violerebbe il principio della certezza del diritto. Le autorità spagnole contestano anche la competenza della Commissione a opporsi a questa misura generale in quanto, a loro parere, la Commissione non può basarsi sulle norme in materia di aiuti di Stato per armonizzare questioni fiscali.

(32)

In generale, trenta terzi interessati («le trenta parti interessate») concordano con le autorità spagnole, mentre altri due terzi interessati («le due parti») ritengono che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS costituisca un aiuto di Stato illegittimo incompatibile con il mercato comune. Nelle sezioni seguenti, quindi, le argomentazioni delle trenta parti interessate saranno presentate insieme con la posizione delle autorità spagnole, mentre le argomentazioni delle due parti verranno esposte separatamente.

(33)

Come osservazione preliminare, le autorità spagnole sottolineano che le imposte dirette sono di competenza degli Stati membri e, di conseguenza, l’azione della Commissione in quest’ambito deve attenersi al principio di sussidiarietà sancito dall’articolo 5 del trattato. D’altro canto, le autorità spagnole ricordano che gli articoli 3 e 58, paragrafo 1, lettera a), del trattato permettono agli Stati membri di introdurre regimi fiscali diversificati a seconda della località in cui viene effettuato l’investimento o della residenza fiscale del contribuente, senza che ciò sia considerato una restrizione alla libera circolazione di capitali.

(34)

Le trenta parti interessate sostengono inoltre che una decisione negativa della Commissione violerebbe il principio di autonomia fiscale nazionale sancito dal trattato nonché l’articolo 56 del trattato che vieta le restrizioni alla libera circolazione dei capitali.

(35)

Le autorità spagnole e le trenta parti interessate ritengono che la misura controversa non costituisca un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato poiché: i) non conferisce un vantaggio economico; ii) non favorisce determinate imprese; iii) non falsa o minaccia di falsare la concorrenza tra gli Stati membri. Secondo la logica del sistema fiscale spagnolo, esse ritengono che la misura controversa debba essere considerata una misura generale che si applica indistintamente a qualunque tipo d’impresa e a qualsiasi attività.

(36)

Contrariamente alla posizione espressa dalla Commissione nella decisione di avvio, le autorità spagnole ritengono che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non costituisca un’eccezione al sistema spagnolo d’imposta sulle società poiché i) il regime contabile spagnolo non è un punto di riferimento adeguato su cui fondare l’esistenza di un’eccezione al sistema fiscale e ii) anche se lo fosse, la caratterizzazione dell’avviamento finanziario come attivo ammortizzabile nel tempo è un cardine storico del sistema spagnolo di contabilità e fiscalità aziendale.

(37)

In primo luogo, data la mancanza di armonizzazione delle norme contabili, il risultato contabile non può fungere da punto di riferimento per stabilire il carattere eccezionale della misura controversa. Di fatto, in Spagna la base imponibile si calcola partendo dal risultato contabile, rettificato ai sensi della normativa fiscale. A giudizio della Spagna, quindi, nel caso in oggetto le considerazioni contabili non possono fungere da punto di riferimento per una misura fiscale.

(38)

In secondo luogo, è erroneo ritenere che l’ammortamento dell’avviamento esuli dalla logica del regime contabile spagnolo, in quanto sia l’avviamento (18) sia l’avviamento finanziario (19) possono essere ammortizzati entro il periodo massimo di vent’anni. Queste norme empiriche rispecchiano la perdita di valore degli attivi, materiali o immateriali, soggiacenti. Di conseguenza, l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non costituisce un’eccezione, poiché non si discosta dalle norme relative all’ammortamento dell’avviamento stabilite nel sistema contabile e fiscale spagnolo.

(39)

In terzo luogo, le autorità spagnole segnalano che la misura controversa non costituisce un effettivo vantaggio economico poiché, in caso di vendita della partecipazione acquisita, l’importo dedotto verrebbe recuperato tramite l’imposta sulla plusvalenza, mettendo in tal modo il contribuente nella stessa situazione che si verrebbe a creare in caso di mancata applicazione dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS.

(40)

In quarto luogo, la Commissione avrebbe fatto erroneamente riferimento agli articoli 11, paragrafo 4, e 89, paragrafo 3, del TRLIS per stabilire l’esistenza di un vantaggio. Nella decisione di avvio la Commissione dichiara che, per beneficiare dell’applicazione dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non sono necessarie né un’aggregazione d’imprese né l’acquisizione del controllo della società mirata. Tale dichiarazione evidenzia un’errata comprensione del sistema fiscale spagnolo poiché questi due articoli non impediscono a un gruppo di società che acquisisca congiuntamente il controllo di un’impresa mirata di dedurre una corrispondente frazione dell’avviamento derivante dall’operazione. Di conseguenza, l’applicazione di questi due articoli non richiede il controllo individuale dell’impresa mirata per beneficiare della misura controversa. In tale contesto sarebbe inappropriato ritenere che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS offra un trattamento più favorevole rispetto agli articoli 11, paragrafo 4, o 89, paragrafo 3, del TRLIS per quanto riguarda la posizione di controllo dei beneficiari. Infine, riguardo al criterio di partecipazione del 5 %, occorre sottolineare che è conforme alle condizioni stabilite ai sensi dell’articolo 89, paragrafo 3, del TRLIS, nonché alle direttive e alla prassi della Commissione (20).

(41)

Le autorità spagnole affermano che la Commissione si riferisce erroneamente anche all’articolo 12, paragrafo 3, del TRLIS per attribuire una presunta caratteristica di vantaggio all’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, poiché l’articolo 12, paragrafo 3, si applica alle situazioni di deprezzamento in caso di perdita oggettiva registrata dalla società mirata, mentre l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS integra questa disposizione e rispecchia la perdita di valore imputabile al deprezzamento dell’avviamento finanziario.

(42)

In quinto luogo, la comunicazione della Commissione sull’applicazione delle norme relative agli aiuti di Stato alle misure di tassazione diretta delle imprese (21) («la comunicazione della Commissione») stabilisce espressamente che le norme di ammortamento non implicano un aiuto di Stato. Poiché il coefficiente attuale di ammortamento dell’avviamento finanziario per un minimo di vent’anni coincide con il coefficiente di ammortamento dell’avviamento, la regola non costituisce un’eccezione al regime fiscale generale.

(43)

Infine, le trenta parti interessate ritengono che, se la misura controversa costituisse un vantaggio, i beneficiari finali sarebbero gli azionisti dell’impresa mirata poiché percepirebbero il prezzo pagato dall’acquirente che beneficia della misura controversa.

(44)

Anzitutto, a giudizio della Spagna l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è una misura generale poiché può avvalersene ogni impresa spagnola a prescindere dall’attività, settore, dimensione, forma o qualsiasi altra sua caratteristica. L’unica condizione della misura controversa che il contribuente deve soddisfare per poterne beneficiare è quella di essere soggetto a imposta in Spagna. Il fatto che non tutti i contribuenti beneficino della misura controversa non la rende selettiva. Di conseguenza, l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non può essere selettivo né de facto né de jure ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato. A tale proposito, con lettera del 14 luglio 2008 (22) le autorità spagnole hanno presentato alcuni dati desunti dalle dichiarazioni dei redditi in Spagna nel 2006, da cui si evince che tutti i tipi di impresa (PMI e grand’imprese) e società attive in settori economici differenti avevano beneficiato della misura controversa. Le autorità spagnole rilevano inoltre che, in una recente sentenza (23), il Tribunale di primo grado ha indicato che neppure un numero limitato di beneficiari è di per sé sufficiente a dimostrare la selettività della misura, poiché può rappresentare la totalità delle imprese che si trovano in una situazione fattuale e giuridica analoga. In particolare, le autorità spagnole sottolineano che la misura controversa presenta analogie con un recente caso (24) che la Commissione ha considerato una misura generale e, di conseguenza, chiedono lo stesso trattamento.

(45)

In secondo luogo, le autorità spagnole e le trenta parti interessate ritengono che, nella decisione di avvio, la Commissione non abbia effettuato distinzioni tra il concetto di selettività e le condizioni oggettive della misura controversa che si riferiscono esclusivamente a determinate operazioni (ossia la partecipazione a un’impresa mirata estera). Di fatto, la Commissione sostiene che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è selettivo poiché non viene riservato lo stesso trattamento ad analoghi investimenti in imprese spagnole. Tuttavia, la Commissione non considera che il criterio di selettività non è determinato dal fatto che il beneficiario della misura controversa sia un gruppo di società o una multinazionale che detiene una partecipazione in un’impresa mirata. Il fatto che di una misura beneficino esclusivamente le società che soddisfano il criterio oggettivo di cui alla misura controversa non implica di per sé che la misura sia selettiva. Il criterio di selettività comporta la necessità d’imporre restrizioni soggettive al beneficiario della misura controversa. Il criterio di selettività creato per questo procedimento è contrario alla prassi precedente della Commissione ed è troppo vago ed ampio. Sviluppando questo concetto si giungerebbe all’erronea conclusione che la maggior parte delle spese fiscalmente deducibili rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato.

(46)

Le autorità spagnole aggiungono che il fatto di circoscrivere l’ammortamento dell’avviamento finanziario a quello derivante da una sostanziale partecipazione azionaria in un’impresa mirata non è sufficiente a privare la misura controversa del suo carattere generale, in quanto essa si applica indistintamente a qualsiasi impresa soggetta a imposta in Spagna, senza altri requisiti. Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (25), una misura di cui beneficiano indistintamente tutte le imprese ubicate nel territorio nazionale non può costituire un aiuto di Stato.

(47)

In terzo luogo, per quanto riguarda la soglia del 5 %, questo livello non richiede l’investimento di un importo minimo e pertanto la misura controversa non va ad esclusivo vantaggio delle grandi imprese. Il fatto che per l’applicazione della misura controversa non sia necessario assoggettare a imposta il venditore per la plusvalenza ottenuta è ritenuto non pertinente dalla autorità spagnole, poiché esse non hanno la competenza per controllare i redditi percepiti all’estero da un venditore residente non soggetto a imposta in Spagna. Infine, limitare per ragioni di tecnica fiscale la portata di una misura alle acquisizioni di azioni in imprese mirate è coerente con la situazione derivante dall’applicazione di varie direttive comunitarie. Per esempio, in seguito all’applicazione della direttiva 2003/49/CE del Consiglio, del 3 giugno 2003, concernente il regime fiscale comune applicabile ai pagamenti di interessi e di canoni fra società consociate di Stati membri diversi (26) («la direttiva sui pagamenti di interessi e di canoni transfrontalieri»), e della direttiva 2003/123/CE del Consiglio, del 22 dicembre 2003, che modifica la direttiva 90/435/CEE concernente il regime fiscale comune applicabile alle società madri e figlie di Stati membri diversi (27) («la direttiva sulle società madri e figlie»), il trattamento fiscale dei dividendi, interessi o canoni può variare a seconda che il pagamento sia effettuato da un’impresa nazionale o estera.

(48)

In quarto luogo, l’introduzione della misura controversa sarebbe in ogni caso giustificata dal principio di neutralità, al quale s’ispira tutta la normativa fiscale spagnola. Tale principio implica che all’investimento debba essere riservato un trattamento fiscale neutro indipendentemente dagli strumenti utilizzati, a prescindere che si tratti di un conferimento di attivi, di un’aggregazione d’imprese o di un’acquisizione di partecipazioni. Di conseguenza, l’ammortamento fiscale di un investimento deve essere identico qualunque sia lo strumento utilizzato per effettuare l’acquisizione in questione. In questa prospettiva più ampia, l’obiettivo ultimo della misura controversa è garantire la libera circolazione dei capitali evitando di riservare un trattamento fiscale discriminatorio alle operazioni effettuate con imprese mirate rispetto alle operazioni meramente nazionali. Poiché le acquisizioni di sostanziali partecipazioni azionarie in società residenti possono determinare l’aggregazione tra le imprese acquirenti e acquisite senza alcun ostacolo giuridico o fiscale, l’avviamento che scaturirebbe a fini fiscali in seguito all’aggregazione potrebbe essere ammortizzato (28). L’avviamento delle operazioni transfrontaliere non può tuttavia avere luogo per l’incompletezza dell’armonizzazione in ambito comunitario o, peggio ancora, a causa dell’assenza totale di armonizzazione fuori della Comunità. Di fatto, le autorità spagnole dichiarano (29) che pertanto il diritto tributario spagnolo ha previsto regimi fiscali differenti, come avviene nel caso delle acquisizioni di partecipazioni azionarie in società estere rispetto alle acquisizioni in imprese spagnole (impossibilità di realizzare concentrazioni, assunzioni di rischio, ecc.) al fine di raggiungere la neutralità fiscale perseguita dalla normativa nazionale spagnola e dallo stesso diritto comunitario, nonché nell’ottica di una logica coerente ed efficace del sistema fiscale spagnolo. Nonostante la direttiva 90/434/CEE del Consiglio, del 23 luglio 1990, relativa al regime fiscale comune da applicare alle fusioni, alle scissioni, ai conferimenti d’attivo ed agli scambi d’azioni concernenti società di Stati membri diversi (30) («la direttiva sull’imposizione transfrontaliera») abbia eliminato le barriere fiscali, la direttiva 2005/56/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 ottobre 2005, relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali (31) («la direttiva sulle fusioni transfrontaliere») (32) non è stata ancora recepita nell’ordinamento nazionale. All’atto pratico, tale situazione impedisce le aggregazioni fra imprese di Stati membri differenti. La misura controversa intende dunque eliminare l’effetto negativo di tali ostacoli, la cui esistenza non è imputabile alla Spagna (33). Di conseguenza, per applicare il principio di neutralità è necessario circoscrivere la portata della misura controversa alle acquisizioni transfrontaliere. In tal modo, sempre secondo le autorità spagnole, il sistema fiscale spagnolo riserva ai contribuenti un trattamento differenziato in base alla loro situazione (34), garantendo così la neutralità del diritto tributario spagnolo secondo quanto stabilito dalla stessa normativa fiscale spagnola e dal trattato. In particolare, il 16 giugno 2009 le autorità spagnole hanno riconosciuto che, anche nel caso in cui la direttiva sulle fusioni transfrontaliere avesse un effetto positivo, le imprese europee continuerebbero a dover affrontare vari ostacoli (35) per effettuare fusioni transfrontaliere a causa del mancato recepimento nell’ordinamento nazionale (diritti degli azionisti di minoranza, diritti dei creditori, problemi di marchio, altri aspetti normativi di portata più ampia, tra cui il diritto del lavoro, considerazioni politiche e strategiche generali).

(49)

In conclusione, obiettivo della misura controversa è eliminare gli ostacoli fiscali che il sistema tributario spagnolo opponeva alle decisioni d’investimento penalizzando le acquisizioni di partecipazioni azionarie in società estere rispetto alle acquisizioni in imprese nazionali. La misura controversa garantisce lo stesso trattamento fiscale alle acquisizioni di entrambi i tipi (acquisizioni dirette di attivi e acquisizioni indirette tramite l’acquisto di partecipazioni), permettendo così d’individuare l’avviamento derivante da entrambi i tipi (avviamento diretto e avviamento finanziario) per promuovere l’integrazione dei vari mercati fino all’eliminazione degli ostacoli fattuali e giuridici alle aggregazioni transfrontaliere d’imprese. In questo modo le autorità spagnole garantiscono ai contribuenti la possibilità di scegliere di effettuare investimenti a livello locale o transfrontaliero senza essere penalizzati dai suddetti ostacoli. Di fatto, l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS ristabilisce pari condizioni di concorrenza sopprimendo gli effetti negativi degli ostacoli.

(50)

Le autorità spagnole sostengono che la Commissione non ha provato, secondo a quanto previsto dalla normativa, che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS limiti la concorrenza, poiché i) il presunto «mercato dell’acquisizione di partecipazioni societarie» non costituisce un mercato di riferimento ai fini del diritto della concorrenza e ii) anche se lo costituisse, l’ammortamento dell’avviamento finanziario non incide di per sé sulla competitività delle imprese spagnole.

(51)

In primo luogo, la Commissione ha ritenuto che la misura controversa costituisca un vantaggio anticoncorrenziale basandosi sul fatto che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS permette ai contribuenti spagnoli di ottenere un abbuono per l’acquisizione di una sostanziale partecipazione azionaria in una impresa mirata. Tuttavia, la Commissione non ha effettuato uno studio comparativo della realtà economica delle imprese spagnole e internazionali.

(52)

In secondo luogo, essendo aperta a ogni impresa spagnola senza limitazioni, la misura controversa non può falsare la concorrenza. Di fatto, ogni impresa spagnola che si trovi nella stessa situazione di un beneficiario della misura controversa può usufruire della misura in oggetto e ridurre in tal modo il proprio onere fiscale, possibilità che elimina ogni vantaggio competitivo da essa derivante. Inoltre, la normativa sugli aiuti di Stato non deve tener conto dell’imposizione fiscale meno elevata in uno Stato membro, che può migliorare la situazione concorrenziale delle imprese locali, se tale onere meno gravoso ha carattere generale.

(53)

Infine, la Commissione ha già esaminato in base al regolamento sulle concentrazioni molte operazioni transfrontaliere spagnole (36) che avrebbero potuto beneficiare della misura controversa. Tuttavia, in nessuno di questi casi la Commissione ha espresso preoccupazioni in merito a eventuali distorsioni della concorrenza.

(54)

Le argomentazioni della Commissione non solo sono lontane dalla realtà, ma contrastano anche con la situazione degli investimenti delle imprese spagnole. La misura controversa non falsa la concorrenza né incide sulle condizioni degli scambi intracomunitari in misura contraria all’interesse comune.

(55)

In un mercato non armonizzato, a causa della concorrenza tra i sistemi fiscali operazioni identiche hanno un impatto fiscale differente a seconda del luogo di residenza degli operatori. Tale situazione falsa la concorrenza anche nel caso in cui le misure nazionali in questione abbiano carattere generale. In altri termini, questa distorsione è il risultato non di un aiuto di Stato ma della mancanza di armonizzazione. Se si dovesse seguire il ragionamento della Commissione, questa dovrebbe avviare indagini formali riguardo a centinaia di misure nazionali, eventualità che determinerebbe un’incertezza del diritto estremamente pregiudizievole per gli investimenti esteri.

(56)

Quand’anche la Commissione consideri l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato, tale disposizione è compatibile con l’articolo 87, paragrafo 3, del trattato, in quanto contribuisce all’interesse comunitario di promuovere l’integrazione d’imprese internazionali.

(57)

Come stabilito nel piano d’azione nel settore degli aiuti di Stato (37), una misura può essere considerata compatibile se corregge un’inefficienza del mercato, soddisfa obiettivi d’interesse comune chiaramente definiti, non falsa la concorrenza e non incide sugli scambi intracomunitari in misura contraria all’interesse comune. Nel caso in oggetto, l’inefficienza del mercato è la difficoltà (o la quasi impossibilità) di effettuare aggregazioni transfrontaliere d’imprese. Obiettivo dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è promuovere il costituirsi d’imprese paneuropee, creando condizioni di parità per le acquisizioni sia nazionali sia transfrontaliere.

(58)

Di conseguenza, per le autorità spagnole l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è compatibile con il mercato comune in quanto, in mancanza di armonizzazione fiscale a livello europeo, esso consegue l’obiettivo di eliminare in misura proporzionata gli ostacoli agli investimenti transfrontalieri. Di fatto, obiettivo della misura controversa è eliminare l’effetto negativo degli ostacoli alle aggregazioni transfrontaliere d’imprese ed equiparare il trattamento fiscale delle aggregazioni d’imprese transfrontaliere e locali, garantendo in tal modo che le decisioni adottate riguardo a queste operazioni siano basate su considerazioni non fiscali ma esclusivamente economiche.

(59)

Infine, e nel caso che la Commissione dichiari che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS costituisce un aiuto di Stato incompatibile con il mercato comune, la Commissione deve riconoscere la presenza di determinate circostanze che giustificano la rinuncia al recupero del presunto aiuto di Stato ricevuto a norma dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. I beneficiari devono avere il diritto di completare l’ammortamento straordinario dell’avviamento finanziario corrispondente alle acquisizioni effettuate prima della data di pubblicazione della decisione definitiva.

(60)

In primo luogo, nella decisione di avvio la Commissione sembra riconoscere la probabile esistenza di un legittimo affidamento. Secondo la giurisprudenza del Tribunale di primo grado (38), tale dichiarazione è quindi un chiaro indizio dell’esistenza di un legittimo affidamento. Poiché la decisione di avvio non pregiudica l’esito dell’indagine formale, il legittimo affidamento deve essere riconosciuto per tutte le operazioni realizzate prima della data di pubblicazione della decisione definitiva.

(61)

In secondo luogo, nelle risposte alle interrogazioni scritte (39) presentate da alcuni deputati del Parlamento europeo, la Commissione ha dichiarato che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non costituisce un aiuto di Stato. Tale dichiarazione rappresenta una posizione chiara della Commissione, che conferisce alle autorità spagnole e ai beneficiari della misura controversa un evidente affidamento legittimo.

(62)

In terzo luogo, secondo le sue conclusioni in casi analoghi (40), la Commissione ha fornito una serie di prove indirette del fatto che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non costituisce un aiuto di Stato. In base a tali decisioni, un’impresa accorta non avrebbe potuto prevedere che la Commissione adottasse una posizione opposta.

(63)

Infine, la misura controversa deve continuare a essere applicata a tutte le operazioni antecedenti alla data di pubblicazione di una decisione negativa, fino al completamento dell’ammortamento finanziario. Di fatto, la misura in questione corrisponde al diritto di dedurre un determinato importo, stabilito all’atto dell’acquisizione, la cui deduzione è ripartita nei vent’anni successivi. Del resto, data la posizione adottata dalla Commissione in casi analoghi (41), è giustificato ritenere che il legittimo affidamento debba essere mantenuto fino alla data di pubblicazione della decisione definitiva.

(64)

Secondo le due parti, l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS costituisce un aiuto di Stato. A loro parere, nel caso in oggetto non esiste un legittimo affidamento: esse chiedono quindi alla Commissione di ordinare il recupero di ogni aiuto illegittimo percepito.

(65)

Le due parti ritengono che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS abbia carattere eccezionale poiché, ad esclusione della misura in oggetto, il sistema fiscale spagnolo prevede non un ammortamento dell’avviamento finanziario ma soltanto una deduzione nel caso che sia accertata una riduzione del valore. Fino all’introduzione dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS la legislazione spagnola in materia d’imposta sulle società non permetteva l’ammortamento delle partecipazioni che vi fosse stata o no una riduzione del valore. Le due parti sottolineano che probabilmente l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è unico a livello europeo, poiché in nessun altro Stato membro vi è un analogo regime per le operazioni transfrontaliere che non prevedono l’acquisizione di partecipazioni di controllo.

(66)

Secondo il sistema fiscale spagnolo l’avviamento può essere ammortizzato solo se vi è un’aggregazione d’imprese. L’unica eccezione è costituita dalla misura controversa, che prevede l’ammortamento in un caso eccezionale, ossia quando venga acquisita una partecipazione di minoranza in un’impresa mirata. Tale disposizione si discosta dal sistema fiscale generale poiché permette di procedere all’ammortamento non solo in assenza di un’aggregazione d’imprese ma anche nei casi in cui l’acquirente non acquisisce nemmeno il controllo della società mirata estera. L’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS concede pertanto un beneficio a determinate imprese spagnole rispetto a) ad altre imprese spagnole che operano solo a livello nazionale e b) ad altri operatori comunitari, che competono a livello internazionale con i beneficiari spagnoli della misura controversa.

(67)

Dal punto di vista economico, in questo modo le autorità spagnole non solo concedono un prestito senza interessi, fruibile nell’arco di vent’anni (differimento senza interessi del pagamento dell’imposta), ma di fatto lasciano anche alla discrezione del mutuatario la data di rimborso del prestito senza interessi, sempre che tale prestito venga effettivamente rimborsato. Se l’investitore non cede la sua sostanziale partecipazione azionaria, l’effetto che ne deriva equivale a un condono del debito da parte delle autorità spagnole. In tal caso, la misura diventa un’esenzione fiscale permanente.

(68)

Una delle due parti ritiene che, come conseguenza della misura controversa, gli acquirenti spagnoli, per esempio del settore bancario, possono pagare circa il 7 % in più di quanto farebbero altrimenti. Tuttavia, questa parte riconosce pure che, poiché il prezzo d’offerta è la combinazione di vari elementi aggiuntivi, la misura controversa non è l’unico fattore, anche se probabilmente è uno dei fattori più determinanti dell’aggressività dei potenziali acquirenti spagnoli che beneficiano della misura controversa. Questa parte ritiene inoltre che la misura controversa conferisca un assoluto vantaggio ai potenziali acquirenti spagnoli in aste internazionali.

(69)

Vi è un evidente parallelismo tra il caso in oggetto e le circostanze che hanno determinato la sentenza della Corte del 15 luglio 2004 (42). Nonostante le argomentazioni addotte dalle autorità spagnole, secondo cui nella causa discussa presso la Corte la misura controversa non era selettiva poiché l’articolo 37 del TRLIS si applica a tutte le imprese spagnole che effettuano investimenti a livello internazionale, la Corte ha stabilito che la misura costituiva un aiuto di Stato poiché era limitata a una categoria d’imprese, ossia a quelle che effettuano determinati investimenti internazionali. Lo stesso ragionamento può applicarsi all’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. La selettività dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è quindi imputabile al fatto che possono beneficiare di questa disposizione solo le imprese che acquisiscono partecipazioni in società estere.

(70)

Inoltre, solo le imprese di certe dimensioni e con una determinata solidità finanziaria, che effettuano operazioni multinazionali, possono beneficiare dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. Benché il bilancio dell’impresa riveli i valori contabili delle attività, è poco probabile che ne rifletta anche i valori taciti di mercato. All’atto pratico, quindi, solo gli operatori aventi un interesse economico nelle imprese mirate hanno accesso ai documenti di un’impresa in misura sufficiente per determinarne il valore tacito di mercato delle attività. Di conseguenza, la soglia del 5 % favorisce le imprese che effettuano operazioni multinazionali.

(71)

Del resto, soltanto gli operatori spagnoli aventi un’attività in Spagna hanno una base imponibile spagnola e possono beneficiare del deprezzamento: possono quindi usufruire della misura solamente le imprese con sede in Spagna e aventi una cospicua base imponibile spagnola, in quanto il beneficio potenziale è vincolato all’entità dell’operazione spagnola e non dell’acquisizione. Anche se l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS si applica a tutti gli operatori aventi sede in Spagna, all’atto pratico possono beneficiare annualmente dell’applicazione della misura solo un numero limitato e identificabile d’imprese aventi una base imponibile spagnola che effettuano acquisizioni estere durante l’esercizio fiscale di riferimento e dispongono di una determinata base imponibile che permette loro di dedurre l’avviamento finanziario. In pratica, quindi, la misura riserva un diverso trattamento fiscale anche agli operatori spagnoli in grado di effettuare acquisizioni all’estero.

(72)

Le due parti sostengono di non essere riuscite a individuare condizioni o criteri oggettivi od orizzontali che giustifichino la misura controversa. A loro parere, l’intenzione di base della misura in questione consiste piuttosto nell’offrire un beneficio a determinati operatori spagnoli. Inoltre, se la disposizione in esame è intrinseca al sistema tributario spagnolo, le partecipazioni estere acquisite prima di tale data dovrebbero poter beneficiare a loro volta della misura, il che invece non avviene poiché la deduzione fiscale viene concessa solo per le partecipazioni acquisite dopo il 1o gennaio 2002.

(73)

Di conseguenza, e tenuto conto della politica della Commissione (43), la misura controversa deve essere considerata selettiva.

(74)

La misura controversa è chiaramente discriminatoria, poiché concede agli operatori spagnoli un evidente vantaggio fiscale e monetario di cui gli operatori esteri non possono beneficiare. Nel caso di un’asta o di un’altra procedura concorsuale per l’acquisizione di un’impresa, tale vantaggio costituisce una differenza sostanziale.

(75)

In genere le offerte di acquisizione prevedono il pagamento di un premio sul prezzo delle azioni della società mirata, da cui deriva quasi sempre un avviamento finanziario. In varie occasioni la stampa finanziaria ha informato di grandi acquisizioni da parte d’imprese spagnole e dei relativi benefici fiscali conferiti dalle norme spagnole relative all’ammortamento dell’avviamento finanziario. Per una di queste acquisizioni da parte di una banca per gli investimenti era stato calcolato che il beneficio fiscale derivante dall’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS era di 1700 milioni di EUR, pari cioè al 6,5 % del prezzo dell’offerta. Secondo un’altra relazione, l’acquirente spagnolo aveva potuto presentare un’offerta di circa il 15 % superiore a quella dei concorrenti non spagnoli.

(76)

La misura controversa sembra anche favorire alcune attività di esportazione (aiuti all’esportazione per l’acquisizione di partecipazioni estere) delle imprese spagnole, il che è in contrasto con la politica consolidata della Commissione (44) in questo settore.

(77)

La misura controversa va a vantaggio di società che soddisfano determinati criteri e permette loro di ridurre la propria base imponibile e, di conseguenza, l’importo dell’imposta che dovrebbero pagare in un determinato esercizio in mancanza di tale disposizione. La misura in questione offre quindi alle imprese un vantaggio finanziario il cui costo ricade direttamente sul bilancio dello Stato membro interessato.

(78)

Le autorità spagnole fanno notare che la grande maggioranza delle osservazioni dei terzi interessati avalla il loro punto di vista. Solo le due parti concordano nel ritenere che la misura controversa costituisca un aiuto di Stato, mentre tutti gli altri interessati concludono che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non si configura come un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato. Se così non fosse, avrebbe presentato osservazioni un numero minore di operatori economici. Inoltre, la diversa natura delle attività e delle dimensioni delle parti interessate dimostra il carattere generale della misura controversa.

(79)

Per quanto riguarda la natura eccezionale della misura controversa, le autorità spagnole respingono questa qualifica, ricordando la caratteristica comune dell’ammortamento dell’avviamento e dell’avviamento finanziario secondo i principi contabili spagnoli (45). Inoltre, la deduzione dell’ammortamento dell’avviamento costituisce la regola generale del sistema spagnolo d’imposta sulle società a norma del disposto degli articoli 11, paragrafo 4, e 89, paragrafo 3, del TRLIS. L’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS segue la stessa logica. È errato presentare l’articolo 12, paragrafo 3, del TRLIS come la regola generale dell’ammortamento dell’avviamento finanziario, in quanto esso si riferisce alla deduzione della partecipazione in società non quotate. Questa disposizione è correlata al deprezzamento del valore contabile teorico e non all’avviamento finanziario. I paragrafi 3 e 5 dell’articolo 12 del TRLIS sono due norme generali complementari: il primo riguarda il deprezzamento imputabile alle perdite generate dalla partecipata, mentre il secondo riguarda la deduzione soltanto della parte della riduzione del valore imputabile al deprezzamento dell’avviamento finanziario. Infine, il fatto che in nessun altro Stato membro vi siano disposizioni analoghe alla misura controversa è irrilevante, poiché nell’Unione europea i sistemi fiscali non sono armonizzati.

(80)

Per quanto riguarda il carattere selettivo della misura controversa, è errato istituire un parallelismo con la sentenza della Corte del 15 luglio 2004 (46) poiché in quella causa la Commissione aveva definito chiaramente il profilo del beneficiario, mentre nel caso in oggetto non è stato possibile procedere in tal senso. Di fatto, l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non prevede un nesso tra l’acquisizione di una partecipazione e l’esportazione di beni e servizi. La misura in oggetto, quindi, non produce l’effetto di aumentare l’esportazione di beni o servizi spagnoli. Il fatto che questa misura non selettiva non possa essere applicata alle operazioni nazionali non ne altera il carattere generale. In realtà, l’obiettivo ultimo della misura controversa è identico a quello della direttiva sull’imposizione transfrontaliera, ossia garantire che le decisioni relative agli investimenti si basino su considerazioni economiche e non su criteri fiscali. Di conseguenza, considerando che è possibile effettuare aggregazioni d’imprese tramite acquisizioni nazionali e non tramite acquisizioni transfrontaliere, l’applicazione di un trattamento differenziato alle operazioni nazionali e transfrontaliere non solo è giuridicamente giustificata al fine di garantire la neutralità del sistema fiscale, ma è anche necessaria.

(81)

Per quanto riguarda le presunte caratteristiche distorsive della misura controversa, le autorità spagnole ricordano che ogni deduzione fiscale che riduca i costi di esercizio di un’impresa aumenta il potere competitivo del beneficiario. Tuttavia, questa affermazione non è pertinente poiché la misura controversa è una disposizione di carattere generale. Le diverse aliquote applicate negli Stati membri, che incidono sulla competitività delle imprese che vi hanno sede, non rientrano nell’ambito di applicazione delle norme sugli aiuti di Stato. Inoltre, non è stato dimostrato che la misura controversa incida sugli scambi tra gli Stati membri. D’altra parte, l’ammortamento dell’avviamento finanziario non ha necessariamente come conseguenza l’aumento del prezzo offerto da un concorrente.

(82)

Per quanto riguarda la compatibilità della misura controversa con il mercato comune, le autorità spagnole ritengono che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS sia adeguato e proporzionato per correggere un’inefficienza del mercato, poiché istituisce un sistema tributario neutro per le operazioni nazionali e transfrontaliere, volto a favorire lo sviluppo d’imprese paneuropee.

(83)

Per stabilire se una misura costituisca aiuto di Stato, la Commissione deve valutare se la misura controversa risponda alle condizioni dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato, il quale stabilisce che «salvo deroghe contemplate dal presente trattato, sono incompatibili con il mercato comune, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza». Tenuto conto di tale disposizione, nel prosieguo la Commissione valuta se la misura controversa costituisca aiuto di Stato.

(84)

Per essere considerata aiuto di Stato, la misura deve essere specifica o selettiva, ossia deve favorire determinate imprese o produzioni.

(85)

Nella sua comunicazione (47) la Commissione afferma che «il principale criterio per applicare l’articolo 92 (divenuto articolo 87, paragrafo 1) ad una misura fiscale è dunque il fatto che tale misura instauri, a favore di talune imprese dello Stato membro, un’eccezione all’applicazione del sistema tributario. Occorre quindi determinare innanzitutto quale sia il sistema generale applicabile. Si dovrà poi valutare se l’eccezione a tale sistema o le differenziazioni al suo interno siano giustificate dalla natura o dalla struttura del sistema stesso, ossia se discendano direttamente dai principi informatori o basilari del sistema tributario dello Stato membro interessato».

(86)

Secondo la giurisprudenza della Corte (48), «in merito alla valutazione del requisito della selettività, che è un elemento costitutivo della nozione di aiuto di Stato, da una giurisprudenza costante risulta che l’articolo 87, paragrafo 1, richiede di stabilire se, nell’ambito di un dato regime giuridico, un provvedimento statale sia tale da favorire talune imprese o talune produzioni rispetto ad altre che si trovino in una situazione di fatto e di diritto analoga, tenuto conto dell’obiettivo perseguito dal detto regime» (49).

(87)

La Corte ha inoltre costantemente affermato che l’articolo 87, paragrafo 1, del trattato distingue gli aiuti di Stato non a seconda della loro causa o del loro scopo, ma in funzione dei loro effetti (50). In particolare, rientrano nel campo di applicazione dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato le misure fiscali che non costituiscono un adattamento del sistema generale a caratteristiche specifiche di determinate imprese, ma che sono state concepite come un mezzo per migliorarne la competitività (51).

(88)

Il concetto di aiuto di Stato non è tuttavia applicabile alle misure statali che operano una distinzione tra le imprese quando tale differenziazione sia imputabile alla natura o alla struttura globale del sistema di cui fanno parte. Come illustrato nella comunicazione della Commissione (52), «talune condizioni possono essere giustificate da differenze oggettive tra i contribuenti».

(89)

Come esposto con maggiori particolari nella sezione successiva, la Commissione ritiene che la misura controversa sia selettiva poiché favorisce esclusivamente alcuni gruppi d’imprese che effettuano determinati investimenti all’estero e che questo carattere specifico del regime non sia giustificato dalla natura del regime stesso, indipendentemente dal fatto che il sistema di riferimento sia definito come una normativa sul trattamento fiscale dell’avviamento finanziario ai sensi del sistema tributario spagnolo [cfr. i punti (92)-(114)] o come il trattamento fiscale dell’avviamento derivante da un interesse economico acquisito in un’impresa avente sede in uno Stato diverso dalla Spagna [cfr. i punti (115)-(119)]. La Commissione ritiene che la misura controversa debba essere valutata alla luce delle disposizioni generali del sistema d’imposta sulle società relative alle situazioni in cui in presenza di un avviamento è previsto un beneficio fiscale [cfr. i punti (35)-(55)], sostanzialmente perché a suo parere le situazioni in cui è possibile ammortizzare l’avviamento finanziario non comprendono l’intera categoria di contribuenti che si trovano in un situazione di fatto e di diritto analoga.

(90)

D’altro canto la Commissione conclude che, se anche venisse scelto un sistema di riferimento alternativo, ispirato a quello suggerito dalle autorità spagnole [cfr. i punti (56)-(58)], la misura controversa costituirebbe pur sempre un aiuto di Stato, essenzialmente per le differenti condizioni di fatto e di diritto che devono sussistere affinché le diverse situazioni beneficino delle disposizioni sull’avviamento derivante da un interesse economico acquisito in un’impresa avente sede in uno Stato diverso dalla Spagna.

(91)

Nell’ambito di questa ipotesi alternativa, la misura controversa è troppo imprecisa e indiscriminata, poiché il vantaggio che essa conferisce non è condizionato dal sussistere di situazioni specifiche e giuridicamente circoscritte che giustifichino un trattamento fiscale differenziato. Di conseguenza, il vantaggio conferito dalla misura controversa si estende a situazioni la cui differenziazione non è stata sufficientemente dimostrata per giustificare un’eccezione selettiva alle norme generali in materia di avviamento. La Commissione ritiene pertanto che la misura controversa consista in una deduzione fiscale di determinati tipi di costi e copra un’ampia categoria di operazioni in maniera discriminatoria, il che non può essere giustificato dall’esistenza di differenze oggettive tra diversi soggetti d’imposta e produce quindi una distorsione della concorrenza (53).

(92)

Nella decisione di avvio la Commissione ha ritenuto che il sistema adeguato di riferimento è il regime spagnolo d’imposta sulle società e, più precisamente, le norme relative al trattamento fiscale dell’avviamento finanziario previste dal sistema tributario spagnolo. Tale impostazione è conforme alla precedente prassi della Commissione e alla giurisprudenza degli organi giurisdizionali europei, secondo cui il sistema di riferimento è il regime ordinario relativo all’imposta sulle società (54). Nelle loro osservazioni, le autorità spagnole sottolineano che gli ostacoli alla realizzazione di aggregazioni transfrontaliere d’imprese collocano i contribuenti che comprano azioni in imprese nazionali in una situazione giuridica e fattuale diversa da quella in cui si trovano coloro che acquistano partecipazioni in società estere. Secondo quanto sostengono le autorità spagnole, tale situazione è imputabile all’esistenza di ostacoli che, in seguito alle acquisizioni di partecipazioni, permettono agli investitori spagnoli di effettuare aggregazioni non a livello transfrontaliero, ma in ambito nazionale.

(93)

Anzitutto, per quanto riguarda l’esistenza di questi presunti ostacoli, è opportuno sottolineare che le autorità spagnole e le trenta parti interessate non hanno fornito informazioni particolareggiate sull’esistenza di tali ostacoli e si sono limitate, anche nelle ultime argomentazioni addotte, a formulare asserzioni generiche e non documentate, evidenziando caratteristiche generali quali le differenze derivanti dal mancato recepimento della direttiva sul diritto societario, le differenze riguardanti i diritti degli azionisti di minoranza, i diritti dei creditori, la legislazione del lavoro e il marchio nazionale, e presentando considerazioni politiche o commerciali generali. Se si potesse tenere conto di elementi non circostanziati di carattere generale, come questi, per determinare l’ambito di applicazione dell’articolo 87 del trattato, il concetto di aiuto rischierebbe di diventare ampiamente arbitrario. D’altro canto, non sono state addotte argomentazioni o prove corroboranti a sostegno di queste affermazioni soggettive. Le autorità spagnole, inoltre, citano anche la relazione della Commissione sull’applicazione della direttiva concernente le offerte pubbliche di acquisto (55), senza però spiegare la relazione tra gli ostacoli che si frappongono rispettivamente alle offerte pubbliche di acquisto e alla realizzazione di aggregazioni transfrontaliere d’imprese.

(94)

In secondo luogo, per quanto riguarda la natura di questi presunti ostacoli, le autorità spagnole e le trenta parti interessate non hanno espressamente individuato l’esistenza di ostacoli fiscali nel mercato comune. Dal 1o gennaio 1992, data in cui la direttiva sull’imposizione transfrontaliera doveva essere applicata dagli Stati membri, sono state eliminate le barriere fiscali alle aggregazioni transfrontaliere d’imprese. Si ritiene quindi che il trattamento fiscale delle aggregazioni d’imprese sia armonizzato, nel contesto delle operazioni sia nazionali sia transfrontaliere. Per quanto riguarda gli ostacoli di natura non fiscale e in particolare gli ostacoli del diritto societario imputabili allo Stato di residenza della società mirata, la Commissione ritiene che gli ostacoli alle aggregazioni d’imprese nel mercato comune siano stati soppressi dall’8 ottobre 2004, data di entrata in vigore della direttiva 2001/86/CE del Consiglio, dell’8 ottobre 2001, che completa lo statuto della società europea per quanto riguarda il coinvolgimento dei lavoratori (56), e del regolamento (CE) n. 2157/2001 del Consiglio, dell’8 ottobre 2001, relativo allo statuto della Società europea (SE) (57) o, al più tardi, dalla data di recepimento (58) della direttiva sulle fusioni transfrontaliere. Dunque il trattamento riservato alle aggregazioni d’imprese dal punto di vista del diritto societario è, per lo meno dal 15 dicembre 2007, analogo per le operazioni sia nazionali sia transfrontaliere. Il preambolo della legge spagnola 3 aprile 2009 n. 3 (59) sulle modifiche strutturali delle società commerciali, che recepisce la direttiva sul diritto societario, conferma tale analisi osservando che […] la prassi spagnola conosceva già fusioni transfrontaliere tra società soggette a leggi di Stati membri differenti […]. Né le autorità spagnole né le trenta parti interessate hanno informato la Commissione dell’esistenza di altri ostacoli giustificati in grado di legittimare un trattamento giuridico differenziato come quello previsto dalla misura controversa. Benché il 16 giugno 2009 le autorità spagnole abbiano presentato un elenco di problemi (60) relativi a ostacoli nella realizzazione di aggregazioni transfrontaliere d’imprese, tale documento non contiene informazioni circostanziate né elementi fattuali pertinenti che giustifichino le caratteristiche discriminatorie della misura controversa.

(95)

In terzo luogo la Commissione osserva che, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia (61), se gli Stati membri non riservano alle aggregazioni transfrontaliere d’imprese un trattamento analogo a quello previsto per le aggregazioni d’imprese nazionali, ciò può costituire una violazione degli obblighi derivanti dal trattato. Di fatto, quando una normativa nazionale crea una disparità di trattamento fra società secondo la natura, interna o transfrontaliera, della fusione, le imprese possono essere dissuase dall’avvalersi della libertà di stabilimento sancita dal trattato. Più precisamente, «tale disparità di trattamento costituisce una restrizione ai sensi degli articoli 43 CE e 48 CE, la quale osta alla libertà di stabilimento e può essere ammessa solo se persegue uno scopo legittimo compatibile con il trattato ed è giustificata da ragioni imperative di interesse generale» (62). D’altra parte, è opportuno ricordare che il potere discrezionale conferito alla Commissione per l’applicazione dell’articolo 87, paragrafo 3, del trattato non le consente di autorizzare gli Stati membri a derogare alle disposizioni del diritto comunitario diverse da quelle relative all’applicazione dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato (63).

(96)

La Commissione ritiene dunque che non vi siano motivi per discostarsi dal sistema di riferimento della decisione di avvio: il quadro adeguato di riferimento per la valutazione della misura controversa è quello costituito dal sistema generale spagnolo d’imposta sulle società e, più precisamente, dalle norme relative al trattamento fiscale dell’avviamento finanziario previste da tale regime tributario.

(97)

Nel sistema tributario spagnolo, la base imponibile si calcola partendo dal risultato contabile, apportando poi rettifiche in applicazione di norme fiscali specifiche. In via preliminare e in subordine, la Commissione osserva che la misura controversa costituisce un’eccezione al regime contabile spagnolo. Quando si attua un avviamento finanziario, lo si può calcolare soltanto in astratto, consolidando i conti dell’impresa mirata con quelli dell’impresa acquirente. Tuttavia, in base al regime contabile spagnolo, il consolidamento dei conti è obbligatorio in caso di detenzione del controllo (64) e si applica alle associazioni d’imprese sia nazionali sia estere per presentare la situazione globale di un gruppo di società soggette a controllo unitario. Si ritiene che vi sia una situazione analoga (65), per esempio, quando l’impresa madre dispone della maggioranza dei diritti di voto dell’impresa controllata. Tuttavia, la misura controversa non prevede controlli di questo tipo e si applica a partire da un livello di partecipazione del 5 %. Infine, la Commissione osserva anche che dal 1o gennaio 2005 (66) nessuna impresa può più ammortizzare l’avviamento finanziario secondo le norme contabili. In effetti, a tale riguardo le trenta parti interessate fanno riferimento a disposizioni (67) che non sono più in vigore nell’attuale regime contabile spagnolo. Per effetto della legge 4 luglio 2007 n. 16/2007, di riforma e adeguamento della legislazione commerciale in materia contabile ai fini dell’armonizzazione internazionale in linea con la normativa dell’UE, e del regio decreto legislativo 16 novembre 2007 n. 1514, che approva il piano di contabilità generale, dal punto di vista contabile non è più permesso l’ammortamento né dell’avviamento né dell’avviamento finanziario. La normativa contabile spagnola è stata modificata per adeguarla al regolamento (CE) n. 1606/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 luglio 2002, relativo all’applicazione di principi contabili internazionali (68). Quindi, in base alle suddette considerazioni, la misura controversa costituisce un’eccezione alle norme contabili ordinarie applicate in Spagna.

(98)

Detto questo e considerata la natura fiscale della misura controversa, l’esistenza di un’eccezione deve essere valutata rispetto al sistema fiscale di riferimento e non solo su base contabile. In tale contesto, la Commissione osserva che il sistema tributario spagnolo non ha mai permesso di ammortizzare l’avviamento finanziario, fuorché ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. In particolare, tale ammortamento non è possibile per le operazioni nazionali, come evidenziano gli elementi esposti qui di seguito.

(99)

Ai fini fiscali spagnoli, l’avviamento può essere oggetto di contabilità separata solo in seguito ad un’aggregazione d’imprese (69) derivante dall’acquisizione o dal conferimento degli attivi detenuti da imprese indipendenti o successivamente a un’aggregazione legale tra imprese. In questi casi, l’avviamento è il risultato della differenza contabile tra il costo di acquisizione e il valore di mercato degli attivi acquisiti o detenuti dalla società aggregata. Quando l’acquisizione dell’attività di un’impresa avviene tramite l’acquisto delle sue azioni, come nel caso della misura controversa, l’avviamento può esservi soltanto se l’impresa acquirente si aggrega successivamente all’impresa acquisita, di cui passerà così ad avere il controllo.

(100)

Ai sensi della misura controversa, tuttavia, non sono necessari né il controllo né l’aggregazione delle due imprese: è sufficiente la semplice acquisizione di una partecipazione minima del 5 % in una società estera. Quindi, consentendo che l’avviamento finanziario, ossia l’avviamento che sarebbe stato contabilizzato in caso di aggregazione delle imprese, sia oggetto di contabilità separata anche in assenza di aggregazione d’imprese, la misura controversa costituisce un’eccezione al sistema di riferimento. È opportuno sottolineare che l’eccezione deriva non dalla diversa durata del periodo di ammortamento dell’avviamento finanziario rispetto all’avviamento tradizionale (70), ma dal diverso trattamento che viene riservato alle operazioni nazionali e transfrontaliere. La misura controversa non può essere considerata una nuova norma contabile generale di per sé, poiché non consente l’ammortamento dell’avviamento finanziario derivante dall’acquisizione di partecipazioni nazionali. In base a tutte le precedenti considerazioni, la Commissione conclude che la misura in oggetto costituisce un’eccezione al sistema di riferimento. Come si dimostrerà ai punti (128)-(138), la Commissione ritiene che né le autorità spagnole né le trenta parti interessate abbiano addotto argomentazioni abbastanza solide da modificare questa conclusione.

(101)

L’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS permette di dedurre dalla base imponibile parte dell’avviamento finanziario derivante dall’acquisizione di partecipazioni in imprese estere, il che è un’eccezione al sistema di riferimento. Riducendo l’onere fiscale del beneficiario, quindi, l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS gli conferisce un vantaggio economico. Il vantaggio consiste in una riduzione fiscale dell’imposta che le imprese avrebbero altrimenti dovuto versare. Questa riduzione è proporzionale alla differenza tra il prezzo di acquisizione pagato e il valore di mercato delle attività contabilizzate soggiacenti delle partecipazioni acquisite.

(102)

L’importo esatto del vantaggio rispetto al prezzo di acquisizione pagato corrisponde al valore attuale netto della riduzione dell’onere fiscale concessa mediante la possibilità di dedurre l’ammortamento nell’intero periodo di ammortamento successivo all’acquisizione. Di conseguenza, l’importo dipende dall’aliquota fiscale applicabile all’impresa nei corrispondenti esercizi e dal tasso di attualizzazione applicabile per gli interessi.

(103)

Se le partecipazioni acquisite venissero rivendute, una parte di questo vantaggio sarebbe recuperata tramite l’imposta sulla plusvalenza. Di fatto, consentendo l’ammortamento dell’avviamento, se la partecipazione estera in questione viene rivenduta, la quantità dedotta comporterebbe un incremento della plusvalenza tassata al momento della vendita. Tuttavia, anche se si verificasse questa circostanza aleatoria, il vantaggio non si annullerebbe del tutto poiché l’imposizione a posteriori non tiene conto dei costi di liquidità. Come fanno notare giustamente le due parti, dal punto di vista economico l’importo del vantaggio è come minimo simile a quello di una linea di credito senza interessi che permetta fino a venti prelievi annui di un ventesimo dell’avviamento finanziario per l’intero periodo nel quale si continua a detenere la partecipazione nella contabilità del contribuente.

(104)

Con un esempio ipotetico, già indicato dalla Commissione nella decisione di avvio, prendendo come riferimento un tasso di attualizzazione del 5 % (71) e tenendo conto della presente struttura delle aliquote d’imposta sulle società attualmente previste fino al 2022 dalla legge n. 35/2006 (72), una partecipazione acquisita nel 2002 comporterebbe un vantaggio pari al 20,6 % dell’importo dell’avviamento finanziario. Queste cifre non sono state contestate dai terzi interessati. Se le partecipazioni acquisite venissero rivendute, il vantaggio corrisponderebbe agli interessi che sarebbero addebitati al contribuente per una linea di credito avente le caratteristiche descritte nel precedente considerando.

(105)

Infine, la Commissione non può accettare il parere delle autorità spagnole e delle trenta parti interessate secondo cui il beneficiario ultimo della misura controversa sarebbe il venditore della partecipazione estera, poiché riceverebbe un prezzo più elevato. In primo luogo, non vi è un meccanismo atto a garantire che il vantaggio venga trasferito integralmente al venditore. In secondo luogo, il prezzo dell’acquisizione deriva da una serie di elementi diversi e non soltanto dalla misura in oggetto. In terzo luogo, nell’ipotesi che venga trasferito un vantaggio economico al venditore, come conseguenza della misura controversa l’acquirente incrementerebbe il proprio prezzo di acquisizione, il che è della massima importanza nel caso di una operazione di acquisizione competitiva.

(106)

La Commissione deve pertanto concludere che, in ogni caso, la misura controversa conferisce un vantaggio all’atto dell’acquisizione di partecipazioni estere.

(107)

La Commissione ritiene che, secondo la giurisprudenza costante della Corte (73), le misure che operano una distinzione tra imprese non costituiscono aiuti di Stato se tale differenziazione deriva dalla natura o dalla struttura generale del sistema fiscale in cui si situano tali provvedimenti. Questa giustificazione basata sulla natura o sulla struttura generale del sistema tributario rispecchia la coerenza di una misura fiscale specifica con la logica interna del sistema tributario in generale.

(108)

A tale riguardo la Commissione ritiene anzitutto che le autorità spagnole non abbiano dimostrato che la misura controversa comporterebbe l’eliminazione della doppia imposizione. Di fatto, il regime non stabilisce condizioni volte a dimostrare che il venditore è stato effettivamente tassato per il beneficio ottenuto dal trasferimento della partecipazione, nonostante questa condizione sia prevista per l’ammortamento dell’avviamento derivante da un’aggregazione d’imprese (74). È opportuno sottolineare che, sebbene le autorità spagnole sostengano di non avere le competenze per esercitare un controllo su un venditore straniero che effettua operazioni all’estero, la Commissione osserva che questa è una condizione necessaria per l’applicazione di altre disposizioni fiscali spagnole (75), ma non per la misura controversa.

(109)

In secondo luogo, la misura in oggetto non costituisce neppure un meccanismo volto a evitare la doppia imposizione di dividendi futuri che verrebbero tassati per la realizzazione di benefici futuri e che non dovrebbero essere tassati due volte se fossero distribuiti all’impresa che possiede una sostanziale partecipazione azionaria per la cui acquisizione è stato pagato un avviamento finanziario. Di fatto, la misura controversa non stabilisce un nesso tra i dividendi percepiti e la deduzione ottenuta grazie ad essa. Anzi, i dividendi percepiti da una sostanziale partecipazione azionaria beneficiano già sia dell’esenzione prevista dall’articolo 21 del TRLIS sia della neutralità fiscale diretta prevista dall’articolo 32 del TRLIS per evitare la doppia imposizione internazionale. A questo riguardo, l’ammortamento dell’avviamento finanziario comporta un vantaggio aggiuntivo rispetto all’acquisizione di sostanziali partecipazioni azionarie in società estere.

(110)

In terzo luogo, le autorità spagnole non hanno dimostrato che la misura controversa costituisce un’estensione delle norme sulla riduzione dei valori che presuppone l’esistenza di prove oggettive di perdite, basate su un calcolo minuzioso e obiettivo che non è previsto dalla misura controversa. L’articolo 12, paragrafo 3, del TRLIS permette invece di dedurre parzialmente il deprezzamento svalutazione della partecipazione al capitale di società nazionali ed estere non quotate su un mercato secondario per la riduzione di valore intercorsa tra l’inizio e la fine dell’esercizio fiscale. La misura controversa, che per i beneficiari è compatibile con l’articolo 12, paragrafo 3, del TRLIS (76), prevede altre deduzioni oltre alla riduzione del valore teorico contabile correlato al deprezzamento.

(111)

In quarto luogo, la Commissione osserva che l’avviamento finanziario derivante dall’acquisizione di partecipazioni spagnole non può essere ammortizzato, mentre l’ammortamento dell’avviamento finanziario d’imprese estere è consentito in determinate circostanze. Il diverso trattamento fiscale riservato all’avviamento finanziario delle imprese estere rispetto a quelle spagnole è una differenza introdotta dalla misura controversa che non risulta né necessaria né proporzionata in base alla logica del sistema fiscale. Di fatto, la Commissione ritiene sproporzionato che il regime in questione assoggetti imprese che si trovano in situazioni analoghe a imposte nominali ed effettive sostanzialmente differenti solo perché alcune di esse partecipano a possibilità d’investimenti all’estero.

(112)

Infine, le autorità spagnole sostengono che la misura controversa è giustificata dal principio di neutralità che deve essere applicato nell’ambito dell’imposta sulle società (77). In effetti, il preambolo della legge relativa all’imposta sulle società (78) in vigore all’epoca dell’introduzione della misura faceva chiaro riferimento a questo principio. A tale riguardo la Commissione osserva che questa riforma persegue anche il «principio di competitività» (79) addotto dalle autorità spagnole, le quali si riferiscono espressamente a «un incremento delle esportazioni». In tale contesto è opportuno ricordare che, in base alle precedenti decisioni della Commissione (80), è sproporzionato imporre una differente tassazione effettiva a imprese che si trovano in situazioni analoghe solo perché effettuano attività correlate all’esportazione o perseguono possibilità d’investimenti all’estero. La Commissione ricorda inoltre che, come affermato dalla Corte (81), «[…] i principi di eguaglianza in materia tributaria e di capacità contributiva, pur rientrando senza dubbio tra i fondamenti del sistema fiscale spagnolo, non impongono che contribuenti posti in situazioni differenti siano trattati in modo identico […]».

(113)

In base a quanto precede, la Commissione ritiene che il principio di neutralità non possa giustificare la misura controversa. In realtà, come hanno rilevato anche le due parti, il fatto che l’acquisizione di una partecipazione di minoranza del 5 % benefici della misura controversa dimostra che in tale disposizione rientrerebbero determinate situazioni poco simili tra loro. Si potrebbe quindi affermare che, in base al sistema di riferimento, viene riservato lo stesso trattamento a situazioni differenti dal punto di vista sia giuridico sia fattuale. Quindi, a giudizio della Commissione, per giustificare la misura controversa non si può addurre il principio di neutralità.

(114)

In base alle osservazioni di cui ai considerando (107)-(113), la Commissione deve concludere che il carattere di vantaggio selettivo del regime fiscale in questione non è giustificato dalla natura del sistema tributario. Si deve pertanto ritenere che la misura controversa comprenda un elemento discriminatorio, consistente in una limitazione relativa allo Stato nel quale viene effettuata l’operazione che beneficia del vantaggio fiscale (82), discriminazione che non è giustificata dalla logica del sistema fiscale spagnolo.

(115)

Le autorità spagnole hanno spiegato che l’obiettivo della misura controversa è evitare un trattamento fiscale differenziato tra, da una parte, un’acquisizione cui faccia immediatamente seguito un’aggregazione d’imprese e, dall’altra, un’acquisizione di partecipazioni senza successiva aggregazione d’imprese. Su questa base, l’ambito del regime controverso si limiterebbe all’acquisizione di sostanziali partecipazioni azionarie in un’impresa non avente sede in Spagna in quanto, a causa di alcuni ostacoli, sarebbe più difficile procedere a un’aggregazione d’imprese a livello transfrontaliero che a livello locale (83). Data l’esistenza di questi ostacoli, i contribuenti spagnoli che investono all’estero si troverebbero in una situazione giuridica e fattuale diversa da quella di coloro che investono in Spagna. Di fatto, le autorità spagnole dichiarano quanto segue: (84)«In definitiva il mero carattere differenziato di determinate misure fiscali non significa necessariamente che debbano considerarsi aiuti di Stato, poiché occorrerà valutare anche se tali misure siano necessarie per il funzionamento e l’efficacia del sistema d’imposizione fiscale, come affermato nella comunicazione della Commissione. Il sistema fiscale spagnolo ha quindi previsto regimi fiscali differenti per situazioni oggettivamente diverse, come avviene nel caso delle acquisizioni di partecipazioni azionarie in società estere rispetto alle acquisizioni in imprese spagnole (impossibilità di realizzare concentrazioni, assunzioni di rischio, ecc.) nell’intento di giungere alla neutralità fiscale perseguita dalla normativa nazionale spagnola e dallo stesso diritto comunitario, e anche nell’ottica di una logica coerente ed efficace del sistema fiscale spagnolo».

(116)

Secondo le autorità spagnole, è necessario riservare un trattamento fiscale specifico alle acquisizioni di partecipazioni transfrontaliere per garantire la neutralità del sistema fiscale spagnolo ed evitare che alle acquisizioni di partecipazioni spagnole venga riservato un trattamento più favorevole. Le autorità spagnole e le trenta parti interessate ritengono dunque che il quadro idoneo di riferimento per la valutazione della misura controversa sia il trattamento fiscale dell’avviamento per le acquisizioni estere.

(117)

Pur ritenendo che, nel contesto del presente procedimento, le autorità spagnole e le trenta parti interessate non abbiano fornito elementi sufficienti per giustificare un trattamento fiscale differenziato tra le operazioni in partecipazioni spagnole e le operazioni tra imprese aventi sede nell’Unione europea [cfr. i considerando da (92) a (96)], a priori la Commissione non può escludere del tutto tale differenziazione per quanto riguarda le operazioni relative a paesi terzi. Di fatto, fuori dell’Unione europea possono persistere barriere giuridiche alle aggregazioni transfrontaliere d’imprese, che collocherebbero le operazioni transfrontaliere in una situazione giuridica e fattuale diversa da quella delle operazioni intracomunitarie. Di conseguenza, le acquisizioni extracomunitarie in grado di dare luogo all’ammortamento fiscale dell’avviamento finanziario, come nel caso di una partecipazione di maggioranza, potrebbero rimanere escluse da questo vantaggio fiscale per l’impossibilità di realizzare aggregazioni d’imprese. L’ammortamento fiscale dell’avviamento di queste operazioni, che non rientrano nel quadro fattuale e giuridico comunitario, potrebbe risultare necessario per garantire la neutralità fiscale.

(118)

Allo stato attuale la misura controversa prevede che l’ammortamento fiscale dell’avviamento possa essere oggetto di contabilità separata, inclusi i casi in cui il beneficiario acquisisca una partecipazione del 5 %, e può dunque costituire un’eccezione al sistema di riferimento, anche se questo è definito come nel considerando (117).

(119)

In tale contesto, la Commissione mantiene aperto il procedimento iniziato con la decisione di avvio del 10 ottobre 2007 per le acquisizioni extracomunitarie, alla luce dei nuovi elementi che le autorità spagnole si sono impegnate a inviare riguardo agli ostacoli alle fusioni transfrontaliere extracomunitarie. Il procedimento iniziato il 10 ottobre 2007 è quindi in sospeso per quanto riguarda le acquisizioni extracomunitarie.

(120)

La misura implica l’impiego di risorse statali poiché comporta la rinuncia a entrate fiscali per l’importo corrispondente a una riduzione del debito fiscale delle imprese soggette a imposta in Spagna che acquisiscono una sostanziale partecipazione azionaria in società estere, per il periodo minimo di vent’anni dopo l’acquisizione.

(121)

La rinuncia alle entrate fiscali allevia gli oneri che normalmente gravano sul bilancio di un’impresa e, di conseguenza, senza essere una sovvenzione in senso stretto, ha la stessa natura e produce identici effetti. Analogamente, una misura che permette a determinate imprese di beneficiare di una riduzione fiscale o di differire il pagamento dell’imposta che di regola sarebbero tenute a versare equivale a un aiuto di Stato. Dal punto di vista del bilancio e secondo la giurisprudenza della Corte (85) e la comunicazione della Commissione (86), la misura controversa produce per lo Stato una perdita di entrate fiscali, dovuta alla riduzione della base imponibile, il che equivale all’utilizzo di risorse statali.

(122)

Per tali motivi la Commissione ritiene che la misura controversa comporti l’impiego di risorse statali.

(123)

Secondo la giurisprudenza della Corte (87), «[…] per qualificare una misura nazionale come aiuto di Stato vietato non è necessario dimostrare un’incidenza effettiva di tale aiuto sugli scambi tra gli Stati membri e un’effettiva distorsione della concorrenza, ma basta esaminare se l’aiuto sia idoneo a incidere su tali scambi e a falsare la concorrenza. In particolare, quando l’aiuto concesso da uno Stato membro rafforza la posizione di un’impresa rispetto ad altre imprese concorrenti nell’ambito degli scambi intracomunitari, questi ultimi devono ritenersi influenzati dall’aiuto. […] Non è peraltro necessario che l’impresa beneficiaria partecipi essa stessa agli scambi intracomunitari. Infatti, quando uno Stato membro concede un aiuto ad un’impresa, l’attività sul mercato nazionale può essere mantenuta o incrementata, con la conseguente diminuzione delle possibilità per le imprese con sede in altri Stati membri di penetrare nel mercato di tale Stato membro». Inoltre, secondo la giurisprudenza consolidata (88), perché una misura falsi la concorrenza è sufficiente che il destinatario dell’aiuto sia in concorrenza con altre imprese su mercati aperti alla concorrenza. La Commissione ritiene, per i motivi esposti qui di seguito, che le condizioni stabilite dalla giurisprudenza siano soddisfatte.

(124)

In primo luogo, la misura controversa conferisce un vantaggio in termini di finanziamento e, di conseguenza, rafforza la posizione dell’unità economica che possono formare il beneficiario e l’impresa mirata. A tale riguardo, e secondo la giurisprudenza della Corte (89), per il semplice fatto di essere titolari di partecipazioni di controllo in un’impresa mirata e di esercitare effettivamente tale controllo partecipando direttamente o indirettamente alla gestione di essa, si deve essere considerati partecipi dell’attività economica svolta dall’impresa controllata.

(125)

In secondo luogo, la misura controversa può falsare la concorrenza, soprattutto tra concorrenti europei, poiché concede una riduzione fiscale alle imprese spagnole che acquisiscono una sostanziale partecipazione azionaria in imprese mirate. Quest’analisi è confermata dal fatto che, in seguito alla decisione di avvio, varie imprese hanno espresso il loro rammarico o sono intervenute per dichiarare che la misura in oggetto conferiva un vantaggio significativo alimentando la propensione delle imprese spagnole alla concentrazione, in particolare nell’ambito di procedure d’asta. Tali interventi confermano quanto meno che numerose imprese non spagnole ritengono che la loro posizione sul mercato sia pregiudicata dalla misura controversa, indipendentemente dalla correttezza delle minuziose argomentazioni addotte riguardo all’esistenza dell’aiuto.

(126)

La Commissione conclude quindi che la misura controversa può incidere sugli scambi tra gli Stati membri e falsare la concorrenza, soprattutto nel mercato interno, poiché migliora potenzialmente le condizioni operative dei beneficiari che partecipano direttamente ad attività economiche soggette a imposizione fiscale in Spagna.

(127)

Prima di formulare le proprie conclusioni sulla qualifica della misura, la Commissione ritiene opportuno analizzare più a fondo alcune argomentazioni addotte dalle autorità spagnole e da terzi non ancora esaminate esplicitamente o implicitamente nei considerando relativi alla valutazione del regime [(83) e segg.].

(128)

Per quanto riguarda i dati desunti dalle autorità spagnole dalle dichiarazioni dei redditi del 2006 al fine di dimostrare che la misura controversa non è selettiva (90), la Commissione rileva la mancanza generale di precisione delle informazioni presentate. In primo luogo, i dati mostrano la distribuzione dei beneficiari per categorie (attività, fatturato), senza però indicare se tali beneficiari costituiscono una parte ridotta o cospicua di ciascuna delle categorie interessate. In secondo luogo, anche se le statistiche basate sull’entità del fatturato dei beneficiari potrebbero essere un indicatore interessante per dimostrare che la misura controversa si applica a tutte le imprese stabilite in Spagna, è opportuno sottolineare che la misura in oggetto si riferisce alle acquisizioni di partecipazioni. Questo tipo di investimento non genera necessariamente un ingente fatturato; il che significa per esempio che nei dati in questione società di partecipazione finanziaria possono figurare come PMI. Di conseguenza, affinché i dati siano considerati pertinenti, sarebbe necessario prendere in considerazione indicatori aggiuntivi, come le cifre complessive del bilancio, e valutare se i beneficiari possano consolidare la propria base imponibile con altri contribuenti spagnoli. In terzo luogo, i dati non sembrano nemmeno rappresentativi poiché non indicano il livello di partecipazioni acquisite dai beneficiari (partecipazioni di maggioranza o solo di minoranza). Infine, i dati ricevuti non comprendono indicazioni che permettano di stabilire se vengano soddisfatte le condizioni stabilite dalla Commissione nella raccomandazione del 2003 sulle PMI (91). La Commissione ritiene pertanto che la sua dimostrazione del fatto che la misura controversa è selettiva per le caratteristiche stesse della normativa in questione non sia stata confutata dai dati parziali e poco rappresentativi forniti dalle autorità spagnole.

(129)

Tuttavia, anche se le argomentazioni addotte dalle autorità spagnole fossero state integrate da prove aggiuntive, queste non avrebbero eliminato il carattere selettivo della misura controversa, in quanto, anche ai sensi della sentenza della Corte di giustizia nella causa C-501/00 Spagna contro Commissione  (92), a beneficiarne sono soltanto determinate imprese. In effetti, per quanto riguarda la qualifica della misura come misura generale (93), ritenuta tale dalle autorità spagnole in quanto aperta a ogni impresa avente sede in Spagna, è opportuno ricordare questa sentenza della Corte di giustizia. La causa si riferiva anch’essa a un’eccezione alla legge spagnola relativa all’imposta sulle società: una misura designata come «deduzioni per attività di esportazione». Le autorità spagnole hanno sostenuto dinanzi alla Corte che il regime era aperto a ogni impresa avente residenza fiscale in Spagna. La Corte ha tuttavia ritenuto che la deduzione fiscale potesse «avvantaggiare una sola categoria d’imprese, vale a dire quelle che effettuano attività di esportazione e compiono determinati investimenti previsti dalle misure controverse» (94). La Commissione ritiene che anche nel caso in oggetto la misura controversa sia volta a favorire l’esportazione di capitali dalla Spagna al fine di rafforzare la posizione delle imprese spagnole all’estero, accrescendo in tal modo la competitività dei beneficiari del regime.

(130)

A tale riguardo è opportuno segnalare che, secondo la Corte di giustizia, «per giustificare le misure controverse con riguardo alla natura o alla struttura del sistema fiscale nel quale le misure stesse si collocano, non è sufficiente affermare che esse mirano a promuovere gli scambi internazionali. Tale finalità costituisce, senza dubbio, un obiettivo economico, ma non è stato provato che essa non corrisponda ad una logica complessiva del sistema fiscale. […] Peraltro, la circostanza che le misure controverse perseguirebbero un obiettivo di politica commerciale o industriale come la promozione degli scambi internazionali mediante incentivi agli investimenti all’estero non è sufficiente a sottrarle illico et immediate alla definizione di “aiuti” ai sensi dell’articolo 4, lettera c), CA (95)». Nel caso in oggetto, le autorità spagnole hanno dichiarato semplicemente che la misura controversa mira a promuovere gli scambi internazionali e il consolidamento delle imprese, senza dimostrare che tale misura sia giustificata dalla logica del sistema. In base a quanto sin qui esposto, la Commissione conferma la propria analisi e ribadisce che la misura controversa è selettiva.

(131)

Per quanto riguarda il riferimento all’interpretazione del concetto di selettività nel caso in oggetto, che è stata considerata innovativa, sarebbe opportuno anzitutto sottolineare che tale impostazione è del tutto consona con la prassi decisionale della Commissione e con la giurisprudenza della Corte rammentate nel considerando (92). L’impostazione adottata in questo caso specifico non si discosta neppure dalla decisione della Commissione N 480/2007 (96) cui fanno riferimento le autorità spagnole. Di fatto, tale decisione aveva tenuto conto della natura specifica dell’obiettivo perseguito facendo riferimento (97) alla comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento europeo e al Comitato economico e sociale europeo dal titolo Per un utilizzo più efficace degli incentivi fiscali a favore della R&S (98). Nel caso in oggetto, la misura controversa non persegue un obiettivo analogo. Inoltre, a differenza del caso qui in esame, la misura spagnola formante oggetto di questa precedente decisione non effettuava distinzioni tra operazioni nazionali e internazionali.

(132)

Infine, per quanto riguarda l’eccezione al regime fiscale delle imprese risultante dall’applicazione di direttive (99) quali la direttiva sulle società madri e figlie o la direttiva sui pagamenti d’interessi e di canoni transfrontalieri, la Commissione ritiene che la situazione derivante dall’applicazione di queste direttive sia totalmente coerente con il ragionamento esposto nella presente decisione. Di fatto, in seguito all’armonizzazione nell’Unione europea, le operazioni transfrontaliere all’interno dell’UE e di ciascuno Stato membro dovranno essere considerate in una situazione di diritto e di fatto analoga. La Commissione osserva inoltre che il Tribunale di primo grado ha stabilito quanto segue (100): «allo stato attuale del diritto comunitario, la materia delle imposte dirette rientra nella competenza degli Stati membri, anche se, secondo costante giurisprudenza, questi ultimi devono esercitare tale competenza nel rispetto del diritto comunitario (v. segnatamente, la causa C-391/97, Gschwind, Racc. 1999, pag. I-5451, punto 20) e, conseguentemente, astenendosi dal prendere, in tale contesto, qualsiasi misura che possa costituire un aiuto di Stato incompatibile con il mercato comune».

(133)

Anzitutto, come si è già detto in precedenza, non si deve dimenticare che, se è pur vero che la materia delle imposte dirette rientra nella competenza degli Stati membri, questi devono tuttavia esercitare tale competenza nel rispetto del diritto comunitario (101), incluse le disposizioni del trattato relative agli aiuti di Stato. In altri termini, l’articolo 58, paragrafo 1, lettera a), del trattato dovrà essere interpretato in maniera compatibile con le norme del trattato relative agli aiuti di Stato, comprese quelle che conferiscono competenze di controllo alla Commissione in questo settore.

(134)

Inoltre l’articolo 58 del trattato, cui si appellano le autorità spagnole, va letto in combinato disposto con l’articolo 56 del trattato, che vieta le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri. Di fatto, l’articolo 58, paragrafo 1, del trattato prevede che «le disposizioni dell’articolo 56 non pregiudicano il diritto degli Stati membri: a) di applicare le pertinenti disposizioni della loro legislazione tributaria in cui si opera una distinzione tra i contribuenti che non si trovano nella medesima situazione per quanto riguarda il loro luogo di residenza o il luogo di collocamento del loro capitale».

(135)

La possibilità offerta agli Stati membri dall’articolo 58, paragrafo 1, lettera a), del trattato di applicare le pertinenti disposizioni della loro legislazione tributaria in cui si opera una distinzione tra i contribuenti che non si trovano nella medesima situazione per quanto riguarda il loro luogo di residenza o il luogo di collocamento del loro capitale, è già stata confermata dalla Corte. Secondo la giurisprudenza precedente all’entrata in vigore dell’articolo 58, paragrafo 1, lettera a), del trattato, le disposizioni fiscali nazionali che stabiliscono determinate distinzioni basate, in particolare, sulla residenza dei contribuenti, potrebbero essere compatibili con il diritto comunitario se si applicano a situazioni non oggettivamente comparabili (102) o potrebbero essere giustificate da motivi imperativi d’interesse generale, riguardanti in particolare la coerenza del regime tributario (103). In ogni caso, un obiettivo di natura puramente economica non può costituire un motivo imperativo d’interesse generale tale da giustificare una restrizione a una libertà fondamentale garantita dal trattato (104).

(136)

Anche per quanto riguarda il periodo successivo all’entrata in vigore dell’articolo 58, paragrafo 1, lettera a), del trattato, la Corte ha esaminato l’eventuale presenza di situazioni oggettivamente comparabili tali da giustificare una legislazione che limiti la libera circolazione dei capitali. Riguardo a determinate normative fiscali, che avevano l’effetto di dissuadere i contribuenti residenti in uno Stato membro dall’investire i loro capitali in società aventi sede in un altro Stato membro e producevano anche un effetto restrittivo nei riguardi delle società stabilite in altri Stati membri in quanto frapponevano loro un ostacolo alla raccolta di capitali nello Stato membro in questione, la Corte di giustizia ha ripetutamente statuito che, ai sensi dell’articolo 58, paragrafo 1, lettera a), del trattato, tali normative non possono essere giustificate da una situazione obiettivamente diversa, tale da dar fondamento a una differenza di trattamento fiscale (105).

(137)

In ogni caso non si deve dimenticare che l’articolo 58, paragrafo 3, del trattato, precisa che le disposizioni nazionali di cui all’articolo 58, paragrafo 1, lettera a), del trattato non possono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria né una restrizione dissimulata al libero movimento dei capitali e dei pagamenti (106).

(138)

In base a quanto sin qui esposto, la Commissione ritiene che, nel caso in oggetto, le acquisizioni di partecipazioni nazionali e le acquisizioni e partecipazioni d’imprese aventi sede in un altro Stato membro si collochino, per i motivi precedentemente indicati, in una situazione obiettivamente comparabile e che non vi siano motivi imperativi d’interesse generale tali da giustificare un trattamento differenziato dei contribuenti per quanto riguarda il luogo di collocamento del loro capitale.

(139)

In base a tutte le precedenti considerazioni, la Commissione ritiene che, per quanto riguarda le acquisizioni intracomunitarie, la misura controversa risponda a tutte le condizioni di cui all’articolo 87, paragrafo 1, del trattato e che debba essere quindi considerata aiuto di Stato.

(140)

Come stabilito nella decisione di avvio, la Commissione ritiene che al regime di aiuto in questione non sia applicabile nessuna delle deroghe previste dall’articolo 87, paragrafi 2 e 3, del trattato.

(141)

Nel corso del procedimento, le autorità spagnole e le trenta parti interessate hanno esposto le loro argomentazioni per dimostrare l’applicabilità al caso in oggetto delle deroghe di cui all’articolo 87, paragrafo 3, lettera c), del trattato (107). Secondo le due parti, nessuna delle disposizioni dell’articolo 87, paragrafi 2 e 3, del trattato poteva applicarsi nel presente caso.

(142)

Le deroghe di cui all’articolo 87, paragrafo 2, del trattato concernenti gli aiuti a carattere sociale concessi a singoli consumatori, gli aiuti intesi a ovviare ai danni arrecati da calamità naturali o da altri eventi eccezionali e gli aiuti concessi in determinate regioni della Repubblica federale di Germania, non si applicano nel caso in oggetto.

(143)

Non si applica neppure la deroga prevista dall’articolo 87, paragrafo 3, lettera a), che autorizza gli aiuti volti a favorire lo sviluppo economico di regioni dove il tenore di vita sia anormalmente basso oppure si abbia una grave forma di sottoccupazione. La misura in oggetto, infatti, non è correlata alla realizzazione di nessun tipo di attività in regioni specifiche (108).

(144)

Analogamente, non si può ritenere che la misura controversa adottata nel 2001 promuova l’attuazione di un progetto di comune interesse europeo o che sia intesa a porre rimedio a un grave turbamento dell’economia spagnola, come previsto all’articolo 87, paragrafo 3, lettera b). Non è nemmeno intesa a promuovere la cultura e la conservazione del patrimonio, secondo quanto previsto all’articolo 87, paragrafo 3, lettera d).

(145)

Infine, la misura controversa deve essere esaminata in base all’articolo 87, paragrafo 3, lettera c), che permette di autorizzare gli aiuti volti a promuovere lo sviluppo di determinate attività o regioni economiche, sempre che non alterino le condizioni degli scambi in misura contraria al comune interesse. A tale riguardo, occorre segnalare anzitutto che la misura controversa non rientra in nessun ambito delle discipline o degli orientamenti che definiscono i criteri di compatibilità con il mercato comune di determinati tipi di aiuti.

(146)

Riguardo alle argomentazioni addotte dalle autorità spagnole e dalle trenta parti interessate sul piano di azione del 2005 nel settore degli aiuti di Stato (109), secondo cui determinate misure possono essere considerate compatibili se essenzialmente intendono ovviare a un’inefficienza del mercato, la Commissione osserva che le presunte difficoltà generali nell’attuazione di fusioni transfrontaliere non possono essere considerate inefficienze del mercato.

(147)

Il fatto che, in assenza di aiuti, una data impresa non sia in grado di intraprendere un progetto o un’operazione non implica necessariamente che vi sia un’inefficienza del mercato. Si può ritenere che vi sia un’inefficienza del mercato solo quando le forze del mercato non sarebbero in grado da sole di giungere a un risultato efficiente, ossia quando non si realizzino tutti i potenziali guadagni dall’operazione.

(148)

La Commissione non mette in dubbio che i costi di alcune operazioni possano essere molto più elevati rispetto a quelli di altre. Tuttavia, poiché si tratta di costi reali che rispecchiano con precisione la natura dei progetti in oggetto, ovvero i costi relativi alle varie ubicazioni geografiche e ai diversi ordinamenti giuridici in cui tali costi vengono sostenuti, è opportuno che le imprese ne tengano pienamente conto nel prendere le loro decisioni. Se invece questi costi reali venissero ignorati o fossero addirittura compensati con aiuti di Stato, si otterrebbero risultati inefficienti. Lo stesso tipo di differenze a livello di costi reali si constata anche raffrontando operazioni diverse all’interno dello stesso Stato od operazioni transfrontaliere, ma l’esistenza di tali differenze non comporta un funzionamento inefficiente del mercato.

(149)

Gli esempi addotti dalle autorità spagnole di presunti incrementi dei costi per l’attuazione di operazioni internazionali rispetto a operazioni nazionali si riferiscono tutti a costi reali di attuazione di operazioni, dei quali i partecipanti al mercato dovrebbero tenere pieno conto per conseguire risultati positivi.

(150)

Un’inefficienza del mercato è determinata sostanzialmente dalla presenza di circostanze esterne (incidenze indirette positive) generate dalle operazioni o da informazioni imperfette o incomplete che hanno impedito l’attuazione di operazioni che altrimenti avrebbero avuto risultati positivi. Anche se, teoricamente, una simile situazione può verificarsi nell’ambito di determinate operazioni sia internazionali sia nazionali (per esempio nel contesto di programmi congiunti di R&S), non la si può considerare inerente a tutte le operazioni internazionali e ancor meno alle operazioni del tipo in questione. A tale riguardo, la Commissione ritiene che non possa essere accolta l’argomentazione d’inefficienze del mercato.

(151)

D’altra parte, è opportuno ricordare che, quando valuta la compatibilità di un aiuto con il mercato comune, la Commissione pondera gli effetti positivi della misura ai fini del conseguimento di un obiettivo di comune interesse rispetto ai suoi effetti potenzialmente negativi di distorsione degli scambi e della concorrenza. Basandosi sulla prassi corrente, il piano d’azione nel settore degli aiuti di Stato ha istituzionalizzato una «valutazione comparata» in tre fasi, le prime due concernenti gli effetti positivi e la terza gli effetti negativi e il bilancio tra effetti positivi e negativi. La valutazione comparata si articola nelle seguenti azioni:

(152)

È necessario stabilire, in primo luogo, se l’obiettivo perseguito dall’aiuto possa ritenersi in effetti un obiettivo d’interesse comune. Nonostante l’asserita intenzione di favorire l’integrazione del mercato unico, nel caso in oggetto l’obiettivo perseguito dall’aiuto non è chiaramente definito: infatti, promuovendo l’espansione d’imprese spagnole nel mercato europeo in particolare, esso va oltre l’integrazione del mercato.

(153)

Il passo successivo consiste nel valutare se l’aiuto sia adeguato per conseguire l’obiettivo d’interesse comune chiaramente definito. In particolare, gli aiuti di Stato devono portare a un cambiamento nel comportamento dell’impresa beneficiaria tale da indurla a intraprendere attività che contribuiscano al raggiungimento dell’obiettivo d’interesse comune, attività che l’impresa non intraprenderebbe in assenza di aiuti oppure svolgerebbe in misura ridotta o con modalità diverse. Le autorità spagnole e le trenta parti interessate non hanno addotto argomentazioni specifiche che dimostrino la probabilità che si produca questo effetto d’incentivazione.

(154)

In terzo luogo si devono valutare gli effetti negativi dell’aiuto di Stato. Anche quando esso sia adeguato per conseguire un obiettivo d’interesse comune, un aiuto concesso a beneficio di un’impresa o di un settore economico specifico potrebbe falsare gravemente la concorrenza e gli scambi tra gli Stati membri. A tale riguardo le trenta parti interessate ritengono che il regime di aiuto non incida sulla situazione concorrenziale d’imprese assoggettate all’imposta sulle società in Spagna, poiché l’effetto finanziario dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS sarebbe trascurabile. Tuttavia, come già indicato al considerando (101) e seguenti, vi sono fondati motivi per ritenere che l’effetto dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS sia tutt’altro che trascurabile. Inoltre, essendo applicabile soltanto alle operazioni estere, il regime di aiuto ha l’evidente l’effetto di concentrare le distorsioni della concorrenza sui mercati esteri.

(155)

L’ultima fase dell’analisi della compatibilità consiste nello stabilire se l’aiuto produca o no effetti positivi che controbilancino quelli negativi. Come già si è detto, nel caso in oggetto le autorità spagnole e le trenta parti interessate non hanno dimostrato l’esistenza di un obiettivo specifico che produca effetti chiaramente positivi. Esse ritengono, in termini generali, che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS soddisfi l’obiettivo comunitario di promuovere le operazioni transfrontaliere, ma non hanno proceduto a valutare gli effetti negativi potenziali e reali della misura controversa. In ogni caso, anche ammettendo che la misura abbia l’effetto positivo di promuovere le operazioni transfrontaliere eliminando gli ostacoli alla loro attuazione, la Commissione reputa che gli effetti positivi della misura non siano superiori ai suoi effetti negativi, in particolare perché l’ambito di applicazione della misura è impreciso e indefinito.

(156)

In conclusione, la Commissione ritiene che, riguardo in particolare all’analisi ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 3, lettera c), del trattato, i vantaggi fiscali concessi mediante la misura controversa non siano correlati a investimenti, alla creazione di posti di lavoro o a progetti specifici. Semplicemente, i vantaggi consistono nell’alleviare oneri che le imprese interessate sarebbero normalmente tenute a sostenere e, quindi, devono essere considerati aiuti al funzionamento. In linea di principio, gli aiuti al funzionamento non rientrano nel campo di applicazione dell’articolo 87, paragrafo 3, lettera c), del trattato poiché essi falsano le condizioni della concorrenza nei settori dove sono concessi senza essere peraltro in grado, per la loro stessa natura, di conseguire uno degli obiettivi stabiliti in tale disposizione (110). Secondo la prassi costante della Commissione, questo aiuto non può essere ritenuto compatibile con il mercato comune poiché non favorisce lo sviluppo di nessuna attività o regione economica e non è limitato nel tempo, né è decrescente o proporzionato a quanto necessario per porre rimedio a svantaggi economici specifici nelle regioni interessate. Il risultato della «valutazione comparata» conferma questa analisi.

(157)

In base a quanto sin qui esposto, si deve concludere che per quanto riguarda le acquisizioni intracomunitarie il regime di aiuto in questione è incompatibile con il mercato comune.

(158)

La misura controversa è stata attuata senza essere previamente notificata alla Commissione a norma dell’articolo 88, paragrafo 3, del trattato. Di conseguenza, per quanto riguarda le acquisizioni intracomunitarie, la misura costituisce un aiuto illegittimo.

(159)

Quando l’aiuto di Stato concesso illegittimamente risulta incompatibile con il mercato comune, la conseguenza è che tale aiuto deve essere recuperato presso i beneficiari a norma dell’articolo 14 del regolamento (CE) n. 659/1999 del Consiglio, del 22 marzo 1999, recante modalità di applicazione dell’articolo 93 del trattato CE (111). Con il recupero dell’aiuto, la posizione competitiva esistente prima della concessione dell’aiuto viene, per quanto possibile, ripristinata. Né le autorità spagnole né le trenta parti interessate hanno addotto argomentazioni tali da giustificare un allontanamento generale da questo principio di base.

(160)

Tuttavia, l’articolo 14, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 659/1999 dispone che «la Commissione non impone il recupero dell’aiuto qualora ciò sia in contrasto con un principio generale del diritto comunitario». La giurisprudenza della Corte di giustizia e la prassi della Commissione hanno stabilito che ordinare il recupero dell’aiuto violerebbe un principio generale di diritto comunitario se, come conseguenza dell’azione della Commissione, il beneficiario di una misura possa legittimamente supporre che l’aiuto sia stato concesso nel rispetto della legislazione comunitaria (112).

(161)

Nella sentenza nella causa Forum 187  (113), la Corte ha stabilito che «il diritto di avvalersi del principio della tutela del legittimo affidamento si estende a tutti i soggetti nei confronti dei quali un’istituzione comunitaria abbia fatto sorgere fondate aspettative. Inoltre, nessuno può invocare una violazione di tale principio in mancanza di assicurazioni precise che l’amministrazione gli abbia fornito. Allo stesso modo, qualora un operatore economico prudente ed accorto sia in grado di prevedere l’adozione di un provvedimento comunitario idoneo a ledere i suoi interessi, egli non può invocare il beneficio di tale principio nel caso in cui detto provvedimento venga adottato».

(162)

Le autorità spagnole e le trenta parti interessate hanno sostenuto essenzialmente l’esistenza di legittimo affidamento sulla base, in primo luogo, di alcune risposte della Commissione a interrogazioni parlamentari scritte e, in secondo luogo, della presunta analogia del regime di aiuto con precedenti misure dichiarate compatibili dalla Commissione. In terzo luogo, secondo le autorità spagnole e le trenta parti interessate il principio del legittimo affidamento impedisce alla Commissione di chiedere il recupero delle deduzioni già effettuate e il recupero di tutte le deduzioni incorso fino al periodo di vent’anni stabilito dal TRLIS.

(163)

Per quanto riguarda la presunta analogia del regime di aiuto con altre misure che non sono state considerate aiuti di Stato, la Commissione ritiene che il regime di aiuto sia sostanzialmente differente rispetto alle misure valutate dalla Commissione nella decisione del 1984 relativa ai «centri di coordinamento belgi» (114). La misura controversa ha un ambito di applicazione differente poiché, diversamente dal caso dei «centri di coordinamento belgi», non si riferisce ad attività all’interno di un gruppo. Inoltre, la misura controversa ha un strutturazione diversa, il che la rende selettiva, principalmente perché si applica solo a operazioni in nesso con Stati stranieri.

(164)

Per quanto riguarda l’effetto delle dichiarazioni della Commissione sul legittimo affidamento dei beneficiari, la Commissione ritiene che si debbano distinguere due periodi: a) quello tra l’entrata in vigore della misura, il 1o gennaio 2002, e la data di pubblicazione della decisione di avvio nella Gazzetta ufficiale del 21 dicembre 2007; b) quello successivo alla pubblicazione della decisione di avvio nella Gazzetta ufficiale.

(165)

Per quanto riguarda il primo periodo, la Commissione ammette le proprie risposte alle interrogazioni parlamentari degli onorevoli Erik Mejier e Sharon Bowles sull’eventuale natura di aiuto di Stato della misura controversa. In particolare, nella risposta all’interrogazione parlamentare del deputato del Parlamento europeo Erik Meijer, il 19 gennaio 2006, a nome della Commissione un commissario ha risposto come segue: «La Commissione non può confermare se le offerte elevate delle società spagnole siano dovute alla legislazione fiscale spagnola che permette a tali imprese di ammortizzare l’avviamento finanziario più rapidamente rispetto alle omologhe francesi o italiane. La Commissione può tuttavia confermare che tali legislazioni nazionali non rientrano nell’ambito di applicazione delle norme sugli aiuti di Stato, ma costituiscono piuttosto regole generali di deprezzamento applicabili a tutte le imprese stabilite in Spagna» (115). Il 17 febbraio 2006, in risposta all’interrogazione parlamentare della deputata europea Sharon Bowles, a nome della Commissione un commissario ha risposto come segue: «Stando alle informazioni attualmente in possesso della Commissione, sembra che le norme tributarie spagnole relative all’ammortamento dell’avviamento finanziario siano applicabili a tutte le imprese stabilite in Spagna indipendentemente dalle loro dimensioni, dal settore, dalla forma giuridica e dal fatto che siano di proprietà privata o pubblica poiché costituiscono regole di ammortamento generale. Non sembrano pertanto rientrare nell’ambito di applicazione delle norme sugli aiuti di Stato» (116).

(166)

Con queste dichiarazioni al Parlamento europeo, la Commissione ha fornito assicurazioni specifiche, incondizionate e concordanti di natura tale da suscitare nei beneficiari della misura controversa la giustificata aspettativa che il regime di ammortamento dell’avviamento finanziario fosse legittimo, nel senso che non rientrasse nel campo di applicazione delle norme sugli aiuti di Stato (117) e che quindi nessuno dei vantaggi derivanti da tale regime potesse essere oggetto di una successiva procedura di recupero. Benché tali dichiarazioni non equivalessero a una decisione formale della Commissione volta a stabilire che il regime di ammortamento non costituiva un aiuto di Stato, il loro effetto era equivalente dal punto di vista della creazione di un legittimo affidamento, specialmente tenendo conto che nel caso in oggetto erano state rispettate le procedure previste, che garantivano il rispetto del principio di collegialità. Poiché la nozione di aiuto di Stato è oggettiva (118) e poiché, diversamente da quanto avviene per l’analisi della compatibilità, la Commissione non ha potere discrezionale in merito alla sua interpretazione, ogni dichiarazione specifica e incondizionata a nome della Commissione in cui si attesti che una misura nazionale non deve essere considerata aiuto di Stato deve essere intesa, naturalmente, nel senso che la misura non costituiva un aiuto sin dall’inizio (ossia anche prima della dichiarazione in questione). Un’impresa che si fosse precedentemente chiesta se, in forza delle norme sugli aiuti di Stato, in futuro sarebbe stata soggetta al recupero dei vantaggi ottenuti nell’ambito del regime di ammortamento dell’avviamento finanziario derivante da transazioni portate a termine prima delle dichiarazioni della Commissione, dopo tali dichiarazioni avrebbe potuto concludere che i propri dubbi erano infondati: infatti sarebbe stato impossibile attendersi che a tale riguardo l’impresa dimostrasse maggiore accortezza della Commissione. Nelle circostanze del caso in oggetto, e considerando che, ai sensi del diritto comunitario non è necessario dimostrare l’esistenza di un nesso causale tra le garanzie fornite da un’istituzione comunitaria e il comportamento dei cittadini o delle imprese cui si riferiscono tali garanzie (119), ogni imprenditore accorto poteva ragionevolmente prevedere che la Commissione non avrebbe poi imposto il recupero (120) di nessuna delle misure da essa precedentemente qualificate, nella dichiarazione a un’altra istituzione comunitaria, come non costitutive di aiuto, indipendentemente dalla data di conclusione dell’operazione che beneficiava del regime di aiuto.

(167)

La Commissione conclude quindi che i beneficiari della misura controversa nutrivano un legittimo affidamento che l’aiuto non sarebbe stato recuperato. Di conseguenza, la Commissione non chiede il recupero degli aiuti fiscali concessi a tali beneficiari per partecipazioni detenute direttamente o indirettamente in una società estera da un’impresa spagnola che a suo tempo avesse potuto beneficiare della misura controversa prima della data di pubblicazione (121) nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea della decisione di avvio del procedimento formale d’indagine a norma dell’articolo 88, paragrafo 2, del trattato. Di fatto, dalla data di avvio del procedimento formale d’indagine e in linea con la sua prassi (122), la Commissione ritiene che un operatore economico accorto avrebbe dovuto tener conto dei dubbi da essa espressi riguardo alla compatibilità della misura in oggetto.

(168)

La Commissione ritiene inoltre che tali beneficiari debbano continuare a usufruire dei vantaggi della misura controversa fino al termine del periodo di ammortamento in essa stabilito. La Commissione riconosce che le operazioni sono state pianificate e gli investimenti sono stati effettuati facendo ragionevolmente e legittimamente affidamento su un certo livello di continuità delle condizioni economiche, compresa la misura controversa. Dunque, secondo la precedente giurisprudenza della Corte di giustizia e la prassi della Commissione (123), in mancanza di un interesse pubblico inderogabile (124) la Commissione ritiene che si debba permettere ai beneficiari di continuare a usufruire dei vantaggi della misura controversa per l’intero periodo di ammortamento previsto dall’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS.

(169)

D’altro canto, la Commissione ritiene che si debba prevedere un ragionevole periodo di transizione per le imprese che avevano già acquisito, in una prospettiva a lungo termine, diritti in società estere e che alla data di pubblicazione della decisione di avvio non avevano detenuto tali diritti per un periodo ininterrotto di almeno un anno. Secondo la Commissione, si dovrà quindi ritenere che le imprese che soddisfacevano tutte le altre pertinenti condizioni dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS [cfr. il considerando (21)] prima del 21 dicembre 2007, tranne quella di aver detenuto le partecipazioni acquisite per un periodo ininterrotto di almeno un anno, dovranno beneficiare anch’esse del legittimo affidamento se al più tardi entro il 21 dicembre 2008 erano titolari di tali diritti da un periodo ininterrotto di almeno un anno.

(170)

Invece, nei casi in cui l’impresa acquirente spagnola non abbia detenuto direttamente o indirettamente i diritti fino a dopo il 21 dicembre 2007, saranno recuperati presso il beneficiario in questione tutti gli aiuti incompatibili, a meno che, in primo luogo, un’impresa spagnola acquirente abbia assunto prima del 21 dicembre 2007 l’obbligo irrevocabile di possedere tali diritti, che, in secondo luogo, il contratto contenesse una condizione sospensiva inerente all’assoggettamento dell’operazione in questione all’autorizzazione obbligatoria di un’autorità di regolamentazione e che, in terzo luogo, l’operazione sia stata notificata entro il 21 dicembre 2007. Infatti non si può sostenere che, in seguito alla pubblicazione della decisione di avvio nella Gazzetta ufficiale, un operatore economico prudente non potesse prevedere l’adozione di una misura comunitaria atta a ledere i suoi interessi, come la presente decisione. In base a tali considerazioni, la Commissione conclude che si procederà al recupero dell’aiuto in tutti i casi non indicati nei considerando (167) e (169) della presente decisione. La Commissione ritiene inoltre che la misura controversa non costituisce un aiuto di Stato se, al momento in cui hanno usufruito dei vantaggi da essa conferiti, i beneficiari soddisfacevano tutte le condizioni previste da una normativa adottata a in base all’articolo 2 del regolamento (CE) n. 994/98 e in vigore all’epoca della fruizione della riduzione fiscale.

(171)

In base a quanto sin qui esposto, in un determinato esercizio e per un determinato beneficiario, l’importo esatto dell’aiuto corrisponde al valore netto attualizzato della riduzione dell’onere fiscale concessa dall’ammortamento previsto dall’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. Di conseguenza, tale importo dipende dall’aliquota d’imposta applicabile all’impresa nei corrispondenti esercizi e dal tasso di attualizzazione applicabile per gli interessi.

(172)

Per un determinato esercizio e un determinato beneficiario, il valore nominale dell’aiuto corrisponde alla riduzione d’imposta concessa applicando l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS per i diritti in società estere che non soddisfano le condizioni di cui nei considerando (167) e (169).

(173)

Il valore attualizzato si calcola applicando il tasso d’interesse al valore nominale a norma del capo V del regolamento (CE) n. 794/2004 e del regolamento (CE) n. 271/2008 che lo modifica.

(174)

Per calcolare l’onere fiscale al quale sarebbero stati assoggettati i beneficiari in mancanza della misura di aiuto illegittimo, le autorità spagnole devono basarsi, come già si è detto, sulle operazioni effettuate nel periodo anteriore alla pubblicazione della decisione di avvio nella Gazzetta ufficiale. Non si può sostenere che, se non vi fossero stati questi vantaggi illegittimi, i beneficiari avrebbero strutturato diversamente le loro operazioni al fine di ridurre l’onere fiscale al quale sarebbero stati soggetti: come ha sancito chiaramente la Corte nella sentenza nella causa Unicredito (125), per il calcolo dell’aiuto non si può tener conto di simili considerazioni ipotetiche.

(175)

Sulla scorta della giurisprudenza menzionata e tenuto conto delle particolari circostanze del caso in oggetto, la Commissione ritiene che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS costituisca un regime di aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato per quanto riguarda le acquisizioni intracomunitarie. La Commissione ritiene inoltre che, essendo stata attuata in violazione dell’articolo 88, paragrafo 3, del trattato, la misura controversa costituisca un regime di aiuto illegittimo per quanto riguarda le acquisizioni intracomunitarie. Tuttavia, considerata l’esistenza del legittimo affidamento fino alla data di pubblicazione della decisione di avvio, la Commissione rinuncia in via eccezionale al recupero di ogni vantaggio fiscale derivato dall’applicazione del regime di aiuto per partecipazioni in società estere controllate direttamente o indirettamente da imprese acquirenti spagnole prima della data di pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea della decisione della Commissione di avviare il procedimento formale d’indagine a norma dell’articolo 88, paragrafo 2, del trattato, a meno che, in primo luogo, un’impresa spagnola acquirente abbia assunto prima del 21 dicembre 2007 l’obbligo irrevocabile di possedere tali diritti, che, in secondo luogo, il contratto contenesse una condizione sospensiva inerente all’assoggettamento dell’operazione in questione all’autorizzazione obbligatoria di un’autorità di regolamentazione e che, in terzo luogo, l’operazione sia stata notificata entro il 21 dicembre 2007.

(176)

La Commissione tiene aperto il procedimento avviato il 10 ottobre 2007 per le operazioni extracomunitarie, dato che le autorità spagnole si sono impegnate a fornire nuovi elementi.

a)

l’elenco dei beneficiari che hanno ricevuto aiuti nell’ambito del regime di cui all’articolo 1 e l’importo complessivo degli aiuti ricevuti da ciascuno di loro nell’ambito del regime;

b)

l’importo totale, in capitale e interessi da recuperare presso ogni beneficiario;

c)

la descrizione particolareggiata delle misure già adottate e di quelle previste per ottemperare alla presente decisione;

d)

i documenti attestanti che ai beneficiari è stato ordinato di rimborsare l’aiuto.