30.6.2009   

IT

Gazzetta ufficiale dell'Unione europea

L 168/24

(1)

Il Consiglio europeo del 14 e 15 dicembre 2006 ha convenuto che dovrebbe essere rafforzata la cooperazione fra gli Stati membri nella lotta contro l’immigrazione illegale e che, in particolare, dovrebbero essere intensificate a livello degli Stati membri e a livello dell’Unione europea le misure contro il lavoro illegale.

(2)

Un fattore fondamentale di richiamo dell’immigrazione illegale nell’Unione europea è la possibilità di trovare lavoro pur non avendo lo status giuridico richiesto. È quindi opportuno che l’azione contro l’immigrazione e il soggiorno illegali comporti misure per contrastare tale fattore di richiamo.

(3)

Il perno di tali misure dovrebbe essere un divieto generale di assunzione dei cittadini di paesi terzi non autorizzati a soggiornare nell’Unione europea accompagnato da sanzioni nei confronti dei datori di lavoro che lo violano.

(4)

Poiché la presente direttiva introduce norme minime, gli Stati membri dovrebbero rimanere liberi di adottare o mantenere sanzioni e provvedimenti più severi e d’imporre obblighi più rigorosi ai datori di lavoro.

(5)

La presente direttiva non dovrebbe applicarsi ai cittadini di paesi terzi il cui soggiorno in uno Stato membro è regolare, indipendentemente dal fatto che siano autorizzati a lavorare nel suo territorio. Inoltre, essa non dovrebbe applicarsi ai beneficiari del diritto comunitario alla libera circolazione, definiti all’articolo 2, paragrafo 5 del regolamento (CE) n. 562/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 marzo 2006, che istituisce un codice comunitario relativo al regime di attraversamento delle frontiere da parte delle persone (codice frontiere Schengen) (4). Dovrebbero inoltre essere esclusi i cittadini di paesi terzi che si trovano in una situazione contemplata dal diritto comunitario, ad esempio che sono legalmente assunti in uno Stato membro e sono inviati in un altro Stato membro da un prestatore di servizi nel contesto di tale attività. La presente direttiva dovrebbe applicarsi fatte salve le legislazioni nazionali che vietano l’impiego di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è regolare che lavorano in violazione del loro status di residenza.

(6)

Ai fini specifici della presente direttiva, è opportuno definire taluni termini e tali definizioni dovrebbero essere utilizzate soltanto ai fini della presente direttiva.

(7)

La definizione del termine «lavoro» dovrebbe comprenderne gli elementi costituitivi, vale a dire le attività che sono o dovrebbero essere retribuite, svolte per o sotto la direzione e/o la supervisione di un datore di lavoro, a prescindere dal rapporto giuridico.

(8)

La definizione di «datore di lavoro» può includere un’associazione di persone riconosciuta come avente capacità di compiere atti giuridici senza avere personalità giuridica.

(9)

Per evitare l’impiego di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare è necessario che i datori di lavoro verifichino preventivamente che questi, anche nei casi in cui vengano assunti per poi essere inviati in un altro Stato membro in un contesto di prestazione di servizi, possiedano un permesso di soggiorno valido o un’altra autorizzazione equivalente attestante che soggiornano legalmente nel territorio dello Stato membro di assunzione.

(10)

Affinché gli Stati membri possano verificare che i documenti non siano falsificati, i datori di lavoro dovrebbero anche essere tenuti ad informare le autorità competenti dell’assunzione di cittadini di paesi terzi. Al fine di ridurre al minimo l’onere amministrativo, gli Stati membri dovrebbero poter prevedere che tali notifiche siano effettuate nel quadro di altri sistemi di notifica. Gli Stati membri dovrebbero poter optare per una procedura semplificata per le notifiche da parte di datori di lavoro che sono persone fisiche laddove l’impiego sia a fini privati.

(11)

È opportuno che i datori di lavoro che abbiano adempiuto agli obblighi di cui alla presente direttiva non siano considerati responsabili di aver assunto cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, in particolare qualora l’autorità competente scopra successivamente che i documenti presentati da un lavoratore erano in realtà falsificati o utilizzati illegalmente, tranne nel caso in cui il datore di lavoro sapesse che il documento era falso.

(12)

Al fine di facilitare l’adempimento degli obblighi a carico dei datori di lavoro, gli Stati membri dovrebbero adoperarsi al massimo per espletare tempestivamente le richieste di rinnovo dei permessi di soggiorno.

(13)

Per applicare il divieto generale e per prevenire le violazioni è opportuno che gli Stati membri prevedano sanzioni appropriate. Queste dovrebbero includere sanzioni finanziarie e contributi ai costi del rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, unitamente alla possibilità di sanzioni finanziarie ridotte per i datori di lavoro che sono persone fisiche laddove l’impiego sia a fini privati.

(14)

Il datore di lavoro dovrebbe in ogni caso essere tenuto a pagare ai cittadini di paesi terzi ogni retribuzione arretrata per il lavoro da essi svolto e tutti i contributi previdenziali e le imposte dovute. Se il livello di remunerazione non può essere determinato, si dovrebbe presupporre che sia pari almeno alla retribuzione prevista dalla legislazione nazionale applicabile in materia di salari minimi, dai contratti collettivi o conformemente a una prassi consolidata nei relativi settori occupazionali. Il datore di lavoro dovrebbe altresì avere l’obbligo, ove opportuno, di pagare tutti i costi derivanti dal trasferimento delle retribuzioni arretrate al paese in cui i cittadini di paesi terzi assunti illegalmente hanno fatto ritorno o sono stati rimpatriati. Nei casi in cui il datore di lavoro non provveda al pagamento degli arretrati, gli Stati membri non dovrebbero essere tenuti a farsi carico di tale obbligo al posto del datore di lavoro.

(15)

Il cittadino di un paese terzo assunto illegalmente non dovrebbe poter invocare un diritto di ingresso, soggiorno e accesso al mercato del lavoro in base al rapporto di lavoro illegale o al pagamento, anche arretrato, di retribuzioni, contributi previdenziali o imposte da parte del datore di lavoro o di un soggetto giuridico tenuto ad effettuare il pagamento in sua vece.

(16)

È opportuno che gli Stati membri predispongano meccanismi per garantire che i cittadini di paesi terzi possano chiedere e ricevere gli importi delle retribuzioni arretrate loro dovuti. Gli Stati membri non dovrebbero essere tenuti ad associare a tali meccanismi le loro missioni o rappresentanze nei paesi terzi. Nel porre in essere meccanismi efficaci volti ad agevolare le denunce, qualora non siano già previsti dalla legislazione nazionale, gli Stati membri dovrebbero prendere in considerazione la possibilità e il valore aggiunto di consentire ad un’autorità competente di promuovere un’azione legale nei confronti di un datore di lavoro al fine di recuperare la retribuzione arretrata.

(17)

È inoltre opportuno che gli Stati membri partano da una presunzione d’esistenza di rapporto di lavoro di almeno tre mesi, in modo che l’onere della prova incomba al datore di lavoro almeno per un certo periodo. Tra l’altro, il lavoratore dovrebbe anche avere l’opportunità di dimostrare l’esistenza e la durata di un rapporto di lavoro.

(18)

È opportuno che gli Stati membri prevedano la possibilità di ulteriori sanzioni nei confronti dei datori di lavoro, come l’esclusione dal beneficio di alcune o di tutte le prestazioni, sovvenzioni o aiuti pubblici, compresi i sussidi agricoli, l’esclusione dalle procedure di appalti pubblici e il rimborso di alcune o di tutte le prestazioni, sovvenzioni o aiuti pubblici già concessi, compresi i fondi dell’Unione europea gestiti dagli Stati membri. Gli Stati membri dovrebbero poter decidere di non applicare tali ulteriori sanzioni nei confronti dei datori di lavoro che sono persone fisiche laddove l’impiego sia a fini privati.

(19)

La presente direttiva, in particolare gli articoli 7, 10 e 12, dovrebbe applicarsi fatto salvo il regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio, del 25 giugno 2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee (5).

(20)

Dato l’alto numero di subappalti in certi settori interessati, è opportuno garantire che almeno l’appaltante di cui il datore di lavoro è un diretto subappaltatore possa essere considerato responsabile del pagamento di sanzioni finanziarie congiuntamente al datore di lavoro o in sua vece. In casi specifici, altri appaltanti possono essere ritenuti responsabili del pagamento di sanzioni finanziarie congiuntamente o in vece di un datore di lavoro che impiega cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare. Gli arretrati contemplati dalle disposizioni in materia di responsabilità della presente direttiva dovrebbero altresì includere contributi ai fondi ferie nazionali e ai fondi previdenziali disciplinati dalla legge o dagli accordi collettivi.

(21)

L’esperienza ha mostrato che i sistemi di sanzioni esistenti si sono rivelati insufficienti per garantire il pieno rispetto dei divieti di assunzione di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, fra l’altro, probabilmente, perché le sole sanzioni amministrative non sono un deterrente abbastanza forte per certi datori di lavoro senza scrupoli. Il rispetto delle norme può e dovrebbe essere rafforzato con l’applicazione di sanzioni penali.

(22)

Per garantire la piena efficacia del divieto generale in oggetto si rendono quindi necessarie sanzioni più dissuasive nei casi gravi quali le violazioni costantemente reiterate, l’assunzione illegale di un numero significativo di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, condizioni lavorative di particolare sfruttamento, la consapevolezza, da parte del datore di lavoro, che il lavoratore è vittima della tratta degli esseri umani e l’assunzione illegale di un minore. La presente direttiva obbliga gli Stati membri a prevedere nella loro legislazione nazionale sanzioni penali in relazione a tali gravi violazioni. Essa non crea obblighi per quanto riguarda l’applicazione di tali sanzioni o di altri sistemi di applicazione della legge disponibili, in casi specifici.

(23)

È opportuno che, in tutti i casi ritenuti gravi conformemente alla presente direttiva, la violazione, se commessa intenzionalmente, sia considerata reato nell’intera Comunità. Le disposizioni della presente direttiva in materia di fattispecie di reato dovrebbero lasciare impregiudicata l’applicazione della decisione quadro 2002/629/GAI del Consiglio, del 19 luglio 2002, sulla lotta alla tratta degli esseri umani (6).

(24)

I reati dovrebbero essere punibili con sanzioni penali efficaci, proporzionate e dissuasive. L’obbligo di assicurare sanzioni penali efficaci, proporzionate e dissuasive a norma della presente direttiva lascia impregiudicato l’ordinamento interno del diritto penale sostanziale e processuale negli Stati membri.

(25)

Anche le persone giuridiche possono essere considerate responsabili dei reati di cui alla presente direttiva, in quanto molti dei datori di lavoro sono persone giuridiche. Le disposizioni della presente direttiva non comportano l’obbligo per gli Stati membri di introdurre la responsabilità penale delle persone giuridiche.

(26)

Per facilitare l’applicazione della presente direttiva è opportuno predisporre meccanismi efficaci che permettano ai cittadini di paesi terzi di presentare denuncia, sia direttamente sia tramite terzi come i sindacati o altre associazioni. È opportuno che i terzi designati per fornire assistenza nella presentazione delle denunce siano tutelati contro eventuali sanzioni ai sensi delle norme che vietano il favoreggiamento del soggiorno illegale.

(27)

In aggiunta ai meccanismi di denuncia, è opportuno che gli Stati membri possano rilasciare permessi di soggiorno di durata limitata, commisurata a quella dei relativi procedimenti nazionali, ai cittadini di paesi terzi che sono stati oggetto di condizioni lavorative di particolare sfruttamento o sono stati minori assunti illegalmente e che cooperano nei procedimenti penali nei confronti dei datori di lavoro. Tali permessi dovrebbero essere concessi con modalità comparabili a quelle applicabili ai cittadini di paesi terzi rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/81/CE del Consiglio, del 29 aprile 2004, riguardante il titolo di soggiorno da rilasciare ai cittadini di paesi terzi vittime della tratta di esseri umani o coinvolti in un’azione di favoreggiamento dell’immigrazione illegale che cooperino con le autorità competenti (7).

(28)

Per garantire un grado di applicazione soddisfacente della presente direttiva e ridurre, per quanto possibile, divari nei livelli di attuazione nei vari Stati membri, questi ultimi dovrebbero assicurare che siano effettuate ispezioni efficaci e adeguate nel loro territorio e dovrebbero comunicare alla Commissione dati sulle ispezioni che effettuano.

(29)

Gli Stati membri dovrebbero essere incoraggiati a determinare ogni anno un obiettivo nazionale per il numero di ispezioni relative ai settori di attività in cui si concentra l’impiego di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare sul loro territorio.

(30)

Per aumentare l’efficacia delle ispezioni ai fini dell’applicazione della presente direttiva, gli Stati membri dovrebbero assicurare che la normativa nazionale conferisca poteri adeguati alle autorità competenti per lo svolgimento delle ispezioni, che le informazioni relative all’assunzione illegale, inclusi i risultati delle ispezioni precedenti, siano raccolte e trattate ai fini dell’applicazione efficace della presente direttiva, e che siano messe a disposizione risorse umane sufficienti dotate delle competenze e delle qualifiche necessarie per lo svolgimento efficace delle ispezioni.

(31)

Gli Stati membri dovrebbero assicurare che le ispezioni ai fini dell’applicazione della presente direttiva non incidano, sul piano quantitativo o qualitativo, sulle ispezioni condotte per valutare le condizioni di assunti e di lavoro.

(32)

Nel caso di lavoratori distaccati cittadini di paesi terzi, le autorità di ispezione degli Stati membri possono avvalersi della cooperazione e dello scambio d’informazioni di cui alla direttiva 96/71/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 1996, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi (8), al fine di verificare se i cittadini di paesi terzi siano assunti legalmente nello Stato membro di origine.

(33)

La presente direttiva dovrebbe essere considerata complementare alle misure volte a contrastare il lavoro non dichiarato e lo sfruttamento.

(34)

Conformemente al punto 34 dell’accordo interistituzionale «Legiferare meglio» (9), gli Stati membri sono incoraggiati a redigere e a rendere pubblici, nell’interesse proprio e della Comunità, prospetti indicanti, per quanto possibile, la concordanza tra la presente direttiva e i provvedimenti di recepimento.

(35)

Qualsiasi trattamento di dati personali effettuato in applicazione della presente direttiva dovrebbe essere conforme alla direttiva 95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 ottobre 1995, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati (10).

(36)

Poiché l’obiettivo della presente direttiva, vale a dire combattere l’immigrazione illegale agendo contro il fattore di richiamo rappresentato dal lavoro, non può essere realizzato in misura sufficiente dagli Stati membri e può dunque, a causa delle dimensioni e degli effetti della presente direttiva, essere realizzato meglio a livello comunitario, la Comunità può intervenire, in base al principio di sussidiarietà sancito dall’articolo 5 del trattato. La presente direttiva si limita a quanto è necessario per conseguire tale obiettivo in ottemperanza al principio di proporzionalità enunciato nello stesso articolo.

(37)

La presente direttiva rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi sanciti in particolare dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Più particolarmente, essa dovrebbe essere applicata nel rispetto della libertà d’impresa, dei principi di uguaglianza davanti alla legge e di non discriminazione, del diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale e dei principi della legalità e della proporzionalità dei reati e delle pene, conformemente agli articoli 16, 20, 21, 47 e 49 della Carta.

(38)

A norma degli articoli 1 e 2 del protocollo sulla posizione del Regno Unito e dell’Irlanda allegato al trattato sull’Unione europea e al trattato che istituisce la Comunità europea e fatto salvo l’articolo 4 di detto protocollo, tali Stati membri non partecipano all’adozione della presente direttiva e di conseguenza non sono vincolati da essa, né sono soggetti alla sua applicazione.

(39)

A norma degli articoli 1 e 2 del protocollo sulla posizione della Danimarca allegato al trattato sull’Unione europea e al trattato che istituisce la Comunità europea, la Danimarca non partecipa all’adozione della presente direttiva e di conseguenza non è vincolata da esso o tenuta ad applicarlo,

a)

a chiedere che un cittadino di un paese terzo, prima di assumere l’impiego, possieda e presenti al datore di lavoro un permesso di soggiorno valido, o un’altra autorizzazione di soggiorno;

b)

a tenere, almeno per la durata dell’impiego, una copia o registrazione del permesso di soggiorno o altra autorizzazione di soggiorno a disposizione delle autorità competenti degli Stati membri, a fini di un’eventuale ispezione;

c)

a informare, entro un termine fissato da ciascuno Stato membro, le autorità competenti designate dagli Stati membri dell’inizio dell’impiego di un cittadino di un paese terzo.

a)

sanzioni finanziarie che aumentano a seconda del numero di cittadini di paesi terzi assunti illegalmente; e

b)

pagamento dei costi di rimpatrio dei cittadini di paesi terzi assunti illegalmente, nei casi in cui siano effettuate procedure di rimpatrio. Gli Stati membri possono invece decidere che le sanzioni finanziarie di cui alla lettera a) riflettano almeno i costi medi di rimpatrio.

a)

ogni retribuzione arretrata ai cittadini di paesi terzi assunti illegalmente. Il livello di remunerazione concordato è considerato pari almeno alla retribuzione prevista dalle leggi applicabili sui salari minimi, dai contratti collettivi o conformemente a una prassi consolidata nei relativi settori occupazionali, salvo prova contraria fornita dal datore di lavoro o dal lavoratore, nel rispetto, ove opportuno, delle disposizioni nazionali vincolanti in materia salariale;

b)

un importo pari a tutte le imposte e i contributi previdenziali che il datore di lavoro avrebbe pagato in caso di assunzione legale del cittadino di un paese terzo, incluse le penalità di mora e le relative sanzioni amministrative;

c)

se del caso, tutti i costi derivanti dal trasferimento delle retribuzioni arretrate al paese in cui il cittadino di un paese terzo assunto illegalmente ha fatto ritorno o è stato rimpatriato.

a)

possano presentare domanda, soggetta ad un termine di prescrizione stabilito dalla legislazione nazionale, e ottenere l’esecuzione di una sentenza nei confronti del datore di lavoro per ogni retribuzione arretrata, anche nei casi di rimpatrio volontario o forzato; o

b)

ove previsto dalla legislazione nazionale, possano chiedere all’autorità competente dello Stato membro di avviare le procedure di recupero delle retribuzioni arretrate, senza che il cittadino di un paese terzo debba presentare domanda.

a)

esclusione dal beneficio di alcune o di tutte le prestazioni, sovvenzioni o aiuti pubblici, compresi i fondi dell’Unione europea gestiti dagli Stati membri, per un periodo fino a cinque anni;

b)

esclusione dalla partecipazione ad appalti pubblici definiti nella direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (12), per un periodo fino a cinque anni;

c)

rimborso di alcune o di tutte le prestazioni, sovvenzioni o aiuti pubblici, inclusi fondi dell’Unione europea gestiti dagli Stati membri, concessi al datore di lavoro fino a dodici mesi prima della constatazione dell’assunzione illegale;

d)

chiusura temporanea o permanente degli stabilimenti in cui ha avuto luogo la violazione, o ritiro temporaneo o permanente della licenza d’esercizio dell’attività economica in questione, se giustificata dalla gravità della violazione.

a)

delle sanzioni finanziarie irrogate ai sensi dell’articolo 5; e

b)

degli arretrati dovuti ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, lettere a) e c), paragrafo 2 e paragrafo 3.

a)

la violazione prosegue oppure è reiterata in modo persistente;

b)

la violazione riguarda l’impiego simultaneo di un numero significativo di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare;

c)

la violazione è accompagnata da condizioni lavorative di particolare sfruttamento;

d)

la violazione è commessa da un datore di lavoro che, pur non essendo accusato o condannato per un reato di cui alla decisione quadro 2002/629/GAI, ricorre al lavoro o ai servizi del un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno è irregolare nella consapevolezza che lo stesso è vittima della tratta di esseri umani;

e)

la violazione riguarda l’assunzione illegale di un minore.

a)

del potere di rappresentanza della persona giuridica,

b)

dell’autorità di prendere decisioni per conto della persona giuridica; oppure

c)

dell’autorità di esercitare un controllo in seno alla persona giuridica.