DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 18 ottobre 1995 riguardante un aiuto di Stato della Baviera a favore dell'impresa siderurgica CECA Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH, Sulzbach-Rosenberg (Il testo in lingua tedesca è il solo facente fede) (Testo rilevante ai fini del SEE) (96/178/CECA)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità economica del carbone e dell'acciaio, in particolare l'articolo 4, lettera c),

vista la decisione n. 3855/91/CECA della Commissione, del 27 novembre 1991, recante norme comunitarie per gli aiuti a favore della siderurgia (1),

dopo aver invitato gli altri Stati membri e i terzi interessati a presentare osservazioni a norma dell'articolo 6, paragrafo 4 della citata decisione,

viste le osservazioni presentate,

considerando quanto segue:

I

La Commissione ha deciso il 30 novembre 1994 di avviare un procedimento a norma dell'articolo 6, paragrafo 4 della decisione n. 3855/91/CECA («Codice degli aiuti alla siderurgia») nei confronti di una serie di prestiti per un importo complessivo di 49,895 Mio di DM (26,53 Mio di ECU) concessi dalla Baviera tra marzo 1993 e agosto 1994 alla Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH («NMH»). In base alle informazioni trasmesse dal governo tedesco la Commissione aveva concluso che la concessione di tali prestiti a detta impresa poteva essere eventualmente considerata come un apporto di capitale di rischio non conforme alla prassi normale di un investitore operante in un'economia di mercato e rappresentare pertanto un aiuto di Stato incompatibile con il Codice degli aiuti alla siderurgia e con il trattato CECA.

La Commissione ha informato il governo tedesco con lettera del 12 dicembre 1994 della sua decisione di avviare il procedimento invitandolo a prendere posizione al riguardo e a fornirle le ulteriori informazioni ritenute opportune. Le autorità tedesche hanno risposto il 13 gennaio 1995 fornendo ulteriori elementi d'informazione sui motivi che hanno indotto la Baviera a concedere i prestiti, sulle ragioni per cui gli altri soci non hanno partecipato al finanziamento integrale dell'impresa nonché sull'utilizzazione dei prestiti (l'analisi dettagliata della posizione del governo tedesco figura nella sezione III). Il governo tedesco ha rinviato inoltre alle sue osservazioni del 15 luglio 1994, 14 settembre 1994 e 9 dicembre 1994 formulate nell'ambito del procedimento riguardante le misure di finanziamento previste a favore di NMH e di Lech-Stahlwerke GmbH («LSW») nel quadro del piano di privatizzazione del governo bavarese, sottolineando che i prestiti in questione dovevano essere considerati soltanto nel contesto di questo programma. La Commissione ha deciso il 4 aprile 1995 (2), che la prevista compensazione delle perdite di 125, 7 Mio di DM (67,81 Mio di ECU) e il contributo agli investimenti di 56 Mio di DM (29,78 Mio di ECU) a favore di NMH nonché la prevista compensazione delle perdite di 20 Mio di DM (10,63 Mio di ECU) di LSW costituivano aiuti di Stato incompatibili con il Codice degli aiuti alla siderurgia e che di conseguenza la Baviera non era autorizzata a concederli. Queste misure si iscrivevano nel quadro della progettata privatizzazione e cessione al gruppo Aicher delle quote detenute dalla Baviera nelle società NMH (45 %) e LSW (19,734 %). Il governo tedesco si è rivolto quindi alla Corte di giustizia delle Comunità europee per ottenere la dichiarazione di nullità di tale decisione della Commissione, causa C-158/95 (3). La società NMH si è rivolta a sua volta al Tribunale di primo grado delle Comunità europee per ottenere anch'essa la pronuncia di nullità della decisione, causa T-129/95 (4).

Mediante pubblicazione della lettera con cui aveva informato il governo tedesco dell'avvio della procedura (5), la Commissione ha invitato gli altri Stati membri e i terzi interessati a formulare le loro osservazioni al riguardo.

Inoltre la Commissione ha deciso il 19 luglio 1995 di avviare un secondo procedimento nei riguardi di prestiti concessi dalla Baviera, in quanto socio, alla NMH in quattro tranches fra luglio 1994 e marzo 1995 per un totale di 24,1125 Mio di DM (12,82 Mio di ECU) (6). Tali prestiti di cui la Commissione non aveva ancora conoscenza al momento in cui ha avviato il presente procedimento, costituiscono probabilmente un aiuto di Stato illecito dato che nessun altro socio ha partecipato a questi finanziamenti a favore dell'impresa, il che induce a concludere che la Baviera non ha agito come un investitore operante alle normali condizioni di mercato.

Nell'ambito del presente procedimento sono pervenute alla Commissione le seguenti osservazioni:

- il governo di uno Stato membro ha dichiarato di considerare i prestiti come un aiuto di Stato che pregiudica la concorrenza intracomunitaria a scapito dei concorrenti operanti nel suo territorio nazionale. ll comportamento dei soci privati e la situazione finanziaria dell'impresa indicano chiaramente che i prestiti concessi dal socio pubblico sono in contrasto con la normale prassi di un investitore operante in un'economia di mercato e rappresentano perciò un aiuto di Stato.

- Il governo di un altro Stato membro ha considerato che i prestiti a favore di NMH sono atti a favorire anche la società Rohrwerke Neue Maxhütte GmbH (qui di seguito «RNM») controllata all'85 % dall'impresa, e ha segnalato l'esistenza di notevoli sovraccapacità sul mercato europeo dei tubi in acciaio.

- Un'associazione europea di imprese siderurgiche ha indicato che nessun finanziatore privato sarebbe stato disposto ad effettuare un conferimento di capitale a favore di un'impresa che si fosse trovata in una situazione finanziaria come quella di NMH. L'associazione ha perciò qualificato i prestiti come aiuto di Stato ed ha chiesto alla Commissione d'imporre alle autorità tedesche, mediante decisione definitiva, di esigere la restituzione dell'aiuto.

- Un'associazione nazionale di imprese siderurgiche ha invocato un principio enunciato dalla giurisprudenza sugli aiuti di Stato nella Comunità, secondo cui trattandosi di un'impresa con un assetto proprietario misto come la NMH, il comportamento dell'investitore privato è un indizio fondamentale per stabilire se la partecipazione dello Stato può essere considerata conforme alla normale prassi del mercato. Secondo tale associazione, il concorso del gruppo Aicher nella concessione dei prestiti presentava certe caratteristiche inusuali, dato che all'epoca il gruppo stava negoziando con la Baviera l'acquisto di NMH. L'accordo definitivo, reso noto nel marzo 1994, prevedeva un importante sostegno finanziario della Baviera a favore di NMH. Secondo l'associazione, Aicher aveva perciò un motivo importante per partecipare direttamente al terzo prestito, che si distingueva perciò da quello di un normale investitore privato, in quanto, in caso di cessione di NMH e LSW da parte del governo bavarese i prestiti sarebbero stati effettivamente estinti. Questo concorso del tutto giustificabile dal punto di vista economico per il Gruppo Aicher non può, secondo il parere dell'associazione, essere considerato indicativo del comportamento normale di un investitore.

- Secondo il parere di una grande impresa siderurgica europea un finanziatore oculato, sapendo - come è noto - che i risultati finanziari delle imprese siderurgiche sono essenzialmente di natura ciclica, cercherebbe di ottenere un rimborso garantito dagli utili o dal cashflow durante l'intero ciclo congiunturale. Una clausola che prevede il rimborso del prestito soltanto nel caso in cui NMH consegua degli utili non può essere pertanto considerata come una normale prassi d'investimento in un'economia di mercato. L'impresa ha chiesto che la Commissione imponga, mediante decisione, alla Baviera di esigere la restituzione dell'aiuto qualora dovesse risultare dalle indagini della Commissione che i prestiti sono stati in realtà concessi soltanto per mantenere in vita l'attività non redditizia di NMH.

- Un altro produttore siderurgico europeo ha sottolineato che i prestiti di Stato concessi a NMH alterano fin da ora la concorrenza nei settori in cui egli si trova in competizione con tale impresa.

- Un'associazione nazionale di produttori di tubi di acciaio ha appoggiato la posizione iniziale della Commissione secondo cui i prestiti concessi dalla Baviera a NMH costituivano probabilmente un aiuto di Stato incompatibile con il trattato CECA e con il Codice degli aiuti alla siderurgia. L'associazione ha chiesto alla Commissione d'imporre, mediante decisione, alla Baviera di esigere la restituzione dell'aiuto anche se ciò portasse alla conseguenza, come nel caso di qualsiasi impresa privata non beneficiaria di un aiuto di Stato, che l'impresa debba essere posta in liquidazione.

- Uno studio legale che rappresenta gli interessi di un fabbricante di tubi d'acciaio concorrente della società RNM, filiale di NMH, ha analizzato le misure di finanziamento attuate dalla Baviera sulla base delle informazioni pubblicate nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee concludendo che si tratta di un aiuto di Stato incompatibile con il Codice degli aiuti alla siderurgia. I legali hanno fatto presente che l'aiuto favorisce indirettamente anche la società RNM, il che significa che questo diretto concorrente del loro mandante viene in tal modo sovvenzionato in maniera illecita.

- Un altro fabbricante di tubi di acciaio ha segnalato che probabilmente anche il suo concorrente RNM beneficia del sostegno finanziario di NMH ed ha sottolineato il fatto che l'impresa sia tenuta a rimborsare i prestiti soltanto se nell'anno precedente ha realizzato un utile. Ma poiché l'impresa fin dalla sua costituzione non ha mai registrato degli utili, lo Stato non può attendersi alcun rimborso per cui i prestiti devono essere considerati come un aiuto incompatibile con il mercato comune.

Le suddette osservazioni sono state trasmesse al governo federale con lettera del 12 agosto 1995 con l'invito a prendere posizione. Le autorità tedesche hanno risposto con lettera del 18 settembre 1995 ribadendo la loro posizione secondo cui i prestiti devono essere considerati unicamente nel quadro del piano di privatizzazione del governo bavarese. Secondo il governo tedesco i prestiti sono stati concessi per mantenere in attività l'impresa fino a quando potrà essere attuato il piano di privatizzazione. Poiché la Commissione ha deciso nell'aprile 1995 che i contributi pubblici necessari per le privatizzazioni costituiscono un aiuto di Stato illecito, il piano di privatizzazione in questione può essere attuato soltanto dopo che la Corte di giustizia delle Comunità europee avrà dichiarato nulla tale decisione, conformemente alle attese del governo tedesco. Per non compromettere l'eventuale dismissione delle partecipazioni detenute dalla Baviera nella NMH e nella LSW dopo l'atteso annullamento della decisione della Commissione, il governo tedesco ha chiesto alla Commissione, nell'eventualità che questa qualifichi i prestiti definitivamente come aiuti di Stato, di sospendere fino alla sentenza definitiva della Corte di giustizia delle Comunità europee la propria decisione mediante la quale intende esigere la restituzione dei prestiti.

II

In base alle informazioni disponibili i fatti si possono riassumere come segue:

Il 16 aprile 1987 è stata avviata la procedura di fallimento nei riguardi del patrimonio della Eisenwerk-Gesellschaft Maximilianshütte GmbH («Maxhütte»). Il curatore decideva di continuare l'esercizio dell'impresa e di predisporre un piano di ristrutturazione. A metà 1990 due società nuovamente costituite hanno ripreso l' attività della fallita Maxhütte. La società Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH (NMH) ha ripreso l'attività produttiva CECA della Maxhütte, la società Rohrwerke Neue Maxhütte GmbH (RNM) ha ripreso la produzione di tubi. NMH ha una partecipazione dell'85 % nella RNM, il restante 15 % è detenuto da Kühnlein, Norimberga, principale rappresentante commerciale dei tubi in acciaio prodotti.

I soci originari di NMH erano la Baviera (45 %), Thyssen Edelstahlwerke AG (5,5 %), Thyssen Stahl AG (5,5 %), Lech-Stahlwerke GmbH (11 %), Krupp Stahl AG (11 %), Klöckner Stahl GmbH (11 %) e Mannesmann Röhrenwerke AG (11 %). Nel 1988 la Baviera ha acquistato una quota del 19,734 % nella LSW, per consentire a quest'ultima una partecipazione nella NMH. Nella sua decisione del 26 luglio 1988 la Commissione ha concluso che la partecipazione pubblica nelle due imprese non comportava elementi di aiuto di Stato (7).

Nell'agosto 1992 il governo tedesco ha informato la Commissione dell'intenzione del governo bavarese di concedere a NMH un prestito di 10 Mio di DM (5,3 di ECU). La Commissione ha concluso che tale prestito non rappresentava un aiuto di Stato dato che tutti i soci privati erano disposti a concedere prestiti alle stesse condizioni in proporzione alle loro rispettive quote. La Baviera si comportava perciò come i soci privati dell'impresa. Tale decisione (8) e le relative motivazioni sono state comunicate alla Germania con lettera del 2 febbraio 1993.

Con contratto del 7 dicembre 1992 e 3 marzo 1993 Klöckner Stahl GmbH ha ceduto la sua quota nella NMH alla Annahütte Max Aicher GmbH & Co. KG (qui di seguito «Annahütte»), Hammerau, al prezzo di 1,00 DM (0,53 ECU). In data 14 giugno 1993 Krupp Stahl AG, Thyssen Stahl AG e Thyssen Edelstahlwerke AG hanno ceduto le loro quote nella NMH al prezzo di 200 000 DM alla LSW. Il governo federale ha informato la Commissione con lettera del 9 dicembre 1994 che la cessione delle quote aveva acquistato efficacia a prescindere dall'assenso dei creditori. Con lettera del 18 settembre 1995 le autorità tedesche hanno comunicato alla Commissione che il trasferimento delle quote delle citate quattro società a favore delle due imprese appartenenti al gruppo Aicher ha acquistato formalmente efficacia soltanto il 21 marzo 1994 dopo che il governo bavarese aveva dato il suo accordo come prescritto dallo statuto.

Il capitale della società risulta pertanto ripartito attualmente come segue:

>SPAZIO PER TABELLA>

LSW e Annahütte sono controllate dall'imprenditore Aicher.

NMH produce circa 299 chilotonnellate all'anno (kt/a) di acciaio grezzo (capacità 444 kt/a), 81 kt/a di semilavorati e circa 85 kt/a di profilati leggeri e pesanti (capacità: 258 kt/a). La filiale RNM produce circa 70 kt/a di tubi (capacità: 136 kt/a). NMH conta attualmente 1 040 addetti; RNM occupa 560 persone. Dopo la sua costituzione nel 1990, NMH non ha mai realizzato utili. Le perdite accumulate e accertate a fine 1994 ammontano a 156,4 Mio di DM (83,19 Mio di ECU). Nel 1993 le perdite erano ammontate a circa 88 Mio di DM (46,8 Mio di ECU) a fronte di un fatturato di 216 Mio di DM (114,9 Mio di ECU). Le perdite erano riconducibili, nella misura del 25 %, al contratto di trasferimento degli utili stipulato con RNM. Nel 1994 a fronte di un fatturato complessivo di 284 Mio di DM (151 Mio di ECU) RNM ha registrato circa 44 Mio di DM (23,4 Mio di ECU) di perdite di cui un terzo sono conseguenza del contratto di trasferimento degli utili stipulato con RNM.

Dal marzo 1992, quando Thyssen, Krupp e Klöckner hanno comunicato agli altri soci la loro decisione di cedere le proprie partecipazioni, il governo bavarese ha cercato di individuare un piano di privatizzazione e ristrutturazione dell'impresa valido. L'imprenditore bavarese Max Aicher, che detiene una partecipazione nella NMH tramite LSW, ha proposto di ristrutturare l'impresa in base alla tecnologia siderurgica tradizionale e di utilizzare a tale scopo le sinergie derivanti da una concentrazione delle imprese siderurgiche bavaresi NMH, Annahütte e LSW. I costi di tale piano a carico della Baviera sono stati stimati in 200 Mio di DM (106,4 Mio di ECU). Manfred Kühnlein, Norimberga, distributore di tubi che detiene una partecipazione del 15 % nella società RNM, ha proposto un programma denominato MARS che prevede l'applicazione, da parte di un gruppo di quattordici imprese, di una nuova tecnica di riciclaggio di carrozzerie di autoveicoli sviluppata da Voest Alpine AG e Mercedes Benz AG. I costi di questo piano per la Baviera sono stati stimati in 280 Mio di DM (148,9 Mio di ECU). Nel 1993 la società tedesca WASTE Management GmbH, appartenente allo specialista USA del riciclaggio WMX Technologies Inc., ha svolto uno studio sulla fattibilità del programma di riciclaggio di autoveicoli giungendo alla fine del 1994 alla conclusione che il piano non era valido dal punto di vista economico. Il governo bavarese si è infine deciso nel marzo 1994 a favore della proposta dell'imprenditore Aicher. Nel maggio 1994 il governo tedesco ha notificato alla Commissione le misure finanziarie progettate dalla Baviera in connessione con il piano Aicher.

Il governo bavarese e la società Max Aicher GmbH & Co. KG hanno stipulato il 27 gennaio 1995 un contratto in base al quale la Baviera cede la sua partecipazione del 45 % nella NMH per la somma di 3,00 DM (1,59 ECU) alla Max Aicher GmbH & Co. KG e assume a proprio carico l'80,357 % delle perdite dell'impresa cumulate a fine 1994. Le perdite definitivamente accertate ammontano a 156,4 Mio di DM (83,19 Mio di ECU), il che significa che l'onere a carico della Baviera ammonterebbe a 125,7 Mio di DM (67,81 Mio di ECU). In base al contratto la Baviera poteva operare una compensazione fra i prestiti da essa concessi in qualità di socio e il citato importo non appena il contratto fosse diventato operante. I contraenti hanno inoltre stipulato che la Baviera metterà a disposizione fino a 56 Mio di DM (29,78 Mio di ECU) per determinati investimenti. In un secondo contratto del 27 gennaio 1995 la Baviera e il signor Aicher hanno stipulato che la Baviera venderà la sua quota del 19,734 % del capitale di LSW per la somma di 1,00 DM (0,53 ECU) al signor Aicher e effettuerà a favore di LSW un «pagamento compensativo» di 20 Mio di DM (10,63 Mio di ECU).

Il governo tedesco ha notificato i summenzionati progetti di finanziamento alla Commissione. Il 4 aprile 1995 la Commissione ha deciso che le misure costituiscono un aiuto di Stato e non possono pertanto essere erogate. Di conseguenza i contratti non sono entrati in vigore essendo stati stipulati con la riserva dell'approvazione della Commissione.

In base agli elementi forniti dal governo tedesco, la Baviera ha concesso alla Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH i seguenti prestiti:

>SPAZIO PER TABELLA>

I prestiti sono stati concessi per la durata di dieci anni al tasso d'interesse del 7,5 % all'anno e dovevano essere rimborsati, mediante rate annue, soltanto qualora NMH avesse registrato degli utili nell'anno precedente.

Parallelamente ai primi tre prestiti citati nel suddetto elenco sono stati concessi prestiti alle stesse condizioni anche da altri soci di NMH e RNM: nel primo caso si tratta di un prestito di 176 000 DM concesso da LSW che deteneva allora una partecipazione dell'11 % nella NMH, e di un prestito di 54 000 DM concesso dall'imprenditore Kühnlein che detiene una partecipazione del 15 % nella RNM. Il secondo prestito è stato accompagnato da un prestito di 1,5 Mio di DM concesso da LSW che all'epoca deteneva formalmente ancora l'11 % del capitale di NMH ma aveva già concordato, in data 14 giugno 1993, l'acquisto congiuntamente a Thyssen e Krupp di un'ulteriore quota del 22 %, e da un prestito di 270 000 DM concesso dall'imprenditore Kühnlein. Nel terzo caso si tratta di un prestito di 1,1 Mio di DM concesso da Annahütte, che all'epoca non era ancora formalmente socio dell'impresa ma aveva stipulato mediante contratto già nel marzo 1993 con Klöckner Stahl GmbH (ora Stahlwerke Bremen GmbH) di rilevare la quota dell'11 % detenuta da quest'ultima. Dal febbraio 1993 in poi i restanti soci di NMH non hanno più partecipato al finanziamento dell'impresa mediante prestiti. Gli altri sette prestiti concessi dalla Baviera non sono accompagnati da prestiti corrispondenti degli altri soci dell'impresa.

III

Il governo tedesco ha preso posizione in merito alla decisione della Commissione di avviare il presente procedimento e alle osservazioni presentate da altri Stati membri e da terzi interessati. Esso sostiene che i prestiti in questione devono essere considerati soltanto nel contesto del piano di privatizzazione e ristrutturazione e non vanno qualificati come aiuto di Stato.

Il governo tedesco ha dichiarato che la Baviera ha deciso nel 1992 di cedere la sua partecipazione nella NMH e di cercare una soluzione industriale per il futuro dell'impresa. Il governo bavarese ha condotto con vari potenziali partner industriali difficili trattative che si sono protratte per tutto il 1993 e fino a marzo 1994. Nel maggio 1994 sono state notificate alla Commissione le misure previste per il finanziamento del piano Aicher. Senza l'apporto di fondi liquidi da parte dei soci, l'impresa NMH operante in perdita non sarebbe stata in grado di sopravvivere durante questo periodo. La Baviera ha perciò concesso i prestiti in causa per assicurare la progettata cessione delle sue quote. Poiché la Baviera è il principale socio della NMH con una partecipazione del 45 %, il finanziamento dell'impresa corrisponde al comportamento normale di un socio solvibile operante in una normale economia di mercato. Ciò è vero anche se gli altri soci che detengono la maggioranza delle quote non sono disposti a partecipare al finanziamento.

Il governo tedesco fa riferimento alle proprie osservazioni formulate nel corso del procedimento sulle progettate misure di finanziamento del piano di privatizzazione e ristrutturazione e ha portato numerosi esempi atti, a suo giudizio, a corroborare la sua affermazione secondo cui un investitore privato si sarebbe comportato in modo analogo. Essa cita a questo titolo in particolare l'esempio del gruppo privato Schörghuber nel caso Heilit & Woerner Bau AG (9).

Il comportamento degli altri soci di NMH fra marzo 1993 e agosto 1994 non dovrebbe essere invocato secondo il governo federale come criterio indicativo del normale comportamento di un investitore operante in un'economia di mercato.

Nel marzo 1992 le imprese Thyssen, Krupp e Klöckner hanno deciso di cedere la loro partecipazione nella NMH, dopo aver concesso un ultimo prestito in qualità di soci dell'ammontare di 1,1 Mio di DM (0,58 Mio di ECU). Dopo di ciò non era più da attendersi che essi partecipassero ulteriormente al finanziamento delle attività in perdita di NMH.

I soci Kühnlein e Aicher cessano di partecipare al finanziamento di NMH rispettivamente nell'agosto e nel dicembre 1993 a motivo, secondo il governo tedesco, dell'incertezza riguardante l'attuazione dei loro piani per il futuro dell'impresa, mentre Mannesmann era interessata soltanto alla RNM e non era disposta a partecipare al finanziamento della NMH.

Il governo tedesco è perciò del parere che i contributi della Baviera in quanto socio principale della NMH corrispondono al comportamento normale di un investitore privato che dispone di sufficienti mezzi finanziari per consentire all'impresa la continuazione delle sue attività.

Il governo tedesco chiede inoltre che nel valutare i finanziamenti a favore di NMH si tenga conto della infima quota di mercato detenuta dall'impresa nel settore siderurgico europeo, che ammonterebbe secondo il governo federale a circa 0,2 %.

IV

La società Neue Maxhütte Stahlwerke GbmH è un'impresa soggetta all'articolo 80 del trattato CECA poiché produce prodotti ricompresi nell'allegato I del trattato CECA e rientra pertanto nel campo d'applicazione del trattato CECA e del codice degli aiuti di Stato a favore dell'industria siderurgica.

Costituisce aiuto di Stato ai sensi dell'articolo 4, lettera c) del trattato CECA qualsiasi trasferimento di risorse pubbliche a imprese siderurgiche statali o private sotto forma di partecipazioni, apporti di capitale o altri interventi finanziari, che non costituisca un conferimento di capitale di rischio secondo la normale prassi d'investimento in un'economia di mercato, e per il quale vi sia la prospettiva di un rendimento futuro o di entrate di altro genere (10).

Il prestito di 49,895 Mio di DM (26,53 Mio di ECU) concesso dalla Baviera a NMH costituisce un trasferimento di fondi pubblici ad un'impresa siderurgica. Va dunque accertato se tale trasferimento va considerato come un conferimento di capitale di rischio secondo la normale prassi d'investimento in un'economia di mercato che offra dunque la prospettiva di un rendimento futuro o di entrate di altro genere.

Nel valutare se una determinata allocazione di fondi pubblici corrisponda alla normale prassi di mercato la Commissione si è sempre basata sul criterio del comportamento di un investitore privato che si trovi esattamente nella medesima situazione dello Stato che opera il trasferimento. Nel valutare l'opportunità economica di un investimento i soci privati dell'impresa in questione terrebbero conto della situazione economica particolare dell'impresa. È improbabile che un socio privato sarebbe disposto a finanziare un'impresa in difficoltà se gli altri soci non fossero anch'essi disposti ad apportare finanziamenti in proporzione alle loro quote.

In base al diritto tedesco, i prestiti concessi dai soci ad un'impresa, e/o al cui rimborso i soci hanno rinunciato, quando la situazione finanziaria dell'impresa avrebbe richiesto o il fallimento dell'impresa stessa o il conferimento di ulteriore capitale di rischio da parte dei soci, devono essere trattati in caso di fallimento come conferimenti di capitale proprio («prestiti sostitutivi di capitale proprio» in base ai paragrafi 32a e 32b della legge sulle società a responsabilità limitata, qui di seguito «GmbHG»). In base a questa normativa, i prestiti concessi dai soci per scongiurare lo stato d'insolvenza e il successivo fallimento di un'impresa devono essere in linea di massima equiparati ai conferimenti di fondi propri. La legge tedesca sulle SARL fa riferimento, nel quadro del paragrafo 26, comma 2, al principio generale secondo cui un socio è disposto a conferire ulteriore capitale di rischio soltanto se tutti gli altri soci effettuano nuovi apporti di capitale in proporzione alla quota da essi detenuta. Un socio non è in linea di massima tenuto a conferire ad una SARL fondi propri in aggiunta alla quota di capitale da lui sottoscritta (paragrafo 707 del codice civile tedesco) anche qualora, in assenza di tale conferimento, la società diventerebbe insolvente.

Dal marzo 1993 all'agosto 1994 la Baviera, che detiene una partecipazione del 45 % nella società NMH, ha conferito a tale società il 94,15 % dei fondi liquidi messi complessivamente a disposizione dai soci per mantenere in esercizio tale impresa operante in perdita. Soltanto dal marzo 1993 al dicembre 1993 un altro socio (LSW), un socio della società RNM, filiale di NMH (Kühnlein) e la società Annahütte hanno concesso prestiti a condizioni analoghe a quelle della Baviera. L'imprenditore Kühnlein, che detiene il 15 % di RNM, ha concorso con il 5,7 % e il 3,3 % rispettivamente a fine marzo 1993 e nell'agosto 1993 al prestito globale concesso all'impresa. Le società LSW a Annahütte, appartenenti al gruppo Aicher, hanno contribuito per il 18,5 % e 18,4 % al prestito concesso dai soci nel marzo e agosto 1993 nonché per il 19,6 % a quello concesso nel dicembre 1993. All'epoca LSW era formalmente titolare soltanto dell'11 % delle quote della società mentre Annahütte non deteneva formalmente ancora nessuna quota dato che il governo bavarese ha approvato il trasferimento delle partecipazioni di Klöckner, Thyssen e Krupp soltanto il 21 marzo 1994.

Sia l'imprenditore Kühnlein che il gruppo Aicher, all'epoca in cui hanno concesso i citati prestiti, stavano negoziando i termini dell'eventuale acquisto di una partecipazione maggioritaria nella NMH. Ambedue hanno presentato progetti in base ai quali la Baviera avrebbe dovuto tra l'altro contribuire con un importo di 200-280 Mio di DM alla copertura delle perdite pregresse dell'impresa. Nel piano notificato alla Commissione dal gruppo Aicher era prevista una compensazione dell'80 % circa delle perdite accumulate a partire dalla costituzione della NMH. La Baviera avrebbe rinunciato integralmente ai suoi crediti inerenti ai prestiti concessi nella sua qualità di socio e conferito ulteriori fondi che dovevano consentire all'impresa tra l'altro di estinguere i prestiti concessi da altri soci. Nel corso delle trattative il governo bavarese ha indicato che non contava sul rimborso dei suoi prestiti allo scopo di assicurare la sopravvivenza dell'impresa. Kühnlein e Aicher avevano pertanto fondati motivi per partecipare alla concessione dei primi tre prestiti fra marzo, agosto e dicembre 1993. Ambedue speravano di acquisire la maggioranza delle quote di NMH dopo che i prestiti fossero stati praticamente estinti dalla Baviera all'atto della cessione delle sue quote.

Il gruppo Aicher ha concorso tramite LSW e Annahütte al 20 % circa di tutti i prestiti concessi nel marzo, agosto e dicembre 1993. La decisione sul cofinanziamento di NMH da parte di LSW e Annahütte non è dipesa dalle effettive o previste partecipazioni di tali imprese nella NMH, bensì rifletteva le attese del gruppo Aicher che la Baviera si accollasse l'80 % dei debiti accumulati da NMH prima della privatizzazione, il che ha condotto a quantificare come sopra indicato la compensazione delle perdite previste nel quadro del piano di privatizzazione e ristrutturazione. La summenzionata percentuale è stata invocata anche per spiegare la proposta compensazione delle perdite di NMH respinta dalla Commissione con decisione del 4 aprile 1995. Quando vennero concessi i primi due prestiti, nel marzo e agosto 1993, LSW deteneva nella NMH formalmente solo una parte dell'11 %. All'epoca della concessione del secondo prestito, LSW aveva già convenuto con Krupp e Thyssen l'acquisto di un ulteriore 22 %. L'unico collegamento esistente fra Annahütte, che all'epoca della concessione del terzo prestito nel dicembre 1993 non era socia di NMH, e l'impresa in questione consisteva nel fatto che Annahütte aveva convenuto con Klöckner l'assunzione di una quota societaria dell'11 %. Il comportamento del gruppo Aicher era perciò essenzialmente determinato dall'attesa di poter attuare il proprio progetto di acquisizione della quota maggioritaria nella NMH e dall'intenzione di segnalare nel corso delle trattative con la Baviera la propria disponibilità a conferire alla NMH fondi corrispondenti alla percentuale della compensazione dei debiti prevista da parte della Baviera. Il gruppo Aicher ha posto fine all'inizio del 1994, immediatamente prima della decisione definitiva del governo bavarese a favore del piano Aicher, alla sua partecipazione al finanziamento di NMH e non ha ripreso a partecipare a tali finanziamenti neppure dopo essere stato scelto come futuro socio di maggioranza dell'impresa.

Il gruppo Aicher ha confidato infatti nella disponibilità della Baviera di mantenere in attività la società NMH fino all'approvazione, da parte della Commissione, del conferimento di ulteriori fondi pubblici da parte della Baviera.

L'imprenditore Kühnlein ha cessato il cofinanziamento di NMH quando divenne definitivamente evidente che il suo piano non sarebbe giunto ad esecuzione.

Si deve perciò constatare che il comportamento dell'imprenditore Kühnlein e delle imprese del gruppo Aicher non era determinato originariamente dalla posizione dei soci nell'ambito di NMH bensì piuttosto dalle trattative con la Baviera sull'acquisizione sovvenzionata della maggioranza delle quote. Il loro comportamento non può pertanto essere invocato ai fini della valutazione del comportamento dello Stato nel finanziamento di NMH fra marzo e dicembre 1993 come criterio indicativo del comportamento abituale di un finanziatore privato operante in un'economia di mercato.

Gli ex soci privati Krupp, Klöckner e Thyssen hanno deciso nel marzo 1992 di porre fine alla loro partecipazione nella NMH, di non apportare ulteriori capitali e di vendere le loro quote. Essi non erano disposti a effettuare ulteriori conferimenti di capitale in aggiunta ai fondi già concordati. Si tratta qui del comportamento normale di imprese che intendono liberarsi di una partecipazione in perdita con il minor danno economico possibile.

Mannesmann Röhrenwerke AG, ancora socio di NMH, non era disposto a partecipare al finanziamento della ristrutturazione dell'impresa. L'obiettivo di mantenere la direzione industriale presso RNM può, è vero, spiegare il diverso comportamento di tale società rispetto a quello adottato da Krupp, Thyssen e Klöckner, ma non dimostra che il comportamento dello Stato corrisponde a quello di un investitore operante in un'economia di mercato. Se i prestiti dei soci a favore di NMH fossero stati economicamente plausibili e redditizi, l'impresa privata Mannesmann li avrebbe concessi.

Gli altri soci di NMH, imprese siderurgiche private, non hanno più partecipato al finanziamento dell'impresa a partire da marzo 1992. Soltanto l'imprenditore Kühnlein e il gruppo Aicher, che sono in lizza per l'acquisto sovvenzionato della maggioranza delle quote di NMH, hanno concesso rispettivamente fra marzo 1993 e agosto 1994 alcuni piccoli prestiti.

Si deve quindi rilevare che la Baviera non poteva mai contare sul rimborso dei prestiti complessivi di 49,895 Mio di DM (26,53 Mio di ECU). Se NMH avesse avviato la procedura di fallimento, i prestiti sarebbero stati trattati come fondi propri per cui la Baviera avrebbe potuto essere rimborsata soltanto dopo la tacitazione di tutti i restanti creditori il che era estremamente improbabile. A parte ciò, la Baviera si è mostrata sempre disposta a rinunciare ai suoi crediti inerenti a detti prestiti, allo scopo di consentire la vendita delle sue quote alla NMH e di mantenere posti di lavoro in una regione strutturalmente debole come l'Alto Palatinato.

Il governo tedesco è del parere che i prestiti concessi dalla Baviera alla NMH avevano lo scopo di consentire di predisporre ed attuare un piano di privatizzazione e di ristrutturazione destinato in definitiva ad assicurare prospettive economiche redditizie all'impresa, senza contributi esterni. Tale finanziamento è stato considerato come comportamento normale di un socio solvibile che opera in un'economia di mercato in vista del trasferimento responsabile dell'impresa, dal punto di vista imprenditoriale e sociale, in mani esclusivamente private.

La Commissione ha esaminato tali aspetti in particolare sulla base delle sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee nelle cause C-303/88, già citata, e C-305/89 (11) nelle quali la Corte ha tra l'altro sottolineato che i conferimenti di capitale eseguiti da un finanziatore pubblico a prescindere da qualsiasi prospettiva anche a lungo termine di redditività sono da considerare come aiuti. Tenuto conto di altri aspetti, menzionati nelle decisioni della Corte nelle cause C-303/88 e C-305/89, del comportamento potenziale degli investitori privati, l'apporto di fondi da parte della Baviera non può essere equiparato al comportamento di un investitore normale. Non esisteva infatti alcuna prospettiva di un qualsiasi vantaggio economico, anche solo indiretto o immateriale, derivante dagli apporti di capitale. Le circostanze rilevate nella presente fattispecie mostrano chiaramente che non è mai esistita una prospettiva di redditività, neppure a breve o medio termine, per i finanziamenti concessi dalla Baviera. I prestiti dovevano coprire le perdite di esercizio in modo da scongiurare lo stato di insolvenza e quindi il fallimento durante la fase preparatoria della privatizzazione sovvenzionata. Non è mai stato considerato possibile né mai vi è stata l'intenzione di esigere la restituzione di contributi finanziari concessi fra marzo 1993 e agosto 1994 per mantenere in esercizio l'impresa NMH.

Nell'ambito del trattato CE la Commissione esamina tali contributi per la continuazione dell'esercizio di un'impresa durante l'elaborazione e la negoziazione di un piano di ristrutturazione, in base agli orientamenti comunitari sugli aiuti di Stato per il salvataggio e la ristrutturazione di imprese in difficoltà (12). Tali orientamenti non si applicano tuttavia nei riguardi delle imprese che ricadono sotto il divieto dell'articolo 80 del trattato CECA perché in base al codice degli aiuti di Stato alla siderurgia gli aiuti per il salvataggio e la ristrutturazione non possono essere considerati compatibili con il mercato comune.

Il comportamento della Baviera che ha concesso i prestiti in causa non corrisponde pertanto al comportamento normale di un finanziatore privato operante in un'economia di mercato. Gli esempi citati dal governo federale non dimostrano il contrario. La Commissione ha indicato esplicitamente nella sua decisione del 4 aprile 1995 che gli esempi non sono atti a fornire la prova che un investitore privato sarebbe disposto anche in assenza di adeguare prospettive di vantaggi economici a mettere a disposizione fondi propri. In questo senso si è pronunciata anche la Corte di giustizia delle Comunità europee nella citata causa C-303/88: «Tuttavia quando i conferimenti di capitali di un investitore pubblico prescindono da qualsiasi prospettiva di redditività, anche a lungo termine, essi vanno considerati aiuti (. . .)».

Anche l'esempio del gruppo privato bavarese Schörghuber che ha ceduto la sua partecipazione nella Heilit & Woerner Bau AG, dopo una compensazione conclusiva delle perdite, alla Walter Bau AG, non dimostra che un investitore privato sarebbe disposto a mantenere in vita un'impresa in perdita soltanto per adempiere eventuali obblighi di interesse generale che gli incombono in una economia sociale di mercato. È vero che imprese private, o anche soggetti privati mettono occasionalmente a disposizione fondi per scopi di beneficenza o di interesse generale, ma tale comportamento si distingue fondamentalmente da quello di un investitore privato orientato verso il mercato, e non può essere pertanto invocato come criterio per paragonare il comportamento dello Stato al comportamento tipico di un investitore operante in un'economia di mercato.

Il comportamento della Baviera nella presente fattispecie è probabilmente riconducibile alle intenzioni del governo bavarese di evitare problemi sociali in una regione strutturalmente debole, di non assumersi la responsabilità di fronte all'opinione pubblica del fallimento di un'impresa e di aiutare un'impresa in difficoltà a ripristinare la sua efficienza. Tali motivazioni sono tipiche per la concessione di aiuti. Esse non dimostrano invece che un aiuto finanziario concesso per tali motivi non rappresenti un aiuto di Stato ai sensi dell'articolo 4, lettera c) del trattato CE e dell'articolo 1 del codice degli aiuti di Stato all'industria siderurgica.

Si deve perciò concludere che il prestito complessivo di 49,895 Mio di DM (26,53 Mio di ECU) concesso dalla Baviera nella sua qualità di socio all'impresa NMH fra il marzo 1993 e l'agosto 1994 costituisce un aiuto di Stato. L'elemento di aiuto insito in tali prestiti non è costituito dai tassi agevolati bensì dai fondi stessi concessi in prestito.

I prestiti sono equiparabili al conferimento di fondi propri, dato che il soggetto erogatore dei prestiti, la Baviera, avrebbe beneficiato di un rimborso annuale del proprio capitale soltanto se nell'anno precedente l'impresa avesse realizzato degli utili. È questa la normale conseguenza di un conferimento di fondi propri. La Baviera non ha perciò mai avuto una ragionevole prospettiva che i prestiti sostituitivi di fondi propri sarebbero stati rimborsati. Di conseguenza, i fondi concessi in prestito sono da considerare in sé fondi propri conferiti da un socio di una SARL in difficoltà.

In base all'articolo 4, lettera c) del trattato CECA sono vietati gli aiuti di Stato a favore di imprese siderurgiche CECA. Il codice degli aiuti di Stato alla siderurgia adottato all'unanimità dal Consiglio a norma dell'articolo 95 del trattato CECA, prevede che determinati tipi di aiuti possano essere considerati compatibili con il mercato comune: fra questi, gli aiuti per la ricerca e lo sviluppo (articolo 2), la tutela dell'ambiente (articolo 3) e le chiusure (articolo 4) nonché gli aiuti concessi nel quadro di regimi regionali generali di aiuti a favore d'investimenti in determinate zone della Comunità (articolo 5). Gli aiuti concessi all'impresa NMH non rientrano in queste categorie. In base alle disposizioni del codice degli aiuti alla siderurgia, gli aiuti per il salvataggio e la ristrutturazione non possono essere considerati compatibili con il mercato comune.

V

La Commissione conclude pertanto che i contributi di 49,895 Mio di DM (26,53 Mio di ECU) concessi dalla Baviera dal marzo 1993 all'agosto 1994 all'impresa siderurgica CECA Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH sotto forma di prestiti, costituiscono un aiuto di Stato incompatibile con il trattato CECA e con il codice degli aiuti di Stato a favore delle imprese siderurgiche.

Ogni aiuto concesso illecitamente deve in linea di massima essere restituito dall'impresa beneficiaria. La restituzione deve avvenire in base alle procedure e le disposizioni del diritto tedesco, ivi inclusi gli interessi calcolati dalla data di concessione sulla base del tasso applicato ai fini dell'esame dei regimi di aiuti regionali.

La scarsa quota di mercato detenuta da NMH sul mercato europeo dei prodotti siderurgici è irrilevante ai fini della restituzione degli aiuti concessi illecitamente. Ogni aiuto di Stato a favore di imprese siderurgiche CECA in contrasto con il trattato CECA o con il codice degli aiuti alla siderurgia è illecito a prescindere dal fatto che a motivo della dimensione dell'impresa beneficiaria la distorsione della concorrenza derivante dall'aiuto è relativamente ridotta.

Non esiste una base giuridica per soprassedere alla restituzione degli aiuti illecitamente concessi prima della decisione definitiva della Commissione sulla loro compatibilità con il mercato comune. Il trattato CECA e il codice degli aiuti alla siderurgia si applicano indistintamente a tutte le imprese siderurgiche europee del settore CECA. Nessuna impresa deve beneficiare di fondi pubblici che lo Stato è disposto a concedere in violazione degli obblighi che gli incombono a norma dell'articolo 6, paragrafo 2 del codice degli aiuti alla siderurgia.

Non vi è motivo di sospendere la decisione di ripetizione degli aiuti concessi illecitamente nella presente fattispecie finché la Corte di giustizia delle Comunità europee e il Tribunale di primo grado delle Comunità europee si siano pronunciati nelle cause C-158/95 e T-129/95. I ricorsi promossi contro una decisione della Commissione secondo cui determinati progetti per il finanziamento di un'impresa siderurgica costituiscono aiuti e non possono perciò essere attuati, non hanno effetto sospensivo. L'impresa destinataria di siffatte misure agevolative non può ricevere un aiuto di Stato che le consente di continuare l'esercizio delle sue attività fino alla pronuncia definitiva dei tribunali. Il fatto che la Commissione e uno Stato membro dissentano sulla qualificazione come aiuto di Stato di una misura di finanziamento progettata non significa che l'impresa in questione possa ricevere aiuti al finanziamento che in tutti gli altri casi sono vietati per le imprese del settore siderurgico CECA,

HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:

Articolo 1

L'importo di 49,895 Mio di DM concesso dalla Baviera sotto forma di prestiti in dieci tranches fra marzo 1993 e agosto 1994 all'impresa siderurgica Neue Maxhütte GmbH, Sulzbach-Rosenberg, costituisce un aiuto di Stato incompatibile con il mercato comune e illecito in base al trattato CECA e alla decisione n. 3855/91/CECA.

Articolo 2

La Germania deve esigere dall'impresa beneficiaria la restituzione degli aiuti, in base alle procedure e disposizioni del diritto tedesco, nonché i relativi interessi decorrenti dalla data di concessione dell'aiuto al tasso applicato ai fini dell'esame dei regimi di aiuti regionali.

Articolo 3

La Germania informa la Commissione entro due mesi dalla notifica della presente decisione delle misure adottate per conformarvisi.

Articolo 4

La Repubblica federale di Germania è destinataria della presente decisione.

Fatto a Bruxelles, il 18 ottobre 1995.

Per la Commissione

Karel VAN MIERT

Membro della Commissione

(1) GU n. L 362 del 31. 12. 1991, pag. 57.

(2) Vedi Boll. EU 5-1995, punto 1.3.55.

(3) GU n. C 208 del 12. 8. 1995, pag. 4.

(4) GU n. C 229 del 2. 9. 1995, pag. 21.

(5) GU n. C 173 dell'8. 7. 1995, pag. 3.

(6) Non ancora pubblicato nella Gazzetta ufficiale; vedi IP(95) 780.

(7) Vedi XVIII relazione sulla politica di concorrenza (1989), punto 198, pag. 163.

(8) Decisione della Commissione del 23 dicembre 1992; vedi Boll. CE 12-1992, punto 1.3.78.

(9) Per maggiori dettagli vedi decisione della Commissione del 23 dicembre 1992 (Boll. CE-12-1992 punto 1. 3. 78).

(10) Vedi Corte di giustizia, causa C-40/85, Belgio/Commissione, Racc. 1986, pag 2321, 2345; causa C-303/88, Italia/Commissione, Racc. 1991, pag. I-1433, I-1476; decisione n. 3855/91/CECA della Commissione del 27 novembre 1991 (GU n. L 362 del 31. 12. 1991, pag. 57, parte II, paragrafo 5); comunicazione della Commissione agli Stati membri in merito alle imprese pubbliche (GU n. C 307 del 31. 11. 1993, pag. 3, paragrafi 10-21).

(11) Vedi Corte di giustizia, Italia/Commissione, Racc. 1991, pag. I-1603 («Alfa Romeo»).

(12) GU n. C 368 del 31. 12. 1994, pag. 12.