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DECISIONE DELLA COMMISSIONE

del 26 luglio 1988

relativa ad una procedura a norma degli articoli 85 e 86 del trattato CEE

[IV/31.043 - Tetra Pak I (licenza BTG)]

(I testi in lingua inglese e francese sono i soli facenti fede)

(88/501/CEE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità economica europea,

visto il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento di applicazione degli articolo 85 e 86 del trattato (1), modificato da ultimo dall'atto di adesione della Spagna e del Portogallo, in particolare l'articolo 3, paragrafo 1,

visto il regolamento (CEE) n. 2349/84 della Commissione, del 23 luglio 1984, relativo all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato CEE a categorie di accordi di licenza di brevetto (2), modificato dall'atto di adesione della Spagna e del Portogallo, in particolare l'articolo 9,

viste le domande del 27 settembre 1983 e del 23 e 26 giugno 1986, presentate alla Commissione a norma dell'articolo 3 del regolamento n. 17 da parte del gruppo Elopak allo scopo di far constatare che il gruppo Tetra Pak ha violato gli articoli 85 e 86,

vista la decisione della Commissione del 24 febbraio 1987 di iniziare una procedura nel caso di specie,

dopo aver dato modo alle imprese interessate di manifestare il loro punto di vista sugli addebiti formulati dalla Commissione, conformemente all'articolo 19, paragrafo 1 del regolamento n, 17, nonché al regolamento n. 99/63/CEE della Commissione, del 25 luglio 1963, relativo alle audizioni previste all'articolo 19, paragrafi 1 e 2 del regolamento n. 17 del Consiglio (3),

previa consultazione del comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti,

considerando quanto segue:

A. I FATTI

a) Le parti

Gruppo Tetra Pak

(1) Il gruppo di società Tetra Pak (Tetra) è uno dei più importanti gruppi a livello mondiale operante nel settore dei contenitori di cartone per alimenti liquidi (specialmente latte) e delle attrezzature e tecnologie per il riempimento di tali contenitori. Nel 1985, il suo fatturato mondiale è ammontato a circa 2 miliardi di ECU, di cui quasi la metà nella CEE. Tetra fabbrica contenitori di cartone per confezionare sia liquidi freschi che sterilizzati e produce anche le relative macchine di riempimento in base alla propria tecnologia. Essa distribuisce, infine, anche macchine per il confezionamento di liquidi freschi prodotte da alcune altre imprese. La sua posizione nel campo delle macchine per prodotti trattati con il procedimento UHT è particolarmente forte, in quanto Tetra è stata una delle prime società a sviluppare una propria tecnologia per liquidi confezionati in ambiente asettico e a produrre e vendere tali prodotti. Tetra ha infatti distribuito attrezzature per il confezionamento in ambiente asettico fin dal 1961 e il suo sistema asettico « Brick » dal 1969.

(2) Tetra, di origine svedese, possiede ormai interessi in tutto il mondo. La politica del gruppo è coordinata da Tetra Pak Rausing SA, Pully (Svizzera). Nella Comunità, Tetra ha numerose sussidiarie di produzione o distribuzione in tutti gli Stati membri, salvo in Grecia e Lussemburgo. Tetra ha acquistato il gruppo di società Liquipak ed ha ottenuto dal British Technology Group il consenso affinché le fosse concessa la licenza accordata dal National Research and Development Council alla Liquipak International BV (vedi oltre).

Gruppo Elopak

(3) Il gruppo di società Elopak (Elopak), di origine norvegese, opera principalmente in Europa ma anche in Africa e nel Medio Oriente nel campo della produzione e della vendita di contenitori di cartone per il confezionamento e la distribuzione di prodotti alimentari e lattiero-caseari. Elopak, inoltre, fornisce ed installa le attrezzature per il riempimento, il confezionamento e la manipolazione di tali cartoni. Nel 1987 il suo fatturato mondiale è ammontato a circa 300 milioni di ECU. Fino ad una data recente Elopak non fabbricava le macchine per il riempimento dei cartoni, ma distribuiva le macchine di alcuni produttori (ivi inclusa Liquipak). Recentemente Elopak ha acquistato Purepak, la divisione di produzione di macchine per il confezionamento della Ex-cello (USA), di cui aveva fino ad allora distribuito le macchine per il confezionamento di prodotti freschi. Anche Purepak ha cercato di sviluppare macchine per il riempimento asettico. Benché fornisca prevalentemente contenitori di cartone per il latte fresco. Elopak ha anche concluso un accordo con Liquipak per la distribuzione di macchine per il confezionamento, in ambiente asettico, di latte trattato con il procedimento UHT.

British Technology Group (BTG)

(4) BTG è un'impresa pubblica autofinanziata, il cui compito rilevante, ai fini del presente procedimento, è quello di concedere licenze per lo sfruttamento commerciale dei risultati della ricerca pubblica alle industrie nel Regno Unito e all'estero, A questo riguardo, BTG ha rilevato le attività del National Research and Development Council (NRDC), che era il licenziante della licenza che forma oggetto del presente procedimento. BTG opera su base commerciale.

Gruppo Liquipak

(5) Il gruppo Liquipak è specializzato nello sviluppo e nella produzione di attrezzature per il confezionamento di prodotti alimentari liquidi ed era appartenuto o contrallato direttamente o indirettamente dal gruppo Allpak (Canada) e da un privato, che operavano ambedue nel settore degli imballaggi in generale. Nel 1986 Tetra acquistò la Liquipak International Inc. di St. Paul, Minnesota (Stati Uniti), che produceva e distribuiva macchine per il riempimento di contenitori di cartone. Nell'ambito della stessa operazione, Tetra acquistò inoltre: a) Liquipak International BV (Paesi Bassi) (con succursali in Svizzera e Regno Unito), che si occupa di ricerca e sviluppo nel campo dei macchinari di riempimento per prodotti alimentari liquidi, e alla quale nel 1983 era stata concessa la licenza in questione e b) Pak Center Limited (Regno Unito), che si occupa soprattutto dei servizi tecnici per il gruppo Liquipak. Tetra non acquistò Novus Corp NV (Antille olandesi), che faceva parte del gruppo Liquipak ed era la titolare originaria della licenza concessa da NRDC oggetto del presente procedimento. Tuttavia, nel 1983, Novus Corp ha ceduto la sua licenza alle società acquistate successivamente da Tetra.

b) Licenza, rilevamento e cessione

(6) Con effetto a decorrere dal 27 agosto 1981, NRDC ha concesso una licenza a Novus Corp (appartenente al gruppo Liquipak) per i brevetti ed il know-how attinenti al sistema di riempimento descritto qui di seguito. La licenza è valida nei paesi in cui sono stati registrati brevetti per la durata dei brevetti su cui si basa la licenza. Finora sono stati registrati brevetti (con scadenza nel 2000) in Irlanda, Spagna e Belgio, nella CEE e, al di fuori, in Australia, Canada, India, Giappone e Stati Uniti.

Una domanda di brevetto è pendente in Italia. Nessun brevetto è stato richiesto in Danimarca, Lussemburgo, Portogallo e Grecia. Una domanda di brevetto è stata presentata inoltre, a norma della convenzione sul brevetto europeo, per il Regno Unito, l'Austria, la Francia, la Germania federale, i Paesi Bassi, la Svizzera e la Svezia. Benché contro il brevetto sia stata presentata opposizione, l'Ufficio dei brevetti non ha ancora discusso il caso. Le domande di brevetto per gli Stati Uniti e il Giappone, invece, sono già state esaminate e accolte. BTG considera pertanto buone le prospettive di accoglimento delle domande di brevetto europeo. La licenza concessa da NRDC è esclusiva fino al 27 gennaio 1988. Tuttativa, è stato concordato che il licenziante considererà favorevolmente una domanda di proroga del periodo di esclusiva da parte del licenziatario, a condizione che questi riunisca tutti i requisiti e che la proroga non sia incompatibile con l'articolo 85. NRDC si è riservato il diritto di rivedere i termini della licenza in caso di fusione o incorporazione della società licenziataria in contrasto con l'interesse pubblico. La licenza prevedeva il diritto di concedere sub licenze. I diritti di licenza da pagarsi sulle vendite del prodotto oggetto della licenza sono stati fissati all'1,05 %, con un minimo fisso pagabile ogni anno. Per i periodi non esclusivi è stato stabilito un minimo fisso ridotto. In caso di mancato pagamento del minimo fisso, il concedente può revocare la licenza.

(7) Con lettera del 3 ottobre 1986, BTG, succeduta a NRDC, non ha sollevato obiezioni contro il trasferimento della licenza a Tetra in seguito all'acquisizione, da parte di questa, di Liquipak International. Sulla base di tale lettera, Tetra ha potuto concludere l'acquisizione sopra descritta. La lettera precisava inoltre che dopo la scadenza della licenza, nel 1988, sarebbero stati avviati negoziati riguardanti, fra l'altro, il rinnovo della licenza esclusiva (1).

(8) Con lettera del 26 novembre 1987, successiva sia alla comunicazione degli addebiti della Commissione (3 marzo 1987) che all'audizione (25 luglio 1987), Tetra informava la Commissione che aveva deciso di rinunciare a qualsiasi diritto sulla licenza esclusiva in esame con BTG e che non sarebbe stata negoziata una nuova esclusiva al di là del 27 agosto 1988. Con lettera del 22 aprile 1988, BTG ha annunciato di essere in trattativa con Elopak e Tetra per il rilascio di una licenza non esclusiva. Tuttavia, sia Tetra che BTG hanno dichiarato che tale buona volontà nel rinunciare alla licenza esclusiva non era la soluzione preferita dato che ambedue avrebbero preferito una licenza esclusiva. Era chiaro che il cambiamento era dovuto unicamente alla posizione assunta dalla Commissione nella comunicazione degli addebiti. Infatti, Tetra ha sempre ritenuto di non avere occupato una posizione dominante, di non avere commesso abusi ai termini dell'articolo 86, di non avere violato l'articolo 85, paragrafo 1, e di potere beneficiare di un'esenzione ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1, concessa ai termini del regolamento (CEE) n. 2349/84 (vedi infra valutazione giuridica).

c) Il contesto tecnologico

(9) La tecnologia brevettata da NRDC riguarda un procedimento di sterilizzazione che è descritto qui di seguito (punto 13). Secondo le clausole della licenza, Tetra deteneva effettivamente una licenza esclusiva per lo sfruttamento e lo sviluppo della tecnologia necessaria per fabbricare, riempire, sigillare, utilizzare, vendere o commercializzare in altro modo contenitori asettici di carta e/o di cartone laminati (qui di seguito denominati cartoni), destinati a contenere latte o succhi di frutta o qualsiasi altro prodotto alimentare o bevanda (2).

(10) Poiché il latte rappresenta la massima parte dei liquidi o prodotti alimentari confezionati in cartoni (circa 90 % dei cartoni sono destinati al confezionamento del latte e derivati), la descrizione del mercato del prodotto di cui trattasi e della relativa tecnologia sarà concentrata sulla situazione riguardante il latte. Quando il prodotto o la tecnologia per altri liquidi, in particolare succhi di frutta, o per prodotti alimentari, sono sostanzialmente differenti, ne sarà fatta menzione. Il latte (in cartoni) viene normalmente venduto o pastorizzato (fresco) o trattato con il procedimento UHT (asettico), descritto più avanti. La descrizione di questi due tipi di latte è necessaria sia per capire la tecnologia in questione, sia per definire il mercato di cui trattasi. In ambedue i casi, i contenitori vengono fabbricati con cartone di differente peso e spessore a seconda delle specificazioni richieste. Va sottolineato che i contenitori di cartone rappresentano normalmente meno del 10 % del prezzo al dettaglio del latte confezionato in cartoni, e anche meno per la maggior parte degli altri liquidi confezionati in cartoni e il cui valore è generalmente superiore a quello del latte.

(11) Latte pastorizzato o fresco

In questo caso i cartoni sono rivestiti internamente con polietilene. Il latte pastorizzato viene venduto prevalentemente in cartoni con chiusura rialzata (« gable top »), che possono essere aperti facilmente formando un beccuccio. Una parte del latte pastorizzato è venduto anche in cartoni tipo « brick » (descritti più avanti). La macchina riempitrice forma i contenitori a partire da un cartone piatto individuale, li riempie di latte pastorizzato (3) e li sigilla. I contenitori di tipo brick di Tetra sono forniti, in prevalenza, in rotoli continui piuttosto che sotto forma di cartoni individuali. Tetra sta inoltre svluppando la sua serie Rex di cartoni gable top che vengono ugualmente forniti in rotoli continui come i suoi contenitori Tetrabrick (vedi oltre). Mentre l'igiene è ovviamente importante, non è richiesto lo stesso grado di condizioni asettiche e di pre-sterilizzazione dei cartoni, come per il latte UHT. Il latte pastorizzato confezionato in questo modo ha una durata di conservazione di vari giorni.

(1) GU n. 13 del 21. 2. 1962, pag. 204/62.

(2) GU n. L 219 del 16. 8. 1984, pag. 15.

(3) GU n. 127 del 20. 8. 1963, pag. 2268/63.

(1) Nel 1982 Novus aveva concesso due sub licenze ad Elopak allo scopo di consentire l'impiego del procedimento brevettato nelle macchine Liquipak delle quali Elopak era distributore. Esiste una controversia tra Tetra Pak ed Elopak per sapere se queste sub licenze hanno effettivamente preso fine insieme all'accordo di distribuzione tra Liquipak ed Elopak. Tale questione non è rilevante nel caso di specie e non pregiudica affatto l'esclusiva di cui ha beneficiato Tetra, dato che tali licenze non si limitavano all'impiego della tecnologia di BTG e non concernevano la fabbricazione di macchine mediante la suddetta tecnologia.

(2) NRDC non ha concesso la licenza relativa alla sua tecnologia per la sterilizzazione di altri materiali o per altri usi, che potrebbero essere sviluppati. Finora, tuttavia, la tecnologia è stata utilizzata soprattutto per sterilizzare contenitori di cartone per prodotti alimentari liquidi.

(3) Il latte pastorizzato è riscaldato a 70o (per 15 secondi) e successivamente raffreddato. Questo procedimento uccide molti batteri nocivi, lasciando inalterati il gusto e la cremosità del prodotto.

(12) Latte trattato con il procedimento UHT e confezionato asetticamente

In questo caso il cartone ha un rivestimento interno addizionale di foglia di alluminio. Il latte è trattato con il procedimento UHT, che consiste nel portarlo molto rapidamente ad una temperature altissima (circa 140°) e nel raffreddarlo altrettanto rapidamente. Questo sistema uccide tutti i batteri nocivi. Il latte viene quindi versato immediatamente mediante macchine speciali, in condizioni strettamente asettiche, in cartoni che devono essere sterilizzati dalla stessa macchina immediatamente prima del riempimento e poi sigillati. Il latte UHT confezionato in questi contenitori ha una durata di conservazione di vari mesi. Qualora non fossero mantenute le rigorose condizioni asettiche o i cartoni non fossero sterilizzati completamente prima del loro riempimento, la conseguente formazione di batteri rischierebbe di deteriorare il prodotto o di renderlo inadatto al consumo.

(13) A parte la tecnologia che BTG ha concesso su licenza e che ha formato oggetto di ulteriore sviluppo, esistono macchine in commercio che effettuano la sterilizzazione dei cartoni per il latte con un sistema combinato di perossido di idrogeno concentrato (HO2O2) e calore - il perossido concentrato di idrogeno sterilizza i cartoni mentre il calore asciuga ogni residuo di perossido sui cartoni e mantiene allo stesso tempo le condizioni asettiche. Soltanto Tetra e PKL (sussidiaria del gruppo tedesco Rheinmetal AG) hanno sviluppato macchine tecnicamente accettabili per il confezionamento in ambiente sterile di latte, liquidi o prodotti alimentari, che sono commercializzate su ampia scala nella Comunità. Alcune altre imprese stanno sviluppando macchine per confezionare in ambiente sterile latte in cartoni, che sono tutte basate su analoghe tecnologie di sterilizzazione. Dette macchine o sono prototipi che richiedono ulteriori perfezionamenti tecnici o non sono adatte per il latte, o non sono in commercio nel mercato comunitario per varie altre ragioni.

(14) La maggior parte del latte trattato col procedimento UHT è distribuito in cartoni del tipo « brick » che vengono normalmente aperti con un taglio e che non sono così facili da usare come i contenitori gable top (1). I cartoni del tipo « brick » della Tetra Pak (Tetrabrick) vengono forniti in rotoli continui. Il cartone viene messo in forma e sigillato su tutti i lati solo al momento stesso in cui viene riempito di latte (procedimento brevettato). Ciò significa che la sterilizzazione viene effettuata quando il cartone è ancora composto solo di una superfice piatta, il che permette di asciugare facilmente ogni residuo di perossido di idrogeno. Il contenitore del tipo « brick » della PKL (Combibloc) viene fornito, analogamente al cartone per il latte pastorizzato, sotto forma di cartoni individuali piatti preformati che richiedono semplicemente la sigillatura dopo essere stati riempiti. La sterilizzazione dev'essere effettuata quando il cartone ha già ricevuto la sua forma di base, allorché la parte superiore è ancora aperta.

Questa forma chiusa di cartone rende l'essiccamento del perossido d'idrogeno più difficile che nel caso dei rotoli aperti e appiattiti di Tetrabrik. Nella CEE la maggior parte dei succhi di frutta a lunga conservazione sono anch'essi trattati con il procedimento UHT e confezionati asetticamente. Data la più elevata acidità naturale dei succhi di frutta e il loro minor contenuto di batteri allo stato naturale rispetto al latte, nei cartoni destinati al confezionamento in ambiente sterile dei succhi di frutta trattati con procedimento UHT è più facile, rispetto al confezionamento del latte, assicurare il necessario grado di sterilità e garantire una durata di conservazione di vari mesi. Ne consegue che un sistema di sterilizzazione e una macchina confezionatrice possono convenire per la produzione di succhi di frutta a lunga conservazione, senza essere necessariamente adatti per il latte a lunga conservazione. Le tecniche di sterilizzazione e le macchine sia di Tetra che di PKL sono adatte sia per il latte che per i succhi di frutta. Per contro, alcune macchine per il confezionamento di liquidi trattati con procedimento UHT, che sono in fase di sviluppo o già disponibili sul mercato, non sono adatte per il latte, ma possono esserlo per i succhi di frutta (2).

(15) Tecnologia di BTG

La tecnologia che formava oggetto della licenza concessa da BTG a Novus (in seguito attribuita a Tetra dopo l'acquisto del gruppo Liquipak) è basata sulla sinergia di luce ultravioletta (UVL) e perossido di idrogeno. Il procedimento è tutelato da brevetto (con scadenza nel 2000). Poiché la luce ultravioletta intensifica notevolmente le proprietà sterilizzanti del perossido di idrogeno, il brevetto rivendica che, per ottenere gli stessi effetti sterilizzanti, è necessario un quantitativo di parossido molto minore di quello che occorre quando si utilizza il perossido di idrogeno concentrato da solo.

Il fatto di richiedere l'impiego di una soluzione più diluita di perossido di idrogeno rende questa nuova tecnologia BTG ideale per la sterilizzazione di cartoni preformati, come quelli « gable top » di Elopak o i cartoni Combibloc di PKL, in quanto il

processo di essiccamento non è così essenziale come quando si impiega il perossido di idrogeno concentrato.

(16) Una volta acquisita la tecnologia per il procedimento di base di sterilizzazione dei cartoni, sia mediante perossido di idrogeno concentrato sia mediante una soluzione ridotta di perossido di idrogeno abbinata a luce UVL, sono necessari ulteriori notevoli lavori di sviluppo, sia per quanto riguarda la macchina di riempimento dei cartoni, sia per i cartoni stessi, prima di essere in grado di fabbricare una macchina affidabile che possa sfruttare la tecnologia e riempire e sigillare determinati tipi di cartoni con risultati soddisfacenti, tenuto conto delle condizioni specifiche delle latterie. Lo sviluppo di queste macchine e di questi cartoni non solo richiede un know-how considerevole, ma può anche dar luogo ad ulteriori diritti di proprietà industriale, sia per le macchine sia per i contenitori che queste macchine sono in grado di riempire. Nel caso della macchina Liquipak per il riempimento in ambiente sterile di cartoni tipo gable top (1), esistono brevetti non soltanto per il procedimento di sterilizzazione di base ottenuto su licenza di BTG, ma Liquipak ha anche ottenuto brevetti sia per le macchine che per i cartoni. Tetra è attualmente proprietaria di questi brevetti per macchine e cartoni.

(17) Benché all'epoca in cui ottenne la licenza da NRDC Liquipak fosse già un produttore affermato di macchine per il confezionamento di latte pastorizzato in cartoni, essa non era in grado di fabbricare immediatamente una macchina accettabile per il confezionamento in ambiente asettico, che incorporasse questa nuova tecnologia.

Liquipak ha infatti speso somme considerevoli e impiegato vari anni nel tentativo di sviluppare una macchina accettabile. Elopak, che era il distributori esclusivo nella CEE delle macchine Liquipak per latte pastorizzato (nonché di qualsiasi macchina da svilupparsi per il latte UHT), ha anch'essa contribuito, per un considerevole periodo di tempo, allo sviluppo di una macchina asettica per il latte UHT. Il suo contributo consisteva nel mettere a disposizione delle latterie le macchine per il riempimento dei cartoni e nel fornire i cartoni a prezzo ridotto o gratuitamente, oltre ad altre prestazioni di servizi. Liquipak ha infatti installato nella CEE, attraverso il suo distributore Elopak, varie macchine per il confezionamento in ambiente sterile del tipo 820A. Elopak era apparentemente soddisfatta della tecnologia di sterilizzazione BTG, che a suo parere permetteva di vendere il latte attraverso un canale di distribuzione non refrigerato, mantenendo nello stesso tempo una ragionevole durata di conservazione. Elopak sostiene che la tecnologia di sterilizzazione BTG costituisce un'alternativa valida al sistema Combibloc di PKL, in quanto ha un più elevato grado di sterilità. Inoltre, Elopak ritiene che il sistema BTG, con la sua bassa concentrazione di perossido di idrogeno, sia un ritrovato ideale per il proprio cartone gable top presagomato (nel cui sviluppo ha investito la maggior parte del know-how e concentrato i suoi sforzi), in quanto presenta meno rischi di residui di perossido di idrogeno. Questo è il motivo per cui Elopak era disposta a partecipare allo sviluppo di una macchina Liquipak tecnicamente accettabile per il confezionamento in ambiente sterile.

(18) Benché Elopak fosse soddisfatta del livello di sterilizzazione raggiunto con la tecnologia BTG incorporata nella Liquipak 820A, essa considerava che fossero necessari ulteriori perfezionamenti di alcune funzioni meccaniche della macchina per migliorarne l'affidabilità in normali condizioni operative. Venne quindi sviluppata una versione aggiornata della 820A, concepita in modo da eliminare queste carenze meccaniche, in vista della sua presentazione alla fiera del latte di Parigi nel 1986 e della sua successiva distribuzione commerciale. Questa versione aggiornata non è stata sufficientemente sperimentata nelle condizioni specifiche delle latterie poiché, proprio alla vigilia della citata fiera del latte, Tetra annunciò l'incorporazione della Liquipak. In queste circostanze, la Elopak non era disposta a vendere e a fornire il necessario supporto tecnico e logistico per delle macchine che, come era noto, erano destinate a diventare proprietà del suo principale concorrente, Tetra.

(19) D'altra parte, Tetra sostiene che sono necessari ulteriori lavori di ricerca sull'applicazione della tecnologia BTG, per migliorarne le capacità di sterilizzazione e produrre quindi latte a lunga conservazione privo di batteri nocivi. Questo ulteriore sviluppo della tecnologia di base richiede, secondo Tetra, un ingente investimento finanziario da parte sua.

(20) Oltre alle tecnologie di sterilizzazione usate attualmente da Tetra e PKL e sviluppate da BTG, sono attualmente in uso molti altri sistemi di sterilizzazione per confezionare alimenti solidi e liquidi a lunga conservazione (UHT), in una vasta gamma di contenitori (ad esempio: sacchetti, coppe e bottiglie di plastica). Per motivi tecnici, la maggior parte di questi metodi di sterilizzazione sono inadatti o poco pratici per contenitori di cartone. Altri metodi di sterilizzazione, che dal punto di vista tecnico potrebbero essere adatti ai contenitori di cartone, non sono stati sviluppati al di là del livello di prototipo o sono rimasti una mera possibilità teorica.

(21) Le uniche macchine tecnicamente accettabili per il confezionamento di contenitori di cartone in ambiente sterile, disponibili sul mercato della CEE per il latte trattato con il procedimento UHT, sono le macchine Tetra e PKL, basate ambedue su metodi di sterilizzazione analoghi. Le macchine messe a punto da Liquipak, basate sulla nuova

tecnologia di sterilizzazione BTG, hanno raggiunto una fase di sviluppo che secondo Elopak ne consente lo sfruttamento commerciale. Le altre macchine capaci di confezionare latte UHT in ambiente sterile non sono disponibili nella CEE (1) e/o esistono solo a livello di prototipi non ancora sfruttati commercialmente. In ogni caso, la maggior parte di queste altre macchine sono basate sullo stesso sistema di sterilizzazione usato da Tetra e da PKL, che, secondo Elopak, può essere adatto per i cartoni forniti in rotoli continui (come i cartoni « Tetrabrick »), ma si prestano meno per i cartoni gable top come quelli in cui è esperta Elopak.

d) La posizione delle parti sul mercato

(22) Soltanto Tetra Pak e PKL hanno pertanto macchine per il confezionamento, in ambiente sterile, di latte in cartoni che attualmente siano sfruttate commercialmente nella CEE. Tuttavia, poiché la tecnologia BTG, unita al know-how di Liquipak, può consentire a Tetra in particolare di adattare i suoi cartoni gable top (Tetra Rex, che attualmente vengono utilizzati soltanto per il confezionamento di prodotti freschi) al confezionamento in ambiente asettico di liquidi trattati con procedimento UHT, un vantaggio che i suoi concorrenti non hanno attualmente, la posizione di mercato di Tetra non può che risultarne rafforzata. Una valutazione delle quote di mercato di Tetra per macchine e cartoni figura nelle tabelle 1 e 2 riportate in allegato, oltre a dati comparativi riguardanti il confezionamento del latte fresco. Va rilevato che la quota di mercato di Tetra Pak, sia per le macchine che per i cartoni destinati al confezionamento di liquidi in ambiente sterile, è molto elevata (rispettivamente 91,8 % e 89,1 % nella CEE) ed è forte in tutti gli Stati membri. È possibile peraltro che questi dati puri e semplici sulla quota di mercato facciano sottovalutare tale forza. Infatti, in ragione di determinati vantaggi tecnici, sopra descritti, del procedimento Tetra Pak (fornitura di cartoni in rotoli continui che facilitano l'essiccamento del perossido di idrogeno) le vendite di PKL (2) sono state generalmente confinate al relativo mercato « interno » della Germania o limitate a confezioni « speciali » (ad esempio: succhi di frutta o piccole confezioni di 20 cl) o a confezioni in cui il valore del contenuto è tale da rendere il costo dell'imballaggio irrilevante.

(23) Per quanto consta alla Commissione, soltanto Tetra fornisce cartoni per le proprie macchine e non vi sono imprese, almeno nella CEE, che forniscono cartoni per le macchine di confezionamento asettico della Tetra. Analogamente, soltanto PKL o i suoi licenziatari forniscono cartoni per le macchine di confezionamento asettico PKL. Va sottolineato a questo proposito che la parte essenziale del fatturato e degli utili proviene dalla fornitura di cartoni destinati ad una macchina confezionatrice e non dalla fornitura della macchina stessa. Una macchina confezionatrice ha normalmente una durata di vita di vari anni, durante i quali può produrre decine di milioni di cartoni. I principali ostacoli tecnici per penetrare sul mercato risiedono tuttavia nella produzione e nella manutenzione delle macchine per il confezionamento asettico. Ciò richiede non soltanto un'adeguata tecnologia di sterilizzazione dei cartoni ma anche un know-how ed una capacità tecnica notevoli. Questa tecnologia e capacità tecnica sono necessarie per produrre una macchina affidabile, capace di lavorare in forma continua assicurando allo stesso tempo le condizioni di sterilità richieste per il latte. Soltanto una macchina del genere è in grado di produrre liquidi confezionati che possiedono la necessaria qualità e durata di conservazione. Anche se la tecnologia di base della sterilizzazione utilizzata da Tetra e PKL non è più coperta da brevetto, è tuttora difficile per un fabbricante di macchine per il confezionamento del latte produrre macchine per il confezionemento asettico che siano commercialmente accettabili. Persino Liquipak, pur con la sua ampia esperienza nel campo delle macchine per il confezionamento di alimenti freschi, ha dovuto investire somme considerevoli e dedicare vari anni di tempo alla progettazione di una macchina meccanicamente accettabile per il confezionamento asettico, basata sulla nuova tecnologia di sterilizzazione BTG. Alcune imprese (in particolare di paesi non comunitari) stanno cercando attualmente di sviluppare macchine per il confezionamento asettico. Oltre agli ostacoli tecnici che questa ricerca incontra, sarà molto difficile per queste imprese evitare di violare alcuni brevetti detenuti da Tetra e PKL nella CEE in questo campo, in particolare per i cartoni del tipo brick (3).

(24) Gli ostacoli tecnici per fabbricare cartoni destinati al confezionamento di liquidi in ambiente asettico non sono così rilevanti come quelli per fabbricare le macchine di confezionamento asettico, anche se in pratica è necessario un certo know-how. I principali ostacoli per entrare in questo mercato sono costituiti dal fatto che i produttori delle macchine di confezionamento asettico sono ritenuti vincolare la vendita delle macchine a quella dei cartoni. Inoltre, può senz'altro darsi che i cartoni destinati ad essere riempiti dalle macchine per il confezionamento asettico fornite da Tetra e PKL beneficino nella CEE di una tutela brevettuale. Infine, va menzionato che, anche quando hanno piena libertà

di scelta, le latterie preferiscono spesso che il distributore di macchine confezionatrici fornisca anche i cartoni, in modo da evitare che eventuali interruzioni o difetti di funzionamento (che possono essere estremamente costosi in termini di perdite di produzione) portino ad una duplice contestazione di responsabilità, nei confronti dei fabbricanti della macchina da un lato e nei confronti dei produttori dei cartoni dall'altro.

(25) Da quanto esposto più sopra, si può concludere che la chiave per entrare nel mercato della fornitura di cartoni destinati al confezionamento di prodotti alimentari di lunga conservazione risieda nella capacità di fornire macchine per il confezionamento asettico di tali cartoni. Gli ostacoli tecnici per penetrare nel mercato sono molto più elevati per le macchine che per i cartoni, in quanto il produttore della macchina deve non soltanto disporre di una tecnica adeguata di sterilizzazione dei cartoni, ma dev'essere anche in grado di incorporare questa tecnica in una macchina confezionatrice affidabile, capace non solo di lavorare efficacemente in un processo continuo ad alta velocità nelle condizioni specifiche dell'industria lattiero-casearia, ma anche di mantenere un ambiente asettico/sterile. Solo in queste circostanze i prodotti confezionati possono avere la durata di conservazione richiesta ed essere esenti da batteri nocivi.

B. VALUTAZIONE GIURIDICA

I. Campo di applicazione giuridica della presente decisione

(26) La presente decisione concerne la licenza tra NRDC (ora BTG) e Novus Corp (conferita successivamente a Liquipak International BV) in quanto, a seguito dell'accordo concluso tra BTG e Tetra nel 1986, tale licenza è stata trasferita a Tetra. Tale trasferimento ha permesso a Tetra di concludere l'incorporazione del gruppo Liquipak di cui fa parte Liquipak International BV.

(27) Deve rilevarsi che il gruppo Tetra Pak ha abusato, ai sensi dell'articolo 86, della sua posizione dominante sul mercato delle macchine e della tecnologia impiegate per il confezionamento con cartoni, in ambiente asettico, di liquidi trattati UHT, in particolare latte. Essa ha commesso questo abuso acquistando Liquipak e diventando così l'utilizzatore esclusivo della tecnologia coperta dalla licenza concessa da BTG, il che ha, a sua volta, impedito ad Elopak di penetrare sul mercato del confezionamento asettico, o quanto meno ha ritardato notevolmente tale penetrazione. Nello stesso tempo, Tetra ha rafforzato la propria posizione su tale mercato. Ciò è dovuto al fatto che il diritto di esclusiva sulla tecnologia BTG, che Tetra ha acquistato, costituisce una delle poche alternative alle tecniche di sterilizzazione in grado di utilizzare cartoni usati da Tetra. Questo tipo di tecnica di sterilizzazione è un elemento essenziale, o quanto meno sufficiente, per produrre macchine per il confezionamento asettico. Tale abuso è durato dalla data in cui Tetra acquistò la licenza esclusiva almeno fino alla data in cui essa ha rinunciato all'esclusiva stessa.

(28) Si considera inoltre che, almeno dalla data dell'incorporazione da parte di Tetra del gruppo Liquipak e a decorrere dal trasferimento della licenza esclusiva, e fino a quando Tetra ha rinunciato all'esclusiva, quest'ultima è rientrata nel campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1. Poiché durante tale periodo la licenza non comportò restrizioni che andavano al di là di quelle previste dagli articoli 1 e 2 del regolamento (CEE) n. 2349/84, per questo periodo è stata applicata l'esenzione automaticamente prevista nel regolamento stesso. Va tuttavia osservato che per questa licenza esclusiva non ricorrevano le condizioni stabilite dall'articolo 85, paragrafo 3. Di conseguenza, poiché Tetra non ha rinunciato completamente all'esclusiva, la Commissione ha revocato l'esenzione e dichiarato che l'esclusiva della licenza in questione costituiva un'infrazione dell'articolo 85, paragrafo 1.

II. Il mercato in questione

Una definizione del mercato in questione è necessaria non soltanto per una valutazione a norma dell'articolo 86, ma anche per esaminare la licenza esclusiva sotto il profilo dell'articolo 85, paragrafo 1 e, in particolare, per accertare se ricorrono le condizioni di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3.

(29) I mercati sui quali Tetra Pak partecipa alla concorrenza sono, prima di tutto, quello della fornitura di macchine che utilizzano una tecnologia di sterilizzazione dei cartoni; macchine che vengono poi impiegate per riempire i cartoni, in condizioni asettiche, con liquidi trattati UHT, e, in secondo luogo, il mercato della fornitura di cartoni per tali macchine. Per i motivi esposti più sopra (nella sezione A) nei fatti, il mercato della fornitura delle macchine è quello su cui è più difficile penetrare ed è esso che condiziona l'entrata sul mercato dei cartoni. La maggior parte dei cartoni (quasi il 90 %), siano essi destinati a liquidi sterilizzati o a liquidi freschi, vengono usati per il latte o prodotti derivati. Occorre esaminare in che misura i cartoni per latte sterilizzato e i cartoni per latte fresco e le relative macchine confezionatrici sono sostituibili fra di loro e in che misura possono essere sostituiti da altre forme di confezionamento del latte e relativi macchinari (soltanto le bottiglie di vetro e di plastica sono di qualche importanza), allo scopo di verificare se il mercato in questione è stato correttamente delimitato.

(1) Tetra sta iniziando la commercializzazione di cartoni di tipo « brick » i quali anziché aprirsi mediante taglio, sono muniti di una linguetta da tirare in modo da formare un'apertura.

(2) Anche i succhi di frutta con una durata di conservazione di vari mesi possono essere confezionati in cartoni rivestiti di alluminio, con procedimento di riempimento a caldo « hot-fill »). Il succo viene riscaldato ad una temperatura inferiore a quella usata per il latte UHT, ed è versato direttamente nei cartoni. Non è necessaria una completa sterilizzazione dei cartoni, perché il procedimento di riempimento a caldo, combinato con la naturale acidità e qualità di preservazione dei succhi di frutta, assicura una durate di conservazione di vari mesi. Questo procedimento non richiede una macchina per il riempimento in ambiente sterile. Il know-how per fabbricare macchine di riempimento a caldo non è sufficiente per permettere ad un fabbricante di produrre macchine per il confezionamento del latte in ambiente sterile. Questo procedimento di riempimento a caldo non permette di produrre latte a lunga conservazione.

(1) Le macchine concepite per sigillare cartoni di tipo gable top non possono normalmente sigillare cartoni del tipo brick. Sia la macchina gabel top che la macchina brick richiedono cartoni adeguati al tipo specifico di macchina.

(1) È possibile che alcune di queste macchine o i cartoni da queste utilizzati violino i brevetti della Tetra nella CEE. Il procedimento in base al quale le macchine Tetra e PKL piegano i cartoni del tipo brick in modo da formare una parte superiore o una parte inferiore è brevettato sia da Tetra che da PKL. Per la parte superiore, questo procedimento sembra essere praticamente identico sia nel caso di Tetra che di PKL (vedi accordi tra Tetra e PKL del 17 maggio 1978 e del 16 dicembre 1985).

(2) Il licenziatario di PKL (Bowater) è incluso nella tabella I.

(3) Ciò è vero anche se il metodo di sterilizzazione utilizzato da Tetra e PKL non è più coperto da brevetto.

La possibilità di sostituizione con altre forme di confezionamento e relative macchine confezionatrici per i liquidi diversi dal latte confezionati in cartoni (principalmente vino, acqua e succhi di frutta) deve essere ugualmente esaminata al fine di accertare se il mercato in questione è stato correttamente delimitato.

Confezionamento del latte

(30) Le bottiglie di vetro, le bottiglie di plastica, i sacchetti di plastica, i cartoni per latte sterilizzato e i cartoni per latte fresco si possono considerare tutti come facenti parte del mercato del confezionamento del latte in senso ampio. Ciascuna forma di confezionamento con le relative macchine, spesso con una propria distinta tecnologia, costituisce tuttavia un mercato distinto, con le sue condizioni specifiche sul piano dell'offerta e della domanda. I mercati delle macchine per il confezionamento del latte sterilizzato e dei cartoni appropriati sono i mercati da prendere in considerazione sotto il profilo della politica di concorrenza (esame a norma degli articoli 85 e 86), in quanto si può constatare che solo altri fabbricanti di tali prodotti possono a breve termine svolgere una concorrenza efficace. I produttori di macchine per il confezionamento di latte sterilizzato e degli appositi cartoni non rischiano di vedere indebolito il loro potere di mercato

- né da una sostituzione a livello della domanda (i consumatori non passano indifferentemente dal latte confezionato in base al procedimento asettico UHT ad altri tipi di latte) (1),

- né dalla sostituzione a livello dell'offerta (i produttori di altri tipi di macchine per il confezionamento del latte non possono penetrare facilmente sul mercato dei cartoni e delle macchine per il confezionamento asettico) (2).

PER LA CONTINUAZIONE DEL TESTO VEDI SOTTO NUMERO: 388D0501.1

Come sarà dimostrato qui di seguito, l'assenza di possibilità di sostituzione a livello della domanda e dell'offerta si riflette nel fatto che un lieve ma significativo aumento del prezzo degli imballaggi asettici (o delle relative macchine) non provoca né una diminuzione importante ed immediata della domanda per tali imballaggi (o macchine), con un aumento corrispondente della domanda per altri tipi di imballaggi (o macchine), né l'entrata immediata di nuovi produttori sul mercato. Questa mancanza di sensibilità al prezzo, sia dal lato della domanda che da lato dell'offerta di cartoni e macchine asettici permette ai fabbricanti di questi prodotti di agire senza tener conto dei consumatori e produttori di altri materiali e macchinari di imballaggio. In tali circostanze, soltanto i fabbricanti di altri cartoni e macchinari per il confezionamento asettico potrebbero eventualmente indebolire il forte potere economico di tali fabbricanti. Il criterio dell'elasticità dei prezzi sintetizza i molti fattori che determinano l'estensione del mercato in questione (prodotti fisicamente o tecnicamente sostituibili, preferenze dei consumatori, facilità per nuove imprese o prodotti di penetrare sul mercato, ecc.). Se un produttore, ovvero un gruppo di produttori, si trova in posizione dominate su un derminato mercato così definito, può essere considerato usufruire di una potenza senza limiti in grado di minacciare una reale od effettiva concorrenza. La Corte ha sempre sottolineato che vi è un punto a partire dal quale la libertà economica di un'impresa può generare una posizione dominante (3). Pertanto, il criterio dell'elasticità dei prezzi è, nel caso di specie, una delle regole più pertinenti della concorrenza, poiché è strettamente e logicamente adatta per determinare se esiste una posizione dominante. I motivi che permettono di giungere alla conclusione che la posizione dominante è esistita possono essere riassunti come segue.

1. M a n c a n z a d i s o s t i t u z i o n e a l i v e l l o d e l l a d o m a n d a

- I vari tipi di confezionamento del latte e rispettive macchine incidono soltanto in misura ridotta sul costo del prezzo al dettaglio del latte.

- I vari tipi di confezionamento e i vari tipi di latte con cui essi sono generalmente associati hanno caratteristiche differenti, che inducono il consumatore a non considerarli perfettamente intercambiabili.

2. M a n c a n z a d i s o s t i t u z i o n e a l i v e l l o d e l l ' o f f e r t a

- Le condizioni dell'offerta sono differenti per ogni tipo di confezionamento e relativi macchinari. Un fornitore non ha la possibilità concreta di passare facilmente da un determinato tipo di confezionamento o di macchina ad un altro (4).

- I produttori e i distributori di latte dovrebbero effettuare una costosa modifica delle attrezzature per poter passare da un tipo di latte e di cartone ad un altro.

MANCANZA DI SOSTITUZIONE A LIVELLO DELLA DOMANDA

Scarsa incidenza del confezionamento e delle relative macchine sul prezzo del latte

(31) Tutti i tipi di imballaggi del latte, salvo le bottiglie di vetro a rendere, come ad esempio cartoni per latte sterilizzato, cartoni per latte fresco e bottiglie di plastica, rappresentano solo una parte relativamente ridotta del prezzo al dettaglio del latte (meno del 10 %). Lo stesso vale per le bottiglie di vetro a rendere se ammortizzate sul gran numero di volte che possono essere normalmente riutilizzate. Pertanto, anche variazioni sensibili del prezzo relativo di queste confezioni per il latte (± 10 %) non condurranno a una modifica sensibile del prezzo al dettaglio per il consumatore (± 1 %). Ne consegue che, salvo se il consumatore considera le diverse confezioni e il loro contenuto perfettamente sostituibili (il che non è il caso, vedi qui di seguito), è improbabile che variazioni anche sostanziali di prezzo delle confezioni modifichino in modo sensibile la domanda finale. Anche se non sono disponibili cifre precise, conviene considerare che il costo delle macchine confezionatrici incide ancor meno che i cartoni stessi sul prezzo al dettaglio del latte, tenuto conto della probalità di vita di tali macchine e delle condizioni in cui vengono fornite agli utilizzatori. Di conseguenza, variazioni anche molto considerevoli del prezzo delle macchine non hanno né a breve né a medio termine un impatto sensibile sul prezzo del latte al consumatore.

I differenti tipi di latte e le relative confezioni non sono considerati perfettamente intercambiabili dai consumatori

(32) Esistono tre sistemi differenti di trattamento del latte - pastorizzazione (per il latte fresco), UHT e sterilizzazione (1). Ognuno di questi tipi di latte ha un gusto differente e proprietà di conservazione differenti. Il latte fresco è normalmente più caro degli altri tipi di latte, perché non può essere conservato a lungo. Esso richiede pertanto un sitema di distribuzione molto rapido e regolare e comporta sempre il rischio di perdite. In cambio, i consumatori considerano generalmente che il suo sapore è migliore.

I due tipi di latte a lunga conservazione (UHT e sterilizzato) possono essere prodotti durante le stagioni in cui il latte è meno caro e disponibile in maggiore quantità, per poi essere consumato più tardi quando il prezzo del latte fresco (la materia prima) è più alto. Il latte sterilizzato può essere conservato più a lungo che il latte UHT, è normalmente meno caro ma il suo sapore è considerato generalmente meno buono. Quindi anche se i vari tipi di latte possono essere considerati tecnicamente intercambiabili fra di loro, nel senso che hanno tutti certe proprietà nutritive, i consumatori non li considerano perfettamente intercambiabili a causa delle differenze di sapore e di capacità di conservazione. La maggior parte dei consumatori hanno una preferenza per un certo tipo di latte e in genere questa preferenza può cambiare soltanto in seguito ad una modifica nelle abitudini o ad una significativa variazione dei prezzi relativi dei vari tipi di latte. Di conseguenza, anche se i vari tipi di latte dovessero farsi concorrenza in modo tale da essere considerati appartenenti allo stesso mercato (il che non è certo) ciò non significherebbe che anche le differenti confezioni avrebbero lo stesso mercato. Piccole ma significative variazioni del prezzo relativo delle varie confezioni non sarebbero sufficienti per provocare slittamenti fra i vari tipi di latte ai quali sono associate, in quanto i vari tipi di latte non sono perfettamente intercambiabili.

(33) Ogni tipo di latte è associato con vari tipi di imballaggio: bottiglie di vetro, cartoni gable top e, in misura minore, cartoni del tipo brick per il latte fresco, cartoni del tipo brick per il latte UHT e bottiglie di plastica e, in misura minore, bottiglie di vetro per il latte sterilizzato. Così come i differenti tipi di latte, anche i differenti tipi di confezioni contenenti lo stesso tipo di latte non sono perfettamente intercambiabili.

1. L a t t e f r e s c o

Poiché per essere economiche le bottiglie di vetro devono essere riutilizzate più volte, questo tipo di imballaggio richiede normalmente uno speciale sistema di distribuzione (generalmente consegna a domicilio). I cartoni gable top sono riservati principalmente al latte fresco venduto nei negozi al dettaglio, e non fanno normalmente concorrenza diretta alle bottiglie di vetro (2). Piccole variazioni nel prezzo relativo del latte in bottiglia rispetto al latte in cartone non dovrebbero provocare uno slittamento importante ed immediato da un tipo all'altro, in considerazione del servizio speciale e regolare associato alle consegne a domicilio. Dato che i cartoni e le bottiglie costituiscono solo una minima parte del prezzo al dettaglio del latte, occorrerebbe una variazione estremamente forte del prezzo relativo dei cartoni e delle bottiglie per provocare una

variazione significativa del prezzo al dettaglio del latte. Di conseguenza, le bottiglie e i cartoni non possono essere considerati perfettamente intercambiabili. Il latte fresco può essere anche confezionato in bottiglie o sacchetti di plastica ma ciò avviene in misura molto ridotta, poiché il consumatore, nella maggior parte degli Stati membri, non considera generalmente questo tipo di imballaggio adatto per il latte fresco. Per particolari motivi i mercati francese e tedesco fanno eccezione a questo riguardo, nel senso che in Francia circa 1/3 del latte fresco è distribuito in bottiglie di plastica e in Germania circa il 20 % è distribuito in sacchetti di plastica (1). Anche se queste bottiglie e questi sacchetti di plastica sono venduti nei supermercati accanto ai cartoni, ciò non significa che un lieve aumento del prezzo dei cartoni rispetto alle bottiglie o ai sacchetti di plastica indurrebbe i consumatori, in particolare in altri Stati membri, a passare dal latte in cartone al latte in bottiglia o al latte in sacchetti di plastica.

Tuttavia, anche nell'ipotesi poco probabile che in Francia e in Germania il latte fresco in cartoni e il latte in bottiglie o sacchetti di plastica fosse quasi perfettamente intercambiabile per i consumatori, tale sostituzione sarebbe limitata a questi paesi in cui i consumatori accettano questo tipo di confezionamento per il latte fresco. Ciò non significa che i cartoni e le bottiglie e i sacchetti di plastica formerebbero parte dello stesso mercato negli altri Stati membri. Di per sé le quote di mercato dei vari produttori più sopra indicate per quanto riguarda i cartoni per il latte fresco non varierebbero sensibilmente e non modificherebbero comunque la quota detenuta da Tetra sul mercato dei cartoni e della tecnologia per il latte UHT (2).

2. L a t t e U H T

Praticamente tutto il latte UHT è confezionato in cartoni del tipo brick. La tecnologia utilizzata per questo tipo di confezionamento del latte, sviluppata inizialmente de Tetrapak, conviene in maniera ideale al latte UHT. I cartoni gable top possono essere usati per il latte UHT, ma Tetrapak e PKL, che producono i cartoni del tipo brick, non hanno adattato le loro rispettive macchine di confezionamento del latte UHT ai cartoni gable top (3). Elopak, che è principalmente un produttore di cartoni gable top, non possedeva, prima della stipulazione dell'accordo di distribuzione con Liquipak, una tecnologia UHT accettabile con cui avrebbe potuto cercare di sviluppare questo mercato.

3. L a t t e s t e r i l i z z a t o

Poiché la sterilizzazione ha luogo nell'imballaggio, si possono usare soltanto bottiglie di vetro o di plastica (4). La rigidità dei cartoni risulterebbe danneggiata dall'esposizione necessariamente prolungata alla temperatura elevata del trattamento, il che ne esclude l'uso per questo tipo di latte.

Conclusione per quanto riguarda la sostituzione a livello della domanda

(34) Tenuto conto di quanto precede si può concludere che i vari tipi di latte non sono perfettamente intercambiabili. Inoltre, ognuno di essi tende ad essere associato a certi tipi di confezionamento, non solo per motivi tecnici ma anche per motivi inerenti le preferenze dei consumatori. Per il latte UHT è stata trovata una sola forma di imballaggio. Anche se diversi tipi di latte si trovano sullo stesso mercato, una piccola variazione del prezzo al dettaglio di uno di essi non provocherebbe modifiche radicali nelle abitudini di consumo. Data la scarsa incidenza del contenitore sul prezzo al dettaglio del latte, una lieve ma significativa modifica del prezzo di quest'ultimo non modificherebbe sensibilmente il prezzo al dettaglio del latte e di conseguenza non sarebbe sufficiente per provocare una modifica delle abitudini di consumo. Lo stesso vale ancor più per le variazioni dei prezzi relativi delle macchine per il confezionamento del latte. Di conseguenza l'elasticità incrociata della domanda di questi differenti tipi di confezioni e di macchine è scarsa. Dal punto di vista della domanda, le differenti confezioni del latte e le rispettive tecnologie costituiscono pertanto mercati distinti. Il prezzo e la domanda di questi imballaggi e macchine sono in ampia misura indipendenti dal prezzo di altri imballaggi

(35) Il fatto che si rilevino modifiche tendenziali nelle preferenze a favore di determinati tipi di confezioni in seguito a nuove abitudini di consumo (ad esempio, maggiori acquisti nei supermercati che preferiscono certi tipi di confezioni per motivi di movimentazione e magazzinaggio, passaggio al latte a lunga conservazione, per motivi di comodità, o convinzione crescente del sapore e delle qualità del latte fresco) non è in contrasto con la tesi secondo cui i vari tipi di confezionamento possono essere considerati appartenenti a diversi mercati. In un mercato maturo come quello del latte (dove la

domanda globale è relativamente instabile), quando aumenta la domanda per una forma di confezionamento e il tipo specifico di latte che contiene, deve necessariamento verificarsi un corrispondente declino nella domanda di un altro tipo di confezionamento. Sia per ragioni storiche che per le differenze nazionali di abitudini, gusti e preferenze, le tendenze strutturali della domanda dei vari tipi di confezionamento possono mutare da uno Stato membro all'altro. Nel Regno Unito, ad esempio, il latte fresco viene tradizionalmente consegnato a domicilio in bottiglie di vetro. Benché questa forma di consegna e di confezionamento sia ancora predominante, essa ha subito un lieve declino a favore del latte venduto in cartoni nei supermercati. In Italia, benché resti uno degli Stati membri in cui il latte UHT in cartoni detiene una delle più importanti quote del mercato, si è verificato un aumento delle vendite di latte fresco in cartoni a scapito del latte UHT. Per i motivi più sopra illustrati, questo tipo di cambiamento non può essere il risultato apprezzabile di piccole ma significative variazioni dei prezzi tra i differenti confezionamenti, ma si spiegano soltanto con le evoluzioni strutturali del mercato. Le varie forme di confezionamento non si sostituiscono le une alle altre sulla base di variazioni dei rispettivi prezzi relativi. Le variazioni di prezzo di ogni tipo di confezionamento sono in larga misura indipendenti dal prezzo degli altri tipi. Queste variazioni della domanda che risultano da variazioni nelle tendenze strutturali, e non già da modifiche a breve termine dei prezzi relativi, non permettono di concludere che i vari tipi di confezionamento fanno parte di uno stesso mercato.

MANCANZA DI SOSTITUZIONE A LIVELLO DELL'OFFERTA

Le condizioni di fornitura variano per ciascun tipo di confezionamento e di macchina

(36) Ogni tipo di confezionamento del latte - bottiglie di vetro, sacchetti di plastica, bottiglie di plastica e cartoni - è prodotto da imprese differenti con tecnologie differenti. Tali imprese non possono passare dalla produzione di un tipo di confezionamento all'altro senza acquistare nuove attrezzature e nuove tecnologie. Lo stesso vale per i produttori di attrezzature per il riempimento e il confezionamento. Inoltre, la tecnologia necessaria per il riempimento di cartoni UHT è difficilmente accessibile. Tuttavia, i produttori di cartoni per latte fresco potrebbero abbastanza facilmente produrre cartoni per latte UHT se fossero disponibili adeguate macchine riempitrici. È vero anche l'inverso, nel senso che i produttori di cartoni UHT possono facilmente produrre, ed effettivamente producono, cartoni per latte fresco; analogamente, un produttore di macchine UHT non ha grandi difficoltà tecniche per produrre macchine riempitrici per il latte fresco. tuttavia, a causa degli ostacoli esistenti sul piano tecnologico e dei brevetti, un produttore di macchine per latte fresco non potrebbe facilmente costruire macchine per latte UHT. Questa circostanza, unita all'usanza dei produttori di macchine UHT di combinare la vendita delle macchine con quella dei cartoni, rende difficile ai produttori di cartoni per latte fresco di entrare nel mercato dei cartoni per latte UHT. In ogni caso, i produttori indipendenti di cartoni che potrebbero essere usati sulle macchine asettiche Tetra o PKL (che sono attualmente le uniche macchine asettiche commercializzate nella CEE) violerebbero probabilmente i brevetti Tetra o PKL.

Per cambiare tipo di confezionamento le latterie dovrebbero cambiare le attrezzature

(37) Per una latteria, la scelta del tipo di sistema di confezionamento che utilizzerà costituisce un'importante decisione di investimento. Non solo essa deve impiegare macchine per il confezionamento o riempimento adeguate al tipo di imballaggio scelto, ma deve adattarvi altre costose attrezzature per il trattamento del latte e per la movimentazione e l'immagazzinaggio delle confezioni. Per le bottiglie di vetro è necessario un sistema di distribuzione molto sviluppato ed appropriato, che permetta la riutilizzazione delle bottiglie: ciò richiede a sua volta un'attrezzatura speciale di lavaggio. Quando una latteria ha individuato la domanda dei consumatori per differenti tipi di latte, essa sceglierà le attrezzature e il tipo di confezionamento che rispondono a questa domanda. Questo impianto di confezionamento ha normalmente una durata di vita economica e tecnica di almeno 10 anni. Anche se una latteria possiede vari tipi di sistemi di confezionamento per i differenti tipi di latte, eventuali variazioni nei prezzi relativi dei differenti imballaggi non indurranno le latterie a utilizzare più intensamente il sistema divenuto meno costoso a scapito del sistema divenuto più costoso. La produzione di latte a breve e a medio termine è determinata dalla domanda e, per i motivi illustrati più sopra, i consumatori non considerano i differenti tipi di latte e i relativi confezionamenti come sufficientemente intercambiabili da indurli a modificare la loro domanda a seguito di variazioni del prezzo al dettaglio del latte provocate da lievi ma significative variazioni del prezzo del confezionamento o delle macchine.

(1) Nella sentenza United Brands (United Brands c. Commissione, causa 27/76, raccolta 1978, pagina 207) la Corte ha riconosciuto che la misura della possibilità di sostituzione, a livello della domanda, di differenti tipi di frutta era importante per delimitare il mercato in questione dal punto di vista delle regole di concorrenza.

(2) Nella sentenza Continental Can (Europemballage Corporation e Continental Can Company NV c. Commissione (causa 6/72, raccolta 1973, pagina 215), la Corte ha riconosciuto che la misura della possibilità di sostituzione a livello dell'offerta proveniente o da produttori in posizione di monopolio o da produttori di altri tipi di barattoli era importante per delimitare il mercato in questione dal punto di vista delle regole di concorrenza.

(3) Vedi ad esempio, United Brands c. Commissione (già citata).

(4) Va sottolineato che dal punto di vista tecnico i produttori di cartoni per latte fresco potrebbero produrre probabilmente con relativa facilità cartoni per latte trattato UHT e viceversa (vedi qui di seguito le spiegazioni ed implicazioni al riguardo).

(1) Per sterilizzare il latte, lo si riscalda ad una temperatura inferiore al quella usata per il trattamento UHT, ma per un tempo molto più lungo (circa 120° durante 30 minuti). La sterilizzazione garantisce una conservazione leggermente puù lunga del procedimento UHT, ma si considera generalmente che essa incide di più sul sapore del latte. La sterilizzazione può essere effettuata soltanto nell'imballaggio già sigillato. Per motivi tecnici la sterilizzazione non può essere effettuata nei contenitori di cartone (vedi oltre).

(2) In alcune zone, ad esempio in Italia, le bottiglie di vetro non vengono praticamente usate per il latte fresco poiché non esiste l'infrastruttura necessaria per la distribuzione.

(1) In Francia il latte fresco rappresenta appena 1/3 circa del consumo di latte, contro 2/3 nell'insieme della Comunità. In Germania il latte fresco rappresenta circa il 60 %.

(2) In Germania i sacchetti di plastica rappresentano circa il 3 % di tutto il latte fresco venduto nella Comunità e meno del 6 % del latte fresco venduto in cartoni. I dati sul consumo in Francia di latte fresco in sacchetti in plastica sono meno elevati.

(3) Tetra intende apparentemente usare la tecnologia BTG e le macchine Liquipak per i suoi cartoni gable top (Tetra Rex) che finora erano stati utilizzati soltanto per il confezionamento di liquidi freschi.

(4) I barattoli di metallo sono ugualmente utilizzati per il latte concentrato sterilizzato, poiché la sterilizzazione può essere effettuata nel barattolo stesso.

Conclusioni per quanto riguarda la sostituzione a livello dell'offerta

(38) Tenuto conto di quanto precede, si può concludere che il mercato delle confezioni per il latte e delle relative macchine confezionatrici è suddiviso in vari mercati distinti che si fanno concorrenza soltanto a breve e medio termine e in misura limitata.

Allo stesso modo, devono essere considerati distinti i mercati delle macchine per il confezionamento del latte fresco e del latte UHT in cartoni. Da un lato l'accesso alla tecnologia e al know-how per costruire macchine di confezionamento per il latte fresco non permette di entrare nel mercato del confezionamento del latte UHT nel quale la tecnologia è particolarmente difficile da maneggiare ed è coperta parzialmente da brevetti. Sta di fatto che gli ostacoli per penetrare sul mercato della macchina per il confezionamento asettico sono particolarmente elevati, come dimostrano i lunghi e costosi sforzi di Liquipak e i tentativi di altri produttori di macchine per il confezionamento del latte fresco di sviluppare prodotti accettabili. D'altro canto, sarebbe relativamente facile per un fabbricante di macchine per il confezionamento UHT penetrare sul mercato delle macchine per il confezionamento del latte fresco, dato che non incontrerebbe alcun nuovo ostacolo tecnico insormontabile.

Liquidi diversi dal latte

(39) Una piccola parte di cartoni (poco più del 10 %) è utilizzata per il confezionamento di liquidi o semiliquidi diversi dal latte: soprattutto succhi di frutta ma anche vino, acqua, ecc. Questi altri liquidi o semiliquidi sono confezionati prevalentemente in altre forme diverse dal cartone; il vino, ad esempio, è venduto soprattutto in bottiglie di vetro ma anche, in misura più ridotta, in bottiglie di plastica, scatole e fustini, oltre che in cartoni (1). In considerazione della varietà dei liquidi e semiliquidi, delle differenti proprietà di conservazione e della varietà dei contenitori (e delle relative macchine riempitrici) in cui vengono distribuiti, nonché tenuto conto delle differenti condizioni di commercializzazione sui mercati di ciascuno di questi prodotti, è difficile generalizzare per quanto riguarda il grado di sostituibilità fra i differenti contenitori e le differenti macchine di confezionamento. Ciononostante la Commissione non scorge alcun motivo per cui fattori analoghi a quelli più sopra esaminati per il confezionamento del latte non potrebbero applicarsi anche ad altri liquidi, ciò che permetterebbe di concludere che le differenti forme di confezionamento e di macchine riempitrici per questi altri liquidi si fanno concorrenza anche per prodotti diversi dal latte su mercati differenti. Ciò è tanto più probabile in quanto per i liquidi diversi dal latte il cartone rappresenta una parte ancora più ridotta del prezzo al dettaglio del prodotto. Nell'ipotesi improbabile che nel settore dei liquidi diversi dal latte i cartoni e le tecnologie per il confezionamento di liquidi freschi e UHT fossero facilmente sostituibili fra di loro e con altre forme di confezionamento - contrariamente a quanto avviene per il confezionamento del latte - ciò non avrebbe alcuna incidenza sensibile sulle summenzionate conclusioni. Poiché il latte rappresenta la maggior parte delle vendite dei cartoni e dell'utilizzazione delle macchine per il riempimento dei cartoni, la situazione predominante su tale mercato è quella dell'offerta e della domanda; ne consegue che questo è il mercato da prendere in considerazione ai fini dell'applicazione delle regole di concorrenza.

Differenze a livello della domanda fra Stati membri e mercato geografico in questione

(40) La domanda di latte varia considerevolmente da uno Stato membro all'altro, non solo in termini di consumo per abitante ma anche in termini di tipo di latte (pastorizzato, UHT o sterilizzato) e di confezionamento (bottiglie di vetro o bottiglie di plastica e cartone). Queste variazioni non sono dovute a differenze dei prezzi relativi dei confezionamenti, ma piuttosto a diversità di tradizioni e di gusti. Nel Regno Unito, ad esempio, si consuma soprattutto latte pastorizzato ed esiste una tradizione di consegne a domicilio, per cui la maggior parte del latte è distribuito in bottiglie di vetro. In Italia, soltanto circa la metà del latte viene pastorizzato e sia il latte pastorizzato che il latte UHT sono distribuiti quasi esclusivamente in cartoni, soprattutto tramite i negozi di alimentari. Come abbiamo dimostrato sopra, sulla domanda incidono non tanto le lievi ma significative variazioni dei prezzi dei vari tipi di confezionamento, quanto le modifiche delle tendenze strutturali dovute al cambiamento delle abitudini e delle tradizioni nei relativi Stati membri.

(41) Anche se le condizioni della domanda variano da uno Stato membro all'altro, la CEE è il mercato geografico in questione per i cartoni e le macchine di cui trattasi. Innanzitutto, malgrado queste differenti condizioni della domanda nei singoli Stati membri, sia per quanto riguarda il tipo di latte che il tipo di cartone, tutti i tipi di cartoni e macchine sono presenti in misura significativa in tutti gli Stati membri. In secondo luogo, i costi di trasporto sia delle macchine che dei cartoni non sono rilevanti. Infatti, le macchine di confezionamento di cartoni forniti alle latterie nella Comunità provengono da costruttori del mondo intero (CEE, USA e

Giappone). Sono tuttavia necessarie unità di distribuzione locali in ogni Stato membro, per assicurare l'installazione, la manutenzione e le riparazioni delle macchine. Ciò avviene o direttamente, o tramite distributori specializzati o produttori locali di cartoni. Gli ostacoli che devono sormontare i costruttori di macchine per penetrare sul mercato (in particolare per le macchine UHT) sono piuttosto tecniche che geografiche. Parimenti, i costi di trasporto per i cartoni preformati o in rotoli non sono tali da impedire ad un produttore di questi cartoni di approvvigionare la maggior parte, se non la totalità, delle regioni della Comunità, a partire da un numero relativamente limitato di centri di produzione.

III. Articolo 86

(42) A norma dell'articolo 86 del trattato CEE è incompatibile con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo.

a) Le imprese

(43) Ai sensi dell'articolo 86, Tetra è un'impresa. Tetra ha acquistato il gruppo Liquipak ed ha negoziato direttamente con BTG il trasferimento della licenza in questione ed è ora il nuovo titolare della licenza.

b) Posizione dominante

(44) La posizione di Tetra sul mercato in questione è già stata descritta. Tenuto conto di questa situazione e delle altre condizioni accertate su questo mercato, si può concludere che Tetra occupa una posizione dominante e che le circostanze che conducono a questa conclusione sono le seguenti:

1. Tetrapak detiene il 91,8 % del mercato comunitario delle macchine capaci di riempire, in condizioni di sterilità, cartoni con liquidi UHT. Fatto eccezione per Tetra, soltanto PKL ha una tecnologia disponibile nella CEE che permette di effettuare questa operazione. Però la tecnologia di PKL non può essere automatizzata come quella di Tetra, perché quest'ultima fornisce i cartoni in rotoli continui, mentre PKL fornisce soltanto cartoni piatti singoli. L'attuale tecnologia di Tetra può quindi essere di molto superiore a quella del suo unico concorrente. Inoltre, l'acquisto da parte di Tetra della licenza esclusiva da BTG, riguardante una tecnologia competitiva, impedisce totalmente a qualsiasi nuovo concorrente potenziale di utilizzare questa tecnologia per penetrare su un mercato già estremamente concentrato.

2. Tetra è l'impresa leader, nel campo del riempimento asettico, non solo a livello della CEE, ma a livello mondiale. Essa è stata la prima a sviluppare la tecnologia e ha una vasta esperienza in materia di macchine, procedimenti e cartoni per il riempimento sia asettico che fresco. La sua tecnologia e le sue macchine sono parzialmente protette da brevetti, così come sono protette anche quelle acquistate a seguito dell'incorporazione.

3. Gli ostacoli all'entrata sul mercato della produzione di macchine per il confezionamento asettico sono particolarmente difficili da sormontare, dato che limitano severamente l'entrata di nuovi concorrenti. L'acquisizione della licenza esclusiva ha ridotto la possibilità che un nuovo concorrente entri su tale mercato.

4. Con l'esclusiva della tecnologia BTG, che potrebbe effettivamente presentare vantaggi tecnici significativi rispetto ai metodi attuali di sterilizzazione, in quanto utilizza soltanto perossido di idrogeno diluito, la posizione tecnica di Tetra nei riguardi di altri potenziali concorrenti sarebbe rafforzata, il che ridurrebbe ulteriormente le possibilità di concorrenza effettiva.

5. Il mercato del latte è un mercato giunto a maturità, che non ha più possibilità di espansione o ne ha in misura molto limitata. Le latterie sono già dotate di impianti di confezionamento, che normalmente hanno vita economica e tecnica di oltre 10 anni. Di conseguenza, è difficile che nuove imprese penetrino su questo mercato, dato che per vendere i loro prodotti esse devono o fare concorrenza ad altre imprese sul mercato limitato del rinnovo degli impianti vecchi oppure persuadere le latterie a sostituire gli impianti esistenti.

Pertanto, in queste circostanze, la posizione detenuta da Tetra risponde alle condizioni stabilite dalla Corte per essere considerata una posizione dominante.

c) Abuso

(45) Tetra ha abusato della sua posizione dominante allorché, acquistando il gruppo Liquipak, ha acquistato la licenza esclusiva da BTG. Nelle specifiche circostanze del presente caso, l'acquisto di tale elemento esclusivo della licenza costituisce un abuso di posizione dominante. Questo acquisto non solo ha rafforzato la già considerevole posizione dominante di Tetra, ma ha altresì ostacolato o, quantomeno, ritardato l'ingresso di nuovi concorrenti in un mercato dove la concorrenza, se esiste, è minima. Pertanto l'abuso è determinato allorché Tetra ha rinunciato all'esclusiva. (46) Nella sentenza Continental Can, la Corte ha specificato che l'articolo 86 non riguarda soltanto le pratiche o i comportamenti che possono causare direttamente un danno ai consumatori, bensì anche quelle che recano loro pregiudizio in quanto modificano la struttura del regime di concorrenza effettiva (punto 26 della motivizione).

Può costituire abuso il fatto che un'impresa in posizione dominante rafforzi tale posizione al punto che il grado di dominio così raggiunto rappresenti un sostanziale ostacolo per la concorrenza (punto 26 della motivazione). Il rafforzamento della posizione dominante detenuta dall'impresa può essere abusivo e vietato dall'articolo 86 del trattato, indipendentemente dai mezzi o procedimenti usati a tal fine, qualora produca gli effetti sopra descritti (punto 27 della motivazione).

(47) Nel presente caso, tali condizioni ricorrono. L'abuso che forma oggetto della presente decisione consiste nell'acquisizione di una licenza esclusiva, all'occorrenza, quando Tetra ha assunto il controllo di Liquipak. In questo caso, l'acquisto della licenza esclusiva ha prodotto nel mercato comune l'effetto tangibile di un'incorporazione. Inoltre, si può considerare che essa ha su tale mercato un effetto equivalente ad un'incorporazione. Tale acquisto non solo ha rafforzato la posizione dominante di Tetra, ma ha avuto certamente come effetto reale di impedire o di ritardare l'entrata di nuovi concorrenti nel mercato.

1. Esistevano varie altre imprese concorrenti, sia di Tetra che di Liquipak, nel settore delle macchine per il confezionamento del latte fresco. Tuttavia, soltanto Liquipak possedeva la licenza esclusiva della tecnologia di sterilizzazione BTG, il cui acquisto ha permesso a Tetra di rafforzare la sua posizione già dominante sul mercato delle macchine asettiche, al punto che la concorrenza residua risulta sostanzialmente ostacolata o viene resa praticamente impossibile. La tecnologia costituisce la chiave per penetrare sul mercato delle macchine per il confezionamento asettico del latte. La tecnologia di sterilizzazione dei cartoni (che costituisce l'oggetto del brevetto BTG) è un elemento essenziale della tecnologia necessaria per produrre macchine per il confezionamento asettico del latte. L'acquisto della licenza esclusiva rafforzava la supremazia di Tetra sulla concorrenza esistente, in quanto aumentava i propri vantaggi tecnici nei confronti della concorrenza minima residua. Ciò è particolarmente vero se la tecnologia BTG dimostrerà di presentare vantaggi tecnici rispetto al metodo di sterilizzazione dei cartoni (che costituisce l'oggetto del brevetto BTG) è un elemento essenziale della tecnologia necessaria per produrre macchine per il confezionamento asettico del latte. L'acquisto della licenza esclusiva rafforzava la supremazia di Tetra sulla concorrenza esistente, in quanto aumentava i propri vantaggi tecnici nei confronti della concorrenza minima residua. Ciò è particolarmente vero se la tecnologia BTG dimostrerà di presentare vantaggi tecnici rispetto al metodo di sterilizzazione attualmente impiegato, che è basato sul perossido di idrogeno concentrato.

2. L'importo di questo acquisto sul mercato non era ipotetico, ma reale. Nelle circostanze del caso, l'effetto era quello di escludere ogni possibilità di concorrenza (in particolare quella di Elopak che stava cercando di entrare nel mercato). In tal modo Tetra ha creato ostacoli considerevoli se non insormontabili alla penetrazione sul mercato. Il fatto di bloccare o di ritardare in questo modo l'entrata di un nuovo concorrente è tanto più grave su un mercato come quello in questione, dominato da Tetra, in quanto l'entrata di un nuovo concorrente costituisce praticamente l'unico modo con cui potrebbe essere contrastato il potere di Tetra sul mercato.

3. Pertanto, con l'acquisto della licenza esclusiva, Tetra non solo ha rafforzato la sua già considerevole posizione dominante ma ha altresì limitato qualsiasi altra possibilità di effettiva concorrenza. Questo comportamento costituisce, perciò un abuso di posizione dominante. Tale abuso è durato fino a quanto Tetra è stata in possesso della licenza in questione.

d) Effetti sul commercio tra Stati membri

(48) L'acquisto da parte di Tetra della licenza esclusiva per lo sfruttamento della tecnologia BTG nella quasi totalità della CEE, ha un'incidenza considerevole sulla struttura della concorrenza in tutto il mercato comune. Esso ha impedito ai concorrenti potenziali di penetrare sul mercato, dato che non potevano utilizzare la tecnologia BTG, salvo se Tetra avesse deciso di concedere loro una sublicenza. Di conseguenza, l'evoluzione dei flussi commerciali avrebbe avuto uno sviluppo molto differente rispetto a quello che si ha se non fosse stato stipulato l'accordo di esclusiva, e i licenziatari potenziali non fossero stati ostacolati nell'effettuare scambi commerciali da uno Stato membro all'altro. Dato che nel caso di specie non esistono praticamente tecnologie concorrenti e che Tetra detiene oltre il 90 % del mercato, questo effetto sugli scambi e sulla struttura della concorrenza era particolarmente grave. È stato notato che gli scambi fra Stati membri sono veramente sostanziali per i prodotti in questione. Tetra fornisce macchine in tutta la CEE dai suoi stabilimenti di produzione in Svezia e di assemblaggio in Italia. Per fornire cartoni nella CEE, essa ha fabbriche in Germania, Francia, Regno Unito, Italia, Paesi Bassi, Portogallo e Spagna, PKL, assieme al suo licenziatario del Regno Unito, rifornisce la CEE dai suoi stabilimenti in Germania e Regno Unito. Sul mercato del latte fresco, Elopak distribuisce in tutta la CEE macchine importate e fornisce cartoni da un numero di fabbriche inferiore a quello di Tetra (ad esempio, Elopak rifornisce tutto il mercato italiano con importazioni provenienti da altri Stati membri).

(1) I succhi di frutta costituiscono probabilmente la sola eccezione, in quanto vengono confezionati prevalentemente in cartoni; l'unica altra forma di imballaggio è costituita dai barattoli di vetro.

e) Gustificazioni non oggettive

(49) Nel contesto del caso di specie, non si può considerare che le disposizioni della licenza esclusiva siano obiettivamente giustificate. Infatti, la scarsa protezione che può essere necessaria per incoraggiare Tetra a sopportare rischi tecnici e commerciali, associata allo sviluppo ed alla divulgazione della nuova tecnologia non è sufficiente per superare gli svantaggi estremamente gravi creati dalla perdita di concorrenza che questa esclusiva comporta. Inoltre, nel caso di specie, essendo il licenziatario dominante, vi è minor necessità di una protezione esclusiva poiché non esiste alcun obbligo per il licenziatario di cedere al licenziante qualsiasi miglioramento della tecnologia. Pertanto, il licenziatario può mantenere in modo esclusivo ogni miglioramento o modifica.

(50) R i s c h i c o m m e r c i a l i l i m i t a t i.

Tetra è la società dominante nel settore di attività che forma oggetto della licenza e nel quale è particolarmente difficile entrare. Tetra fornisce impianti di confezionamento asettico del latte dal 1961 e vende il suo sistema asettico « brick » dal 1969. Tetrapak conosce perfettamente i fabbisogni di tutti i consumatori e produttori sul mercato relativamente maturo del confezionamento del latte. Anche con l'estensione dei cartoni asettici al confezionamento di specialità alimentari o all'utilizzazione di un sistema asettico per i suoi Tetra Rex gable top, Tetra dispone, come leader mondiale, di una esperienza commerciale sufficiente per evitare che le sia necessaria una licenza esclusiva per poter sostenere i rischi commerciali limitati che può comportare per essa la commercializzazione di macchine basate sulla nuova tecnologia BTG. Per contro, altre società che volessero commercializzare questo nuovo prodotto andrebbero incontro a determinati rischi commerciali, data la loro mancanza di esperienza in questo campo.

(51) S u p e r a m e n t o d e i r i s c h i t e c n i c i

Quando ottenne da NRDC la licenza per il nuovo procedimento asettico, il gruppo Liquipak aveva esperienza unicamente nel settore delle macchine per il confezionamento di liquidi freschi in cartoni. Considerevoli lavori di ricerca e di sviluppo, effettuati con il sostegno di Elopak, sono stati necessari per cercare di produrre una macchina capace di funzionare in maniera soddisfacente in una latteria. Questi lavori, insieme ai rischi e costi ad essi attinenti, hanno condotto alla costruzione della macchina 820A, perfezionata al momento in cui la società è stata assorbita da Tetra. Pertanto, anche se, come sostiene Tetra, il processo di sterilizzazione BTG esige ulteriori lavori di sviluppo, Liquipak ha acquisito un know-how considerevole durante i suoi precedenti lavori di sviluppo. Questo know-how è ora a disposizione di Tetra, la quale goderebbe quindi di un grande vantaggio temporale rispetto a qualsiasi altro futuro licenziatario che iniziasse eventualmente lavori di sviluppo sulla base della tecnologia BTG, qualora potessero essere concesse altre licenze. Tenuto conto di questo sostanziale vantaggio temporale e del fatto che sono già stati realizzati considerevoli lavori di sviluppo, gli eventuali rischi tecnici per Tetra, anche ammesso che sussistano, non sono sufficienti per giustificare una licenza esclusiva, che ha effetti estremamente negativi sulla concorrenza. Inoltre, Tetra stressa dispone di una lunga ed ampia esperienza nella costruzione di macchine asettiche e conosce quindi il tipo di difficoltà tecniche che possono presentarsi anche applicando il nuovo procedimento di sterilizzazione BTG. Nè Tetra avrebbe bisogno, nel caso in specie, di essere protetta contro il concedente, che non potrebbe mai sfruttare in proprio la tecnologia brevettata poiché il suo ruolo si limita alla diffusione della tecnologia. Tetra non ha neppure bisogno di protezione nei riguardi di altri potenziali licenziatari (qualora potessero essere accordate altre licenze) poiché, a parte PLK, nessuna impresa possiede un'esperienza pratica significativa nel campo delle macchine per il riempimento dei cartoni mediante procedimento asettico.

(52) Per quanto riguarda le basi secondo cui la protezione offerta dall'esclusiva sarebbe realmente necessaria in quanto incoraggerebbe i licenziatari ad assumere rischi tecnici o commerciali supplementari, va osservato che Elopak è disposta ad accettare una licenza non esclusiva. Elopak sostiene che la tecnologia di sterilizzazione BTG è adeguata e che essa potrebbe inoltre sormontare senza troppe difficoltà il problema dell'incorporazione di tale tecnologia in una macchina affidabile. Elopak stessa considera che la macchina 820A perfezionata di Liquipak è pronta per lo sfruttamento commerciale, quanto meno limitato.

IV. Articolo 85, paragrafo 1 e revoca dell'esenzione prevista dal regolamento (CEE) n. 2349/84

(53) La Commissione ritiene che, per le ragioni già esposte, l'esclusiva della licenza, dalla data dell'acquisizione de parte di Tetra fino a quando Tetra vi ha rinunciato, ricadeva nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1. Dal momento che la licenza esclusiva non comportava restrizioni che oltrepassavano quelle descritte negli articoli 1 e 2 del regolamento CEE n. 2349/84, l'esenzione auto maticamente prevista a tale scopo in detto regolamento, con riserva delle disposizioni di cui all'articolo 9, avrebbe dovuto essere applicata durante il periodo dell'esclusiva. Tuttavia, poiché la Commissione considerava che, dopo l'acquisto da parte di Tetra, le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3, non erano più soddisfatte per la licenza esclusiva, per le ragioni già esposte, essa aveva l'intenzione di revocare l'esenzione a norma dell'articolo 9 del suddetto regolamento, qualora l'esclusiva non fosse abbandonata.

In seguito all'intervento della Commissione, Tetra ha rinunciato a tale licenza esclusiva e BTG ha indicato di voler prendere in considerazione licenze non esclusive. Ogni revoca dell'esenzione avrebbe effetto unicamente a partire dalla data della decisione della Commissione. Comunque, per una miglior comprensione del caso in oggetto e della posizione della Commissione al riguardo, occorre esporre le ragioni per cui l'esclusiva ricade nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 e le ragioni dell'inapplicabilità dell'articolo 85, paragrafo 3.

a) Articolo 85, paragrafo 1

(54) Sia Tetra che BTG sono imprese ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1. Inoltre le disposizioni della licenza esclusiva ricadevano nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, in quanto impedivano a BTG di sfruttare lei stessa la tecnologia o di offrire licenze ad altre imprese interessate a questa tecnologia. Ciò rappresenta una seria minaccia per la concorrenza sia perché la struttura del mercato è altamente concentrata, sia per il fatto che la capacità di costruire una macchina soddisfacente (per la quale la tecnica della sterilizzazione è un fattore essenziale) costituisce il mezzo per penetrare in questo mercato dove gli ostacoli per introdurvisi sono quasi insormontabili. In effetti, l'acquisizione di Liquipak e della licenza ha, come minimo, certamente ritardato in grave modo i tentativi di Elopak di penetrare nel mercato.

(55) Le circostanze riscontrate nel caso di specie non sono comparabili con quelle del caso « sementi di mais ibrido » in cui la Corte ha dichiarato che una licenza esclusiva aperta non può ricadere nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 se riguarda l'introduzione e la protezione di una nuova tecnologia in un territorio sotto contratto in cui tale tecnologia è sconosciuta (1). In questo caso, il licenziante, che non aveva realizzato in precedenza il prodotto, necessitava di protezione nei confronti del licenziatario esperto in quanto aveva affrontato rischi tecnici e commerciali considerevoli, necessari per divulgare il prodotto oggetto della licenza. Nel caso di specie, Tetra è una società in posizione dominante ed è inconcepibile che BTG possa prevedere di sfruttare la tecnologia in questione. Inoltre, qualsiasi protezione che Tetra asserisce essere necessaria, per sopportare i rischi tecnici e commerciali collegati alla divulgazione della nuova tecnologia, non è sufficiente a vincere gli svantaggi causati dalla mancanza di concorrenza.

In effetti, l'estenzione limitata dei rischi tecnici e commerciali, sopportati da Tetra, è stata descritta più sopra.

(56) In più, nella causa sementi di mais, occorre tenere presente che un importante elemento nell'argomentazione della Corte, consiste nel fatto che una licenza esclusiva aperta non ricade nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, vale a dire che questa protezione è necessaria per stimolare la concorrenza esterna ed interna ai marchi. Nel presente caso, in cui Tetra occupa una posizione dominante e dove le barriere per penetrare nel mercato sono particolarmente alte, l'effetto delle disposizioni dell'esclusiva non è quello di incoraggiare, ma piuttosto di ostacolare l'emergere di una concorrenza esterna ed interna al marchio. La concorrenza esterna al marchio è danneggiata poichè i concorrenti di Tetra (in modo particolare Elopak) sono ostacolati nell'impiego della tecnologia necessaria per penetrare nel mercato, mentre quella interna al marchio è danneggiata per il fatto che non possono essere accordate altre licenze e che il licenziante stesso non è in grado di fabbricare il prodotto, cosa che rende impossibili le importazioni parallele.

(57) In questo modo, la vera concorrenza, che la Corte ha cercato di incoraggiare stimando che la licenza esclusiva aperta non ricadeva nel campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, è in realtà danneggiata dalle disposizioni dell'esclusiva del caso di specie in cui esiste la tendenza ad eliminare la concorrenza. Pertanto, in circostanze di mercato di cui l'esclusiva è necessaria per incoraggiare la concorrenza, tale esclusiva non può ricadere nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, invece in altre circostanze di mercato, dove è pregiudizievole per la concorrenza, essa deve ricadere nel campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 (2). Infine, vi è un effetto sostanziale sul commercio tra Stati membri (vedi punto 48).

b) Articolo 85, paragrafo 3

(58) La Commissione può revocare il beneficio dell'esenzione stabilito dal regolamento (CEE) n. 2349/84 allorché non sono soddisfatte le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3 e, in particolare, quando, nel territorio contrattuale i prodotti oggetto dalla licenza o i servizi forniti usando i procedimenti sotto licenza non sono in concorrenza effettiva con prodotti o servizi identici o con prodotti o servizi considerati dagli utenti come equivalenti per le loro caratteristiche, prezzo e uso previsti. Nel presente caso, la posizione dominante di Tetra sopra descritta e, in particolare, la parte di mercato che essa detiene per le macchine confezionatrici di latte in ambiente asettico e per i cartoni, dà a Tetra la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti in questione.

(59) Inoltre, considerata questa eliminazione della concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti in questione, non è dato vedere come una congrua parte dell'utile che deriva da tali prodotti, o addirittura una parte qualsiasi di esso, possa essere riservata ai consumatori. Si aggiunge che la concentrazione del potere di mercato nelle mani di Tetra potrebbe nuocere al miglioramento della produzione e della distribuzione ed ostacolare la promozione del progresso tecnico ed economico, condizioni che normalmente si affermano in maniera ottimale in un contesto competitivo. In più, nelle presenti circostanze è difficile immaginare che la licenza esclusiva sia indispensabile per raggiungere vantaggi oggettivi. Infine, come è stato rilevato in precedenza (punti 49-52), l'esclusiva in questo caso non è giustificata oggettivamente.

V. Conclusioni

Articolo 86

(60) La Commissione ritiene che al momento in cui ha acquistato il gruppo Liquipak e le è stata trasferita la licenza, Tetra occupava una posizione dominante nel mercato comune nel campo della produzione di macchine basate sulla tecnologia di sterilizzazione dei cartoni utilizzata per riempire, in condizioni asettiche, tali cartoni con liquidi trattati mediante UHT, ivi incluso, in particolare, il latte. Tetra ha abusato della sua posizione dominante mediante l'acquisto di tale licenza esclusiva, che ha avuto per effetto di rafforzare la sua posizione già dominante, indebolendo ulteriormente la concorrenza esistente e rendendo ancora più difficile l'accesso sul mercato di nuovi concorrenti. Questo abuso è terminato quando Tetra ha rinunciato ad ogni rivendicazione su questa esclusività.

Articolo 85, paragrafo 1

(61) Sulla base delle considerazioni che precedono, la Commissione ritiene che, nella misura in cui hanno prodotto effetti nel mercato comune, le disposizioni in materia di esclusiva contenute nella licenza concessa da NRDC a Novus Corp il 27 agosto 1981 rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, almeno a decorrere dalla data dell'accordo con cui tale licenza è stata trasferita a Tetra e fino a quando Tetra ha rinunciato ad ogni rivendicazione su quest'esclusiva. Se Tetra non avesse rinunciato ad ogni rivendicazione su quest'esclusiva, la Commissione, avrebbe revocato, conformemente all'articolo 9 del regolamento (CEE) n. 2349/84, il beneficio dell'esenzione accordato in virtù di detto regolamento, in quanto le condizioni necessarie per un'esenzione ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3, non erano soddisfatte.

VI. Cessazione dell'infrazione e riserva del diritto di promuovere ulteriori azioni

(62) Sebbene Tetra avesse riunciato del tutto all'esclusiva della licenza in questione e BTG avesse annunciato che stava negoziando sia con Tetra che con Elopak per la concessione di licenze non esclusive, la Commissione, per le ragioni sopra esposte, ritiene di avere l'obbligo di adottare una decisione nel caso di specie (1).

1. Tetra ha commesso una grave infrazione dell'articolo 86 e, assieme a BTG, ha violato l'articolo 85, paragrafo 1 in un modo tale da non potere beneficiare dell'esenzione a norma dell'articolo 85, paragrafo 3. Tali violazioni delle regole della concorrenza sono cessate solamente quando Tetra ha cambiato il suo atteggiamento in seguito all'intervento della Commissione, nel corso di accertamenti ufficiali da parte di quest'ultima.

2. Se le infrazioni delle regole della concorrenza non fossero state relativamente inedite, la Commissione avrebbe inflitto un'ammenda a Tetra per il suo comportamento. La Commissione è del parere che una decsione formale avrebbe chiarificato la sua posizione su questa materia ed avrebbe messo in guardia formalmente non solo Tetra per il suo atteggiamento ma anche le altre imprese che avessero assunto una simile linea di condotta.

3. Benché fosse disposta ad abbandonare l'esclusiva, Tetra nega di aver occupato una posizione dominante o di avere commesso qualsivoglia abuso o di avere violato l'articolo 85, paragrafo 1, in un modo tale da non poter beneficare di

un'esenzione. Inoltre, BTG ha ammesso che avrebbe sempre preferito concedere una licenza esclusiva. Pertanto una decisione è necessaria per assicurarsi che le parti non ricorrano all'esclusiva ed inoltre per indicare chiaramente la posizione assunta dalla Commissione nei riguardi di simili atteggiamenti.

4. Inoltre la Commissione non può trascurare gli interessi legittimi di Elopak che ha introdotto una domanda alla Commissione in applicazione dell'articolo 3 del regolamento n. 17. Anche gli altri concorrenti potenziali sono interessati alla sicurezza giuridica che potrebbe derivare da una tale dichiarazione pubblica della Commissione.

(63) La Commissione, si riserva in più il diritto di proseguire le indagini sul comportamento commerciale in senso ampio della Tetra sui mercati dei cartoni per il latte (sia fresco che asettico) e delle macchine di confezionamento (sia fresco che asettico), al fine di verificare se Tetra abbia commesso ulteriori infrazioni dell'articolo 85 o dell'articolo 86,

HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:

Articolo 1

L'acquisto fatto da o per conto di Tetrta Pak Rausing SA dell'esclusiva della licenza tra NRDC e Novus Corp. del 27 agosto 1981, tramite l'acquisto di Liquipak Group, dal momento che ha effetti nella CEE, costituisce un'infrazione dell'articolo 86, a partire dalla data dell'acquisto fino a quando questa esclusiva è effettivamente cessata.

Articolo 2

La Tetra Pak Rausing SA,

70, avenue Général Guisan, PO Box 181,

CH - 1009 Pully-Lausanne c/o Tetra Pak Italiana SpA,

via Delfini 1,

I-41100 Modena

è destinataria della presente decisione.

Fatto a Bruxelles, il 26 luglio 1988.

Per la Commissione

Peter SUTHERLAND

Membro della Commissione

(1) Causa 258/78 Nungesser/Commissione, Raccolta 1982, pag. 2015.

(2) Quest'argomentazione è coerente con la prassi della Corte in altri settori, come quello della distribuzione selettiva (SABA I e II - Metro contro Commissione, causa n. 26/76, raccolta 1977, pag. 1875 e Metro-SG-Grossmaerkte GmbH & Co KG, causa 75/84, sentenza del 22 ottobre 1986 non ancora pubblicata nella Gazzetta ufficiale) che, in certe circostanze di mercato, non ricade nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, mentre, in altre circostanze può rientrarvi.

(1) Vedi Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (GVL) e. Commissione, causa n. 7/82, raccolta 1983, pag. 483.

ALLEGATO

Tabella 1

Cartoni venduti nel 1985

(milioni di confezioni)

1.2,3.4,5 // // // // // Asettici // Non asettici 1.2.3.4.5 // // Tetra // Altri // Tetra // Altri // // // // // // Belgio/Lussemburgo // 502 // 100 // 21 // 50 // (%) // (83,4) // (16,6) // (29,6) // (70,4) // Danimarca // 237 // - // 343 // 650 // (%) // (100,0) // // (34,5) // (65,5) // Francia // 2 916 // 200 // 253 // 200 // (%) // (93,6) // (6,4) // (55,8) // (44,2) // R.f. di Germania // 3 262 // 750 // 793 // 1 100 // (%) // (81,3) // (18,7) // (41,9) // (58,1) // Grecia // 66 // 50 // 10 // 50 // (%) // (56,9) // (43,1) // (16,7) // (88,3) // Irlanda // 15 // 50 // 337 // 150 // (%) // (23,1) // (76,9) // (69,2) // (30,8) // Italia // 2 756 // 50 // 1 288 // 400 // (%) // (98,2) // (1,8) // (76,3) // (23,7) // Paesi Bassi // 269 // 200 // 379 // 800 // (%) // (57,4) // (42,6) // (32,1) // (67,9) // Portogallo // 539 // - // 20 // - // (%) // (100,0) // // (100,0) // // Spagna // 1 408 // - // 127 // 100 // (%) // (100,0) // // (55,9) // (44,1) // Regno Unito // 1 108 // 200 // 821 // 1 200 // (%) // (84,7) // (15,3) // (40,6) // (59,4) // // // // // // Totale CEE // 13 078 // 1 600 // 4 392 // 4 700 // (%) // (89,1) // (10,9) // (48,3) // (52,7) // // // // //

Origine: Tetra.

Tabella 2

Macchine per il confezionamento date in locazione o affittate

ancora funzionanti alla fine del 1985 in ogni Stato membro

(numero di macchine)

1.2,3.4,5 // // // // // Asettiche // Non asettiche // // 1.2.3.4.5 // // Tetra // Altri // Tetra // Altri // // // // // // Belgio/Lussemburgo // 58 // 5 // 9 // 3 // (%) // (92,1) // (7,9) // (75,0) // (25,0) // Danimarca // 48 // - // 54 // 101 // (%) // (100,0) // // (34,8) // (65,2) // Francia // 276 // 14 // 29 // 48 // (%) // (95,2) // (4,8) // (37,7) // (62,3) // R.f. di Germania // 332 // 73 // 116 // 150 // (%) // (82,0) // (18,0) // (43,6) // (56,4) // Grecia // 10 // 2 // 4 // 5 // (%) // (83,3) // (16,6) // (44,4) // (55,6) // Irlanda // 4 // - // 61 // 27 // (%) // (100,0) // // (69,3) // (30,7) // Italia // 428 // 6 // 328 // 96 // (%) // (98,6) // (1,4) // (77,4) // (22,6) // Paesi Bassi // 42 // 31 // 30 // 50 // (%) // (57,5) // (42,5) // (37,5) // (62,5) // Portogallo // 52 // - // 4 // 1 // (%) // (100,0) // // (80,0) // (20,0) // Spagna // 172 // - // 50 // 57 // (%) // (100,0) // // (46,7) // (53,3) // Regno Unito // 148 // 10 // 122 // 215 // (%) // (93,7) // (6,3) // (36,2) // (63,8) // // // // // // Totale CEE // 1 570 // 141 // 807 // 753 // (%) // (91,8) // (8,2) // (51,7) // (48,3) // // // // //

Origine: Tetra.

( 75,0 )

( 25,0 )

DANIMARCA

48

_

54

101

(%)

( 100,0 ) //

( 34,8 )

( 65,2 )

FRANCIA

276

14

29

48

(%)

( 95,2 )

( 4,8 )

( 37,7 )

( 62,3 )

R.F . DI GERMANIA

332

73

116

150

(%)

( 82,0 )

( 18,0 )

( 43,6 )

( 56,4 )

GRECIA

10

2

4

5

(%)

( 83,3 )

( 16,6 )

( 44,4 )

( 55,6 )

IRLANDA

4

_

61

27

(%)

( 100,0 ) //

( 69,3 )

( 30,7 )

ITALIA

428

6

328

96

(%)

( 98,6 )

( 1,4 )

( 77,4 )

( 22,6 )

PAESI BASSI

42

31

30

50

(%)

( 57,5 )

( 42,5 )

( 37,5 )

( 62,5 )

PORTOGALLO

52

_

4

1

(%)

( 100,0 ) //

( 80,0 )

( 20,0 )

SPAGNA

172

_

50

57

(%)

( 100,0 ) //

( 46,7 )

( 53,3 )

REGNO UNITO

148

10

122

215

(%)

( 93,7 )

( 6,3 )

( 36,2 )

( 63,8 ) // // // // //

TOTALE CEE

1 570

141

807

753

(%)

( 91,8 )

( 8,2 )

( 51,7 )

( 48,3 ) // // // // //

ORIGINE : TETRA .