1. 

L’articolo 6 della direttiva 2001/29 ( 2 ) impone agli Stati membri di prevedere un’adeguata protezione giuridica contro una serie di atti o di attività che eludono, o sono volte ad eludere, efficaci misure tecnologiche intese a impedire o limitare atti non autorizzati dal titolare del diritto d’autore o dei diritti connessi.

2. 

Un fabbricante di videogiochi, e di consolle sulle quali giocarli, struttura entrambi gli articoli in modo tale che essi devono riconoscersi vicendevolmente mediante lo scambio di informazioni cifrate, in modo che i giochi possano essere giocati sulle consolle. L’intenzione dichiarata è quella di garantire che solo giochi prodotti dal fabbricante, o su licenza di quest’ultimo (che sono tutelati dalla direttiva 2001/29) possano essere giocati su dette consolle (di cui non è rivendicata la protezione in forza di tale direttiva) e di evitare in tal modo l’uso delle consolle per giocare copie non autorizzate dei giochi protetti.

3. 

Un altro operatore commercializza dispositivi che possono essere utilizzati per consentire l’uso sulle consolle di altri giochi, compresi giochi che non sono copie di quelli prodotti o autorizzati dal fabbricante della consolle. Esso afferma che l’obiettivo del fabbricante – che vuole evitare la commercializzazione di siffatti dispositivi – non è quello di evitare la copiatura non autorizzata dei suoi giochi (un obiettivo che deve essere tutelato contro l’elusione ai sensi dell’articolo 6 della direttiva 2001/29), bensì quello di aumentare le vendite di detti giochi (un obiettivo per cui non è richiesta siffatta protezione).

4. 

Su queste premesse il Tribunale di Milano chiede, in sostanza, (i) se l’articolo 6 della direttiva 2001/29 si estenda a dispositivi installati in hardware (consolle) nonché a codici cifrati contenuti nell’opera protetta, anche se l’interoperabilità tra i dispositivi e i prodotti viene così limitata e se (ii), nello stabilire se altri dispositivi abbiano finalità od usi commercialmente rilevanti diversi dall’elusione, quale peso debba essere riconosciuto all’uso dichiarato delle consolle e come debbano essere valutati i diversi usi a cui possono essere destinati gli altri dispositivi.

5. 

Il giudice nazionale limita le sue questioni all’interpretazione della direttiva 2001/29. Tuttavia, un videogioco è, in larga parte, un tipo di programma per elaboratore (sebbene possa incorporare anche altri tipi di opere intellettuali, sia narrative che grafiche), e i programmi per elaboratore rientrano nell’ambito della direttiva 2009/24 ( 3 ).

6.

I principali aspetti pertinenti delle direttive 2001/29 e 2009/24 possono essere così riassunti.

7.

Il preambolo della direttiva 2001/29 riconosce che misure tecnologiche consentiranno sempre di più ai titolari dei diritti di impedire o limitare atti da essi non autorizzati, ma esprime la preoccupazione che si svilupperanno con la stessa rapidità mezzi atti a eludere illecitamente dette misure. Pertanto alle misure realizzate dai titolari dei diritti deve essere fornita una tutela giuridica ( 4 ). Una siffatta protezione giuridica dovrebbe essere accordata alle misure tecnologiche che limitano in modo efficace atti non autorizzati dai titolari del diritto d’autore, dei diritti connessi o del diritto sui generis sulle banche dati, senza tuttavia impedire il normale funzionamento delle attrezzature elettroniche ed il loro sviluppo tecnologico. Tale protezione giuridica dovrebbe rispettare il principio della proporzionalità e non dovrebbe vietare i dispositivi o le attività che hanno una finalità commerciale significativa o un’utilizzazione diversa dall’elusione della protezione tecnica ( 5 ). Inoltre, la protezione giuridica conferita dalla direttiva 2001/29 non dovrebbe sovrapporsi alla tutela conferita alle misure tecnologiche usate in connessione con i programmi per elaboratore, ai sensi della direttiva 2009/24 ( 6 ).

8.

L’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2001/29 specifica dunque che la direttiva non modifica e non pregiudica le vigenti disposizioni dell’Unione europea in materia di tutela giuridica dei programmi per elaboratore.

9.

L’articolo 6 della stessa direttiva è intitolato «Obblighi relativi alle misure tecnologiche».

10.

L’articolo 6, paragrafo 1, impone agli Stati membri di prevedere un’adeguata protezione giuridica contro l’elusione di efficaci misure tecnologiche, svolta da persone consapevoli, o che si possano ragionevolmente presumere consapevoli, di perseguire tale obiettivo.

11.

Ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 2, gli Stati membri sono tenuti a prevedere un’adeguata protezione giuridica contro la fabbricazione, l’importazione, la distribuzione, la vendita, il noleggio, la pubblicità per la vendita o il noleggio o la detenzione a scopi commerciali di attrezzature, prodotti o componenti o la prestazione di servizi, che: a) siano oggetto di una promozione, di una pubblicità o di una commercializzazione, con la finalità di eludere efficaci misure tecnologiche, o b) non abbiano, se non in misura limitata, altra finalità o uso commercialmente rilevante, oltre quello di eludere le suddette misure, o c) siano principalmente progettate, prodotte, adattate o realizzate con la finalità di rendere possibile o di facilitare l’elusione di tali misure.

12.

L’articolo 6, paragrafo 3, definisce «misure tecnologiche»«tutte le tecnologie, i dispositivi o componenti che, nel normale corso del loro funzionamento, sono destinati a impedire o limitare atti, su opere o altri materiali protetti, non autorizzati dal titolare del diritto d’autore…». Esse sono considerate «efficaci» nel caso in cui l’uso del materiale protetto sia controllato dai titolari tramite l’applicazione di un controllo di accesso o di un procedimento di protezione, quale la cifratura, la distorsione o qualsiasi altra trasformazione dell’opera o di altro materiale protetto, o di un meccanismo di controllo delle copie, che realizza l’obiettivo di protezione.

13.

Il preambolo della direttiva 2009/24 sembra definire il termine «programma per elaboratore» come comprensivo di quelli incorporati nell’hardware ( 7 ) e spiega che solo «l’espressione di un programma per elaboratore è oggetto di tutela» e non le idee e i principi alla base dei medesimi ( 8 ). Esso specifica che «la riproduzione, la traduzione, l’adattamento o la trasformazione non autorizzati della forma del codice in cui è stata messa a disposizione una copia di un programma per elaboratore» costituiscono una violazione dei diritti esclusivi dell’autore, ma riconosce altresì che siffatta riproduzione e traduzione possono rivelarsi necessarie, ad esempio, per conseguire l’interoperabilità con altri programmi o per consentire a tutti gli elementi di un sistema informatico, compresi quelli di fabbricanti differenti, di funzionare insieme. In questa misura limitata, «una persona avente il diritto di usare una copia del programma» non è tenuta a chiedere l’autorizzazione del titolare del diritto ( 9 ). La tutela dei programmi per elaboratore a norma delle leggi sul diritto d’autore non deve pregiudicare l’applicazione, in casi opportuni, di altre forme di tutela. Tuttavia qualsiasi disposizione contrattuale non conforme alle disposizioni della presente direttiva riguardanti, tra l’altro, la decompilazione dovrebbe essere considerata nulla ( 10 ).

14.

Di conseguenza, l’articolo 1, paragrafi 1 e 2, dispone che gli Stati membri tutelano i programmi per elaboratore (qualsiasi ne sia la forma di espressione, ma non le idee e i principi alla base dei medesimi) come opere letterarie, ai sensi della convenzione di Berna ( 11 ).

15.

Ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, lettere a) e c), i diritti esclusivi del titolare comprendono, tra l’altro, «il diritto di effettuare o autorizzare:» (a) «la riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale di un programma per elaboratore con qualsivoglia mezzo, in qualsivoglia forma» e (c), «qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, compresa la locazione, del programma per elaboratore originale e di copie dello stesso».

16.

Tuttavia, l’articolo 5 prevede talune eccezioni a siffatti diritti esclusivi. Segnatamente, per ogni persona che possiede legittimamente un programma ed è legittimata ad usarlo, l’autorizzazione non è richiesta per: la riproduzione, allorché questa è necessaria ai fini dell’uso del programma conforme alla sua destinazione, nonché per la correzione di errori; la predisposizione di una copia di riserva, se necessario per l’uso del programma; o l’osservazione, lo studio o la sperimentazione del funzionamento del programma, allo scopo di determinare le idee e i principi su cui è basato ogni elemento del programma, quando essa effettua qualsiasi operazione che ha il diritto di effettuare.

17.

L’articolo 6 della direttiva 2009/24 è intitolato «Decompilazione», un termine non ulteriormente definito. Ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, per gli atti di riproduzione del codice e di traduzione della sua forma, non è necessaria l’autorizzazione del titolare dei diritti qualora l’esecuzione di tali atti sia indispensabile per conseguire l’interoperabilità con altri programmi, purché sussistano le seguenti condizioni (a) tali atti siano eseguiti da una persona che abbia il diritto di utilizzare una copia del programma o per suo conto, (b) che non aveva in precedenza le informazioni necessarie per ottenere l’interoperabilità e (c) gli atti in questione siano limitati alle parti del programma originale necessarie a tale scopo. L’articolo 6, paragrafo 2, aggiunge che le informazioni ottenute in applicazione del paragrafo 1 devono essere usate solo a tali scopi e l’articolo 6, paragrafo 3, specifica che non devono essere indebitamente pregiudicati gli interessi legittimi del titolare dei diritti.

18.

L’articolo 7 della direttiva 2009/24 concerne misure speciali di tutela. Esso impone agli Stati membri di stabilire appropriate misure nei confronti, sostanzialmente, delle persone che mettono consapevolmente in circolazione o detengono a scopo commerciale una copia contraffatta di un programma per elaboratore o qualsiasi mezzo unicamente inteso a facilitare la rimozione non autorizzata o l’elusione di dispositivi tecnici eventualmente applicati a protezione di un programma.

19.

Il procedimento nazionale è stato instaurato da tre società del gruppo Nintendo (in prosieguo: la «Nintendo»), che producono videogiochi e consolle, nei confronti della PC Box Srl (in prosieguo: la «PC Box»), una società che commercializza, tramite il suo sito Internet, «mod chips» e «game copiers» (in prosieguo: i «dispositivi della PC Box»), che consentono di usare sulle consolle Nintendo videogiochi diversi da quelli fabbricati dalla Nintendo o da fabbricanti indipendenti su licenza di quest’ultima (in prosieguo: i «giochi Nintendo e con licenza della Nintendo»). Anche l’internet provider che ospita il sito Internet della PC Box è convenuto nel procedimento nazionale ( 12 ). La Nintendo vuole impedire la commercializzazione dei dispositivi della PC Box.

20.

Il giudice del rinvio fornisce taluni dettagli tecnici (e la Nintendo ne ha presentato un numero ancora maggiore) in merito alle modalità con cui i dispositivi della PC Box consentono a giochi diversi da quelli della Nintendo, o con licenza della Nintendo, di essere utilizzati sulle consolle di quest’ultima. Molti di questi dettagli non mi sembrano rilevanti ai fini della questione giuridica deferita. Basti notare quanto segue.

21.

Il procedimento principale verte su due tipi di consolle fabbricate dalla Nintendo (le consolle «DS» e le consolle «Wii»), e sui giochi della Nintendo, e con licenza della Nintendo, progettati per le medesime. La Nintendo sostiene di offrire liberamente supporto per i fabbricanti dei giochi prodotti con sua licenza e di vendere i suoi giochi in concorrenza con questi ultimi, senza domandare royalties, ma chiedendo un corrispettivo per la fornitura delle cartucce o dei DVD su cui sono registrati i giochi e che contengono già le informazioni cifrate necessarie. I giochi per le consolle «DS» sono registrati su cartucce incorporate nella consolle, quelli per le consolle «Wii» sono contenuti su DVD che vengono inseriti nella medesima. Le cartucce e i DVD contengono informazioni cifrate che devono essere scambiate con altre informazioni cifrate contenute nelle consolle al fine di usare i giochi sulle medesime.

22.

Non è controverso che i dispositivi della PC Box possano essere utilizzati al fine di eludere l’effetto di blocco del necessario scambio di informazioni cifrate tra i giochi della Nintendo, o con licenza della Nintendo, da un lato, e le consolle della Nintendo, dall’altro. Non è neppure in questione che l’effetto di blocco delle misure della Nintendo impedisca che sulle consolle Nintendo siano giocati giochi diversi da quelli prodotti da quest’ultima, o con sua licenza, e che i dispositivi della PC Box eludano anche detto effetto.

23.

Secondo il giudice del rinvio, la Nintendo sostiene di aver legittimamente dotato le proprie consolle e i propri giochi di misure tecnologiche al fine di garantire che copie non autorizzate dei giochi Nintendo, o con licenza della Nintendo, non possano essere utilizzate su tali consolle. Essa sostiene anche che l’obiettivo o l’uso principale dei dispositivi della PC Box è proprio quello di eludere dette misure.

24.

La PC Box si interroga sulla questione se i videogiochi debbano essere qualificati come programmi per elaboratore o come opere dell’ingegno. In ogni caso, essa afferma di commerciare consolle originali Nintendo con un pacchetto di software costituito da applicativi specificamente creati da produttori indipendenti per l’uso su tali consolle ( 13 ), in combinazione con «mod chips» o «game copiers» progettati per disabilitare il meccanismo di blocco installato nella consolle. La PC Box sostiene anche che l’effettiva finalità della Nintendo è quella (i) di impedire l’uso di software indipendente, estraneo al settore delle copie illegali di videogiochi, e (ii) di compartimentare i mercati, rendendo i giochi acquistati in una zona geografica incompatibili con le consolle acquistate in un’altra zona. Essa contesta dunque l’applicazione di misure tecnologiche da parte della Nintendo non solo ai suoi videogiochi, ma anche all’hardware, cosa che considera contraria all’articolo 6, paragrafo 3, della direttiva 2001/29.

25.

Il giudice del rinvio ritiene che, ai sensi della giurisprudenza italiana, i videogiochi come quelli in esame non possano essere qualificati semplicemente programmi per elaboratore, ma che siano invece opere complesse e multimediali, espressione di creazioni narrative e grafiche concettualmente autonome. Essi devono dunque essere considerate opere dell’ingegno, protette da diritto d’autore. Il giudice osserva anche che le misure tecnologiche applicate dalla Nintendo alle sue consolle contribuiscono solo indirettamente alla prevenzione di copie dei giochi non autorizzate e che la necessità di scambio di informazioni tra il gioco e la consolle ha l’effetto non soltanto di consentire unicamente l’uso dei giochi della Nintendo, o con licenza della Nintendo, ma anche di evitare che detti giochi siano giocati su un’altra consolle, limitando pertanto l’interoperabilità e la scelta del consumatore.

26.

Il Tribunale di Milano chiede pertanto una pronuncia pregiudiziale sulle seguenti questioni:

27.

Hanno presentato osservazioni scritte la Nintendo, la PC Box, il governo polacco e la Commissione europea. All’udienza del 30 maggio 2013 la Nintendo, la PC Box e la Commissione hanno svolto osservazioni orali.

28.

In primo luogo, occorre chiarire che la disputa tra le parti del procedimento principale non concerne soltanto il diritto d’autore, ma anche la questione se le misure adottate dalla Nintendo siano legali alla luce delle norme del diritto della concorrenza. Atteso che le questioni deferite dal giudice nazionale sono limitate al diritto d’autore, nell’ambito del presente rinvio pregiudiziale non mi sembra opportuno esprimere opinioni quanto al secondo aspetto.

29.

In secondo luogo, sembra che le misure tecnologiche adottate dalla Nintendo mirino ad impedire o a limitare atti non autorizzati non soltanto nei confronti del materiale della Nintendo protetto dal diritto d’autore (i suoi giochi) ma anche del materiale protetto appartenente a fabbricanti indipendenti licenziatari ( 15 ). Nella sua prima questione, il Tribunale allude alla questione se, al fine di avvalersi della protezione conferita dall’articolo 6 della direttiva 2001/29, le misure tecnologiche debbano essere applicate dallo stesso titolare dei diritti, ma successivamente non la menziona nella sua motivazione né la approfondisce nelle sue argomentazioni dinanzi a questa Corte. Per questo motivo non esaminerò neppure questa questione.

30.

In terzo luogo, l’esito del procedimento principale dipenderà da valutazioni di merito che spettano esclusivamente al giudice nazionale (e io tendo a concordare con la Commissione che siffatte valutazioni devono essere fatte separatamente per ciascuno dei dispositivi della PC Box e per ciascun tipo di consolle della Nintendo). Questa Corte non può pertanto trarre alcuna conclusione, o esprimere alcuna opinione, sul valore relativo della questione se lo scopo o l’intenzione reale della Nintendo sia prevenire la copiatura non autorizzata dei suoi giochi e/o ottenere vantaggi commerciali, escludendo l’interoperabilità con altri prodotti. La Corte non può neppure decidere se i dispositivi della PC Box soddisfino effettivamente uno o più dei criteri enunciati all’articolo 6, paragrafo 2, della direttiva 2001/29. Essa deve limitarsi a chiarire quali fatti possano essere rilevanti ai fini dell’applicazione della normativa nazionale che dà attuazione a tale articolo.

31.

Dalla domanda di rinvio emerge che il giudice nazionale ha tratto talune conseguenze sulla natura dei giochi della Nintendo, o con licenza della Nintendo, ed ha concluso che, contrariamente ad un argomento avanzato dalla PC Box, detti giochi non devono essere qualificati come programmi per elaboratore, ai sensi della direttiva 2009/24, ma come opere multimediali, che rientrano nella sfera di applicazione della direttiva 2001/29.

32.

Nella sue osservazioni scritte, la Polonia ha suggerito che dette conclusioni possono essere messe in dubbio, sebbene la sua analisi, non del tutto definitiva, sembri indicare nella stessa direzione. La Corte ha dunque chiesto alle parti presenti in udienza (la Nintendo, la PC Box e la Commissione) di esaminare la questione dell’applicabilità della direttiva 2001/29 in circostanze come quelle in esame nel procedimento principale. La Nintendo e la Commissione hanno aderito all’approccio adottato dal giudice nazionale. La PC Box ha per contro affermato che la direttiva 2009/24, e non la direttiva 2001/29, era rilevante nella fattispecie in esame; essa ha sostenuto che la decompilazione effettuata dalla PC Box era limitata alle parti del programma strettamente necessarie al fine di garantire l’interoperabilità tra consolle della Nintendo e giochi «homebrew», che non violavano diritti d’autore o diritti ad essi connessi.

33.

Mi sembra che questa Corte non abbia motivo di procedere ad una nuova valutazione dei fatti accertati dal giudice del rinvio, né sia competente a farlo, e che la conclusione tratta da quest’ultimo dai suoi accertamenti al riguardo possa difficilmente essere rimessa in discussione in quanto questione di diritto dell’Unione europea.

34.

La direttiva 2009/24 concerne soltanto programmi per elaboratore, mentre la direttiva 2001/29 verte sul diritto d’autore e su diritti connessi nelle opere dell’ingegno in generale. Quest’ultima direttiva lascia intatte e non pregiudica in alcun modo le disposizioni del diritto dell’Unione concernenti, inter alia, la protezione giuridica dei programmi per elaboratore. La Corte ha dunque dichiarato che la direttiva 2009/24 costituisce una lex specialis rispetto alle disposizioni della direttiva 2001/29 ( 16 ). A mio giudizio, detta dichiarazione deve essere intesa nel senso che le disposizioni della direttiva 2009/24 prevalgono su quelle della direttiva 2001/29, ma soltanto laddove il materiale protetto rientra interamente nella sfera di applicazione della prima. Se i giochi della Nintendo, e quelli prodotti con licenza della Nintendo, non fossero nulla più che programmi per elaboratore, sarebbe dunque applicabile la direttiva 2009/24, a scapito della direttiva 2001/29. Per contro, se la Nintendo applicasse misure tecnologiche distinte per proteggere programmi e materiale diverso, la direttiva 2009/24 si applicherebbe ai primi e la direttiva 2001/29 al secondo.

35.

Tuttavia, il giudice nazionale ha stabilito che i giochi della Nintendo, e quelli prodotti con licenza della Nintendo, non possono essere ridotti alla categoria di programmi per elaboratore. Essi comprendono anche opere dell’ingegno in forma narrativa e grafica, che sono manifestamente non distinguibili dai programmi stessi. Le misure della Nintendo incidono sull’accesso ai giochi e sul loro uso in generale, non soltanto sulla loro componente di programma per elaboratore. La protezione accordata dalla direttiva 2009/24 contro atti non autorizzati nei riguardi di programmi per elaboratore è leggermente meno ampia (a causa delle deroghe previste agli articoli 5 e 6 ( 17 )) di quella conferita dalla direttiva 2001/29 contro l’elusione di misure tecnologiche progettate per impedire o limitare atti non autorizzati nei confronti delle opere dell’ingegno in generale. Nel caso di opere dell’ingegno complesse, comprendenti programmi per elaboratore ed altro materiale – e nelle quali i due elementi non possono essere separati – mi sembra che si debba accordare la protezione superiore, e non quella inferiore. In caso contrario, i titolari dei diritti per detto altro materiale non godrebbero del livello di tutela a cui hanno diritto ai sensi della direttiva 2001/29.

36.

In ogni caso, non sembra che gli atti resi possibili dall’uso dei dispositivi della PC Box, che costituiscono l’oggetto del procedimento principale, rientrino in alcuna delle deroghe previste agli articoli 5 e 6 della direttiva 2006/24, sebbene anche questa sia una questione rientrante nell’accertamento dei fatti ad opera del giudice nazionale.

37.

Infine, sono consapevole del fatto che il Bundesgerichtshof (Corte federale tedesca) ha presentato a questa Corte una questione specifica relativa all’applicabilità della direttiva 2009/24 ai videogiochi del tipo controverso ( 18 ). Ritengo preferibile che la Corte statuisca in merito a detta questione alla luce di tutti gli argomenti che le verranno presentati nell’ambito di tale procedimento e che nella presente fattispecie limiti la sua valutazione alle specifiche questioni di interpretazione sollevate dal giudice nazionale.

38.

Esaminerò dunque le questioni rinviando esclusivamente alla direttiva 2001/29.

39.

Il Tribunale di Milano solleva due questioni, anche se forse in termini meno chiari di quanto sarebbe stato auspicabile ( 19 ).

40.

Mi sembra che la prima questione consti di due parti. Anzitutto, se le «misure tecnologiche», ai sensi dell’articolo 6 della direttiva 2001/29, comprendano non solo quelle fisicamente connesse al materiale protetto da diritto d’autore stesso (nella fattispecie, mediante incorporazione nelle cartucce o nei DVD sui quali sono registrati i giochi), ma anche quelle materialmente collegate ai dispositivi necessari per utilizzare o per godere di quel materiale (nella fattispecie, mediante incorporazione nelle consolle sulle quali i giochi vengono giocati). In secondo luogo, se siffatte misure possano beneficiare della protezione che deve essere garantita ai sensi di detta disposizione quando (o anche se) il loro effetto non è soltanto quello di limitare la riproduzione illegale di materiale protetto da diritto d’autore, ma anche quello di prevenire qualsiasi uso di detto materiale con altri dispositivi o con altro materiale dotato di tali dispositivi.

41.

La seconda questione sembra concernere essenzialmente i criteri da applicare nella valutazione, nel contesto dell’articolo 6, paragrafo 2, della direttiva 2001/29, della finalità o dell’uso dei dispositivi come quelli della PC Box, che di fatto aggirano le misure tecnologiche oggetto della protezione, o sono in grado di farlo. Il giudice nazionale si riferisce a questo riguardo, da un lato, «alla peculiare destinazione attribuita dal titolare dei diritti al prodotto in cui è inserito il contenuto protetto» (nella fattispecie, le consolle della Nintendo) e, dall’altro lato, alla portata, alla natura e all’importanza degli usi del dispositivo, del prodotto o della componente stessa (nella fattispecie, i dispositivi della PC Box).

42.

Ne desumo dunque che il giudice nazionale desidera stabilire, anzitutto, se le misure tecnologiche applicate dalla Nintendo beneficino di protezione poiché sono progettate per impedire o limitare atti non autorizzati dal titolare del diritto, anche se restringono parimenti l’interoperabilità; successivamente, se è così, in secondo luogo e separatamente, se detta protezione debba essere accordata contro l’offerta di dispositivi della PC Box in quanto questi ultimi consentono o facilitano il compimento di siffatti atti non autorizzati. Ritengo tuttavia che le due questioni non possano essere del tutto separate e che fattori menzionati in relazione ad una possano essere rilevanti ai fini della soluzione dell’altra.

43.

A mio avviso, la prima parte della questione può essere considerata separatamente e non sembra porre difficoltà particolari. Il tenore letterale dell’articolo 6 della direttiva 2001/29 non esclude affatto misure come quelle controverse, che sono incorporate in parte nei supporti dei giochi e in parte nelle consolle e che prevedono l’interazione tra i due elementi. La definizione di cui all’articolo 6, paragrafo 3 – «tutte le tecnologie, i dispositivi o componenti che, nel normale corso del loro funzionamento, sono destinati a impedire o limitare atti, su opere o altri materiali protetti, non autorizzati dal titolare del diritto d’autore» – è ampia e comprende anche «l’applicazione di un controllo di accesso o di un procedimento di protezione, quale la cifratura, la distorsione o qualsiasi altra trasformazione dell’opera o di altro materiale protetto o di un meccanismo di controllo delle copie». Escludere misure che sono, in parte, incorporate in dispositivi diversi da quelli che contengono lo stesso materiale protetto dal diritto d’autore significherebbe negare ad un’ampia gamma di misure tecnologiche la protezione che la direttiva mira a garantire.

44.

La seconda parte della questione è meno semplice.

45.

Sia la Nintendo che la Commissione hanno correttamente osservato che, al fine di beneficiare della protezione legale ai sensi dell’articolo 6 della direttiva 2001/29, una misura tecnologica deve essere efficace. Pertanto, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 3, essa non solo deve essere progettata affinché, nel normale corso del suo funzionamento, impedisca o limiti atti non autorizzati, ma deve anche consentire che l’uso del materiale sia controllato dal titolare del diritto. Inoltre, come giustamente osservato dalla Commissione, gli atti che essa intende impedire o limitare sono quelli per i quali la direttiva richiede l’autorizzazione del titolare del diritto – ossia la riproduzione (articolo 2), la comunicazione o la messa a disposizione del pubblico (articolo 3) o la distribuzione (articolo 4) della creazione del titolare.

46.

La Commissione ritiene che gli atti specificamente controversi nel procedimento principale siano, in primo luogo, la riproduzione e, in secondo luogo (poiché le copie possono poi essere distribuite) la distribuzione dei giochi della Nintendo, o con licenza della Nintendo. Non vedo motivi per non concludere nello stesso senso.

47.

Come ho sottolineato, i rilievi di fatto spettano al giudice nazionale, ma le misure tecnologiche della Nintendo mi sembrano poter essere efficaci, se non al fine di impedire, almeno a quello di limitare la riproduzione non autorizzata di giochi della Nintendo, o con licenza della Nintendo. Sebbene il giudice nazionale abbia dichiarato che sotto questo profilo l’effetto delle misure è alquanto indiretto (posto che l’effetto immediato è quello di impedire l’uso di copie non autorizzate sulle consolle della Nintendo), non mi sembra che l’articolo 6 della direttiva 2001/29 contenga alcuna condizione, od operi alcuna distinzione, quanto al carattere diretto dell’effetto. L’impossibilità di usare le copie non autorizzate (per lo meno sulle consolle della Nintendo) può avere un notevole effetto restrittivo sulla produzione e dunque sulla successiva distribuzione di queste ultime. Sembra anche probabile che le misure avranno detto effetto «nel normale corso del loro funzionamento». Ai fini di quanto segue, dunque, baserò la mia analisi su tali affermazioni.

48.

Se questi fossero i loro unici effetti, le misure tecnologiche di cui trattasi rientrerebbero chiaramente nella sfera di applicazione dell’articolo 6 della direttiva 2001/29 e sarebbero quindi tali da beneficiare della protezione giuridica richiesta.

49.

Tuttavia, una premessa della questione deferita dal giudice nazionale è che dette misure impediscono o limitano anche atti per i quali non è necessaria l’autorizzazione del titolare del diritto ai sensi della direttiva 2001/29 – come l’uso di consolle Nintendo per giocare giochi diversi da quelli della Nintendo, o con licenza della Nintendo, o di copie di questi ultimi, o l’uso di giochi della Nintendo, o con licenza della Nintendo, su consolle diverse da quelle fabbricate dalla Nintendo.

50.

Nella misura in cui sono generati tali altri effetti, la direttiva 2001/29 non prevede che sia accordata alcuna protezione legale alle misure tecnologiche in questione. Un’eventuale protezione siffatta sembrerebbe, peraltro, del tutto ingiustificata.

51.

La difficoltà sta nel fatto che le medesime misure impediscono o limitano atti per i quali l’autorizzazione è necessaria insieme ad atti per i quali tale autorizzazione non è necessaria.

52.

La Nintendo sostiene che è irrilevante il fatto che una misura tecnologica impedisca o limiti atti che non necessitano di autorizzazione, sempre che detto effetto sia solo occasionale o incidentale rispetto all’obiettivo principale di impedire o limitare atti che necessitano di autorizzazione. La PC Box, per contro, fa valere i principi di proporzionalità ed interoperabilità enunciati, rispettivamente, ai considerando 48 e 54, della direttiva 2001/29: le misure tecnologiche che vanno oltre quanto necessario a proteggere il materiale protetto da diritto d’autore o che escludono l’interoperabilità non dovrebbero dunque beneficiare della protezione. La Commissione considera che, se dette misure impediscono anche atti che non richiedono l’autorizzazione, ma avrebbero potuto essere progettate in modo tale da impedire solo atti che invece la richiedono, esse sono sproporzionate e non beneficiano della protezione; se è invece inevitabile che esse impediscano anche atti che non necessitano di autorizzazione, potrebbero non essere sproporzionate e potrebbero dunque godere di protezione; la valutazione impone di tenere conto dello stato attuale della tecnologia. Sia la Nintendo sia il governo polacco fanno valere che le consolle della Nintendo non sono dispositivi informatici a finalità generali, ma sono progettate e commercializzate con l’unico e dichiarato scopo di potervi giocare giochi della Nintendo, o con licenza della Nintendo.

53.

Di fatto esiste dunque un ampio consenso tra coloro che presentano osservazioni (e io stessa concordo) sul fatto che deve essere condotto un esame di proporzionalità, principio a cui rinvia il considerando 48 della direttiva 2001/29. La Nintendo e la PC Box, tuttavia, affrontano detto esame da punti di partenza opposti e giungono a risultati opposti.

54.

Personalmente concordo con la Commissione sul fatto che il giudice nazionale deve esaminare se, allo stato attuale della tecnologia, l’effetto desiderato di impedire o limitare atti che richiedono l’autorizzazione del titolare del diritto possa essere raggiunto senza impedire o limitare anche atti per i quali siffatta autorizzazione non è richiesta. In altri termini, occorre chiedersi se la Nintendo avrebbe potuto proteggere i suoi giochi, o quelli prodotti su sua licenza, senza impedire o limitare l’uso delle sue consolle per giochi «homebrew».

55.

Concordo anche con il modo cauto e differenziato con cui la Commissione esprime la sua opinione. L’esame di proporzionalità non può essere ridotto ad una mera affermazione che l’interferenza con l’attività legittima è irrilevante, purché sia solo incidentale (Nintendo), o che ogni restrizione dell’interoperabilità è necessariamente sproporzionata (PC Box).

56.

Nella sua forma classica, come applicata dalla Corte, l’esame impone di stabilire se una misura persegua un obiettivo legittimo, se sia idonea a raggiungerlo e se non vada oltre quanto necessario al suo conseguimento.

57.

Riguardo al primo elemento dell’esame, l’obiettivo di impedire o limitare atti non autorizzati del titolare del diritto è inerente ad ogni sistema di diritto d’autore ed è specificamente incoraggiato dalla protezione legale richiesta ai sensi dell’articolo 6 della direttiva 2001/29.

58.

Nella misura in cui le misure tecnologiche della Nintendo perseguono esclusivamente tale legittimo obiettivo, la questione della loro idoneità a conseguirlo è collegata a quella della loro efficacia, che ho esaminato ai punti da 45 a 47 supra. In base alle prove ad esso presentate, il giudice nazionale deve stabilire quali misure tecnologiche tra quelle attualmente disponibili possano effettivamente proteggere contro una riproduzione non autorizzata dei giochi della Nintendo, e con licenza della Nintendo. Può darsi che non esistano misure in grado di assicurare che detti atti vengano del tutto impediti. Tuttavia, misure diverse possono determinare gradi di restrizione differenti. Il giudice nazionale deve stabilire se il grado di restrizione ottenuto con la misura tecnologica in questione offra una protezione efficace contro atti non autorizzati.

59.

Se, d’altro canto, stabilisse che la Nintendo mirava inoltre a perseguire qualsiasi altro obiettivo non giustificato nel contesto di detta direttiva, il giudice nazionale dovrebbe considerare fino a che punto la natura delle misure tecnologiche fosse dettata da siffatto altro obiettivo per valutare se esse fossero idonee a raggiungere lo scopo legittimo di impedire e limitare atti non autorizzati.

60.

Resta la questione se le misure non vadano oltre quanto necessario a raggiungere l’obiettivo di impedire o limitare la riproduzione non autorizzata dei giochi della Nintendo e dei giochi con sua licenza.

61.

A questo riguardo, il giudice nazionale deve considerare il grado di restrizione di atti che non sono soggetti all’autorizzazione del titolare del diritto. Quali categorie di atti vengono di fatto impedite o limitate se le misure tecnologiche in questione vengono applicate e non sono eluse? Quanto è importante che detti atti non vengano impediti o limitati?

62.

Qualunque sia la valutazione del livello di interferenza causato dalle misure tecnologiche controverse, sarà necessario accertare se misure diverse avrebbero potuto determinare un’interferenza minore, pur offrendo una tutela analoga dei diritti del titolare. A questo riguardo, può essere rilevante tenere conto delle spese relative dei diversi tipi di misure tecnologiche, insieme a qualsiasi altro fattore che possa incidere su queste ultime o determinare la scelta tra le medesime.

63.

È in forza di considerazioni analoghe a quelle che ho sopra messo in rilievo (senza pretese di esaustività) che il giudice nazionale deve decidere se le misure tecnologiche in questione nel procedimento principale siano proporzionate a raggiungere l’obiettivo di tutela contro atti non autorizzati, contemplato all’articolo 6 della direttiva 2001/29, e beneficino pertanto della tutela legale richiesta da detta norma, o se invece vadano oltre quanto necessario a tale fine e pertanto non beneficino di tale protezione.

64.

Tuttavia, l’analisi non può essere completa senza considerare la protezione anche alla luce dei dispositivi, dei prodotti, delle componenti o dei servizi contro i quali essa è invocata, che configura l’oggetto della seconda questione.

65.

Il giudice nazionale chiede chiarimenti sulla rilevanza della «peculiare destinazione attribuita dal titolare dei diritti al prodotto in cui è inserito il contenuto protetto» (le consolle della Nintendo) e della portata, della natura e dell’importanza degli usi dei dispositivi contro l’uso dei quali si cerca protezione (i mod chips e i game copiers della PC Box).

66.

Quanto al primo aspetto, il giudice del rinvio si riferisce alla giurisprudenza dei giudici penali italiani, secondo la quale, a quanto sembra, le modalità di presentazione al pubblico delle consolle e la loro destinazione all’uso di videogiochi possono determinare la conclusione che l’uso di mod chips abbia come finalità prevalente l’elusione delle misure tecnologiche di protezione. Tuttavia, il giudice nazionale si chiede se tale motivazione sia sufficiente, in particolare in un procedimento come quello in esame. Nelle loro osservazioni, sia la Nintendo che la Commissione considerano che l’intenzione del fabbricante quanto all’uso delle consolle non è un criterio rilevante nella valutazione della finalità dei mod chips o dei game copiers. In modo implicito, la PC Box sembra sostenere la medesima tesi nelle sue brevi osservazioni su detta questione, mentre il governo polacco considera la destinazione attribuita come un fattore che può essere preso in considerazione, senza essere determinante.

67.

Anch’io considero che la destinazione peculiare attribuita alla consolle dalla Nintendo non sia rilevante ai fini della valutazione della questione se debba essere accordata tutela contro l’offerta di dispositivi della PC Box. Ciò che importa è se detta tutela rientri nella sfera di applicazione dell’articolo 6, paragrafo 2, della direttiva 2001/29, ed è dunque il secondo aspetto della questione – la portata, la natura e l’importanza degli usi dei dispositivi della PC Box – che deve essere esaminato.

68.

Come osservato dalla Commissione, se una misura tecnologica beneficia della protezione ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 2, della direttiva 2001/29, tale protezione deve essere offerta contro la fabbricazione, l’importazione, la distribuzione, la vendita, il noleggio, la pubblicità per la vendita o il noleggio o la detenzione a scopi commerciali di attrezzature che (a) siano oggetto di una promozione, di una pubblicità o di una commercializzazione, con la finalità di eludere efficaci misure tecnologiche, o (b) non abbiano, se non in misura limitata, altra finalità o uso commercialmente rilevante, oltre quello di eludere le suddette misure, o (c) siano principalmente progettate, prodotte, adattate o realizzate con la finalità di rendere possibile o di facilitare l’elusione di tali misure. Se non è soddisfatto nessuno di detti criteri, non vi è protezione in forza di tali disposizioni; per contro, è sufficiente che uno solo di siffatti criteri sia soddisfatto perché la protezione sia richiesta.

69.

A quanto sembra, la preoccupazione del giudice del rinvio nella sua questione riguarda non tanto le lettere (a) o (c), ossia le finalità per cui i dispositivi sono progettati o commercializzati, quanto la lettera (b), vale a dire gli usi commercialmente rilevanti dei dispositivi di cui trattasi. Esso vuole sapere che tipi di criteri – quantitativi e/o qualitativi – debbano essere applicati al fine di valutare se i mod chips o i game copiers della PC Box «non abbiano, se non in misura limitata, altra finalità o uso commercialmente rilevante, oltre quello di eludere» le misure tecnologiche utilizzate dalla Nintendo.

70.

Il riferimento nella questione a criteri quantitativi sembra indicare che il giudice nazionale intende esaminare elementi di prova relativi, ad esempio, a quanto spesso i dispositivi della PC Box vengano concretamente utilizzati per consentire l’uso di copie non autorizzate dei giochi della Nintendo, e con licenza della Nintendo, sulle consolle Nintendo e quanto spesso siano invece usati per consentire l’uso di giochi che non violano diritti d’autore dei giochi della Nintendo, o prodotti su licenza di quest’ultima.

71.

Questo, fa valere la Nintendo, mette in evidenza un errore di prospettiva: ciò che importa non è se si configurino finalità od usi commercialmente rilevanti diversi dalla facilitazione della violazione dei diritti esclusivi tutelati dalle misure tecnologiche, ma semplicemente se esistano finalità o usi commercialmente rilevanti diversi dall’elusione di dette misure, senza riguardo al tipo di atto o di attività facilitati.

72.

La Commissione, tuttavia, ha sottolineato in udienza che la direttiva 2001/29 non mira a creare diritti diversi da quelli specificati agli articoli 2, 3 e 4 (in sostanza, a garantire o negare l’autorizzazione per la riproduzione, la comunicazione o la distribuzione di un’opera protetta). La protezione legale ai sensi dell’articolo 6 è richiesta solo contro l’elusione che violerebbe detti diritti specifici ( 20 ). Di conseguenza, è rilevante considerare i fini ultimi o gli usi dei dispositivi della PC Box, e non semplicemente la questione se esistano finalità o usi commercialmente rilevanti diversi dall’elusione delle misure tecnologiche della Nintendo.

73.

Concordo con la Commissione e aggiungo che i medesimi fattori sono rilevanti proprio ai fini della valutazione delle misure tecnologiche della Nintendo.

74.

Non è controverso che le misure tecnologiche della Nintendo blocchino sia atti non autorizzati (l’uso di copie non autorizzate dei giochi della Nintendo, o con licenza della Nintendo) sia atti che non richiedono autorizzazione (l’uso di altri giochi), e che i dispositivi della PC Box eludono tale blocco in entrambi i casi. Il blocco e l’elusione dunque coincidono; si tratta delle due facce della stessa medaglia.

75.

La misura in cui i dispositivi della PC Box possono di fatto essere utilizzati a fini diversi da quello di consentire la violazione di diritti esclusivi costituirà dunque un fattore da tenere presente per decidere non solo se detti dispositivi rientrino nella sfera di applicazione dell’articolo 6, paragrafo 2, della direttiva 2001/29, ma anche se le misure tecnologiche della Nintendo soddisfino l’esame della proporzionalità. Se si può stabilire che i dispositivi sono utilizzati principalmente per dette altre finalità (e spetta al giudice nazionale valutare questa circostanza), non solo le modalità di tale uso non violano alcuno dei diritti esclusivi garantiti dalla direttiva 2001/29, ma esisteranno forti indicazioni per affermare che le misure tecnologiche non sono proporzionate. Per contro, se si può stabilire che i dispositivi sono usati principalmente al fine di violare diritti esclusivi, risulterebbe chiaramente evidente che le misure sono proporzionate. Di conseguenza, al fine di determinare se le misure tecnologiche della Nintendo possano beneficiare in generale di protezione legale e se debba essere accordata tutela contro la commercializzazione dei dispositivi della PC Box, sarà rilevante, se è possibile, una valutazione quantitativa delle finalità ultime per le quali le misure tecnologiche vengono eluse mediante i dispositivi.

76.

La questione dei criteri qualitativi, sollevata dal giudice del rinvio, non è stata approfondita nelle osservazioni presentate alla Corte. Dall’ordinanza di rinvio emerge che il giudice nazionale stesse prospettando che l’importanza di consentire che l’uso delle consolle della Nintendo per finalità che non violano diritti esclusivi possa prevalere sull’importanza di impedire o limitare atti non autorizzati.

77.

Ho indicato supra ( 21 ) che tali considerazioni possono essere pertinenti se si applica l’esame di proporzionalità alle misure tecnologiche della Nintendo. A mio giudizio, esse possono essere rilevanti anche riguardo alla questione di quale protezione debba essere accordata contro la commercializzazione dei dispositivi della PC Box.

78.

Concordo che in alcuni casi può essere importante (anche se in altri casi lo è meno) che l’applicazione di misure tecnologiche che proteggono diritti esclusivi non dovrebbe interferire con i diritti degli utenti di compiere atti che non sono soggetti ad autorizzazione. Tuttavia, nella misura in cui questi ultimi non sono diritti fondamentali, deve ricevere il debito riconoscimento anche l’importanza di proteggere i diritti d’autore e i diritti connessi. Ciononostante, siffatti criteri qualitativi devono essere considerati alla luce dei criteri quantitativi già discussi, segnatamente la portata relativa e la frequenza degli usi che violano diritti esclusivi e quelle degli usi che invece non li violano.

79.

Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, suggerisco alla Corte di rispondere alle questioni pregiudiziali poste dal Tribunale di Milano come segue: