a)

Circa la vitamina A c'è abbastanza poco da dire. La ricorrente ha riconosciuto che la cifra — 47 % del mercato comunitario — menzionata dalla Commissione nell'atto impugnato era esatta e poteva venir considerata rappresentativa per gli anni dal 1970 al 1974.

La ricorrente ritiene soltanto — e ciò vale per tutte le vitamine di cui parleremo — che alla Commissione non sarebbe dovuto sfuggire come sui mercati parziali (la ricorrente fornisce delle cifre per la Danimarca e per il Belgio con riferimento al periodo 1971-1974) si verifichino oscillazioni talvolta considerevoli. Questo argomento è qui difficile da sostenere; esso è comunque debole per tutte le vitamine ed in tutte le ipotesi, non solo là dove, come è avvenuto per le vitamine B3 e B6, la quota di mercato nei paesi considerati è sempre e soltanto aumentata. In primo luogo non sono chiare le cause delle oscillazioni e non è anzitutto da escludere che esse risalgano ad una determinata strategia di mercato. Ma anche ammesso che fossero frutto della concorrenza esistente sul mercato, avrebbe rilievo l'affermazione della citata sentenza delle banane secondo cui anche la presenza di concorrenti su mercati parziali non esclude l'esistenza d'una posizione dominante quando risulta — e la stabilizzazione della quota di mercato riferita all'intero mercato comune ne è un indizio — che l'impresa in questione ha resistito con successo agli attacchi di eventuali concorrenti.

Per quanto riguarda la vitamina A si può dunque ritenere accertata l'esistenza d'una quota di mercato che è tale da assumere rilevanza ai sensi dell'art. 86 e che costituisce un indizio dell'esistenza d'una posizione dominante.

b)

Poche difficoltà presenta anche la vitamina B2. A quanto risulta dalla dichiarazione comune, la quota di mercato della ricorrente nel periodo 1972-1974 oscillò fra il 74,8 % e l'85 % — se si tien conto dei quantitativi venduti — ovvero fra l'80,6 % e l'87 % se si tien conto del valore della merce. Per l'anno 1971, al contrario, la ricorrente ritiene esatta tutt'al più una quota del 70 % circa.

Possiamo senz'altro accettare questi valori, che sono comunque sufficienti. In effetti non sono state sollevate contro tali cifre obiezioni convincenti. Ciò vale anzi tutto per l'affermazione della ricorrente secondo cui la sua quota sul mercato mondiale sarebbe inferiore. Questo rilievo non basta naturalmente a provare che le cifre accertate all'inizio dalla Commissione siano eccessive, come invece afferma la ricorrente. Lo stesso si dica per il richiamo della ricorrente agli impianti di fermentazione disattivati che si trovano — a quanto pare — prevalentemente negli Stati Uniti e che potrebbero essere rimessi in funzione non appena il livello dei prezzi ne rendesse conveniente la riattivazione. Tale argomento va respinto perchè nel calcolo delle quote di mercato si può — è ovvio — prendere in considerazione solo la concorrenza effettiva, non quella potenziale. Di quest'ultima si potrà tener conto soltanto in un altro contesto.

c)

Identico è il quadro per la vitamina B6. Secondo quanto risulta dalla dichiarazione comune la quota di mercato della ricorrente, calcolata in base ai quantitativi smerciati, oscillò nel periodo 1972-1974 fra l'84,2 % e l'88,4 %. Anche queste cifre possono essere ritenute valide, giacché la ricorrente, pur sostenendo che le cifre esatte erano più basse, non ha potuto provare la sua tesi se non con illazioni circa la propria quota sul mercato mondiale.

In relazione al periodo precedente — per il quale la Commissione non ha presentato cifre — si può invece accettare la stima della ricorrente che ha valutato la propria quota al 68 % circa. Anche accettando questa cifra, se si tien conto dei valori che si desumono dalla nostra giurisprudenza e dalla prassi dei vari paesi si vedrà che siamo ancora di fronte ad una percentuale assai elevata e senz'altro rilevante per accertare l'esistenza d'una posizione dominante ai sensi dell'art. 86.

d)

Per quanto riguarda la vitamina H (Biotina) le parti concordano nell'affermare che fino al 1970 la ricorrente aveva avuto il monopolio assoluto di tale prodotto, mentre nel 1974 la sua quota di mercato si era ridotta al 93 %.

Qui ci si deve semplicemente domandare — senza pregiudizio delle riflessioni che si faranno più tardi sulla rilevanza della fase di sviluppo del mercato — se abbia importanza il fatto che tale prodotto può, secondo la ricorrente, essere sostituito nell'industria della fermentazione da altri preparati. In proposito mi sembra di per sé (del problema dell'intercambiabilità mi occuperò a fondo in seguito trattando delle vitamine C ed E) giustificato il rilievo della Commissione secondo cui gli argomenti della ricorrente sono troppo vaghi e — per quanto riguarda le dimensioni dell'intercambiabilità, negate dalla Commissione — non sostenuti da prove inoppugnabili. Da ultimo appare tuttavia inutile approfondire questo problema per la semplice ragione che, anche accettando le cifre proposte dalla ricorrente (circa il 15 % in meno), la sua quota di mercato resterebbe pur sempre estremamente alta e paragonabile, per ordine di grandezza, ai valori testé citati, cosicché continuerebbe ad esser presa in considerazione ai sensi dell'art. 86.

e)

Nessun problema per la vitamina C in quanto non viene contestato che la ricorrente abbia detenuto, se si prende in esame soltanto la vitamina, nel periodo 1972-1974 una quota di mercato oscillante fra il 63 % ed il 64,4 % in relazione ai quantitativi smerciati ovvero fra il 64,8 % ed il 66,2 % in relazione al fatturato. Negli anni 1970-1971 le predette cifre sarebbero state, secondo la ricorrente, inferiori dell'1 % o del 2 %. È chiaro tuttavia che uno scarto di portata così ridotta è assolutamente insignificante.

Il difficile consiste invece — come ho già adombrato in precedenza — nell'accertare quale rilievo possa assumere la concorrenza dei surrogati, punto su cui insiste la ricorrente. Essa ha infatti sostenuto che la vitamina C viene adoperata in larga misura (a suo giudizio nella proporzione di circa il 30 % dei quantitativi smerciati, ma non sono disponibili dati precisi) a scopi tecnici, cioè non per le sue qualità biologico-nutritive, bensì per le sue proprietà chimiche e fisiche, in particolare quale cosiddetto antiossidante. In questa funzione essa può venire sostituita da altri prodotti. Qualora questi ultimi venissero imputati al mercato in questione, la quota di mercato della ricorrente per il 1974 si ridurrebbe — anche qui mancano dati precisi — al 46-47 %.

Con riferimento a questo specifico problema, non è per il momento necessario accertare se, come sostiene la Commissione, la ricorrente prenda le mosse da cifre esagerate, fatto che già di per sé imporrebbe di correggere i suoi calcoli. Nell'affermare ciò, la Commissione pensa evidentemente al surrogato «acido citrico» cui la ricorrente attribuisce una considerevole quota di mercato (il 60 %). Mi sia lecito osservare semplicemente che l'acido citrico, sebbene non sia menzionato come antiossidante dalle direttive comunitarie nn. 70/357 e 70/524 già in vigore nel periodo di cui trattasi, può tuttavia venir preso in considerazione sotto questo aspetto in quanto, stando alla direttiva n. 70/357, esso rafforza l'effetto antiossidante di altre sostanze e può quindi surrogare parzialmente la vitamina C. Non si può inoltre trascurare che la ricorrente ha effettuato i suoi calcoli tenendo conto soltanto di 1/4 del quantitativo totale di acido citrico immesso sul mercato.

È essenziale quindi stabilire come si debba intendere la nozione di «intercambiabilità» nel diritto della concorrenza. Sotto questo aspetto ha, secondo me, ragione la Commissione quando ammette l'intercambiabilità soltanto nei casi in cui, mettendosi nei panni del compratore e tenendo presente l'impiego cui egli destina la merce, si può affermare che un altro prodotto soddisfa gli stessi bisogni. Si può richiamare in proposito la giurisprudenza della Supreme Court americana con il suo modo di intendere la «reasonnable interchangeability». Lo stesso vale anche per il diritto tedesco della concorrenza, come risulta dalla già citata ordinanza del Bundesgerichtshof3 luglio 1976 e dalle osservazioni in essa contenute circa l'intercambiabilità funzionale dal punto di vista della persona che decide l'impiego. A mio parere è tuttavia estremamente dubbio che si possa parlare di tale intercambiabilità in relazione alla vitamina C e ad altri antiossidanti. In realtà ci troviamo di fronte ad una intercambiabilità soltanto parziale in quanto i compratori di vitamine che pensano all'utilizzazione biologico-nutritiva del prodotto escluderanno — com'è ovvio — di poterlo sostituire con altri antiossidanti. Così stando le cose — si può richiamare qui anche la nozione di «intercambiabilità ridotta» enunciata nella sentenza delle banane — risulta in effetti inammissibile delimitare il mercato secondo i criteri proposti dalla ricorrente e calcolare la sua quota ci mercato su questa base, cioè includendo nel computo anche i puri antiossidanti.

Tutt'al più si potrebbe giungere a non tener conto della quota di vitamina C che viene usata a scopi tecnici, e ciò, senza tuttavia dimenticare che l'utilizzazione non è controllabile con esattezza e che il suo scopo può essere variato a piacere. Ma anche se si procedesse in tal modo, difficilmente si otterrebbero quote di mercato diverse e più vicine a quelle indicate dalla ricorrente. Bisogna infatti presumere — e su questo punto non posso non concordare con la Commissione — che anche i concorrenti dell'interessata vedano una corrispondente porzione delle loro vendite destinata ad analoghi usi (evidentemente è quanto mai difficile poter disporre di dati precisi su questo punto). A favore di tale supposizione gioca anche l'ammissione fatta dalla ricorrente nell'allegato 3 della risposta comune al questionario della Corte: in tale allegato si legge che la proporzione indicata (il 30 % delle vendite di vitamina sarebbe destinato ad impieghi tecnici) può essere estesa al totale dello smercio di vitamine C nella Comunità.

Infine si potrebbe ancora osservare che, persino se si accogliesse la tesi della ricorrente circa l'intercambiabilità e si ritenessero esatte tutte le sue valutazioni, resterebbe pur sempre in piedi una quota di mercato che, visto l'ordine di grandezze di cui s'è tenuto conto nella sentenza delle banane, sarebbe senz'altro rilevante ai sensi dell'articolo 86. Ci sarebbe poi soltanto da domandarsi — ed è un punto che va senza alcun dubbio approfondito — se gli ulteriori controlli disposti dalla Commissione bastino per parlare di una posizione dominante dell'interessata su questo mercato e se gli ulteriori argomenti dedotti dalla ricorrente possano scuotere questa conclusione provvisoria.

f)

Lo stesso problema si presenta per la vitamina E: se si lasciano da parte i surrogati, le quote di mercato della ricorrente negli anni 1972-1974 oscillavano secondo la Commissione, che non è stata contraddetta dall'interessata, tra il 50 % ed il 60 %, in relazione ai quantitativi smerciati, e tra il 54 o/o ed il 64 %, in relazione al valore fatturato. Per gli anni 1970 e 1971 le percentuali dovrebbero, secondo la ricorrente, essere ridotte di circa 7 punti rispetto ai valori del 1972: si otterrebbe in tal modo una quota di mercato pari al 43 %, se si tien conto dei quantitativi smerciati, e al 47 %, se si tien conto del valore fatturato.

Se si accogliesse la tesi dell'intercambiabilità con altri prodotti, sostenuta dalla ricorrente, e si ritenessero esatti i calcoli che ne conseguono (il 60 % delle vendite destinato ad usi tecnici), le quote di mercato per gli anni 1973 e 1974 non uscirebbero in realtà, sempre presupponendo che le stime della ricorrente siano esatte, dall'ordine di grandezze già più volte menzionato, poiché la riduzione del 14 % ritenuta corretta dalla ricorrente lascerebbe ancora sussistere quote di mercato dal 40 % al 44 % per il 1974 e dal 46 % al 50 % per il 1973. Ciò comincerebbe però a non essere più vero per il periodo precedente, giacché si otterrebbero per l'anno 1972 una quota pari appena al 36 % e rispettivamente al 40 % e per gli anni precedenti quote del 29 % e del 33 %.

In merito all'intercambiabilità vale pure qui quanto si è detto trattando della vitamina C. Già non appare convincente il ragionamento dell'attrice secondo cui, essendo la percentuale di vitamina E richiesta dalle leggi sui mangimi già fornita dalle sostanze naturali contenute nel mangime miscelato, si deve presumere che tutt'al più il 20 % della vitamina E aggiunta serva per scopi biologico-nutritivi, mentre il restante 80 % sarebbe sfruttato per le sue proprietà antiossidanti, possedute anche da altre sostanze. Inoltre la Commissione ha avuto buon gioco nel riferirsi ad alcuni opuscoli pubblicati dalla ricorrente nei quali si spiega che i clienti avrebbero convenienza a servirsi della vitamina E anziché di altri antiossidanti in quanto tale vitamina possiede anche altre proprietà che ne consigliano l'uso nell'allevamento di animali.

Se tuttavia si ritiene — come già per la vitamina C — che sia tutt'al più lecito escludere dal mercato in questione le vendite di vitamina E destinate ad impieghi tecnici, la ripartizione del mercato non cambia di molto rispetto a quella descritta dalla Commissione. Anche per la vitamina E si può infatti presumere — come risulta dalla già citata risposta della ricorrente al questionario della Corte — che un'analoga proporzione delle vendite delle società concorrenti sia destinata ad usi tecnici.

Con ciò si giunge ad accertare anche per la vitamina E che la ricorrente ha detenuto durante l'intero periodo rilevante ai fini della causa quote di mercato che senza alcun dubbio costituivano una posizione dominante ai sensi dell'art. 86.

g)

Tra le cifre fornite nella risposta comune delle parti con riferimento alla vitamina B3 appaiono rilevanti ai sensi dell'art. 86 soltanto quelle dell'anno 1974, anno in cui la quota di mercato della ricorrente raggiunse il 41,2 % (sul totale dei quantitativi smerciati) ed il 51 % (sul totale del valore fatturato). Le cifre indicate per gli anni precedenti sono invece inferiori: 23,4 % e 34,9 % nel 1973; 18,9 % e 28,9 % nel 1972; altri sei punti in meno, a quanto pare, negli anni 1970 e 1971. D'altro lato, a differenza di ciò che avviene per le altre vitamine, la quota di mercato calcolata sulla base del valore fatturato risulta notevolmente superiore a quella accertata secondo il criterio dei quantitativi smerciati.

I dati di cui sopra forniscono un indizio di posizione dominante soltanto per l'anno 1974 ed anche questo indizio diventerebbe inconcludente se ci si fondasse sulla quota di mercato concernente i quantitativi smerciati e se tale quota dovesse ancora venire corretta, come sostiene la ricorrente. Su questo punto la Commissione afferma che il calcolo basato sul valore dà più affidamento, in quanto le vitamine vengono vendute a differente concentrazione ed esistono quindi fra di loro, come dimostrano proprio le importazioni dalla Svizzera, notevolissime differenze di prezzo. La ricorrente ritiene invece che debba essere determinante il calcolo effettuato sulla base dei quantitativi smerciati, in quanto — a suo avviso — l'altro tipo di calcolo è falsato dal fatto che per lo smercio s'è tenuto conto dei prezzi di vendita finale, mentre per le importazioni s'è tenuto conto dei prezzi d'importazione senza dazio, che sono inferiori del 30 % ai primi. A suo parere, inoltre, la Commissione ha trascurato a torto la circostanza che una parte delle importazioni non poteva essere imputata alla ricorrente stessa e che le forniture dalla Svizzera erano a volte movimenti di merci effettuati nell'ambito del gruppo, senza immissione sul mercato.

A mio avviso è senz'altro da preferire il calcolo fondato sui quantitativi venduti. Ritengo infatti che esso presenti la migliore comparabilità — la conversione di merci a diverso grado di concentrazione non dovrebbe presentare eccessive difficoltà — e questa sembra essere anche l'opinione seguita in prima linea dal Bundesgerichtshof, come risulta dalle due ordinanze già citate. Non credo comunque che il corrispondente calcolo della Commissione vada corretto in misura rilevante. Una correzione potrebbe tutt'al più essere effettuata con riferimento alle 10 tonnellate di importazioni dalla Svizzera che sarebbero state imputate senza ragione alla ricorrente.

La ricorrente sostiene che la Commissione avrebbe tenuto conto a torto anche di 23 tonnellate di semplici movimenti interni nell'ambito del gruppo Roche, ma a questo riguardo si può ben richiamare l'allegato 1 della risposta comune delle parti al questionario della Corte dal quale risulta che importazioni dalla Svizzera venivano imputate alla Roche e non comparivano perciò più nella rubrica «Importazioni», che è rilevante per il calcolo della quote di mercato.

Checché ne sia, questo punto, che non è stato chiarito neppure nella fase orale, non ha bisogno d'essere ulteriormente discusso, come pure non è il caso di soffermarsi sul problema d'accertare se la detrazione ritenuta necessaria per convertire la merce a concentrazione del 45 % in merce a concentrazione del 100 % (cfr. risposta comune, allegato 2) possa giustificare la correzione dei dati concernenti le importazioni. Anche se si ammettesse che il calcolo fondato sui quantitativi fornisce per l'anno 1974 un indizio di posizione dominante, ciò rimarrebbe senza importanza nel caso di specie per il semplice fatto che, come abbiamo appreso, i contratti di fornitura sono stati conclusi al più tardi nel 1973, cioè in un periodo nel quale la ricorrente non occupava ancora alcuna posizione dominante sul mercato della vitamina B3; inoltre, la ricorrente ha fatto tutto il necessario per sciogliere i contratti subito dopo la prima visita dei funzionari della Commissione nell'autunno del 1974.

Ciò premesso, si può effettivamente affermare che il mercato della vitamina B3 non avrebbe dovuto figurare nella decisione con cui si è applicato l'articolo 86.

a)

In primo luogo assumono rilievo le quote di mercato detenute dalle società concorrenti.

A questo proposito si può constatare che, nell'anno 1974, sui mercati delle vitamine B2 e B6 e della Biotina i concorrenti immediati coprivano appena l'8 %, il 3 % ed il 7 % del mercato. Sul mercato della vitamina C v'è un primo concorrente con il 15 % ed un secondo con il 7 %. Per la vitamina A i primi due concorrenti coprono rispettivamente il 27 % ed il 18 % del mercato, per la vitamina E il 16 % ed il 6 %, per la vitamina B3 il 23 % ed il 3 %.

Con riferimento alle vitamine ancora in discussione, si ha dunque l'impressione che la ricorrente detenga senz'altro una posizione privilegiata, che le consente di influire in modo considerevole sul mercato e le offre un autonomo margine di manovra. Questa osservazione vale anche per il mercato della vitamina A sul quale opera, a quanto pare, una concorrente dinamica e ricca di capitali, la BASF, che è riuscita a conquistare la già citata percentuale pur essendo comparsa sul predetto mercato solo da pochi anni (precisamente nel 1970). La ricorrente è comunque riuscita a difendersi ed a conservare praticamente intatta la propria quota di mercato. Analoghe considerazioni si possono svolgere con riferimento al mercato della vitamina E sul quale la BASF ha fatto il suo ingresso nel 1971. Qui la quota di mercato della ricorrente è addirittura aumentata in modo considerevole dal 1970 al 1973 e permaneva anche nel 1974 così elevata da far ritenere che la ricorrente fosse senz'altro in grado di difendere la propria posizione di mercato.

Sul mercato delle vitamina B3 invece le maggiori quote di mercato erano state detenute negli anni precedenti da una forte concorrente, una società giapponese, che nel 1973 aveva coperto il 30,3 % del mercato e nel 1972 addirittura il 43 %.

b)

La Commissione ha inoltre ritenuto importante la circostanza che la ricorrente produce una vasta gamma di vitamine e che è l'unica impresa nella cui produzione si ritrovino tutte le principali vitamine. Ciò eserciterebbe una certa attrazione su quei consumatori che abbisognano di vitamine di vario tipo e potrebbe quindi rafforzare la posizione di mercato della ricorrente.

La ricorrente obietta che lo stesso discorso sarebbe valido per tutta una serie di grandi imprese concorrenti, giacché determinante non è il programma di produzione, bensì il programma di distribuzione. Essa aggiunge che il suo vasto assortimento di vitamine non ha alcuna importanza per la maggior parte dei suoi clienti, che sono interessati soltanto a poche vitamine. Non bisognerebbe inoltre trascurare che i maggiori acquirenti di vitamine sono i produttori di alimenti e di foraggi, i quali hanno bisogno di molti additivi e di poche vitamine (negli alimentari, ad esempio, è usata soltanto la vitamina C), la cui proporzione è assai ridotta rispetto agli additivi. Ma le poche vitamine necessarie — conclude l'interessata — sono fornite anche dai suoi principali concorrenti, che hanno altresì il vantaggio di poter fornire tutti i principali additivi.

A questo argomento della ricorrente si può subito opporre che i grossi concorrenti da essa citati non producono — salvo errore — tutte le vitamine e non sono inoltre neppure lontanamente in grado di fornire i quantitativi che essa può offrire. Questi due elementi sono, ora, due aspetti importanti per l'accertamento della posizione sul mercato e consentono di affermare che la ricorrente gode di un certo vantaggio.

Circa l'argomento secondo cui la maggior parte dei clienti della ricorrente acquisterebbero solo pochi tipi di vitamine (nel 1977, ad esempio, su 815 clienti tedeschi della ricorrente 589 avrebbero acquistato soltanto una, due o tre vitamine), va osservato che ciò che conta non è il numero dei clienti, ma unicamente l'ampiezza dello smercio. Sotto questo aspetto la Commissione ha accertato, nel suo commento alle risposte fornite dalla ricorrente ai quesiti della Corte, che sia i compratori con cui la ricorrente ha concluso i contratti in esame — e si tratta senz'altro d'un gruppo assai numeroso — sia anche altri clienti di cui s'è detto, effettuano presso la ricorrente acquisti di vitamine assai differenziati.

Circa gli altri additivi che sono usati dai produttori di alimenti e di foraggi e che assorbono una larga parte delle vendite di vitamine, è in effetti vero che la presenza di additivi nell'offerta dei concorrenti è importante per la valutazione della posizione di mercato, specie quando si tratta di sostanze rare o addirittura di situazioni di monopolio. Ritengo tuttavia che questo fattore non sia poi così importante. In primo luogo, perché anche nella preparazione dei mangimi sono necessarie molte vitamine e non invece poche, come sostiene la ricorrente; in realtà, secondo quanto ha dichiarato la Commissione, i clienti della ricorrente che operano nel settore dei mangimi hanno sempre acquistato una notevole varietà di vitamine. In secondo luogo, perché appare chiaro che l'attrattiva rappresentata dagli additivi nell'offerta dei concorrenti opera piuttosto per le imprese di medie e piccole dimensioni, mentre i grandi produttori di mangimi, che ne ordinano grosse quantità, ed in particolare soprattutto i cosiddetti «premiscelatori», si procurano da fonti diverse, secondo la propria convenienza, le sostanze di cui abbisognano.

In conclusione, il fatto che la ricorrente produca in proprio grandi quantitativi di tutte le principali vitamine, anche se non di tutti gli altri additivi, rappresenta comunque un elemento che ha la sua importanza nel giudizio sulla posizione di mercato. Questo fattore — che la ricorrente stessa nelle sue informazioni di mercato dell'agosto 1971 definiva un vantaggio — non viene interamente neutralizzato dallo svantaggio che la mancanza di altri additivi nell'assortimento dei prodotti costituisce in talune zone e di fronte a determinati compratori.

c)

Un altro punto di cui la Commissione ha tenuto conto nella sua decisione è che la ricorrente è la maggior produttrice mondiale di vitamine e che il suo fatturato supera il fatturato di tutti gli altri produttori messi insieme. Da questa posizione di predominio a livello mondiale la Commissione deduce che la Roche non ha bisogno di preoccuparsi della concorrenza sul mercato comune in quanto può resistere meglio dei suoi rivali alle oscillazioni congiunturali.

Anche a ciò la ricorrente non ha potuto, secondo me, contrapporre alcun elemento decisivo. Il suo richiamo al fatturato globale ed alla potenza economica di concorrenti che fabbricano anch'essi vitamine, ma che sono presenti su questo mercato con percentuali ridotte, non può essere preso in considerazione, giacché il problema non verte qui sulla pura e semplice potenza economica delle imprese. Poiché l'unica cosa che conta è la posizione sul mercato delle vitamine, è certo irrilevante che tali grandi imprese compensino con una forte presenza in altri settori la loro debolezza su questo mercato. Inoltre è esatto che le grosse imprese di questo tipo, in concorrenza con l'interessata su alcuni mercati, gestiscono spesso le loro diverse branche in maniera decentrata, il che riduce le possibilità di compensazione del rischio. È pure interessante osservare che solo un quarto all'incirca del fatturato totale della ricorrente concerne le vitamine.

d)

Menzionando il vantaggio tecnico e commerciale della ricorrente, la Commissione intende dire che l'interessata, la quale è stata l'iniziatrice della produzione sintetica di vitamine e del loro sfruttamento industriale, possiede un know-how più ampio e più dettagliato di quello dei suoi concorrenti, anche se nel frattempo sono scaduti i brevetti che tutelavano i procedimenti di produzione. A ciò contribuisce fra l'altro la sua rete speciale di distribuzione che è assai sviluppata e che, grazie all'impiego di personale qualificato, consente di fornire in modo rapido e sicuro grandi quantitativi di vitamine sempre fresche e di offrire un apprezzato servizio di assistenza alla clientela.

Sulla base di quanto accertato nel corso del procedimento, non credo che la ricorrente possa validamente contestare la rilevanza di questi fattori.

e)

Nella decisione la Commissione ha infine accennato alle difficoltà d'accesso al mercato delle vitamine, difficoltà connesse alla necessità di ampi investimenti specifici e della pianificazione degli impianti a lungo termine. Se ne deve desumere che «per il momento» l'apparire di nuovi concorrenti non potrebbe mutare in modo rilevante la posizione della Roche.

Anche a questo riguardo si ha l'impressione che i giudizi formulati dalla Commissione siano in sostanza fondati. Giacché per ogni vitamina sono necessari speciali impianti e le capacità produttive vengono indirizzate verso uno sfruttamento a lungo termine, occorrono in ogni caso per la creazione di nuovi impianti — per gli investimenti destinati all'ampliamento le cose possono presentarsi diversamente — grosse somme di cui possono disporre solo potenti imprese, in particolare i grandi gruppi chimici. Dalla programmazione alla produzione, ivi compresi i periodi di decollo e di prova, trascorre in genere molto tempo, come dimostra precisamente l'esempio che si può trarre dall'entrata della BASF sul mercato. Perciò non è assurdo supporre che debba ancore passare molto tempo prima che si verifichi un mutamento sostanziale nei rapporti di produzione e nella situazione di mercato, in particolare per quanto riguarda l'intera gamma delle vitamine. A questa conclusione conduce fra l'altro la circostanza che la BASF e la AEC si limitano a produrre poche vitamine e che la Hoechst non ha ancora superato la fase sperimentale. La stessa ricorrente, in occasione dell'audizione da parte della Commissione, ha affermato che i grandi gruppi chimici si interessano piuttosto ad altri settori produttivi; è inoltre pacifico che, su scala mondiale, la capacità di produrre vitamine è superiore al fabbisogno. Quando la ricorrente adduce d'altra parte esempi di imminente espansione degli impianti (ricorso, pag. 59), ciò non può avere peso decisivo già per il semplice fatto che tali nuovi impianti interessano manifestamente paesi extracomunitari e vitamine diverse da quelle in discussione. Inoltre essi produrranno effetti soltanto in futuro e non possono quindi assumere alcun rilievo per valutare la posizione di mercato della ricorrente nel periodo ora in esame.

f)

Alla fine di questo capitolo possiamo perciò affermare che le osservazioni ulteriormente formulate dalla Commissione per quanto riguarda la posizione di mercato della ricorrente sono senz'altro rilevanti. Ciò basta per riconoscere l'esattezza del giudizio formulato dalla Commissione con riferimento a vitamine con una quota di mercato assai elevata quali le vitamine B2, B6, H e C nonché — per una parte del periodo qui considerato — anche la vitamina E.

a)

La ricorrente attribuisce particolare importanza a considerazioni concernenti i risultati di mercato ed il comportamento sul mercato, ed in particolare l'andamento dei prezzi sui mercati che qui ci interessano. In proposito, sarebbe evidente che essa non è in grado di fissare i prezzi; essa non potrebbe affatto stabilire i prezzi delle vitamine a propria discrezione, bensì dovrebbe orientarsi secondo i prezzi di mercato. Sarebbe particolarmente evidente il fatto che per le vitamine, nonostante l'aumento generale dei prezzi e l'espansione della domanda, si siano verificate talvolta notevoli riduzioni di prezzo.

b)

La ricorrente menziona poi la concorrenza potenziale che la Commissione avrebbe trascurato sebbene essa sia stata considerata come un fattore importante nella sentenza Continental Can (causa 6/72, sentenza del 21 febbraio 1973, Racc. 1973, pag. 215). Anche questo tipo di concorrenza potrebbe influire sul mercato ed escludere la posizione dominante nonostante le notevoli quote di mercato.

A mio parere, anche questa tesi ed i singoli argomenti che la compongono non valgono molto contro gli accertamenti della Commissione.

Così, quando si parla degli impianti di fermentazione non utilizzati che dovrebbero trovarsi soprattutto negli Stati Uniti, è importante osservare, per quanto riguarda il mercato della vitamina B2, che detti impianti non hanno manifestamente influenzato lo sviluppo dei prezzi, visto che proprio per la vitamina B2 si riscontra nel periodo 1970-1974 un aumento dei prezzi di circa il 50 %.

In merito alla sovrabbondanza di impianti per la produzione di vitamine su scala mondiale non ci è stato reso noto nulla di più preciso. Inoltre — ammesso che ciò possa aver influito sul comportamento di mercato e sui risultati di mercato — si può ricordare che la ricorrente è comunque stata in grado di difendere nel corso degli anni la propria posizione sui mercati di vitamine che qui ci interessano.

Circa la possibilità per i grossi gruppi chimici di dedicarsi in qualsiasi momento alla produzione di vitamine, quando già non le producano, è infine interessante osservare che ciò s'è finora verificato soltanto su pochi mercati, senza che ne fosse scossa la posizione della ricorrente. A questo riguardo possono aver avuto un certo rilievo la già citata sovrabbondanza degli impianti ed il fatto, accertato durante il procedimento, che gli interessi di questi gruppi sono orientati in sostanza in modo del tutto diverso. Mi sembra comunque assai improbabile — se non altro a causa del lungo tempo necessario per la realizzazione di programmi d'investimenti — che tali circostanze possano esercitare un'effettiva pressione sui prezzi di mercato e che si possa dunque affermare con ragione che la ricorrente non detiene sul mercato una posizione dominante, nonostante il possesso di considerevoli quote di mercato.

c)

Secondo la ricorrente occorre anche tener conto di quale sia lo stadio raggiunto dal mercato su cui si indaga. I mercati delle vitamine sono caratterizzati da una forte espansione in corso da vari anni e tuttora perdurante. In tale situazione — osserva la ricorrente — alte quote di mercato sono però meno significative di quanto non sarebbero in un mercato stagnante, in quanto il mercato è abbastanza aperto per tutti gli interessati ed offre a tutti gli operatori un sufficiente margine di manovra.

Questa riflessione non è in effetti del tutto infondata, anche se nel settore delle vitamine si può ormai parlare, con la sola eccezione della Biotina, di una fase di maturità, in quanto la loro produzione artificiale si svolge con successo da lungo tempo.

In ultima analisi essa non permette però affatto di negare nel presente caso l'esistenza di una posizione dominante della ricorrente.

In proposito non è a mio avviso determinante la possibilità di impedire o di rendere assai più difficile l'ingresso di altri concorrenti sul mercato. Anche se altri produttori risultano senz'altro in grado di operare sul mercato, ciò che è decisivo è la circostanza che la ricorrente abbia potuto conservare per molti anni la propria posizione di punta su di un mercato in forte espansione e si sia opposta con successo alla concorrenza dei nuovi arrivati, risultato cui hanno con molta probabilità contribuito anche i contratti di esclusiva sui quali dovrò successivamente pronunziarmi.

Con particolare riferimento alla Biotina, è esatto dire che si tratta di un mercato «molto giovane». Dai documenti che la Roche ha prodotto in giudizio si desume che essa ha iniziato la produzione di questa vitamina verso la fine degli anni «quaranta» e ne ha cominciato la vendita a metà degli anni «cinquanta». Solo da pochi anni alcune società giapponesi sono comparse sul mercato in veste di concorrenti. Anche in questo settore e trascurando il fatto che sono aumentate le vendite di tutte le imprese operanti sul mercato, è però decisivo — a mio parere — che la ricorrente sia riuscita a mantenere quasi inalterata la sua posizione originale di monopolio, visto che dopo quattro anni di concorrenza controlla ancora il 93 % del mercato. A ciò può aver contribuito l'aver reagito all'apparizione di concorrenti con «contratti di fedeltà»; sotto questo aspetto sembra inoltre assumere un certo rilievo — rimando in proposito al resoconto di un European Bulk Managers Meeting (allegato 7 del ricorso) — il fatto che i prodotti della Roche presentano determinati vantaggi sconosciuti ai prodotti della concorrenza.

d)

Da ultimo la ricorrente fa valere — riferendosi fra l'altro al § 22 della legge tedesca contro le restrizioni della concorrenza — che, nel valutare la posizione di mercato, occorre pure tener conto dell'accesso ai mercati delle materie prime. Sarebbe questo un altro elemento trascurato dalla Commissione. Da questo punto di vista la situazione sarebbe caratterizzata dal fatto che le principali rivali della ricorrente, importanti imprese chimiche, fabbricano esse stesse i prodotti chimici iniziali ed intermedi per la produzione di vitamine, mentre la ricorrente dipende per le materie prime quasi completamente da terzi e per alcune di esse deve addirittura rifornirsi presso i propri concorrenti. Così, ad esempio, essa acquista su larga scala le materie prime per la produzione della vitamina B6 dalla BASF, dalla Hoechst e da un'impresa del gruppo AEC, mentre per la produzione di vitamina A dipende in larga misura dalla BASF, cui si rivolgerà in futuro anche per rifornirsi della maggior parte delle materie prime necessarie per la produzione della vitamina E. Inoltre le materie prime per la produzione di vitamina C provengono da una ditta francese, che si trova in stretti rapporti con il gruppo AEC, nonché da una ditta americana.

Osservando le cose con maggior attenzione, si constata però che anche tali argomenti nella fattispecie non convincono. Va anzitutto osservato che non si ha a che fare con sostanze presenti in natura in quantitativi limitati, bensì con prodotti che possono essere fabbricati a piacere. La possibilità di procurarsene non è riservata a chi li produce (cosa che la ricorrente in quanto impresa chimica potrebbe ovviamente fare essa stessa); si tratta invece di prodotti che possono essere acquistati senza difficoltà sul mercato. Le difficoltà che la ricorrente asserisce d'aver incontrato nel rifornirsi di tali prodotti non sono per nulla documentate.

Per quanto riguarda in particolare i rapporti dell'interessata con alcuni suoi concorrenti, è risultato dal procedimento che i fabbricanti dei prodotti di partenza per la vitamina B6 non producevano a loro volta tale vitamina e che la Hoechst, uno dei fabbricanti del prodotto di partenza per la vitamina A, non produceva questa vitamina. Solo rispetto alla vitamina A si può parlare d'una situazione di concorrenza in quanto una fornitrice dei prodotti di partenza, cioè la BASF, fabbrica altresì il prodotto finito. Questa circostanza non è certo sufficiente da sola, senza più dettagliate considerazioni su eventuali problemi di fornitura, per dubitare in definitiva della posizione dominante della ricorrente anche sul mercato della vitamina A, dove molti indizi depongono a favore dell'esistenza di tale posizione.

a)

Si può senz'altro essere d'accordo con la ricorrente quando essa dichiara che i contratti in questione non presentano caratteristiche uniformi. In effetti, già un'analisi superficiale di tali contratti ne mette in evidenza la varietà con riferimento sia alla loro sfera d'applicazione materiale e locale, sia al momento della stipulazione, sia alla durata ed agli altri elementi che ne costituiscono il contenuto. Per la valutazione giuridica ciò non ha però, secondo me, importanza determinante. L'articolo 86 non esige assolutamente che, in un caso come quello di specie, i contratti di fornitura si ispirino ad un unico modello e formino nel loro insieme un sistema coerente. Importa soltanto accertare se gli effetti che il testo di tali contratti lascia prevedere rientrino tutti quanti nelle categorie di abusi di cui si discute. Questo punto dovrà essere esaminato con più attenzione in seguito. Per ora aggiungerò soltanto che mi sembra non abbia torto la Commissione quando sottolinea che si può riscontrare nei suddetti contratti un'idea fondamentale, e precisamente quella della conservazione della quota di mercato e della protezione dalla concorrenza indesiderata. A questo riguardo si possono menzionare documenti interni della ricorrente, che essa stessa ha prodotto in giudizio, ed in particolare una circolare dell'8 maggio 1971, la Management Informations ed i relativi allegati, nonché il resoconto di un European Bulk Managers Meeting.

b)

In merito all'affermazione della ricorrente secondo cui contratti del tipo in esame sono di uso corrente bastano due considerazioni.

Anzitutto tale affermazione non è affatto documentata per quanto riguarda il mercato delle vitamine. A provarla non bastano certamente i pochi esempi di cui si è parlato durante il procedimento. In secondo luogo, ammesso che tali contratti siano d'uso corrente, non si può postulare che ciò che vale per le imprese in situazione di concorrenza valga anche per le imprese che si trovano in posizione dominante. Nella prima ipotesi infatti la concorrenza esistente viene soltanto un po' limitata dalle condizioni di rifornimento; nella seconda, invece, un'impresa può impedire un'efficace concorrenza e quindi cristallizzare i rapporti fornitore-cliente col risultato di consolidare e rafforzare posizioni di mercato già esistenti e che suscitano perplessità.

c)

Non si può seguire l'opinione della ricorrente neppure quando essa afferma che il comportamento dell'impresa domi nante, per essere censurato in base all'articolo 86, dovrebbe identificarsi con lo «sfruttamento d'una posizione di forza». La ricorrente sottolinea che questo requisito manca nella fattispecie in quanto essa non ha fatto perno sulla propria potenza economica per concludere i contratti; in particolare, la clausola inglese non sarebbe stata imposta agli acquirenti, bensì dipenderebbe spesso dalla capacità di domanda dei medesimi.

Un simile modo in intendere l'«abuso» può eventualmente andar bene per alcuni elementi della fattispecie delineata dall'articolo 86, ad esempio quando si parla dell'imposizione di prezzi non equi (art. 86, 2o comma, lettera a)), ma non può certo valere per l'intero articolo 86, come è stato chiarito nella sentenza Continental Can (causa 6/72, Europemballage Corporation e Continental Can Company Inc./Commissione delle Comunità europee, sentenza del 21 febbraio 1973, Racc. 1973, pag. 215) relativa ad un caso in cui un'impresa in posizione dominante aveva assunto il controllo di una sua importante concorrente. In tale sentenza la Corte ha precisato che si può parlare d'abuso non solo quando uno dei contraenti getta sulla bilancia la propria potenza economica, ma già quando il comportamento di un'impresa in posizione dominante influisce sulla struttura della concorrenza. Il presente caso mostra alcune analogie con la fattispecie testé menzionata, nel senso che anche ora la discussione verte sull'influsso esercitato sul mercato mediante vincoli imposti ai compratori. Si può dunque anche qui parlare, per così dire, d'una nozione oggettiva d'abuso. Vorrei tuttavia aggiungere che lo stesso ragionamento vale per l'addebito relativo al diverso trattamento dei compratori. Nemmeno tale abuso esige in alcun modo che sia stata sfruttata una posizione di forza sul mercato, giacché sarebbe stato compiuto su di un mercato che manca in proposito di trasparenza.

a)

Cominciamo con i contratti che contengono impegni formali d'acquisto. Tali obbligazioni possono riferirsi alla totalità, ad una percentuale fissa (oscillante fra il 70 % ed il 90 %) o ad una parte preponderante del fabbisogno del cliente ed interessano tutte le vitamine, oppure tutte le vitamine di cui si tratta nel presente procedimento o ancora determinate vitamine, indicate una per una. A questa prima categoria di accordi appartengono i contratti stipulati con l'Afico, la Dawe's, la Organon, la Provimi, la Purina e la Upjohn (per l'intero fabbisogno), con la Cyanamid (per il 90 % almeno del fabbisogno), con la Animedica (per il 70 % almeno del fabbisogno globale), con la Guyomarc'h (per il 70 % almeno del fabbisogno globale), con la Nitrovit e la Isaac (per la parte preponderante degli acquisti di tali imprese).

In propositio non possiamo non condividere l'opinione della Commissione che ritiene detti impegni d'acquisto incompatibili col diritto comunitario della concorrenza quando il fornitore gode di una posizione dominante sul mercato. Essi infatti sottraggono al compratore la sua libertà di scelta all'atto dell'acquisto ed escludono dai mercati in questione altri concorrenti, operano cioè la cristallizzazione dei rapporti di concorrenza ed il consolidamento della posizione dominante che già esiste. Non fa differenza che l'impresa dominante provveda all'intero fabbisogno del cliente o soltanto ad una parte di esso, purché si tratti, come nel caso di specie, della parte prevalente. È del pari irrilevante accertare se vengano forniti tutti i tipi di vitamina di cui il cliente ha bisogno o soltanto alcuni, giacché la Roche domina i mercati di tutte le vitamine che qui ci interessano, con la sola eccezione della vitamina B3.

Nel predetto contesto si dovrà tutt'al più accertare, da un lato, se sia rilevante il fatto che taluni accordi hanno la durata di un anno o contengono clausole di recesso, e danno perciò vita ad un vincolo limitato e risolvibile più o meno a breve termine, dall'altro, se l'esistenza della clausola inglese possa modificare sostanzialmente il giudizio su tali accordi.

b)

L'altro tipo di vincolo che la Commissione censura, è — come s'è già detto — quello posto in essere mediante la concessione di sconti.

A questo riguardo occorre dire che, quando vengono concesse agevolazioni nelle forniture con riguardo alla fedeltà dei clienti e non già in proporzione ai minori costi del fornitore, si crea una forza d'attrazione i cui effetti sono assai vicini a quelli d'un impegno espresso d'acquisto. Infatti, se il cliente ottiene uno sconto proporzionato al totale dei suoi acquisti (sconto sul fatturato totale) ed a condizione di coprire il suo intero fabbisogno o gran parte di esso presso chi concede lo sconto, un concorrente può farsi avanti solo se è disposto a compensare la perdita di questa agevolazione. Ciò risulta spesso assai difficile — anche quando lo sconto non è molto elevato — o addirittura impossibile, cosicché l'accesso a tali clienti è sbarrato anche di fatto. Di conseguenza, nel già citato caso dello zucchero (cause riunite 40 ecc./73 Cooperative vereniging Suiker Unie e altri/Commissione delle Comunità europee), gli sconti di fedeltà accordati per la copertura dell'intero fabbisogno presso un solo fornitore sono stati considerati come abusi. Anche gli ordinamenti nazionali in materia di concorrenza guardano con occhio assai critico a tali accordi. Cito, in proposito, il Mestmaecker, «Europäisches Wettbewerbsrecht», pag. 390, nonché una decisione del Bundeskartellamt tedesco del 10 settembre 1971 (WuW/ E BkartA 1361). Per quanto riguarda il diritto francese è interessante una sentenza pronunziata il 5 febbraio 1966 dal Tribunal de grande instance di Parigi (JCP 67, II 15029) ed una presa di posizione della Commission technique des ententes et des positions dominantes del 28 marzo 1973 (JO DA n. 66, pag. 2609). Con riferimento al diritto belga si può ricordare una sentenza della Cour d'appel di Bruxelles del 16 maggio 1963 (JT 1963, pag. 434 e segg.); inoltre va tenuto presente il Report on Supply of Flat Glass redatto dalla Monopolies Commission britannica nel 1968.

Sotto questo aspetto emerge, con riferimento ai contratti di cui si discute, la seguente situazione:

In un certo numero di essi lo sconto è accordato soltanto se l'intero fabbisogno del cliente viene coperto presso la ricorrente (Dawe's, Organon, Provimi, Radar, Purina); in altri basta la copertura d'una quota del fabbisogno (Cyanamid, Animedica, Guyomarc'h, Protector, Ramikal, Trouw); in altri ancora gli sconti sono graduati e vengono concessi a partire da un minimo di forniture (Afico, Beecham, Capsugel, Nitrovit, Sandoz, Upjohn, Wyeth); a quest'ultima categoria si avvicinano infine quei contratti in cui gli sconti scaglionati corrispondono alla parte del previsto fatturato globale coperta presso la Roche (Beecham, Isaac, Pauls). Inoltre anche là dove lo sconto non è espressamente subordinato all'esclusività del rifornimento, è facile interpretare i contratti in questo senso (come nei casi Afico, Cyanamid, Organon, Protector, Provimi e Purina); alcuni contratti usano il termine «sconti di fedeltà», per altri è significativo il confronto con accordi paralleli.

Di fronte a questa situazione bisogna effettivamente concludere che in fondo la Commissione non ha avuto torto nel considerare tutti questi contratti come abusi ai sensi dell'articolo 86.

Nulla può contro tale constatazione il tentativo della ricorrente di qualificare parte degli sconti come sconti di quantità e di disposizione anticipata, giustificati dai minori costi di distribuzione e dalla rinuncia dei grandi acquirenti alla consulenza tecnica. In realtà gli sconti si riferiscono al fatturato globale, valgono cioè anche per piccole forniture di singole vitamine, che difficilmente possono dar luogo a tali risparmi. Inoltre risulta dalle Management Informations della ricorrente che a tutti gli acquisti effettuati nell'ambito di contratti di fedeltà si doveva applicare per il quantitativo considerato il prezzo più favorevole, il che significa che i quantitativi in questione erano già presi in considerazione al momento della formazione del prezzo.

Nemmeno la tesi secondo cui, nei contratti (ad es. i contratti Afico, Capsugel, Provimi e Upjohn) in cui è stata usata tale denominazione, si sarebbe trattato di autentici sconti per garanzia, può condurre ad un risultato diverso. In proposito la Commissione ha giustamente sottolineato che, con riferimento alle affiliate di rinomati grossi gruppi industriali — e proprio di questi si tratta nella stragrande maggioranza dei casi — non si può parlare d'un vero e proprio rischio di pagamento che debba essere coperto e compensato. È inoltre interessante notare che, sotto questo aspetto, la denominazione degli sconti muta in parte nei diversi contratti (si vedano, ad esempio, i contratti Afico e Provimi).

Anche in tale contesto resta quindi unicamente da accertare se l'esistenza della clausola inglese di recesso possa giustificare una diversa conclusione. Se mi consentite di anticipare la mia conclusione, posso già dire che la risposta sarà negativa per la maggior parte degli accordi. Decisivo non è tanto il fatto che a parità di prezzo tale clausola rimanga manifestamente inoperante e — come la stessa Roche ammette — escluda dal calcolo dello sconto i quantitativi acquistati presso le società concorrenti, cosicchè il mancato sconto va ripianato dai concorrenti, quanto piuttosto anche qui il fatto che la clausola — così com'è congegnata — consente alla Roche di condizionare il rifornimento presso i terzi — ciò vale secondo me anche per il contratto con la Capsugel — e, nel caso di accettazione della Roche, vincola il cliente, il quale, se si rifornisse altrove, non potrebbe più beneficiare dello sconto. Inoltre occorre ricordare anche qui che talvolta la clausola inglese è formulata in modo assai restrittivo, e precisamente quando permette di prendere in considerazione soltanto le offerte di produttori (Ramikal, Trow), di produttori rinomati o di alto livello o di rinomati produttori di alto livello (Radar, Purina, Sandoz, Wyeth), o soltanto offerte scritte impegnative (Beecham, Paul's), oppure quando esige forniture regolari comparabili o identiche condizioni di fornitura (Beecham, Paul's, Trouw).

Solo in un caso (Protector), o in due casi se si considera anche il contratto Upjohn già menzionato in un altro contesto, si può giungere ad una diversa conclusione, visto che ci troviamo di fronte ad una semplice clausola concorrenziale senza diritto di prelazione per la Roche. Qui si può veramente dire che il vincolo è stato allentato e che s'è creato uno spazio effettivo per i concorrenti cosicché non si può più parlare di impedimento abusivo della libera concorrenza.

c)

Secondo la ricorrente, non si può infine, sempre con riferimento al vincolo, ritenere esistente un abuso ai sensi dell'articolo 86 senza prima aver accertato se l'effettiva attuazione pratica dei contratti influisca sulla loro valutazione. A questo riguardo la ricorrente ha sostenuto che la clausola inglese di recesso è stata largamente applicata e che i concorrenti, avendo effettuato notevoli forniture, non sono stati esclusi in misura sostanziale dal mercato. Nelle predette occasioni i clienti non avrebbero spesso neppure informato la Roche, malgrado il dettato della clausola inglese, ed inoltre gli sconti non sarebbero stati negati neppure nei casi in cui alla Roche non è stata concessa la possibilità di far propria l'offerta più favorevole. Per provare quanto sopra la ricorrente si riferisce tra l'altro alle relazioni prodotte in giudizio dalla Commissione su indagini compiute presso i suoi clienti; essa ricorda inoltre le precisazioni circa alcuni degli addebiti contestatile dalla Commissione che sono state fornite da alcuni suoi «partners» contrattuali durante il procedimento amministrativo.

A mio parere, tali considerazioni sono marginali. Sono d'accordò con la Commissione quando essa afferma che soltanto il testo dei contratti e gli effetti ragionevolmente prevedibili sono determinanti per affermare o negare l'esistenza dell'abuso contemplato dall'articolo 86. Detta tesi trova già conferma nel fatto che le clausole contrattuali, parte delle quali sono state di certo aspramente dibattute, devono presumibilmente aver avuto anche rilevanza pratica.

Degli effetti pratici del sistema di distribuzione della ricorrente si potrà tutt'al più tenere conto quando si tratterà di valutare la gravità della violazione imputatale — ostacolo alla concorrenza sul mercato comune — per accertare l'adeguatezza dell'ammenda che le è stata inflitta. Su questo punto ritornerò, se del caso, in un altro contesto.

a)

Con la Merck la ricorrente ha concluso tre contratti per la fornitura di vitamina A, E e B 6 . Detti contratti riguardavano l'intero fabbisogno della ditta acquirente, ovvero il fabbisogno eccedente la capacità produttiva della Merck, e dovevano durare 5 anni con possibilità di successivi rinnovi biennali in mancanza di disdetta entro i termini prescritti. Per la vitamina B 6 erano promessi sconti del 20 % ; per le altre due vitamine erano previsti sconti oscillanti fra un minimo del 12,5 % (o del 15 %) ed un massimo del 20 % a seconda dell'andamento dei prezzi. Due contratti contenevano anche la clausola inglese di recesso, con facoltà per la Roche di far propri i prezzi e le condizioni contrattuali più favorevoli offerte da altri produttori.

In merito agli sconti, la ricorrente afferma anzitutto essersi trattato si sconti quantitativi per le vitamine E e B 6 e di sconti di funzione per la vitamina A, che la Merck rivendeva facendo così risparmiare alla ricorrente stessa le spese di distribuzione. Inoltre essa sostiene che la Merck aveva interesse, per poter pianificare la propria produzione, a garantirsi la fornitura di grossi quantitativi e teneva a rifornirsi presso un solo fornitore, in quanto verso l'esterno essa figurava come produttrice.

A mio giudizio tutto ciò non basta comunque per sottrarre i contratti conclusi con la Merck alla sfera d'applicazione dell'articolo 86. Non è necessario approfondire il problema della qualificazione degli sconti perché — come abbiamo sentito — ciò che la Commissione ritiene determinante non è tanto lo sconto, quanto il vincolo esclusivo. Tale vincolo tuttavia, e soprattutto la sua lunga durata, presta pure qui il fianco a critiche. Quand'anche si ritenesse degno di tutela l'interesse della Merck a rifornimenti regolari e sicuri, ciò non giustificherebbe un vincolo della durata e dell'intensità che sono state scelte. È poi lecito domandarsi, insieme con la Commissione, se sia degno d'attenzione e meritevole di tutela l'interesse della Merck ad apparire, nei rapporti esterni, come produttore, quando in realtà essa svolge soltanto le funzioni di rivenditore. Per quanto riguarda infine la clausola inglese di recesso si può osservare che essa non scioglieva, ma semplicemente allentava il vincolo, nella misura consentita dalla Roche e solo a condizione che si trattasse di produttori, e non già di commercianti.

b)

In relazione, d'altra parte, al contratto concluso con l'Unilever, va osservato che esso contemplava un impegno a coprire presso la ricorrente tutto il fabbisogno di vitamina A preventivato per il 1974, nonché un identico impegno per l'anno successivo, con l'obbligo di comunicare quantità preventivate entro il dicembre 1974. Nel predetto contratto non si parlava di sconti bensì di prezzi preferenziali, ed era previsto che la differenza tra i prezzi fatturati ed i prezzi contrattuali fosse ogni volta compensata «a posteriori» fra la capogruppo della Unilever e la Roche. Anche qui c'era una clausola inglese di recesso con la facoltà per la Roche d'adeguarsi a prezzi meno elevati di altri produttori.

La ricorrente sostiene anzitutto che i prezzi speciali così convenuti non danno adito a critiche. Essi sarebbero stati giustificati da lunghi anni di rapporti commerciali e dall'ampiezza delle forniture, ma anche dalla circostanza che, grazie al predetto contratto, la Roche risparmiava le spese di distribuzione ed i costi dell'assistenza tecnica. Inoltre i contratti sarebbero stati conclusi sotto la pressione delle offerte della concorrenza, come risulta dal verbale d'una riunione svoltasi nel dicembre 1972 a Londra fra l'Unilever e la Roche. Le modalità di fatturazione non avrebbero al riguardo alcuna importanza e si spiegherebbero con ragioni puramente contabili e fiscali.

Se non vado errato, anche qui la Commissione attribuisce importanza non tanto all'accordo sui prezzi preferenziali, quanto alla sorta di impegno d'acquisto che essi rappresentavano per la Unilever nei confronti della Roche. Per la valutazione di questo contratto non si possono neppure qui assumere parametri diversi da quelli adottati per giudicare gli altri contratti. Ciò si può di nuovo dire con riferimento alla durata del contratto: nemmeno i grossi clienti fanno necessariamente ordinativi per due anni; ed è inoltre possibile rinviare a quanto s'è già detto in relazione agli altri contratti circa la formulazione della clausola inglese di recesso. Si può ancora aggiungere che sembra logico che la Commissione deduca dalle modalità di fatturazione che esse sono pure servite per controllare l'osservanza dell'impegno di copertura del fabbisogno. Non si comprende bene infatti per quali inderogabili ragioni i prezzi contrattuali convenuti dalle società capogruppo non potessero essere immediatamente applicati dalle loro affiliate.

c)

Non v'è dunque sicuramente alcun motivo di valutare in modo diverso i contratti conclusi con la Merck e con la Unilever. Essi pure vanno ritenuti espressione di un abuso, almeno per quanto riguarda l'impegno d'acquisto dei compratori, cioè a causa della restrizione alla libertà di scelta di costoro, nonché a causa dell'ostacolo così frapposto all'entrata di terzi sui predetti mercati.

—

Il primo è fondato sulla circostanza che l'articolo 86 usa concetti indeterminati (posizione dominante sul mercato, abuso). La ricorrente sostiene che un'ammenda avrebbe potuto essere inflitta soltanto se tali concetti fossero già stati precisati da provvedimenti amministrativi o meglio ancora da decisioni giudiziarie nel momento in cui furono stipulati i contratti controversi. Ciò non sarebbe invece avvenuto.

—

Il secondo concerne il requisito del comportamento colposo, come esige l'articolo 15 del regolamento 17. A questo proposito la ricorrente sostiene di essersi trovata in errore sull'esistenza del divieto e di non aver quindi tenuto un comportamento colposo.

—

Infine, la ricorrente invoca il principio della parità di trattamento, ricordando che in casi analoghi — essa pensa in particolare agli sconti di fedeltà dei quali s'è discusso nelle già citate cause dello zucchero — non sono state inflitte ammende.