32003D0741

Decisione della Commissione

del 13 agosto 2003

relativa a un procedimento a norma dell'articolo 82 del trattato CE

(Caso COMP D3/38.044 - NDC Health/IMS Health: misure provvisorie)

[notificata con il numero C(2003) 2920]

(Il testo in lingua inglese è il solo facente fede)

(2003/741/CE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità europea,

visto il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento d'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato(1), modificato da ultimo dal regolamento (CE) n. 1/2003(2), in particolare gli articoli 3 e 16,

vista la decisione della Commissione, dell'8 marzo 2001, di avviare il procedimento nel presente caso,

vista la decisione 2002/165/CE della Commissione(3), basata sul regolamento n. 17, in particolare sul potere, conferito alla Commissione dall'articolo 3, di adottare misure provvisorie, destinata e notificata nella fattispecie a IMS Health,

vista la richiesta di revoca di detta decisione, presentata da IMS Health il 31 ottobre 2002,

dopo aver dato a IMS Health, NDC Health e AzyX l'opportunità di esprimersi sulla necessità o meno che la Commissione revochi le suddette misure provvisorie per assenza di urgenza,

vista la relazione finale del consigliere-auditore nel presente caso(4),

sentito il comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti,

considerando quanto segue:

(1) IMS Health (IMS) ha creato, in collaborazione con l'industria farmaceutica nell'arco di un lungo periodo, una struttura ad aree per la presentazione di informazioni sulle vendite e la prescrizione di medicinali a livello regionale in Germania. La Commissione ha constatato nella sua decisione 2002/165/CE che la struttura funziona di fatto da standard del settore e come tale è riconosciuta dalle imprese farmaceutiche. La necessità di dati comparabili e compatibili, la possibile perdita della relazione fra gli informatori scientifici e i medici, la modifica dei contratti di lavoro degli informatori scientifici, i costi per le modifiche del software e delle applicazioni configurati secondo la struttura a 1860 aree cui andrebbero incontro i produttori se dovessero passare ad un'altra struttura ad aree, sono tutti elementi che secondo la decisione costituiscono un notevole ostacolo a cambiare struttura. Inoltre, l'esistenza di vincoli tecnici e di altra natura, come la necessità di rispettare i confini amministrativi o la legge sulla tutela dei dati e l'incertezza legata alla legittimità, a norma della legge sul copyright, della vendita di dati basati su un'altra struttura che utilizza i codici postali, avrebbe limitato gravemente le possibilità di creare un'altra struttura ad aree commercializzabile. In particolare, fra l'ottobre e il dicembre del 2000 il Landgericht di Francoforte sul Meno aveva emesso ingiunzioni separate che vietavano alla multinazionale americana NDC Health (NDC), all'impresa belga AzyX, di ben minori dimensioni, e a Pharma Intranet Information (PI, oggi controllata di NDC) - concorrenti di IMS sul mercato dei servizi di dati sulle vendite regionali - di utilizzare strutture derivate da quella a 1860 aree, essendo IMS tutelata dal diritto d'autore.

(2) La Commissione ha anche affermato che IMS non poteva giustificare oggettivamente il rifiuto di concedere a NDC e AzyX la licenza per l'uso della struttura a 1860 aree. La Commissione ha ritenuto che vi fossero indizi sufficientemente forti di comportamento abusivo ai sensi dell'articolo 82. La Commissione ha ritenuto che ricorressero "circostanze eccezionali" nell'accezione utilizzata dalla Corte nella sentenza Magill(5) letta in combinazione con le sentenze Ladbroke(6) e Bronner(7). L'uso della struttura a 1860 aree è stata considerata indispensabile all'esercizio dell'attività sul mercato rilevante, non essendovi per essa alcun sostituto reale o potenziale.

(3) La Commissione ha affermato che il rifiuto di IMS di concedere in licenza la struttura a 1860 aree implicava il rischio di un danno grave e irreparabile per la parte che ha presentato la denuncia, NDC, e di pregiudizio intollerabile per l'interesse generale, determinando l'urgente necessità di adottare misure provvisorie cautelari. In primo luogo, la Commissione ha affermato, sulla base delle prove ottenute, che se NDC non avesse ottenuto la licenza per utilizzare la struttura a 1860 aree, avrebbe dovuto cessare le sue attività in Germania. Secondo la Commissione, senza misure provvisorie NDC avrebbe perso i suoi attuali clienti, non avrebbe avuto nessuna prospettiva di attrarre clienti negli anni successivi e avrebbe probabilmente cessato le sue attività commerciali in Germania. In secondo luogo, oltre ai danni gravi e irreparabili subiti da NDC, c'era il rischio di un danno intollerabile per l'interesse generale nell'accezione della sentenza La Cinq(8). Poiché senza la struttura a 1860 aree non sarebbe stato possibile, né all'epoca né in futuro, competere sul mercato, senza misure provvisorie vi sarebbe stato un serio rischio per il mantenimento della presenza sul mercato anche dell'altro concorrente di allora, AzyX. Da ultimo, respingendo l'asserzione di IMS secondo cui avrebbe subito danni irreparabili, la Commissione ha deciso che la bilancia pendeva in questo caso a favore di NDC e del pubblico interesse.

(4) Per questi motivi la Commissione ha adottato la decisione 2002/165/CE imponendo a IMS, mediante misure provvisorie, di concedere la licenza d'uso della struttura a 1860 aree a tutte le imprese sue concorrenti allora presenti sul mercato dei servizi di dati sulle vendite regionali del settore farmaceutico in Germania, contro il versamento di royalties appropriate da stabilirsi di comune accordo fra le parti; se entro due settimane dalla data della richiesta di una licenza non venisse raggiunto un accordo, le royalties corrispondenti sarebbero stabilite da esperti indipendenti.

(5) Con ricorso depositato presso la Cancelleria del Tribunale di primo grado del 6 agosto 2001, causa T-184/01, IMS Health ha iniziato un'azione diretta all'annullamento della decisione della Commissione, ovvero della decisione relativa all'obbligo di concedere in licenza la struttura a 1860 aree laddove le condizioni delle licenze sarebbero stabilite e approvate dalla Commissione, e alla sospensione dell'esecuzione della decisione della Commissione.

(6) Con ordinanza del 26 ottobre 2001, causa T-184/01, il presidente del Tribunale di primo grado ha sospeso l'esecuzione della decisione 2002/165/CE fino a quando il Tribunale non si fosse pronunciato sull'azione principale.

(7) Con ricorso depositato presso la Cancelleria della Corte di giustizia del 12 dicembre 2001, causa C-481/01 P(R), NDC Health Corporation ha impugnato la citata ordinanza del presidente del Tribunale di primo grado.

(8) Con ordinanza dell'11 aprile 2002, causa C-481/01 P(R), il presidente della Corte di giustizia delle Comunità europee ha respinto l'appello di NDC.

(9) Il 12 luglio 2001 il Landgericht (tribunale distrettuale) di Francoforte ha rivolto alla Corte di giustizia una domanda di pronuncia pregiudiziale su questioni connesse all'interpretazione dell'articolo 82 del trattato. Tale rinvio pregiudiziale nasce nel contesto di un'azione per violazione di copyright dinanzi i giudici tedeschi fra IMS Health e NDC Health. La causa è stata registrata con n. C-418/01 ed è ancora pendente; quanto ai procedimenti dell'azione principale relativa alla decisione 2002/165/CE, sono sospesi nell'attesa della sentenza della Corte a seguito del rinvio pregiudiziale.

(10) Con decisione del 17 settembre 2002, l'Oberlandesgericht (Corte d'appello regionale) di Francoforte ha respinto il ricorso di PI contro la sentenza di cui sopra del tribunale distrettuale di Francoforte che vietava al ricorrente e al suo cofondatore di utilizzare la struttura a 1860 aree o qualsiasi altro suo derivato. Pur riconoscendo che la struttura a 1860 aree è coperta da copyright secondo l'ordinamento tedesco (il diritto di copyright appartiene, fra l'altro, a taluni dipendenti di IMS, non alla sola impresa) e che la riproduzione diretta di quella struttura a opera di un concorrente configura violazione della legge tedesca sulla concorrenza sleale (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), la Corte d'appello regionale ha statuito che "der Beklagten oder Dritten die freie, selbständige Entwicklung einer Segmentstruktur, die ebenfalls auf der Einteilung nach Landkreisen, kreisfreien Städten und Postleitzahlbezirken beruht und deshalb ggfs. aus einer annähernd gleichen Anzahl von Segmenten besteht, nicht ohne weiteres untersagt werden könnte. (...) Insbesondere könnte es der Beklagten oder Dritten nicht zugemutet werden, eine den praktischen Anforderungen nur unzulänglich gerecht werdende Datenstruktur zu erstellen, nur um einen möglichst weiten Abstand von dem Produkt der Klägerin zu halten. Vielmehr können Abweichungen nicht verlangt werden, wo die Übereinstimmungen auf sachlich - technischen Anforderungen beruhen und unter Berücksichtigung des Freihaltebedürfnisses der Wettbewerber in diesen Merkmalen die angemessene Verwirklichung der Technischen Aufgabe liegt (non è semplicemente possibile vietare al convenuto o a terzi di sviluppare in modo libero e indipendente una struttura ad aree similmente configurata secondo una suddivisione per distretto, distretto urbano e distretto postale e che consti per questo motivo di un numero di aree più o meno uguale. (...) In particolare, non sarebbe plausibile che il convenuto o terzi producano una struttura che non soddisfi in misura sufficiente i requisiti pratici al solo scopo di mantenerla quanto più distante dal prodotto dell'attore. È invece plausibile chiedere variazioni laddove le sovrapposizioni sono basate su requisiti tecnici materiali e, considerata l'esigenza dei concorrenti di accedere a queste caratteristiche, occorrerà trovare modalità adeguate per l'esecuzione di questo compito tecnico)".

(11) Il 16 aprile 2003 il tribunale di Francoforte ha vietato a AzyX l'utilizzo della struttura a 1860 aree o di qualsiasi altra struttura da questa derivata. La decisione non è stata impugnata dinanzi alla Corte d'appello regionale.

(12) IMS ha affermato, nelle sue osservazioni del 12 maggio 2003 sulla necessità o meno che la Commissione revochi la decisione di misure provvisorie, che l'interpretazione del 17 settembre 2002 ha sollevato questioni giuridiche e fattuali ancora sub iudice nei tribunali tedeschi e che spetta a questi ultimi determinare con esattezza il campo di applicazione della sentenza. Quanto alla revoca della decisione che ha imposto le misure provvisorie, IMS ha suggerito che la cosa più opportuna sarebbe revocare tale decisione poiché non ricorre nessuna delle condizioni necessarie per l'adozione di provvedimenti provvisori, compresa ma non solo l'assenza di urgenza. Con riguardo alla situazione attuale sul mercato, nel 2002 IMS ha avuto una quota di mercato fra il [...](9) e il [...] % in valore e [...] contratti. Nel primo trimestre 2003, la quota è aumentata di [...] punti percentuali in valore e i contratti sono saliti a [...] tenendo conto della situazione di AzyX.

(13) NDC ha affermato nelle sue osservazioni del 12 maggio 2003 che non è ancora chiaro cosa si può considerare un derivato della struttura a 1860 aree e, in particolare, cosa sia sostanzialmente simile a quella struttura da essere vietato in forza della legge tedesca sul copyright. NDC sta attualmente fornendo servizi di dati secondo una struttura di circa 4000 aree, che è coerente con le strutture in uso presso le Poste tedesche. Eppure, dacché è stata pronunciata la sentenza del 17 settembre NDC ha stipulato un certo numero di contratti nuovi e sembrerebbe che oggi siano maggiori le possibilità per i concorrenti di IMS di rimanere sul mercato, se si considera che nel 2002 NDC ha rappresentato dal [...] al [...] % in valore del mercato e ha aumentato la sua quota di [...] punti nel primo trimestre grazie a un numero cospicuo di contratti. Sempre dopo la sentenza del 17 settembre NDC ha concluso contratti anche con grosse imprese farmaceutiche, cosa che a suo dire non le era mai riuscita in precedenza con nessuno dei 20 produttori principali.

(14) AzyX ha cessato le attività in Germania il 12 marzo 2003. A fine 2002 deteneva alcuni contratti e rappresentava dal [...] al [...] % in valore del mercato dei servizi di dati sulle vendite regionali in Germania. Secondo AzyX, le perdite erano imputabili alle sue difficoltà, a loro volta causate a suo parere dall'incertezza giuridica, nel raggiungere un livello sostenibile di penetrazione del mercato tedesco, e non erano più sopportabili.

(15) Sempre con riguardo ad AzyX, il suo ritiro dal mercato tedesco dei servizi di dati relativi alle vendite regionali costituisce un cambiamento significativo di circostanze. Nella misura in cui la Commissione ha inteso, con la sua decisione, tutelare l'interesse generale mantenendo una concorrenza effettiva sul mercato rilevante, nell'attesa di una decisione finale nel procedimento principale, tale obiettivo non può più, di fatto, essere raggiunto chiedendo la concessione di una licenza per AzyX. Il rilascio di una licenza per AzyX non è pertanto possibile e non è più urgente.

(16) Quanto agli interessi di NDC e al pubblico interesse a salvaguardare l'ultima fonte di concorrenza esistente, non è necessario che la Commissione prenda posizione circa gli esiti eventuali del procedimento in corso fra IMS e NDC per violazione di copyright e concorrenza sleale. La Commissione osserva che la sentenza del 17 settembre 2002 della Corte d'appello di Francoforte coincide con un miglioramento della posizione di mercato di NDC, basata sull'utilizzo della citata struttura. In particolare NDC è riuscita per la prima volta a concludere contratti con alcune delle più grosse società farmaceutiche nel periodo successivo alla sentenza, e le sue proiezioni per il 2003 indicano un miglioramento generale rispetto agli anni precedenti. Pertanto, senza pregiudizio della questione se causa del miglioramento della posizione commerciale di NDC sia la sentenza del 17 settembre 2002, è intervenuto un cambiamento significativo di circostanze. La minaccia che NDC si estingua, gravante sull'impresa come sul pubblico interesse a mantenere la concorrenza, non riveste più l'urgenza che sia imposto il rilascio di una licenza per NDC, ravvisata dalla Commissione al tempo dell'adozione della sua decisione e necessaria per giustificare il mantenimento delle misure provvisorie.

(17) È pertanto necessario revocare la decisione 2002/165/CE notificata a IMS Health poiché non sussiste più l'urgenza dimostrata di evitare danni irreparabili a NDC e al pubblico interesse per la concorrenza, prima che la Commissione adotti la decisione che concluderà il presente procedimento amministrativo,

HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:

Articolo 1

La decisione 2002/165/CE della Commissione, del 3 luglio 2001, relativa a un procedimento a norma dell'articolo 82 del trattato CE (Caso COMP D3/38.044 - NDC Health/IMS Health: misure provvisorie) è revocata.

Articolo 2

IMS Health Harewood Avenue London NW1 Regno Unito è destinataria della presente decisione.

Fatto a Bruxelles, il 13 agosto 2003.

Per la Commissione

Mario Monti

Membro della Commissione

(1) GU 13 del 21.2.1962, pag. 204/62.

(2) GU L 1 del 4.1.2003, pag. 1.

(3) GU L 59 del 28.2.2002, pag. 18.

(4) GU C 250 del 18.10.2003.

(5) Cause riunite C-241/91 P e C-242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) e Independent Television Publications Ltd (ITP)/Commissione, Racc. 1995 pag. I-0743.

(6) Causa T-504/93, Tiercé Ladbroke SA/Commissione, Racc. 1997, pag. II-923.

(7) Causa C-7/97, Oscar Bronner GmbH & Co. KG/Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Racc. 1998 pag. I-7791.

(8) Causa T-44/90, La Cinq, Racc. 1992, pag. II-1, paragrafo 28.

(9) Segreto commerciale.