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Si fa valere a questo riguardo un manifesto errore di valutazione e carenza nell’indagine della Commissione per aver ritenuto l’ingresso di un nuovo MNO sufficiente di per sé a risolvere gli effetti orizzontali della concentrazione, senza considerare i fattori che avevano determinato il successo dell’ingresso di H3G. Già nel caso M.7758 la Commissione, in particolare, non si era preoccupata di verificare se il nuovo MNO disponesse (sia sul mercato al dettaglio sia su quello wholesale) di capacità operative, condizioni economiche e incentivi almeno equivalenti, nel loro complesso, a quelli di cui beneficiava H3G, che nei primi anni operava in un mercato in piena espansione. Inoltre, la Commissione avrebbe dovuto prendere in considerazione l’effetto prodotto sulla dinamica competitiva dall’asimmetria della tariffa di terminazione di cui ha beneficiato H3G, che l’ha significativamente avvantaggiato rispetto agli altri MNO.

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Si fa valere a questo riguardo un manifesto errore nella valutazione del pacchetto d’impegni. In particolare, il confronto con la dotazione di frequenze di H3G pre-fusione di per sé pone seri dubbi circa la sufficienza della dotazione spettrale prevista. Inoltre, la Commissione ha fatto affidamento su eventi futuri e incerti, quali la partecipazione del nuovo MNO alle gare future, senza peraltro tener conto degli elevati oneri connessi all’imminente rinnovo e refarming delle frequenze trasferite. La Commissione ha accettato il trasferimento di un numero inadeguato di siti facendo affidamento su incerti accordi con le Tower Companies. Infine, l’accordo transitorio concluso con le parti notificanti, che ha una struttura basata sulla capacità, diminuisce fortemente l’incentivo a investire.

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La ricorrente evidenzia il difetto d’istruttoria nel fondare l’analisi della concentrazione e degli impegni sull’assunto errato che il prezzo sia il solo fattore competitivo importante nel mercato rilevante. La Commissione avrebbe ignorato che la qualità e la copertura di rete hanno importanza assimilabile e non avrebbe dovuto limitarsi a un’analisi statica delle preferenze di un campione molto parziale degli utenti, appartenenti alla categoria basso-spendenti. Inoltre avrebbe anche ignorato l’importanza prospettiva della convergenza, che è decisiva per un nuovo entrante, che necessita di leve aggiuntive rispetto a un operatore consolidato (quale era H3G). La scelta di un acquirente in grado di far fronte alla domanda convergente avrebbe assicurato una maggiore efficacia e sostenibilità degli impegni nel tempo.

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Si fa valere a questo riguardo che se la Commissione, da una parte, ha riconosciuto che il c.d. «market repair» fosse per le parti la «ratio» della concentrazione, dall’altra non ha svolto alcuna analisi circa il coordinamento anticoncorrenziale perseguito dalle parti attraverso la concentrazione. La nuova decisione è dunque viziata da tale grave difetto d’istruttoria.

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La ricorrente lamenta l’erronea valutazione dell’idoneità degli impegni a risolvere le preoccupazioni di effetti coordinati sul mercato al dettaglio. Per poter agire in modo veramente aggressivo e «rompere» l’equilibrio collusivo, infatti, il nuovo entrante dovrebbe poter agire in modo indipendente dagli altri MNO. Tuttavia, la formula prescelta per la messa a disposizione delle risorse (accordi di roaming e MOCN nazionale) crea una stretta dipendenza fra nuovo MNO e la Joint Venture per un periodo di tempo esteso, come gli esiti delle più recenti aste per l’aggiudicazione delle frequenze in Italia e, più in generale, le politiche commerciali di tutti gli MNO dimostrano. La decisione è inoltre viziata da carenza d’indagine in merito alla compatibilità dei contratti di roaming/MOCN nazionale con l’art. 101 TFUE.

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La ricorrente fa valere a questo riguardo che la Commissione avrebbe commesso un errore nel ricostruire lo scenario controfattuale e nel ritenere che Iliad avrà un incentivo a offrire tali servizi nonostante l’assenza di misure in tal senso e l’esperienza di tale operatore in Francia. Al contrario, gli impegni incentivano il nuovo MNO ad aggredire e acquisire proprio e solo la clientela dei Market Virtual Network Operator.

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Si fa valere a questo riguardo violazione dell’art. 8, par. 2, del Regolamento (errore di valutazione) e la violazione del principio di buona amministrazione (difetto d’istruttoria) per aver accettato Iliad come acquirente idoneo senza prendere in considerazione i rischi per l’efficacia degli impegni inerenti all’ingresso di un operatore con le sue caratteristiche e per non aver previsto garanzie adeguate negli impegni, in particolare con riferimento alla qualità/copertura della rete.

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Si fa valere a questo riguardo che la Commissione stessa, già nella decisione del 2016, aveva indicato il «market repair» quale «ratio» dell’operazione, senza tuttavia analizzarne le implicazioni. Nella nuova decisione, la Commissione, ancora una volta, non ha tenuto conto di tale circostanza fondamentale né ha svolto alcuna valutazione circa gli obiettivi della nuova operazione, anche in chiave di realizzazione della «ratio» dell’operazione originaria. Inoltre, la Commissione — in contrasto con la propria prassi e la giurisprudenza — ha omesso di valutare gli effetti direttamente derivanti dalla rimozione del vincolo concorrenziale sul mercato ricollegabile al potere di co-decisione di VEON.

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Si fa valere a questo riguardo che la Commissione avrebbe, infatti, ritenuto che nel mercato rilevante non siano intervenute evoluzioni significative rispetto al momento in cui aveva adottato la decisione nel 2016 nel caso M.7758, senza peraltro darne adeguata motivazione.