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Document 62018CC0807
Opinion of Advocate General Campos Sánchez-Bordona delivered on 4 March 2020.#Telenor Magyarország Zrt. v Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke.#Requests for a preliminary ruling from the Fővárosi Törvényszék.#Reference for a preliminary ruling – Electronic communications – Regulation (EU) 2015/2120 – Article 3 – Open internet access – Article 3(1) – Rights of end users – Right to access applications and services and to use them – Right to provide applications and services – Article 3(2) – Prohibition of agreements and commercial practices limiting the exercise of end users’ rights – Concepts of ‘agreements’, ‘commercial practices’, ‘end users’ and ‘consumers’ – Assessment of whether the exercise of end users’ rights is limited – Detailed rules – Article 3(3) – Obligation of equal and non-discriminatory treatment of traffic – Possibility of implementing reasonable traffic-management measures – Prohibition of measures blocking and slowing down traffic – Exceptions – Commercial practices consisting in offering packages which provide (i) that customers subscribing to them purchase a tariff entitling them to use a given data volume without restriction, without any deduction being made from that volume for using certain specific applications and services covered by ‘a zero tariff’ and (ii) that once the data volume has been used up, those customers may continue to use those specific applications and services without restriction, while measures blocking or slowing down traffic are applied to the other applications and services.#Joined Cases C-807/18 and C-39/19.
Conclusioni dell’avvocato generale M. Campos Sánchez-Bordona, presentate il 4 marzo 2020.
Telenor Magyarország Zrt. contro Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke.
Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Fővárosi Törvényszék.
Rinvio pregiudiziale – Comunicazioni elettroniche – Regolamento (UE) 2015/2120 – Articolo 3 – Accesso a un’Internet aperta – Articolo 3, paragrafo 1 – Diritti degli utenti finali – Diritto di accedere alle applicazioni e ai servizi, nonché di utilizzarli – Diritto di fornire applicazioni e servizi – Articolo 3, paragrafo 2 – Divieto di accordi e di pratiche commerciali che limitano l’esercizio dei diritti degli utenti finali – Nozioni di “accordi”, di “pratiche commerciali”, di “utenti finali” e di “consumatori” – Valutazione dell’esistenza di una limitazione all’esercizio dei diritti degli utenti finali – Modalità – Articolo 3, paragrafo 3 – Obbligo di trattamento equo e non discriminatorio del traffico – Possibilità di attuare misure di gestione ragionevole del traffico – Divieto di misure di blocco e di rallentamento del traffico – Eccezioni – Pratiche commerciali consistenti nell’offrire pacchetti che prevedono che i clienti che li sottoscrivono acquistino un piano tariffario che conferisce loro il diritto di utilizzare senza restrizioni un determinato volume di dati, senza che da tale volume sia detratto l’utilizzo di talune applicazioni e di taluni servizi specifici soggetti a “tariffa zero”, e che essi possano, una volta esaurito detto volume di dati, continuare a utilizzare senza restrizioni tali applicazioni e tali servizi specifici, mentre alle altre applicazioni e agli altri servizi sono applicate misure di blocco o di rallentamento del traffico.
Causa C-807/18.
Conclusioni dell’avvocato generale M. Campos Sánchez-Bordona, presentate il 4 marzo 2020.
Telenor Magyarország Zrt. contro Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke.
Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Fővárosi Törvényszék.
Rinvio pregiudiziale – Comunicazioni elettroniche – Regolamento (UE) 2015/2120 – Articolo 3 – Accesso a un’Internet aperta – Articolo 3, paragrafo 1 – Diritti degli utenti finali – Diritto di accedere alle applicazioni e ai servizi, nonché di utilizzarli – Diritto di fornire applicazioni e servizi – Articolo 3, paragrafo 2 – Divieto di accordi e di pratiche commerciali che limitano l’esercizio dei diritti degli utenti finali – Nozioni di “accordi”, di “pratiche commerciali”, di “utenti finali” e di “consumatori” – Valutazione dell’esistenza di una limitazione all’esercizio dei diritti degli utenti finali – Modalità – Articolo 3, paragrafo 3 – Obbligo di trattamento equo e non discriminatorio del traffico – Possibilità di attuare misure di gestione ragionevole del traffico – Divieto di misure di blocco e di rallentamento del traffico – Eccezioni – Pratiche commerciali consistenti nell’offrire pacchetti che prevedono che i clienti che li sottoscrivono acquistino un piano tariffario che conferisce loro il diritto di utilizzare senza restrizioni un determinato volume di dati, senza che da tale volume sia detratto l’utilizzo di talune applicazioni e di taluni servizi specifici soggetti a “tariffa zero”, e che essi possano, una volta esaurito detto volume di dati, continuare a utilizzare senza restrizioni tali applicazioni e tali servizi specifici, mentre alle altre applicazioni e agli altri servizi sono applicate misure di blocco o di rallentamento del traffico.
Causa C-807/18.
ECLI identifier: ECLI:EU:C:2020:154
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentate il 4 marzo 2020 ( 1 )
Cause riunite C‑807/18 e C‑39/19
Telenor Magyarország Zrt.
contro
Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Fővárosi Törvényszék (Corte di Budapest‑Capitale, Ungheria)]
«Rinvio pregiudiziale – Telecomunicazioni – Regolamento (UE) 2015/2120 – Articolo 3 – Diritti degli utenti finali – Accesso a un’Internet aperta – Neutralità – Accordi o pratiche commerciali che limitano l’esercizio di tali diritti – Tariffa zero – Trattamento privilegiato di determinate applicazioni – Blocco o rallentamento del traffico»
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1. |
Con il regolamento (UE) 2015/2120 ( 2 ) il legislatore dell’Unione ha assunto la decisione politica di introdurre norme comuni che garantiscano l’«apertura di Internet» ( 3 ) in tutti gli Stati membri evitando, tra l’altro, che gli utenti finali «riscontr[ino] blocchi o rallentamenti di applicazioni o servizi specifici dovuti alle pratiche di gestione del traffico» ( 4 ). |
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2. |
In Ungheria, un fornitore di servizi di accesso a Internet offre ai clienti pacchetti di accesso preferenziale (cosiddetti a «tariffa zero»), la cui particolarità consiste nel fatto che lo scaricamento dei dati di taluni servizi e applicazioni non è computato nel consumo di dati contrattato dall’utente finale. |
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3. |
L’Amministrazione ungherese ha ritenuto che tale offerta, sui dettagli della quale mi soffermerò più avanti, violasse l’articolo 3, paragrafo 3, del regolamento 2015/2120. La sua decisione è stata impugnata dinanzi al Fővárosi Törvényszék (Corte di Budapest‑Capitale, Ungheria), il quale sottopone ora alla Corte di giustizia i propri dubbi al riguardo, offrendole la possibilità di pronunciarsi per la prima volta sull’interpretazione del menzionato regolamento. |
I. Contesto normativo
A. Regolamento 2015/2120
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4. |
Ai sensi dei considerando 1, 3, 6, 7, 8, 9 e 11:
(…)
(…)
(…)
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5. |
A tenore dell’articolo 1 («Oggetto e ambito di applicazione»), paragrafo 1: «Il presente regolamento definisce norme comuni per garantire un trattamento equo e non discriminatorio del traffico nella fornitura di servizi di accesso a Internet e i relativi diritti degli utenti finali». |
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6. |
Conformemente all’articolo 2 («Definizioni»), «[a]i fini del presente regolamento si applicano le definizioni di cui all’articolo 2 della direttiva 2002/21/CE [ ( 5 )]». |
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7. |
L’articolo 3 («Salvaguardia dell’acceso a un’Internet aperta») così dispone: «1. Gli utenti finali hanno il diritto di accedere a informazioni e contenuti e di diffonderli, nonché di utilizzare e fornire applicazioni e servizi, e utilizzare apparecchiature terminali di loro scelta, indipendentemente dalla sede dell’utente finale o del fornitore o dalla localizzazione, dall’origine o dalla destinazione delle informazioni, dei contenuti, delle applicazioni o del servizio, tramite il servizio di accesso a Internet. Il presente paragrafo non pregiudica il diritto dell’Unione, o il diritto nazionale conforme al diritto dell’Unione, relativo alla legittimità dei contenuti, delle applicazioni o dei servizi. 2. Gli accordi tra i fornitori di servizi di accesso a Internet e gli utenti finali sulle condizioni e sulle caratteristiche commerciali e tecniche dei servizi di accesso a Internet quali prezzo, volumi di dati o velocità, e le pratiche commerciali adottate dai fornitori di servizi di accesso a Internet non limitano l’esercizio dei diritti degli utenti finali di cui al paragrafo 1. 3. I fornitori di servizi di accesso a Internet, nel fornire tali servizi, trattano tutto il traffico allo stesso modo, senza discriminazioni, restrizioni o interferenze, e a prescindere dalla fonte e dalla destinazione, dai contenuti cui si è avuto accesso o che sono stati diffusi, dalle applicazioni o dai servizi utilizzati o forniti, o dalle apparecchiature terminali utilizzate. Il primo comma non impedisce ai fornitori di servizi di accesso a Internet di attuare misure di gestione ragionevole del traffico. Per essere considerate ragionevoli, tali misure devono essere trasparenti, non discriminatorie e proporzionate e non devono essere basate su considerazioni di ordine commerciale ma su requisiti di qualità tecnica del servizio obiettivamente diversi di specifiche categorie di traffico. Tali misure non controllano i contenuti specifici e sono mantenute per il tempo strettamente necessario. I fornitori di servizi di accesso a Internet non adottano misure di gestione del traffico che vanno oltre quelle di cui al secondo comma e, in particolare, non bloccano, rallentano, alterano, limitano, interferiscono con, degradano o discriminano tra specifici contenuti, applicazioni o servizi, o loro specifiche categorie, salvo ove necessario e solo per il tempo necessario a:
(…) 5. I fornitori di comunicazioni elettroniche al pubblico, compresi i fornitori di servizi di accesso a Internet, e i fornitori di contenuti, applicazioni e servizi sono liberi di offrire servizi diversi dai servizi di accesso a Internet ottimizzati per specifici contenuti, applicazioni o servizi o loro combinazioni, nei casi in cui l’ottimizzazione sia necessaria per soddisfare i requisiti relativi a contenuti, applicazioni o servizi per un livello specifico di qualità. I fornitori di comunicazioni elettroniche al pubblico, compresi i fornitori di servizi di accesso a Internet, possono offrire o facilitare tali servizi solo se la capacità della rete è sufficiente a fornirli in aggiunta a tutti i servizi di accesso a Internet prestati. Tali servizi non sono utilizzabili o offerti in sostituzione ai servizi di accesso a Internet e non devono andare a scapito della disponibilità o della qualità generale dei servizi di accesso a Internet per gli utenti finali». |
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8. |
L’articolo 5 («Vigilanza e applicazione»), paragrafo 1, primo comma, enuncia quanto segue: «Le autorità nazionali di regolamentazione sottopongono a stretto monitoraggio e assicurano il rispetto degli articoli 3 e 4 e promuovono la costante disponibilità dell’accesso non discriminatorio a Internet a livelli qualitativi che siano al passo con il progresso tecnologico. A tal fine le autorità nazionali di regolamentazione possono imporre requisiti concernenti le caratteristiche tecniche, i requisiti minimi di qualità del servizio e altre misure adeguate e necessarie a uno o più fornitori di comunicazioni elettroniche al pubblico, incluso ai fornitori di servizi di accesso a Internet». |
B. Direttiva 2002/21
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9. |
L’articolo 2 contiene le seguenti definizioni:
(…)
(…)». |
II. Fatti e questioni pregiudiziali
A. Causa C‑807/18
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10. |
La Telenor Magyarország Zrt. (in prosieguo: la «Telenor») è uno dei fornitori di servizi di telecomunicazioni dell’Ungheria. Essa offre, tra l’altro, il pacchetto di servizi MyChat, nel cui ambito:
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11. |
Pertanto, con il pacchetto MyChat, dopo che l’abbonato ha consumato 1 Gb di dati, l’accesso all’ulteriore traffico di dati corrispondenti alle applicazioni non privilegiate è limitato e fortemente rallentato, diversamente da quanto avviene con le applicazioni privilegiate (quelle relative alle suddette reti sociali). |
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12. |
La Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Hivatala (Ufficio nazionale dei media e delle comunicazioni, Ungheria; in prosieguo: l’«Ufficio») ( 8 ) ha ritenuto che il pacchetto MyChat potesse essere considerato una misura di gestione del traffico, sotto forma di prassi commerciale, che offre agli abbonati un utilizzo illimitato e di qualità uniforme di applicazioni selezionate, mentre rallenta l’accesso agli altri contenuti di Internet. |
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13. |
Secondo l’Ufficio, tale misura sarebbe contraria agli obblighi di trattamento equo e non discriminatorio risultanti dall’articolo 3, paragrafo 3, del regolamento 2015/2120 e non potrebbe beneficiare di nessuna delle deroghe previste dalla medesima disposizione. Di conseguenza, esso ha imposto alla Telenor di eliminarla. |
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14. |
La Telenor ha impugnato la decisione dell’Ufficio dinanzi al Fővárosi Törvényszék (Corte di Budapest‑Capitale, Ungheria). |
B. Causa C‑39/19
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15. |
La Telenor propone inoltre il pacchetto di servizi complementare MyMusic, in regime di prepagamento e di abbonamento mensile. Tale pacchetto si presenta in tre modalità (Start, Nonstop e Deezer) con le quali viene garantito un traffico di dati più favorevole per la ricezione di contenuti musicali e radio. |
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16. |
A seconda del canone mensile scelto ( 9 ), la Telenor offre a chi sottoscrive tali offerte un consumo di dati limitato (fino a 500 Mb al mese con MyMusic Start) o illimitato (con le altre due formule) per accedere a quattro piattaforme di musica ( 10 ) in flusso continuo o streaming e a talune emittenti radio online. |
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17. |
Il traffico generato nell’ambito di tali pacchetti non è conteggiato nel volume di dati concordato dagli abbonati. Le applicazioni musicali rimangono accessibili per questi ultimi senza restrizioni di velocità né blocchi della banda larga anche dopo che essi abbiano utilizzato il volume di dati convenuto. Viceversa, gli altri contenuti Internet non inclusi nelle applicazioni privilegiate generano un traffico di dati a pagamento e con limiti di disponibilità. |
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18. |
L’Ufficio ha adottato riguardo a tali pacchetti una decisione analoga a quella assunta in relazione all’offerta MyChat (causa C‑807/19). La Telenor l’ha impugnata dinanzi al Fővárosi Törvényszék (Corte di Budapest‑Capitale). |
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19. |
Detto giudice ha sottoposto alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali, identiche nei due procedimenti:
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III. Procedimento dinanzi alla Corte
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20. |
Le domande di pronuncia pregiudiziale sono pervenute alla cancelleria della Corte di giustizia il 20 dicembre 2018 (causa C‑807/18) e il 23 gennaio 2019 (causa C‑39/19). |
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21. |
Hanno presentato osservazioni scritte la Telenor, l’Ufficio, i governi ungherese, austriaco, ceco, dei Paesi Bassi, finlandese, rumeno, sloveno e tedesco, nonché la Commissione. |
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22. |
Il 14 gennaio 2020 si è tenuta un’udienza pubblica alla quale hanno partecipato la Telenor, l’Ufficio, i governi ungherese, dei Paesi Bassi, sloveno e tedesco, nonché la Commissione. |
IV. Analisi
A. Osservazioni preliminari
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23. |
Le tariffe controverse nei due procedimenti pregiudiziali in esame consentono ai clienti che le sottoscrivono di accedere a talune applicazioni senza che il traffico di dati generato dal loro utilizzo sia detratto dal volume di dati concordato, cui sono imputati soltanto i dati corrispondenti all’utilizzo delle altre applicazioni. |
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24. |
La «tariffa zero» comporta la riduzione della velocità di scaricamento dei servizi e delle applicazioni non compresi nell’offerta una volta esaurito il volume concordato alla tariffa generale. Mentre l’esaurimento dei dati concordati non influisce sull’accesso alle applicazioni privilegiate né sulla velocità del loro utilizzo, le altre applicazioni vengono bloccate o rallentate a partire da tale momento. |
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25. |
Secondo l’Ufficio, dette offerte comportano misure di gestione del traffico contrarie all’articolo 3, paragrafo 3, del regolamento 2015/2120. Chiamato a riesaminare tale valutazione, il giudice del rinvio solleva quattro questioni pregiudiziali che possono essere raggruppate in due sole:
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1. Obiettivi del regolamento 2015/2120
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26. |
Per affrontare tali questioni occorre tenere conto degli obiettivi del regolamento 2015/2120 e, in particolare, prendere in considerazione la struttura del suo articolo 3. |
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27. |
Il regolamento 2015/2120 risponde al duplice obiettivo di garantire l’accesso a un’Internet aperta e di tutelare gli utenti finali. A mio avviso, tali obiettivi non hanno il medesimo peso specifico nell’economia del regolamento, dalle cui disposizioni si evince che il primo (la garanzia di un’Internet aperta) è prioritario. |
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28. |
Il suo stesso titolo assegna al regolamento 2015/2120 anzitutto l’obiettivo di introdurre «misure riguardanti l’accesso a un’Internet aperta» e, solo dopo, quello di modificare la direttiva 2002/22 «relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica» ( 12 ). |
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29. |
Nella stessa linea si inseriscono il considerando 1 e l’articolo 1, paragrafo 1, del regolamento 2015/2120, ai cui termini quest’ultimo «definisce norme comuni per garantire un trattamento equo e non discriminatorio del traffico nella fornitura di servizi di accesso a Internet e i relativi diritti degli utenti finali» ( 13 ). |
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30. |
Gli altri articoli del regolamento 2015/2120 attestano il carattere principale del compito di assicurare l’accesso a un’Internet aperta ( 14 ). Ciò vale, in particolare, per l’articolo 3, sulla cui interpretazione verte la domanda di pronuncia pregiudiziale e che ha ad oggetto, secondo il suo eloquente titolo, la «[s]alvaguardia dell’accesso a un’Internet aperta». A questo medesimo accesso si riferiscono altre disposizioni del regolamento ( 15 ). |
2. Diritti degli utenti finali
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31. |
Sotto tale titolo, il paragrafo 1 dell’articolo 3 elenca i diritti degli «utenti finali». Per stabilire chi siano detti «utenti finali» occorre fare riferimento, per espresso rinvio dell’articolo 2 del regolamento 2015/2120, alle «definizioni di cui all’articolo 2 della direttiva 2002/21». |
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32. |
L’articolo 2, lettera n), della direttiva 2002/21 definisce l’«utente finale» come «un utente che non fornisce reti pubbliche di comunicazione o servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico». |
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33. |
L’«utente finale», pertanto, non è unicamente l’«utente» [definito all’articolo 2, lettera h), della direttiva 2002/21 come «la persona fisica o giuridica che utilizza o chiede di utilizzare un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico»] né il «consumatore» [che l’articolo 2, lettera i), della medesima direttiva definisce come «la persona fisica che utilizza o chiede di utilizzare un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico per scopi non riferibili all’attività lavorativa, commerciale o professionale svolta»], bensì, per intenderci, sia il consumatore che accede a Internet sia il fornitore di contenuti e applicazioni. |
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34. |
Sebbene la terminologia possa sembrare fuorviante ( 16 ), la persona che si collega a Internet mediante i propri dispositivi, fissi o mobili, e chi fornisce i contenuti e le applicazioni sono «utenti finali» ai sensi della direttiva 2002/21 (e, per derivazione, del regolamento 2015/2120), in quanto accedono a Internet allo stesso modo: vuoi per procurarsi informazioni e contenuti di determinati fornitori, vuoi, nel caso di questi ultimi, affinché le loro applicazioni nonché i loro servizi e contenuti siano accessibili al pubblico. |
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35. |
I diritti conferiti all’utente finale dal paragrafo 1, primo comma, dall’articolo 3 del regolamento 2015/2120 sono:
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36. |
Tutti i menzionati diritti sono previsti «indipendentemente dalla sede dell’utente finale o del fornitore o dalla localizzazione, dall’origine o dalla destinazione delle informazioni, dei contenuti, delle applicazioni o del servizio» ( 17 ) e, ai sensi del paragrafo 1, secondo comma, dell’articolo 3, «non pregiudica[no] il diritto dell’Unione, o il diritto nazionale conforme al diritto dell’Unione, relativo alla legittimità dei contenuti, delle applicazioni o dei servizi». |
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37. |
Riassumendo, i diritti di cui al paragrafo 1 garantiscono l’accesso a un’Internet aperta, nel senso che gli utenti finali possono accedere a tutti i contenuti, applicazioni e servizi nonché fornirli e diffonderli senza restrizioni, sempre che siano leciti. |
3. Articolo 3, paragrafo 2, del regolamento 2015/2120
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38. |
I dubbi del giudice del rinvio riguardano i paragrafi 2 e 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120. |
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39. |
Il paragrafo 2 istituisce una garanzia specifica per i diritti di cui al paragrafo 1, sicché il suo oggetto è, come ho già anticipato, la tutela del carattere aperto di Internet. In quest’ottica, il paragrafo 2 indica che l’esercizio di tali diritti non può essere limitato: a) mediante accordi tra i fornitori di servizi di accesso a Internet e gli utenti finali sulle «condizioni e sulle caratteristiche commerciali e tecniche dei servizi di accesso a Internet» né b) mediante «pratiche commerciali adottate dai fornitori di servizi di accesso a Internet». |
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40. |
La differenza tra gli «accordi» e le «pratiche commerciali» risiede, a mio avviso, nel carattere espresso o tacito del consenso degli utenti finali riguardo alle condizioni e alle caratteristiche commerciali e tecniche dei servizi di accesso:
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41. |
In ogni caso, il paragrafo 2 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 specifica quali «condizioni e (...) caratteristiche commerciali e tecniche dei servizi di accesso a Internet» non possano limitare l’esercizio dei diritti conferiti agli utenti finali dal paragrafo 1: quelle relative a «prezzo, volumi di dati o velocità». Ritengo che tale elenco non sia esaustivo, ma, per quanto qui rileva, questi tre elementi sono i più importanti. |
4. Articolo 3, paragrafo 3, del regolamento 2015/2120
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42. |
Mentre il paragrafo 2 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 introduce una garanzia specifica per i diritti di cui al paragrafo 1, intesa quindi a salvaguardare il carattere aperto di Internet, il paragrafo 3 impone ai fornitori di servizi di accesso a Internet un obbligo di gestione del traffico della rete finalizzato ad assicurare il trattamento equo e non discriminatorio del traffico Internet ( 19 ). |
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43. |
Conformemente al paragrafo 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120, i fornitori di servizi di accesso a Internet sono tenuti, nel fornire detti servizi, a trattare «tutto il traffico allo stesso modo, senza discriminazioni, restrizioni o interferenze, e a prescindere dalla fonte e dalla destinazione, dai contenuti cui si è avuto accesso o che sono stati diffusi, dalle applicazioni o dai servizi utilizzati o forniti, o dalle apparecchiature terminali utilizzate» ( 20 ). |
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44. |
Tale obbligo, tuttavia, non è assoluto. Il paragrafo 3 consente ai fornitori di servizi di accesso a Internet «di attuare misure di gestione ragionevole del traffico». Dette misure «devono essere trasparenti, non discriminatorie e proporzionate e non devono essere basate su considerazioni di ordine commerciale ma su requisiti di qualità tecnica del servizio obiettivamente diversi di specifiche categorie di traffico»; esse «non controllano i contenuti specifici e sono mantenute per il tempo strettamente necessario». |
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45. |
È quindi ammesso un trattamento differenziato (ma non discriminatorio) del traffico quando lo richieda la gestione tecnicamente efficace del medesimo. |
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46. |
Il delicato equilibrio tra l’obbligo di applicare lo stesso trattamento a tutte le modalità di accesso a Internet, da un lato, e quello di gestire efficacemente il traffico, dall’altro, si traduce nell’elenco di comportamenti, consentiti o vietati, contenuto nel paragrafo 3, terzo comma, dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120. |
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47. |
Ai sensi di tale disposizione,
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48. |
Mentre il governo finlandese sostiene che le norme del paragrafo 3 dell’articolo 3 formano un «insieme autonomo» rispetto a quelle dei paragrafi 1 e 2 della medesima disposizione ( 22 ), condivido piuttosto il parere del governo ungherese e della Commissione, secondo cui anche il paragrafo 3 ha per oggetto, al pari del paragrafo 2, la garanzia dei diritti sanciti dal paragrafo 1 ( 23 ). |
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49. |
La garanzia della gestione equa e non discriminatoria del traffico Internet costituisce una condizione necessaria affinché la rete sia realmente aperta per gli utenti finali. Tale apertura implica la possibilità di accedere ai contenuti, alle applicazioni e ai servizi disponibili, nonché di fornirli e diffonderli, senza restrizioni basate su uno qualsiasi degli elementi menzionati al paragrafo 1 dell’articolo 3: la «sede dell’utente finale o del fornitore [e la] localizzazione, [l]’origine o [la] destinazione delle informazioni, [i] contenuti, [le] applicazioni o [il] servizio» accessibili tramite Internet. |
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50. |
In definitiva, i paragrafi 2 e 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 prevedono garanzie diverse dei diritti sanciti dal paragrafo 1 della medesima disposizione ( 24 ). |
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51. |
Sulla base di tali premesse esaminerò le questioni sollevate dal giudice del rinvio. |
B. Sulla disposizione pertinente per valutare le legittimità della tariffa controversa (questioni pregiudiziali prima e seconda)
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52. |
Il giudice del rinvio chiede se le decisioni sottoposte al suo esame debbano essere valutate alla luce del paragrafo 2 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 (prima questione) o se, al contrario, si possa applicare loro il paragrafo 3 della medesima disposizione (seconda questione). |
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53. |
Secondo il giudice del rinvio, sussiste un «accordo commerciale tra un fornitore di servizi di accesso a Internet [la Telenor] e un utente finale nell’ambito del quale [la Telenor] pratica all’utente finale una tariffa a costo zero per determinate applicazioni (ossia, il traffico generato da una determinata applicazione non è computato nel consumo di dati né rallenta la propria velocità una volta esaurito il volume di dati concordato) e attua una discriminazione limitatamente alle condizioni dell’accordo commerciale stipulato con [l’utente] finale e unicamente nei confronti dell’utente finale che è parte di detto accordo, e non nei confronti di un utente finale terzo» ( 25 ). |
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54. |
Come rilevato dal governo tedesco, in base a tale accordo il fornitore di servizi di accesso a Internet applica una misura di gestione del traffico. Dalla decisione di rinvio risulta infatti che la Telenor non nega che scaturiscono gestioni di traffico differenti a seconda che si tratti delle applicazioni selezionate oppure di altri contenuti di Internet. In particolare, dette gestioni si traducono nel rallentamento dell’accesso a questi ultimi contenuti. |
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55. |
Se è questa la situazione, i fornitori delle applicazioni non selezionate sono, come «utenti finali», assoggettati a un trattamento discriminatorio rispetto ai fornitori delle applicazioni privilegiate dall’accordo commerciale. Essi sono, in definitiva, quelli lesi più direttamente da tale accordo. Dal canto loro, gli abbonati che concludono l’accordo e sono, pertanto, del pari «utenti finali» non subiscono siffatta discriminazione diretta. Tuttavia, essi subiscono indirettamente le conseguenze del trattamento praticato ai fornitori non privilegiati, dato che, in ultima analisi, vengono compromesse le loro possibilità di accesso ai contenuti disponibili in rete, garantite dal diritto sancito al paragrafo 1 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120. |
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56. |
A mio avviso, tale misura di riduzione della velocità di trasmissione, oggettiva e facilmente constatabile, rientra in modo naturale nel paragrafo 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120, che menziona il «rallentamento» come una delle modalità di gestione del traffico vietate in linea di principio (fatti salvi i casi eccezionali indicati più avanti dal legislatore) ( 26 ). |
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57. |
Il rallentamento dell’accesso ad applicazioni e contenuti diversi da quelli privilegiati è stato pattuito nell’accordo tra la Telenor e i suoi abbonati. Si può quindi prendere in considerazione il paragrafo 2 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120, che vieta gli accordi«sulle condizioni e sulle caratteristiche commerciali e tecniche» ( 27 ). |
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58. |
La questione successiva è quale dei due paragrafi dell’articolo 3 debba essere applicato allorché, come nel caso di specie, sia stata introdotta una misura di rallentamento del traffico in un accordo tra un fornitore di servizi di accesso a Internet e i suoi abbonati. |
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59. |
Tale questione, in realtà, non è rilevante nella prospettiva degli effetti finali: a prescindere dal paragrafo applicabile, il corollario è il medesimo (vale a dire, il carattere illecito della misura controversa e, pertanto, dell’accordo che la prevede). Tuttavia, può essere utile precisare quale fattispecie derivi dall’illiceità:
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60. |
Sotto tale aspetto concordo con il governo dei Paesi Bassi sul fatto che si debba dare priorità al paragrafo 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120. |
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61. |
Infatti, dato che il trattamento equo e non discriminatorio costituisce una condizione preliminare e necessaria per tutelare l’accesso a un’Internet aperta ( 30 ), solo quando detto accesso sia già garantito tecnicamente occorre evitare che esso venga limitato in altro modo, per contratto o nell’ambito di pratiche commerciali ( 31 ). |
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62. |
Ritengo pertanto che il paragrafo 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 contenga una disposizione generale in base alla quale devono essere analizzati, in via preliminare, tutti gli accordi e tutte le pratiche commerciali. Una volta escluse le misure di gestione del traffico che non risultino conformi alle condizioni previste in detto paragrafo 3, si potrà esaminare, se del caso, la legittimità di tali accordi e pratiche alla luce del paragrafo 2. Fermo restando che, come rilevato dal governo rumeno, non è consentito stabilire per via contrattuale una deroga al divieto di trattamento discriminatorio di cui al paragrafo 3. |
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63. |
La separazione tra i paragrafi 2 e 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 non riguarda la distinzione tra accordi (paragrafo 2), da un lato, e misure unilaterali (paragrafo 3), dall’altro, come sostenuto dalla Telenor, né la differenza tra condizioni commerciali (paragrafo 2) e condizioni tecniche (paragrafo 3), dato che il paragrafo 2 si riferisce sia alle une che alle altre. |
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64. |
A mio avviso, la distinzione rilevante è quella che prende in considerazione la violazione diretta dei diritti degli utenti finali sanciti dal paragrafo 1, da un lato, e la violazione indiretta di tali diritti, mediante misure discriminatorie di gestione del traffico, dall’altro:
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C. Sulla natura del divieto di cui all’articolo 3, paragrafo 3, del regolamento 2015/2120 (questioni seconda, terza e quarta)
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65. |
Con le precedenti argomentazioni si risponde, in sostanza, alle questioni del giudice del rinvio relative al divieto di cui all’articolo 3, paragrafo 3, del regolamento 2015/2120. |
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66. |
Ritengo che tale divieto abbia carattere generale, incondizionato e oggettivo, in quanto proibisce qualsiasi misura di gestione del traffico che non sia ragionevole (ai sensi del succitato paragrafo 3) e non contribuisca ad applicare un trattamento equo e non discriminatorio di detto traffico. |
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67. |
Concordo con la Commissione sul fatto che, una volta constatata una violazione del paragrafo 3 dell’articolo 3, non occorre accertare se sia stato violato anche il paragrafo 2 del medesimo articolo (il che comporterebbe una valutazione circostanziata del mercato e dell’impatto della misura controversa), sempreché il diritto processuale degli Stati membri non stabilisca diversamente. |
V. Conclusione
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68. |
Alla luce delle suesposte considerazioni, suggerisco alla Corte di rispondere al Fővárosi Törvényszék (Corte di Budapest‑Capitale, Ungheria) nei seguenti termini: «L’articolo 3 del regolamento (UE) 2015/2120 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2015, che stabilisce misure riguardanti l’accesso a un’Internet aperta e che modifica la direttiva 2002/22/CE relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica e il regolamento (UE) n. 531/2012 relativo al roaming sulle reti pubbliche di comunicazioni mobili all’interno dell’Unione, deve essere interpretato nel senso che: Un accordo commerciale tra un fornitore di servizi di accesso a Internet e un abbonato nell’ambito del quale viene praticata una tariffa a costo zero per determinate applicazioni e viene rallentata la velocità di accesso ad altre, una volta esaurito il volume di dati concordato, comporta una misura di gestione del traffico che viola l’obbligo di trattamento equo e non discriminatorio di cui al paragrafo 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120, a meno che possa rientrare tra le eccezioni previste da detto paragrafo, circostanza che deve essere verificata dal giudice del rinvio. Qualora sia accertata tale violazione, non occorre precisare se sia stato violato anche il paragrafo 2 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 né procedere ad una valutazione circostanziata del mercato e dell’impatto della misura». |
( 1 ) Lingua originale: lo spagnolo.
( 2 ) Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2015, che stabilisce misure riguardanti l’accesso a un’Internet aperta e che modifica la direttiva 2002/22/CE relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica e il regolamento (UE) n. 531/2012 relativo al roaming sulle reti pubbliche di comunicazioni mobili all’interno dell’Unione (GU 2015, L 310, pag. 1).
( 3 ) Nel dibattito politico, economico, tecnologico e accademico è comune l’espressione «neutralità della rete». Tuttavia, il regolamento 2015/2120 impiega il termine «neutralità» un’unica volta, peraltro con una connotazione molto specifica, e cioè quando al considerando 2 precisa che le proprie disposizioni «rispettano il principio della neutralità tecnologica, vale a dire non impongono né favoriscono l’utilizzo di un determinato tipo di tecnologia». L’articolo 3, paragrafo 3, di detto regolamento fa invece riferimento, più in generale, al principio della parità di trattamento in relazione al traffico Internet nel suo complesso, contemplando certamente la «neutralità tecnologica», ma anche quella risultante dal trattamento non discriminatorio di fonti, destinazioni, applicazioni e servizi.
( 4 ) Considerando 3 del regolamento 2015/2120.
( 5 ) Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro) (GU 2002, L 108, pag. 33).
( 6 ) In concreto, il sistema riduce ad un massimo di 32 kbit/s la velocità di caricamento e scaricamento.
( 7 ) Facebook, Facebook Messenger, Whatsapp, Instagram, Twitter e Viber.
( 8 ) La decisione iniziale dell’Ufficio è stata confermata dal Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke (presidente di detto Ufficio).
( 9 ) La tariffa dei pacchetti MyMusic è notevolmente inferiore a quella dei pacchetti da 500 Mb o a volume illimitato disponibili con i medesimi abbonamenti.
( 10 ) Deezer, Apple Music, Tidal e Spotify.
( 11 ) La questione nella causa C‑39/19 contiene l’aggettivo «incondizionato».
( 12 ) Il terzo obiettivo del regolamento 2015/2120, che non rileva nel caso di specie, è la modifica del regolamento (UE) n. 531/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 giugno 2012, relativo al roaming sulle reti pubbliche di comunicazioni mobili all’interno dell’Unione (GU 2012, L 172, pag. 10).
( 13 ) Il corsivo è mio. Tale inciso puntualizza, per così dire, i diritti degli utenti finali, che sono riconosciuti in correlazione con la tutela del trattamento dispensato al traffico nella fornitura di servizi di accesso a Internet.
( 14 ) L’accesso a un’Internet aperta non persegue, in ultima analisi, una finalità diversa da quella di garantire «il funzionamento ininterrotto dell’ecosistema di Internet quale volano per l’innovazione» (considerando 1), il che deve assicurare che essa continui ad essere «una piattaforma aperta di innovazione» (considerando 3), a vantaggio dell’interesse generale e pertanto, indirettamente, di una pluralità di diritti individuali, tra cui il diritto all’informazione e alla libertà di espressione. Orbene, i diritti che il regolamento 2015/2120 riconosce direttamente agli utenti finali sono quelli strettamente connessi all’accesso a un’Internet aperta e riguardano quindi le modalità e le condizioni di detto accesso.
( 15 ) L’articolo 4 del regolamento 2015/2120 è dedicato alle «[m]isure di trasparenza per assicurare l’accesso a un’Internet aperta». Gli articoli 5 e 6 prevedono, rispettivamente, la «[v]igilanza e applicazione» e le «[s]anzioni» in relazione al rispetto degli articoli 3, 4 e 5.
( 16 ) La denominazione «utente finale» non è particolarmente felice, in quanto non tiene conto dei fornitori come soggetti rientranti nella categoria delimitata da detta espressione. I governi austriaco, ceco, sloveno e tedesco hanno insistito sul fatto che i fornitori di contenuti sono parimenti «utenti finali» ai sensi del regolamento 2015/2120. La Commissione lo ha confermato in udienza richiamando il passo corrispondente degli Orientamenti sull’attuazione da parte dei regolatori nazionali delle norme europee sulla neutralità della rete [BoR (16) 127], approvati dall’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC).
( 17 ) La disposizione menziona separatamente l’«utente finale» e il «fornitore», a mio avviso erroneamente, tenuto conto della definizione della prima di tali due nozioni offerta all’articolo 2, lettera n), della direttiva 2002/21. Il legislatore del regolamento 2015/2120 sembra essere stato vittima dell’imprecisione concettuale dell’espressione «utente finale» cui ho appena fatto riferimento nella nota precedente.
( 18 ) Sebbene la delimitazione concettuale tra «accordi» e «pratiche commerciali» non sia decisiva nel caso di specie, si può osservare che, al punto 33 (nota 10) degli Orientamenti sull’attuazione da parte dei regolatori nazionali delle norme europee sulla neutralità della rete [BoR (16) 127], il BEREC fa riferimento alla possibilità di utilizzare, con le opportune distinzioni, la definizione di «pratiche commerciali» di cui all’articolo 2, lettera d), della direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 maggio 2005, relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori nel mercato interno e che modifica la direttiva 84/450/CEE del Consiglio e le direttive 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e il regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio («direttiva sulle pratiche commerciali sleali») (GU 2005, L 149, pag. 22). L’unilateralità è uno degli elementi determinanti della nozione: «qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresi la pubblicità e il marketing, posta in essere da un professionista, direttamente connessa alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori».
( 19 ) Per evitare confusioni, e sebbene esso sia stato utilizzato da molte delle parti intervenute nel presente procedimento, eviterò il termine «neutralità» (v. nota 3 delle presenti conclusioni) e farò ricorso unicamente all’espressione «principio di parità di trattamento» o equivalenti. Sul dibattito dottrinale circa la neutralità di Internet v. Robles Carrillo, Margarita: «El modelo de neutralidad de la red en la Unión Europea: Alcance y contenido», in Revista de Derecho Comunitario Europeo, 63 (2019), pagg. da 449 a 488.
( 20 ) Il riferimento alle «apparecchiature terminali utilizzate» formalizza il principio della «neutralità tecnologica» menzionato al considerando 2 del medesimo regolamento. Il resto della disposizione stabilisce un tipico obbligo di trattamento non discriminatorio. Ciò trova conferma nel considerando 8 del regolamento, il quale, al contenuto sostanziale del paragrafo 3 dell’articolo 3, aggiunge che, «[i]n base ai principi generali del diritto dell’Unione e alla giurisprudenza costante, situazioni paragonabili non dovrebbero essere trattate in maniera diversa e situazioni diverse non dovrebbero essere trattate in maniera uguale, salvo che ciò non risulti obiettivamente giustificato».
( 21 ) A tali condizioni se ne aggiungono altre che non rilevano in questa sede. Per esempio, il paragrafo 4 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 dispone che le misure che comportano un trattamento dei dati personali sono ammesse soltanto se tale trattamento è necessario e proporzionato a realizzare gli obiettivi di cui al paragrafo 3 ed esse sono conformi alla normativa dell’Unione in materia di protezione dei dati. Il paragrafo 5 dell’articolo 3 consente di offrire servizi ottimizzati di accesso a Internet, a condizione che, tra l’altro, essi non vadano «a scapito della disponibilità o della qualità generale dei servizi di accesso a Internet per gli utenti finali».
( 22 ) Punto 15 delle osservazioni scritte del governo finlandese.
( 23 ) Sulla stessa linea, il governo austriaco osserva che la violazione del paragrafo 3 dell’articolo 3 comporta la violazione dei diritti di cui al paragrafo 1 del medesimo articolo, escludendo quindi l’autonomia tra i due paragrafi.
( 24 ) Come vi è stato modo di dibattere all’udienza pubblica, vige un certo parallelismo tra i paragrafi 2 e 3 dell’articolo 3 e il paragrafo 1 dell’articolo 4. In quest’ultimo, nell’indicare le informazioni che devono essere contenute nei contratti di servizi di accesso a Internet, si fa riferimento agli effetti pratici sia delle eventuali misure di gestione del traffico (menzionate al paragrafo 3 dell’articolo 3), sia dei parametri di qualità del servizio concordati tra le parti (le condizioni contrattuali di cui al paragrafo 2 dell’articolo 3). L’articolo 4, paragrafo 1, informa anch’esso, in definitiva, sulle garanzie con le quali entrambi i paragrafi dell’articolo 3 citati mirano a tutelare i diritti sanciti al paragrafo 1 della medesima disposizione.
( 25 ) Come già rilevato (supra, paragrafo 36), ai sensi del regolamento 2015/2120 il consumatore è uno degli utenti finali e nella medesima categoria rientrano pure i fornitori di contenuti e applicazioni. Pertanto, si deve ritenere che l’accordo controverso «attui una discriminazione limitatamente alle condizioni dell’accordo commerciale stipulato con il consumatore e unicamente nei confronti di questo stesso consumatore». In altri termini, le condizioni concordate (tra cui le misure di gestione del traffico che rallentano l’accesso a determinate applicazioni) si applicano soltanto al consumatore che ha concluso l’accordo. Di conseguenza, non viene rallentato in generale e per tutti gli utenti finali il traffico di tutte le applicazioni disponibili su Internet, bensì il traffico tra l’utente finale (abbonato) che ha stipulato l’accordo e l’utente finale (fornitore) che fornisce le applicazioni escluse.
( 26 ) Nello stesso ordine di idee si inseriscono gli orientamenti del BEREC, sul cui valore interpretativo generale, ancorché non vincolante, le parti hanno concordato in udienza.
( 27 ) Il corsivo è mio.
( 28 ) In udienza è stata discussa l’eventuale incidenza della distinzione operata al considerando 7 tra i casi nei quali le autorità nazionali di regolamentazione «dovrebbero essere autorizzate a intervenire contro accordi o pratiche commerciali» e quelli nei quali dette autorità «dovrebbero essere tenute a intervenire». A mio avviso, nel primo caso il diritto interno consente l’intervento delle menzionate autorità contro accordi o pratiche commerciali. Nel secondo, invece, le autorità di regolamentazione, dopo essere state autorizzate, intervengono necessariamente qualora constatino l’esistenza di accordi e pratiche contrari al regolamento 2015/2120.
( 29 ) Considerando 8 del regolamento 2015/2120.
( 30 ) V. supra, paragrafo 50.
( 31 ) V., in tal senso, punto 28 delle osservazioni scritte del governo dei Paesi Bassi.
( 32 ) La Commissione fa riferimento all’ipotesi delle offerte a tariffa zero combinate con un limite di traffico molto basso rispetto al traffico di dati necessario per un utilizzo medio dei contenuti di Internet, che indurrebbero i consumatori ad utilizzare unicamente i contenuti a tariffa zero (punto 51 delle sue osservazioni scritte). In ogni caso, posto che, come già rilevato, l’accordo controverso comporta una misura tecnica di gestione contraria al paragrafo 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120, sufficiente per considerarlo illecito, qualsiasi altra considerazione sull’eventuale violazione del paragrafo 2 della medesima disposizione risulterebbe ipotetica e, pertanto, superflua ai fini della risoluzione della controversia a qua.