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La Commissione violerebbe l’articolo 1, lettera d), del regolamento n. 2015/1589 e l’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, in quanto essa qualifica erroneamente come un regime di aiuti la misura impugnata. L’aiuto impugnato non può essere assegnato esclusivamente sulla base dell’articolo 185, paragrafo 2, lettera b), del Codice del 1992 delle imposte sul reddito (Wetboek van inkomstenbelastingen van 1992), ma richiede ulteriori provvedimenti di attuazione ai fini dell’applicazione della disposizione in parola.

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La Commissione violerebbe l’articolo 296 TFUE in quanto la sua motivazione contiene una contraddizione. Detta contraddizione consiste nel fatto che la Commissione non spiega perché nella valutazione del criterio di selettività essa ritiene che le decisioni precedenti non discendano direttamente dall’articolo 185, paragrafo 2, lettera b), del Codice del 1992 delle imposte sul reddito, mentre nell’esaminare l’esistenza di un regime di aiuti essa presume che la disposizione in parola non richieda ulteriori misure di attuazione.

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La Commissione non avrebbe esaminato se il regime di aiuti impugnato abbia effettivamente determinato la concessione di un vantaggio, ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, alle imprese beneficiarie. Ciò nonostante il fatto che detta condizione è una condizione essenziale per l’aiuto di Stato, che la Commissione è dunque tenuta a verificare prima di poter decidere che si configura un aiuto di Stato, e ciò a pena di una violazione del suo obbligo di motivazione derivante dall’articolo 296 TFUE.

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L’articolo 185, paragrafo 2, lettera b), del Codice del 1992 delle imposte sul reddito e il sistema di esenzione degli utili in eccesso che ne deriva è aperto a tutte le imprese che si trovano in un’analoga situazione di fatto e di diritto e che effettuano le operazioni economiche che formano l’oggetto della misura impugnata. La misura impugnata non sarebbe dunque limitata a determinate imprese che possono essere identificate in base a caratteristiche specifiche, e non sarebbe pertanto selettiva ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE.

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In subordine, la Commissione avrebbe commesso un errore manifesto di valutazione giudicando che l’esenzione degli utili in eccesso non fa parte del regime di riferimento. L’esenzione degli utili in eccesso basata su sinergie ed economie di scala in applicazione del principio del prezzo di libera concorrenza (c.d. principio dell’arm’s length) fa parte integrante delle misure che determinano l’utile totale imponibile, e non può dunque essere considerata come una deroga al regime di riferimento che determina la selettività.

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In estremo subordine, la Commissione non sarebbe in grado di provare che il principio delle normali condizioni di mercato è stato scorrettamente applicato dalla de Belgische Rulingcommissie (Commissione belga per le decisioni anticipate in materia fiscale, c.d.«ruling») nell’ambito dell’applicazione dell’articolo 185, paragrafo 2, lettera b), del Codice del 1992 sulle imposte sul reddito. Il ragionamento della Commissione non sarebbe coerente e prenderebbe in considerazione elementi rilevanti che tuttavia sono in reciproca contraddizione tra loro o difettano della necessaria coerenza.

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In base alla costante prassi decisionale della Commissione, che non ha messo in discussione l’applicazione del principio internazionalmente accettato del prezzo di libera concorrenza, qualora nella presente causa si procedesse ad un’ingiunzione di restituzione dell’asserito aiuto il principio della certezza del diritto sarebbe violato. Infatti, sulla base della prassi decisionale e della giurisprudenza costanti, non era possibile prevedere che l’articolo 185, paragrafo 2, lettera b), del Codice del 1992 sulle imposte sul reddito violasse l’articolo 107 TFUE.