Conclusions
CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
PHILIPPE LÉGER
presentate il 25 maggio 2004(1)
Causa C-438/02
Åklagaren
contro
Krister Hanner
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tingsrätt di Stoccolma (Svezia)]
«Art. 31 CE – Monopoli di Stato – Monopolio della vendita al dettaglio di medicinali – Discriminazione – Giustificazione – Art. 86, n. 2, CE»
1.
Nel presente procedimento il Tingsrätt di Stoccolma (Tribunale di primo grado di Stoccolma) (Svezia) sottopone alla Corte
una serie di questioni pregiudiziali relative alla legittimità del monopolio della vendita al dettaglio dei medicinali in
Svezia. Tali questioni sono sorte nell’ambito di un procedimento penale a carico del sig. Krister Hanner, accusato di aver
taluni alcuni medicinali in violazione della normativa svedese che riserva la vendita di questi prodotti allo Stato o a un
organo da questo designato.
2.
La presente causa pone, essenzialmente, la questione se un diritto esclusivo di vendita al dettaglio possa essere considerato
compatibile con l’art. 31 CE. In caso di soluzione negativa, occorrerà domandarsi se il mantenimento di un tale diritto esclusivo
possa venire giustificato sulla base delle disposizioni derogatorie del Trattato e, in particolare, dell’art. 86, n. 2, CE.
3.
Una delle difficoltà insite in questa controversia deriva dal fatto che su questi diversi punti la giurisprudenza della Corte
fornisce elementi di risposta contraddittori.
I – Il contesto normativo nazionale
4.
Nel 1969, le autorità svedesi provvedevano all’eliminazione delle farmacie private ed istituivano un monopolio statale per
quanto riguarda la vendita al dettaglio dei medicinali. Questo monopolio riguarda tutti i medicinali, vale a dire i medicinali
ad uso umano e veterinario, nonché i medicinali sottoposti a prescrizione medica e quelli non sottoposti a prescrizione. Esso
è attualmente disciplinato dalla lag (1996:1152) om handel med läkemedel m.m. (legge n. 1152 del 1996 sul commercio di medicinali)
(2)
.
5.
L’art. 2 di tale legge definisce la nozione di «vendita al dettaglio» come la vendita ai consumatori nonché la vendita alle
persone autorizzate a prescrivere medicinali. A termini del successivo art. 3, qualunque altra forma di vendita costituisce
una «vendita all’ingrosso» e necessita di un’autorizzazione da parte del Läkemedelsverk (l’agenzia svedese dei medicinali).
6.
L’art. 4 della legge del 1996 istituisce il monopolio statale svedese. A termini di tale disposizione «[f]atte salve contrarie
disposizioni della presente legge, la vendita al dettaglio dei [medicinali] è riservata allo Stato o a una o più persone giuridiche
sostanzialmente controllate dallo Stato» e che «[i]l governo individua la persona (o le persone) autorizzata (autorizzate)
a esercitare tale commercio nonché le modalità di tale esercizio».
7.
In deroga a tale disposizione, la vendita al dettaglio dei medicinali agli stabilimenti ospedalieri può essere effettuata
da parte di soggetti titolari di un’autorizzazione di vendita all’ingrosso
(3)
.
8.
A norma dell’art. 11 della legge del 1996, la violazione delle disposizioni istitutive del monopolio dello Stato è punita
con un ammenda o con la reclusione fino a due anni.
9.
In virtù di una convenzione sottoscritta nel 1970, lo Stato svedese incaricava la società Apoteksbolaget AB, creata specificamente
a questo scopo, dell’esercizio dell’attività di vendita al dettaglio di medicinali. In seguito la Apoteksbolaget cambiava
nome e diveniva, nel 1998, la società Apoteket AB
(4)
.
10.
La Apoteket è una società il cui capitale è detenuto dallo Stato e che è amministrata essenzialmente da uomini politici e
da dipendenti pubblici. Essa annovera attualmente 11 000 persone.
11.
Al fine di garantire la vendita di medicinali al pubblico, la Apoteket fa ricorso a 800 farmacie da essa possedute e da essa
stessa gestite. Tali farmacie sono collocate, di regola, nelle zone densamente popolate, come i centri urbani, i centri commerciali
e i luoghi di cura.
12.
Nelle zone rurali, nelle quali la creazione di una farmacia non sarebbe redditizia, la Apoteket garantisce la vendita di medicinali
ricorrendo a circa 970 Apoteksombud (agenti farmaceutici). Si tratta di operatori privati con i quali essa ha concluso un
accordo e che si impegnano, dietro compenso, a consegnare ai pazienti medicinali sottoposti a prescrizione. Questi agenti
farmaceutici sono altresì autorizzati a vendere al pubblico una gamma limitata di medicinali, non sottoposti a prescrizione
medica,che sono posti sotto il controllo della Apoteket, la quale determina il prezzo di vendita dei medicinali nonché la
gamma dei prodotti. Gli agenti farmaceutici non ricevono alcuna formazione specifica e non sono autorizzati a fornire consigli
ai clienti relativamente all’utilizzazione dei medicinali.
13.
Dagli atti di causa risulta che, dalla primavera del 2002, la Apoteket vende parimenti medicinali senza ricetta medica attraverso
Internet e per telefono. Essa ritiene di poter vendere in futuro attraverso tali canali tutti i medicinali, compresi quelli
soggetti a prescrizione medica. In questo caso spedirebbe i medicinali ai clienti con le informazioni e i consigli di utilizzazione
necessari.
14.
Per quanto riguarda l’approvvigionamento, la Apoteket si rifornisce esclusivamente presso due grossisti operanti sul mercato
svedese, ossia la Tamro e la Kronans Groghandel. Non è autorizzata ad importare direttamente medicinali provenienti da altri
Stati membri.
15.
All’epoca dei fatti della causa principale, le relazioni fra lo Stato e la Apoteket erano disciplinate dalla convenzione del
20 dicembre 1996, come prorogata e modificata dalla convenzione del 21 dicembre 1998
(5)
.
16.
Questa convenzione prevede che la Apoteket debba garantire un approvvigionamento di medicinali soddisfacente su tutto il territorio
e garantire ai consumatori un’informazione indipendente dai produttori farmaceutici. A tale scopo, la Apoteket è tenuta ad
organizzare un sistema nazionale di distribuzione e a garantire stock e capacità di consegna sufficienti per far fronte alle
richieste del sistema sanitario. In tale contesto, la Apoteket stabilisce essa stessa il numero e l’ubicazione delle farmacie
nonché degli altri punti di vendita di medicinali. Essa deve essere in grado di fornire tutti i medicinali (soggetti o meno
a prescrizione medica) coperti dal suo diritto esclusivo.
17.
L’art. 8 della convenzione del 1996 impone alla Apoteket di praticare un unico prezzo di vendita per ciascun medicinale. Per
i medicinali rimborsabili, il prezzo di vendita – e dunque il margine di utile per la Apoteket – è fissato dal Läkemedelsförmånsnämnden
(comitato dei prezzi dei medicinali). Viceversa, per i medicinali non soggetti a rimborso, è la Apoteket stessa a fissare
il prezzo dei prodotti nonché il proprio suo margine di utile. I medicinali rimborsabili sono quelli sottoposti a prescrizione
medica nonché taluni medicinali non soggetti a prescrizione.
II – Il rinvio pregiudiziale
18.
Le autorità svedesi avviavano procedimenti penali a carico del sig. Hanner per violazione dell’art. 4 della legge del 1996,
contestandogli di avere venduto, nel maggio e nel luglio del 2001, dodici confezioni di Nicorette sotto forma di cerotto e
di Nicorette sotto forma di gomma da masticare, vale a dire succedanei della Nicotina diretti ad aiutare i fumatori a smettere
di fumare. Il pubblico ministero sottolineava che tali prodotti erano classificati come medicinali da parte del Läkemedelsverket
e rientravano, dunque, nel monopolio statale svedese.
19.
Dinanzi al giudice del rinvio, il sig. Hanner riconosceva i fatti, contestando, peraltro, che costituissero reato. A suo parere,
il monopolio statale svedese sarebbe in contrasto con gli artt. 31, 28 e 43 CE.
20.
Ritenendo che la soluzione della controversia dipenda dall’interpretazione di tali disposizioni, il Tingsrätt di Stoccolma
decideva di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
- «1)
- A livello nazionale esiste un sistema autonomo di controllo ad autorizzazione dei medicinali diretto a garantire medicinali
di buona qualità e a prevenire gli effetti dannosi dei medicinali. Alcuni medicinali sono inoltre sottoposti all’obbligo di
prescrizione da parte di un medico abilitato. Se, in tali circostanze, l’art. 31 del Trattato CE, osti ad una normativa nazionale
ai sensi della quale la vendita al dettaglio di medicinali può essere effettuata esclusivamente dallo Stato o da una persona
giuridica sostanzialmente controllata dallo Stato e il cui obiettivo sia quello di rispondere all’esigenza di disporre di
medicinali efficaci e sicuri.
- 2)
- Se, tenuto conto di quanto esposto nella questione sub 1), l’art. 28 CE osti ad una normativa del genere di quella ivi descritta.
- 3)
- Se, tenuto conto di quanto esposto nella questione sub 1), l’art. 43 CE osti ad una normativa del genere di quella ivi descritta.
- 4)
- Se, nell’esame delle questioni nn. 1-3, il principio di proporzionalità osti ad una normativa nazionale del genere di quella
descritta nella questione sub 1).
- 5)
- Con riguardo alla soluzione alle questioni nn. 1-4, in qual misura incida il fatto che i cosiddetti medicinali in libera vendita
sfuggono, in tutto o in parte, all’obbligo stabilito dalla normativa nazionale a termini del quale la vendita al dettaglio
di medicinali deve essere effettuata esclusivamente dallo Stato o da una persona giuridica sostanzialmente controllata dallo
Stato stesso».
III – L’oggetto delle questioni pregiudiziali
21.
La domanda di rinvio pregiudiziale del Tingsrätt di Stoccolma solleva due ordini di questioni.
22.
Anzitutto, il giudice di rinvio chiede se le disposizioni di principio in materia di libera circolazione delle merci (artt. 31 CE
e 28 CE) e di libertà di stabilimento (art. 43 CE) ostino a una normativa nazionale che riservi allo Stato, o a un organismo
controllato dallo Stato, il diritto esclusivo di vendere al dettaglio medicinali
(6)
.
23.
In caso affermativo, occorrerà chiedersi se una normativa siffatta possa venire giustificata sulla base delle deroghe previste
dal Trattato. In effetti, per quanto il Tingsrätt di Stoccolma non abbia espressamente preso in considerazione le disposizioni
derogatorie del Trattato nella propria domanda di rinvio pregiudiziale, solo un’interpretazione di tali disposizioni permetterà
di fornirgli una soluzione utile, vale a dire costituita da tutti gli elementi necessari per stabilire se il monopolio controverso
sia compatibile col diritto comunitario
(7)
. D’altronde, la questione della giustificazione del monopolio è implicitamente contenuta nei due primi periodo della questione
pregiudiziale nonché nella quarta e nella quinta questione.
24.
In effetti, il giudice di rinvio chiede, più in particolare, se la normativa controversa sia proporzionata all’obiettivo da
essa perseguito
(8)
; si pone la domanda se questa normativa sia necessaria, dal momento che altre disposizioni di legge in materia di controllo,
di autorizzazione e di prescrizione dei medicinali mirano già ad assicurare la protezione della salute pubblica
(9)
. Inoltre, il giudice di rinvio chiede se la normativa controversa non vada al di là del necessario, nella parte in cui include
nel monopolio statale i medicinali non sottoposti a prescrizione medica
(10)
.
25.
Esaminerò in successione queste diverse questioni, iniziando dall’analisi dell’art. 31 CE, poiché, conformemente alla giurisprudenza,
questa disposizione costituisce una lex specialis per i monopoli nazionali di carattere commerciale
(11)
.
IV – L’art. 31 CE
26.
L’art. 31, n. 1, CE recita come segue:
«Gli Stati membri procedono a un riordinamento dei monopoli nazionali che presentano un carattere commerciale, in modo che
venga esclusa qualsiasi discriminazione fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all’approvvigionamento
e agli sbocchi.
Le disposizioni del presente articolo si applicano a qualsiasi organismo per mezzo del quale uno Stato membro,
de jure o
de facto , controlla, dirige o influenza sensibilmente, direttamente o indirettamente, le importazioni o le esportazioni. Tali disposizioni
si applicano altresì ai monopoli di Stato delegati.»
27.
L’art. 31 CE figura fra le disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione delle merci. L’obiettivo principale
di tale disposizione è di evitare che gli Stati membri si servano dei propri monopoli commerciali a scopo protezionistico
e ricreino così gli ostacoli alla libera circolazione delle merci che le altre disposizioni del Trattato mirano, appunto,
ad eliminare
(12)
. Il rapporto Spaak, in effetti, segnala che
(13)
:
«Un problema particolare si pone quando la regolazione diretta delle importazioni si realizza non con contingenti, bensì con
l’istituzione di un monopsonio, sia che si tratti di quello di un ente pubblico sia che si tratti di quello di una compagine
privata alla quale lo Stato dia l’incarico. In questo caso l’autorità che stabilisce il limite delle importazioni si confonde
con l’acquirente stesso. Dunque non si può applicare una formula automatica di allargamento, poiché non si può pensare di
rendere obbligatori degli acquisti che non sarebbero necessari. Un elemento importante ai fini della soluzione è che, alla
fine del periodo di transizione, le organizzazioni nazionali di acquisto e di importazione debbano risultare, o sparite, o
adattate al mercato comune, oppure – in caso di necessità – sostituite da un’organizzazione comune.»
28.
L’art. 31 CE costituisce, dunque, una disposizione speciale che mira ad eliminare gli ostacoli alla libera circolazione delle
merci risultanti non da un provvedimento, bensì dal comportamento dei monopoli statali
(14)
.
29.
Nella specie, il Tingsrätt di Stoccolma chiede se questa disposizione osti a una normativa nazionale che riservi alle autorità
di uno Stato membro, o a un organismo controllato dalle autorità medesime, il diritto esclusivo di vendita al dettaglio dei
medicinali.
30.
Al fine di risolvere tale questione, verificherò anzitutto se la Apoteket rientri nella sfera di applicazione dell’art. 31 CE
(punto A, infra). Successivamente, esaminerò la questione se un diritto esclusivo di vendita al dettaglio possa essere considerato
compatibile con gli obblighi dettati da tale disposizione (punto B, infra).
A –
0La sfera di applicazione dell’art. 31 CE
31.
L’art. 31 CE si applica ai monopoli nazionali che presentano un carattere commerciale e riguarda «qualsiasi organismo per
mezzo del quale uno Stato membro, controlli, diriga o influenzi sensibilmente, direttamente o indirettamente, le importazioni
o le esportazioni fra gli Stati membri»
(15)
.
32.
Come ha sottolineato l’avvocato generale Cosmas
(16)
, questa definizione esige la costanza di due elementi di diversa natura: un elemento organico e uno funzionale.
33.
Per quanto riguarda l’elemento organico, l’art. 31 CE esige che il monopolio nazionale presenti un carattere «commerciale».
Ciò significa che l’ente di cui trattasi deve esercitare un’attività economica, vale a dire un’attività consistente nell’offerta
di beni o servizi in un mercato determinato
(17)
. La nozione di «monopolio nazionale di carattere commerciale» si congiunge così con quella di «impresa» nel senso del diritto
della concorrenza, poiché questa comprende «qualsiasi entità che eserciti un’attività economica, a prescindere dallo status
giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento»
(18)
.
34.
Tuttavia il carattere «nazionale» del monopolio esige che l’ente de quo presenti un legame particolare con lo Stato
(19)
. Può trattarsi di una parte dell’amministrazione
(20)
, di un’impresa pubblica
(21)
o di un’impresa privata cui siano stati attribuiti diritti esclusivi o speciali
(22)
. Essenziale è che lo Stato possa influire in modo decisivo sul comportamento di tale ente
(23)
. Inoltre, il carattere «nazionale» del monopolio impone che quest’ultimo sia scaturito da un atto del potere pubblico e che
la sua esclusività sia garantita giuridicamente
(24)
; perciò esclude i monopoli puramente economici di cui si occupano le norme del Trattato in materia di concorrenza. Infine
la Corte ha precisato che l’art. 31 CE riguardava gli scambi di merci
(25)
e non si applicava, dunque, ai monopoli di servizi
(26)
, salvo che questi monopoli fossero tali da poter incidere direttamente sugli scambi di merci tra gli Stati membri
(27)
.
35.
Per quanto concerne l’elemento funzionale, l’art. 31 CE riguarda una situazione in cui le autorità pubbliche sono in grado
di influire in misura rilevante sugli scambi fra gli Stati membri per mezzo dell’organismo o l’ente menzionato
(28)
. A questo proposito non è necessario che lo Stato
controlli o
diriga le importazioni e le esportazioni. È sufficiente che sia in grado di influenzare gli scambi, anche in modo indiretto
(29)
. Inoltre, perché l’influenza dello Stato possa essere considerata rilevante, non è necessario che controlli tutte le importazioni
e le esportazioni. Uno Stato che disponga del diritto esclusivo di importare e di commercializzare prodotti per il 65 % del
fabbisogno del mercato nazionale dispone del potere di influire in modo rilevante sulle importazioni dei prodotti provenienti
da altri Stati membri
(30)
.
36.
Nella specie, è evidente che la Apoteket risponde ad entrambi i requisiti.
37.
Da un lato, la Apoteket esercita un’attività economica nel senso del diritto della concorrenza, poiché vende beni su un mercato
determinato, vale a dire sul mercato dei medicinali. Essa è altresì sottoposta al controllo statale, poiché il suo capitale
è detenuto dalle autorità svedesi ed è gestita da uomini politici e dipendenti pubblici. Infine, essa dispone di un monopolio
de jure, in quanto l’esclusività della sua attività è garantita sia dalla legge del 1996
(31)
sia dalla convenzione del 1996
(32)
.
38.
Dall’altro lato, la Apoteket dispone di un diritto esclusivo di vendita al dettaglio. Orbene, la Corte ha già stabilito che
l’esistenza di un tale diritto consente allo Stato membro interessato di influire in modo rilevante sulle importazioni del
prodotto proveniente da altri Stati membri del quale si tratta
(33)
.
39.
Ciò premesso, la Apoteket costituisce un monopolio nazionale di carattere commerciale nel senso dell’art. 31 CE. Occorre dunque
esaminare la questione se gli obblighi dettati da tale disposizione ostino all’esistenza o, in particolare, all’esercizio
del diritto esclusivo di vendita che le è stato conferito.
B –
Gli obblighi dettati dall’art. 31 CE
40.
L’art. 31 CE non impone l’abolizione dei monopoli nazionali di carattere commerciale
(34)
. Esso impone solamente il riordinamento di tali monopoli in modo da assicurare l’esclusione di qualsiasi discriminazione
fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all’approvvigionamento e allo smercio
(35)
.
41.
Una delle difficoltà poste dall’art. 31 CE deriva dal fatto che la nozione di «monopolio nazionale» viene utilizzata per riferirsi,
contemporaneamente, al diritto esclusivo di esercitare una determinata attività (produzione, importazione, commercializzazione)
e all’organismo a cui è attribuito il compito di esercitare tale diritto esclusivo
(36)
. È evidente, in virtù dell’art. 295 CE
(37)
, che il Trattato non può imporre a uno Stato membro di sopprimere un organismo titolare di diritti esclusivi. D’altro canto,
la Corte ha ritenuto che l’obbligo di riordinamento prescritto dall’art. 31 CE possa costringere gli Stati membri ad abolire
alcuni diritti esclusivi.
42.
Così, nella sentenza Manghera, citata supra
(38)
, la Corte ha affermato che il diritto esclusivo di importare prodotti implica, per la sua natura, una discriminazione del
tipo proibito dall’art. 31 CE e che gli Stati membri, dunque, fossero tenuti ad abolire tali diritti. Allo stesso modo, la
Corte ha ritenuto che i diritti esclusivi di esportazione di prodotti sono, per definizione, in contrasto con l’art. 31 CE
e debbono essere quindi aboliti
(39)
.
43.
La questione che si pone nella specie è se un diritto esclusivo di vendita al dettaglio possa essere considerato compatibile
con l’art. 31 CE.
44.
La Corte ha già avuto occasione di pronunciarsi su tale questione nella sentenza Franzén, affermando che il monopolio oggetto
di tale procedimento era conforme all’art. 31 CE nella misura in cui le disposizioni relative alla sua esistenza e al suo
funzionamento non erano né discriminatorie né di natura tale da arrecare svantaggio ai prodotti importati da altri Stati membri.
45.
Tuttavia, nella specie suggerirò alla Corte di non applicare la sentenza Franzén. Ritengo, infatti, al pari della parte prevalente
della dottrina
(40)
, che la soluzione delineata in quella sentenza non costituisca un’interpretazione corretta delle disposizioni del Trattato.
46.
Prima di esporre le ragioni per cui proporrò alla Corte di riconsiderare la sentenza Franzén, appare opportuno ricordarne
brevemente il contenuto.
1. Il contenuto della sentenza Franzén
47.
Il procedimento Franzén verteva sul monopolio della vendita al dettaglio di bevande alcoliche in Svezia.
48.
In detto Stato la legge subordinava la produzione, il commercio all’ingrosso e l’importazione (in tutto o in parte) di bevande
alcoliche al possesso di speciali licenze rilasciate dalla Alkoholinspecktion (Ispettorato per l’alcol). Inoltre la legge
aveva affidato a una società statale, costituita specificamente a questo scopo, il diritto esclusivo di vendere al dettaglio
il vino, la birra ad elevata gradazione alcolica e delle bevande alcoliche. Tale società, denominata Systembolaget Aktiebolag
(41)
, era interamente di proprietà dello Stato svedese.
49.
Nell’ambito di un procedimento penale a carico del sig. Franzén, l’autorità giudiziaria svedese aveva sottoposto alla Corte
una serie di questioni, dirette a accertare se il monopolio di Systembolaget fosse compatibile con gli artt. 30 e 37 del trattato
CE (divenuti, in seguito a modificazione, gli artt. 28 e 31 CE).
50.
La Corte ha osservato, in limine, che le questioni sottoposte dal giudice di rinvio concernevano non solo le disposizioni
nazionali relative all’esistenza e al funzionamento del monopolio controverso, bensì anche, più in generale, le disposizioni
che, sebbene non dirette alla disciplina del funzionamento del monopolio, incidevano direttamente sullo stesso, ossia le regole
relative alle licenze di fabbricazione e di commercio all’ingrosso
(42)
.
51.
La Corte ha poi ricordato che, secondo la propria giurisprudenza, le norme relative all’esistenza e al funzionamento del monopolio
dovevano essere esaminate alla luce dell’art. 37 del Trattato
(43)
, mentre le altre disposizioni, che erano scindibili dal funzionamento del monopolio pur incidendo sullo stesso, dovevano
essere esaminate avendo riguardo all’art. 30 del Trattato
(44)
.
52.
Per quanto concerne le regole relative all’esistenza e al funzionamento del monopolio la Corte ha affermato che:
- «39
- L’art. 37 del Trattato ha [...] lo scopo di conciliare la possibilità, per gli Stati membri, di mantenere taluni monopoli
di carattere commerciale, in quanto strumenti per il perseguimento di obiettivi di interesse pubblico, con le esigenze dell’instaurazione
e del funzionamento del mercato comune. Esso mira ad eliminare gli ostacoli alla libera circolazione delle merci, ad eccezione
tuttavia degli effetti restrittivi sugli scambi che sono inerenti all’esistenza dei monopoli di cui trattasi.
- 40
- Così, l’art. 37 impone che l’organizzazione ed il funzionamento del monopolio siano riordinati in modo da escludere qualsiasi
discriminazione tra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all’approvvigionamento e agli
sbocchi, di guisa che lo scambio di merci in provenienza dagli altri Stati membri non sia svantaggiato, nè in diritto nè in
fatto, rispetto a quello delle merci nazionali e la concorrenza tra le economie degli Stati membri non sia falsato (…).
- 41
- Nella fattispecie, è pacifico che, mirando alla tutela della salute contro i danni provocati dall’alcol, un monopolio nazionale
di vendita al dettaglio delle bevande alcoliche, come quello attribuito a Systembolaget, persegue un obiettivo di interesse
pubblico.
- 42
- Occorre allora verificare se un monopolio di questo tipo sia riordinato in modo tale da rispondere alle condizioni ricordate
ai precedenti punti 39 e 40.»
53.
La Corte ha quindi esaminato le disposizioni relative al sistema di selezione dei prodotti
(45)
, alla rete di vendita del monopolio
(46)
e al sistema di promozione delle bevande alcoliche
(47)
. In ciascuno di questi ambiti essa ha ritenuto che le disposizioni in esame non fossero discriminatorie o di natura tale
da arrecare svantaggio ai prodotti importati da altri Stati membri. In ogni caso, la Corte ha osservato che, anche ammesso
che lo fossero, le dette disposizioni sarebbero state giustificate in considerazione delle esigenze inerenti all’esistenza
o alla gestione del monopolio contestato
(48)
.
54.
La Corte ha ritenuto, in conclusione, «che un monopolio di vendita al dettaglio, come quello di cui trattasi nella causa principale,
risponde ai requisiti di conformità all’art. 37 del Trattato ricordati ai punti 39 e 40 della presente sentenza»
(49)
.
55.
Per quanto attiene alle altre disposizioni nazionali incidenti sul funzionamento del monopolio, la Corte ha dichiarato che
le disposizioni che riservavano le importazioni di bevande alcoliche ai soli titolari di autorizzazione costituivano un ostacolo
alla concorrenza nel senso della giurisprudenza Dassonsville
(50)
. Inoltre, la Corte ha ritenuto che il governo svedese non avesse chiarito sotto qual profilo tali disposizioni fossero proporzionate
all’obiettivo di tutela della salute pubblica che perseguivano
(51)
. La Corte ha quindi concluso che le disposizioni svedesi relative al regime delle importazioni di bevande alcoliche erano
contrarie agli artt. 30 e 36 del Trattato CE (divenuti, dopo modificazione, gli artt. 28 e 30 CE)
(52)
.
2. Analisi della giurisprudenza Franzén
56.
Al pari della maggior parte della dottrina
(53)
, ritengo che l’argomento sviluppato dalla sentenza Franzen si basi su un’interpretazione erronea dell’art. 31 CE. A mio avviso,
questa sentenza presenta essenzialmente tre ordini di difficoltà.
57.
In primo luogo, la Corte ha adottato un approccio «frazionato» al monopolio oggetto della controversia.
58.
Nella propria giurisprudenza anteriore, la Corte era stata spesso chiamata a pronunciarsi su un aspetto determinato di un
monopolio nazionale di carattere commerciale. Questo aspetto poteva concernere la riscossione di un dazio o di una tassa sui
prodotti importati
(54)
, la commercializzazione dei prodotti a un prezzo basso in modo anormale
(55)
, un divieto di distillazione di materie prime importate
(56)
, la fissazione di margini di profitto uniformi
(57)
o la fissazione di un prezzo di vendita diverso da quello fissato dai fabbricanti o dagli importatori
(58)
. È evidente che, in tali differenti fattispecie, la Corte era tenuta a limitare il proprio esame al solo aspetto del monopolio
che costituiva l’oggetto della contestazione sottoposta al suo esame.
59.
Tuttavia, in tutti gli altri casi, la Corte ha proceduto a un esame globale del monopolio oggetto di considerazione. Così,
nella sentenza Manghera e a., cit. supra
(59)
, ha proceduto ad un esame complessivo del monopolio dell’importazione di tabacchi lavorati rispetto all’art. 31 CE, e non
solamente le diverse norme poste a disciplina del funzionamento di tale monopolio. Analogamente, nella sentenza Commissione/Grecia,
cit. supra
(60)
, la Corte ha affermato, in termini globali, che i diritti esclusivi dello Stato greco in materia di importazione e di commercializzazione
di prodotti petroliferi implicavano una discriminazione vietata dall’art. 31 CE. Conseguentemente, laddove sia investita di
un questione vertente sulla compatibilità di un monopolio nazionale di carattere commerciale complessivamente inteso, la Corte
procede a un esame globale del (o dei) diritto (diritti) esclusivo (esclusivi) di cui trattasi.
60.
Orbene, nella causa Franzén, la Corte si è discostata da tale approccio, nonostante fosse stata esplicitamente investita della
questione
(61)
. Come si è visto, la Corte ha isolato le diverse regole di funzionamento del monopolio (il sistema di selezione dei prodotti,
la rete di vendita, la promozione dei prodotti) e, in ciascun caso, ha sottoposto a esame la questione se queste regole fossero
discriminatorie o di natura tale da arrecare svantaggio ai prodotti importati.
61.
È lecito domandarsi se tale approccio non abbia indotto la Corte a sottovalutare l’impatto del monopolio oggetto della controversia
sugli scambi fra gli Stati membri. Infatti, la valutazione degli effetti di un monopolio sugli scambi fra gli Stati membri
risulta differente a seconda che si proceda a un esame globale o con un approccio frazionato. A differenza di quest’ultimo
approccio, un esame globale tiene conto delle restrizioni alla libera circolazione delle merci risultanti dall’effetto cumulativo
delle diverse norme di funzionamento del monopolio. D’altronde, è basandosi su un’analisi globale del monopolio di Systembolaget
che l’avvocato generale Elmer era giunto alla conclusione che tale monopolio fosse di natura tale da ostacolare seriamente
la concorrenza intracomunitaria
(62)
.
62.
In secondo luogo, ritengo che la Corte abbia accolto un’accezione restrittiva della nozione di «discriminazione» contenuta
nell’art. 31 CE.
63.
Come si vedrà in prosieguo
(63)
, l’art. 31 CE non proibisce unicamente le discriminazioni nei confronti dei
prodotti di altri Stati membri. Questa disposizione vieta, anzitutto, le discriminazioni fra i
cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all’approvvigionamento e allo smercio dei prodotti. L’art. 31 CE
mira in tal modo a garantire agli operatori stabiliti in altri Stati membri la possibilità di offrire i loro prodotti ai clienti
di loro scelta nello Stato membro in cui opera il monopolio. Inversamente, esso mira a permettere ai consumatori dello Stato
membro in cui opera il monopolio di approvvigionarsi presso operatori di loro scelta negli altri Stati membri. L’art. 31 CE,
dunque, non mira solamente a proteggere la libera circolazione delle merci in quanto tale: esso mira soprattutto a proteggere
gli operatori che partecipano a tale libera circolazione
(64)
.
64.
Come è stato sottolineato in dottrina
(65)
, tale particolare accezione della nozione di «discriminazione» va più lontano della nozione di discriminazione fra i prodotti.
In effetti, la soppressione delle discriminazioni fra i
prodotti non impone necessariamente l’abolizione di diritti esclusivi. Perché il monopolio sia compatibile con questa esigenza, è sufficiente
che riservi un trattamento identico (non discriminatorio) ai prodotti nazionali e ai prodotti stranieri. Per contro, l’eliminazione
delle discriminazioni fra i
cittadini degli Stati membri può implicare l’abolizione di diritti esclusivi, poiché il fatto di riservare l’esercizio di un’attività
economica a un operatore nazionale può essere tale da incidere direttamente sugli operatori stabiliti in altri Stati membri
per quanto riguarda le condizioni relative all’approvvigionamento e allo smercio dei prodotti. Come si vedrà in prosieguo
(66)
, la Corte ha accolto, nella propria giurisprudenza, questa particolare accezione della nozione di «discriminazione».Essa
ha altresì imposto l’abolizione di diritti esclusivi senza neanche domandarsi se il monopolio in esame assicurasse identico
trattamento ai prodotti nazionali e ai prodotti importati
(67)
.
65.
Orbene, , nella sentenza Franzén la Corte si è discostata da tale giurisprudenza.
66.
Essa ha essenzialmente limitato la propria analisi alla questione della discriminazione tra i
prodotti degli Stati membri. Infatti, abbiamo visto che la Corte aveva verificato, con riguardo ad ogni singola norma di funzionamento
del monopolio (il sistema di selezione dei prodotti, la rete di vendita e la promozione dei prodotti), che le disposizioni
de quibus venissero applicate indipendentemente dall’origine dei prodotti e che non fossero tali da arrecare svantaggio ai
prodotti importati da altri Stati membri. La Corte ha quindi fondato il proprio esame su un’accezione restrittiva della nozione
di «discriminazione» di cui all’art. 31 CE.
67.
A tal riguardo, si sarebbe potuto pensare che la sentenza Franzén costituisse un mutamento di orientamento rispetto alla giurisprudenza
precedente e che, in tal modo, determinasse un cambiamento nell’interpretazione dell’art. 31 CE. Tuttavia, tale ipotesi è
smentita dal fatto che, il giorno stesso della pronuncia della sentenza Franzén, la Corte ha emanato altre tre sentenze in
cui è stata applicata l’interpretazione classica della nozione di «discriminazione».
68.
In tal senso, nelle menzionate sentenze Commissione/Paesi Bassi
(68)
, Commissione/Italia
(69)
e Commissione/Francia
(70)
, anch’esse pronunciate il 23 ottobre 1997, la Corte ha affermato che l’esistenza, in uno Stato membro, di diritti esclusivi
di importazione e di esportazione di gas e di elettricità implicava, nei confronti degli
operatori stabiliti negli altri Stati membri, una discriminazione vietata dall’art. 31 CE. Essa ha aggiunto che ciò avveniva anche
quando il monopolio esaminato assicurava un trattamento identico (non discriminatorio) ai prodotti nazionali e ai prodotti
importati
(71)
. Conformemente alla propria giurisprudenza classica, dunque, la Corte ha imposto l’abolizione dei diritti esclusivi controversi.
69.
Come sottolineato in dottrina
(72)
, è difficile comprendere i motivi per i quali la Corte, nella medesima composizione (plenum), abbia adottato due approcci
diversi in due serie di sentenze che pronunciate in pari data.
70.
La terza difficoltà posta dalla sentenza Franzén riguarda la giustificazione di misure in contrasto con l’art. 31 CE.
71.
La questione della giustificazione di misure in contrasto con l’art. 31 CE è una questione controversa sulla quale torneremo
(73)
. Per il momento, ricordo che nella sentenza del 10 luglio 1984, Campus Oil e a.
(74)
, la Corte aveva affermato che l’art. 90, n. 2, del Trattato CE (divenuto art. 86, n. 2, CE) non esonerava uno Stato membro,
che avesse affidato a un’impresa la gestione di un servizio di interesse economico generale, dal divieto di adottare, in contrasto
con l’art. 30 del Trattato, misure di ostacolo alla importazioni. Inoltre, nella menzionata sentenza Commissione/Grecia
(75)
, la Corte aveva ritenuto, diversamente da quanto sostenuto dal governo greco, che il mantenimento di diritti esclusivi di
importazione e di commercializzazione di prodotti petroliferi non era giustificato da ragioni di pubblica sicurezza, ai sensi
dell’art. 36 del Trattato.
72.
Alla luce di tali decisioni, la Commissione aveva concluso che l’art. 86, n. 2, CE non potesse essere invocato per giustificare
una misura in contrasto con l’art. 31 CE e che una tale giustificazione potesse basarsi solo sull’art. 30 CE
(76)
.
73.
Nella sentenza Franzén la Corte si è discostata da Tale approccio. Essa ha introdotto un’altra possibilità di giustificazione,
individuando nell’art. 31, n. 1, CE, una sorta di «criterio di ragionevolezza».
74.
Infatti, nel punto 39 della sentenza Franzén la Corte ha affermato che l’art. 31 CE, permette di «conciliare la possibilità,
per gli Stati membri, di mantenere taluni monopoli di carattere commerciale, in quanto strumenti per il
perseguimento di obiettivi di interesse pubblico , con le esigenze dell’instaurazione e del funzionamento del mercato comune. Esso mira ad eliminare gli ostacoli alla libera
circolazione delle merci,
ad eccezione tuttavia
degli effetti restrittivi sugli scambi che sono
inerenti all’esistenza dei monopoli di cui trattasi »
(77)
.
75.
Nel prosieguo del ragionamento, la Corte ha rilevato che il monopolio attribuito alla Systembolaget perseguiva effettivamente
un obiettivo di pubblico interesse, poiché mirava a proteggere la salute pubblica dai danni dell’alcol
(78)
. La Corte ha poi esaminato la questione se le disposizioni relative all’organizzazione e al funzionamento del monopolio comportassero
effetti restrittivi sulla libera circolazione delle merci ovvero che, in ogni caso, tali effetti non andassero al di là di
quanto inerente all’«esistenza»
(79)
o alla «gestione»
(80)
di un monopolio nazionale di carattere commerciale.
76.
Sviluppando tale ragionamento, dunque, la Corte ha affermato due principi:
- –
- in primo luogo: l’art. 31 CE autorizza gli Stati membri a mantenere un monopolio nazionale di carattere commerciale a condizione
che Tale monopolio persegua un obiettivo di interesse pubblico, e
- –
- in secondo luogo: qualora il monopolio persegua un siffatto obiettivo, l’art. 31 CE non vieta le restrizioni alla libera circolazione
di merci che siano «inerenti all’esistenza» di tale monopolio, vale a dire le restrizioni che non vadano al di là di quanto
necessario per il conseguimento dell’obiettivo perseguito.
77.
Orbene, questi due principi non trovano hanno alcun fondamento nell’art. 31 CE.
78.
Anzitutto, l’art. 31 CE non esige che uno Stato membro che intenda desideri mantenere un monopolio nazionale dimostri che
tale monopolio persegue un obiettivo di pubblico interesse
(81)
. Il tenore letterale della detta disposizione esige unicamente che gli Stati membri riordinino i loro monopoli nazionali
in modo che venga esclusa qualsiasi discriminazione fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative
all’approvvigionamento e agli sbocchi delle merci. Perciò, una volta che gli Stati membri abbiano proceduto a tale riordino,
l’art. 31 CE li autorizza a mantenere i loro monopoli senza altre condizioni ulteriori.
79.
In realtà, la questione se un monopolio persegua un obiettivo di interesse generale attiene alla
giustificazione del diritto esclusivo, una volta che questo risulti essere in contrasto con l’art. 31 CE. Infatti, tale requisito è dettato
dalle due disposizioni che potrebbero essere invocate a giustificazione del mantenimento di diritti esclusivi contrastanti
con l’art. 31 CE, ossia l’art. 30 CE (per motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità
pubblica) e l’art. 86, n. 2, CE (in base alla nozione di «servizio d’interesse economico generale»). La questione della finalità
perseguita dal monopolio non è, dunque, rilevante con riguardo all’art. 31 CE, bensì alle disposizioni derogatorie del Trattato.
80.
Si deve ricordare, inoltre, che la Corte ha già dichiarato che l’art. 31, n. 1, CE impone un «obbligo di risultato, preciso
e incondizionato»
(82)
. Tale disposizione impone il riordino dei monopoli nazionali in modo da garantire la «completa scomparsa»
(83)
di «qualsiasi discriminazione»
(84)
fra i cittadini degli Stati membri. A differenza del principio affermato stabilito con la sentenza Franzén, l’art. 31 CE
non contiene, dunque, alcuna riserva né alcuna eccezione relativamente alle restrizioni della libera circolazione delle merci
inerenti all’esistenza del monopolio nazionale o proporzionate alla finalità perseguita per mezzo del monopolio medesimo.
Ancora una volta le eccezioni al principio stabilito dall’art. 31 CE debbono venire fondate sulle disposizioni derogatorie
del Trattato, ossia sull’art. 30 CE e/o sull’art. 86, n. 2, CE.
81.
Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, suggerisco alla Corte di non applicare la giurisprudenza Franzén nella presente
causa. Propongo l’applicazione della propria giurisprudenza tradizionale, come confermata, da ultimo, dalle menzionate sentenze
23 ottobre 1997, Commissione/Paesi Bassi, Commissione/Italia e Commissione/Francia.
3. Le circostanze della causa principale
82.
Considerato che propongo di non seguire l’interpretazione accolta dalla sentenza Franzén, rimane la questione se il diritto
esclusivo di vendita al dettaglio di Apoteket implichi una «discriminazione» vietata dall’art. 31 CE.
83.
In base allo stato attuale della giurisprudenza, mi sembra che la nozione di «discriminazione» contenuta nell’art. 31 CE includa
varie categorie di provvedimenti.
84.
Anzitutto, è certo che tale nozione ricomprende ogni diversità di trattamento tra prodotti nazionali e prodotti di altri Stati
membri. Nelle sue prime sentenze la Corte ha affermato che non sussiste discriminazione ai sensi dell’art. 31 CE, «quando
il prodotto importato riceve lo stesso trattamento del prodotto nazionale oggetto del monopolio»
(85)
. La discriminazione può altresì derivare da una tassa all’importazione che abbia l’effetto di sottoporre i prodotti importati
a oneri più pesanti rispetto a prodotti nazionali simili
(86)
; dal fatto di porre a carico dei soli prodotti importati, quand’anche sotto forma di imposta, un contributo alle spese relative
al monopolio
(87)
; da un divieto di distillazione che colpisca esclusivamente le materie prime importate
(88)
; o da una tassa che colpisca i soli prodotti importati al fine di compensare la differenza fra il prezzo di vendita del prodotto
nello Stato di origine e il prezzo di vendita pagato dal monopolista ai produttori nazionali per il prodotto corrispondente
(89)
.
85.
La nozione di discriminazione comprende altresì le misure indistintamente applicabili che siano tali da ostacolare il commercio
fra gli Stati membri. In tal senso, nella menzionata sentenza 21 giugno 1983, Commissione/Francia
(90)
, la Corte ha ritenuto che il fatto che un monopolio statale fissasse il prezzo della vendita al dettaglio dei tabacchi a
un livello diverso da quello determinato dai produttori o dagli importatori costituiva non solo un ostacolo in contrasto con
l’art. 28 CE, bensì anche una discriminazione proibita dall’art. 31 CE. Allo stesso modo, nella menzionata sentenza 7 giugno
1983, Commissione/Italia
(91)
, la Corte, accertato che la misura controversa era applicabile indistintamente ai prodotti importati e ai prodotti nazionali,
ha esaminato la questione se tale misura non producesse, nondimeno, un effetto discriminatorio ai sensi dell’art. 31 CE.
86.
Ne risulta che la nozione di «discriminazione» di cui all’art. 31 CE comprende il complesso degli ostacoli alla libera circolazione
delle merci
(92)
. Questo ostacoli possono assumere forme diverse, come quella di dazi doganali o di tasse di effetto equivalente ai sensi
dell’art. 25 CE
(93)
, di restrizioni quantitative o di misure di effetto equivalente ai sensi dell’art. 28 CE
(94)
o ancora di imposizioni interne discriminatorie ai sensi dell’art. 90 CE
(95)
.
87.
Tuttavia, sembra che l’art. 31 CE presenti una sfera di applicazione più ampia rispetto alle disposizioni del Trattato in
materia di libera circolazione di merci. Come già rilevato, tale disposizione non si limita a vietare le discriminazioni e
gli ostacoli relativi ai
prodotti degli altri Stati membri. Essa proibisce soprattutto le discriminazioni fra i
cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative agli approvvigionamenti e allo smercio dei prodotti. L’art. 31 CE
mira, in tal modo, a garantire agli operatori stabiliti in altri Stati membri la possibilità di offrire i loro prodotti ai
clienti da loro scelti nello Stato membro considerato. In senso inverso, esso mira a permettere ai consumatori dello Stato
membro considerato di approvvigionarsi presso operatori di loro scelta in altri Stati membri
(96)
.
88.
Come si è visto, tale particolare accezione della nozione di «discriminazione» va al di là della discriminazione fra i prodotti,
vietata dagli artt. 25, 28 e 90 CE. Infatti, la soppressione delle discriminazioni fra i prodotti non esige, in linea di principio,
l’abolizione di diritti esclusivi, in quanto, per conformarsi a tale obbligo, è sufficiente che il monopolio riservi un trattamento
non discriminatorio ai prodotti nazionali e ai prodotti di altri Stati membri. Per contro, la nozione di «discriminazione
fra i cittadini degli Stati membri» può imporre l’abolizione di alcuni diritti esclusivi, poiché il semplice fatto di riservare
l’esercizio di un’attività economica a un operatore nazionale può essere tale da incidere direttamente sugli operatori stabiliti
in altri Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all’approvvigionamento e allo smercio dei prodotti.
89.
La Corte ha accolto tale particolare nozione di «discriminazione» nella propria giurisprudenza in varie occasioni.
90.
In tal senso, nella menzionata sentenza Manghera e a.
(97)
, ha ritenuto che un diritto esclusivo di importare prodotti implicasse, per definitionem, una discriminazione rispetto agli
esportatori comunitari e che i monopoli nazionali dovessero, dunque, essere riordinati in modo da escludere questo genere
di diritti. La Corte è giunta a tale conclusione senza domandarsi se il monopolio de quo riservasse un trattamento identico
ai prodotti nazionali e ai prodotti importati.
91.
Allo stesso modo, nella menzionata sentenza Commissione/Grecia
(98)
, la Corte ha ritenuto che diritti esclusivi in materia di importazione e di commercializzazione di prodotti petroliferi costituissero
una discriminazione nei confronti degli esportatori stabiliti negli altri Stati membri. Era risultato che tali diritti miravano
a garantire uno sbocco alla produzione delle raffinerie greche del settore pubblico
(99)
e privavano, dunque, le società di distribuzione stabilite in Grecia della possibilità di approvvigionarsi presso imprese
stabilite in altri Stati membri
(100)
.
92.
Nelle menzionate cause Société coopérative d’amelioration de l’élevage et d’insémination artificielle due Béarn
(101)
e Gervais e a.
(102)
, la Corte si è pronunciata su un monopolio di prestazione di servizi vertente sull’inseminazione artificiale di animali.
Essa ha affermato che un monopolio di servizi non rientrava nel campo di applicazione dell’art. 31 CE, salvo che tale monopolio
violasse il principio della libera circolazione delle merci discriminando i prodotti importati a vantaggio dei prodotti di
origine nazionale. La Corte ha ritenuto che tale ipotesi non ricorresse qualora gli allevatori restassero liberi di richiedere,
nel centro da cui dipendevano per l’effettuazione dell’operazione, che venisse loro fornito del seme proveniente da un centro
di produzione di loro scelta, nello Stato membro interessato ovvero all’estero.
93.
Infine, la Corte ha operato una chiara applicazione di tale particolare nozione di «discriminazione» nelle menzionate sentenze
del 23 ottobre 1997, Commissione/Paesi Bassi, Commissione/Italia e Commissione/Francia, nelle quali ha confermato che i diritti
esclusivi di importazione comportavano, per definitionem, una discriminazione nei confronti degli esportatori stabiliti in
altri Stati membri essendo tali diritti «atti a pregiudicare direttamente le condizioni di sbocco soltanto degli operatori
o venditori degli altri Stati membri»
(103)
. Analogamente, la Corte ha ritenuto che «i diritti esclusivi di esportazione determinano, per definizione, una discriminazione
nei confronti degli importatori stabiliti in altri Stati membri, giacché tale esclusiva pregiudica unicamente le condizioni
di approvvigionamento degli operatori o consumatori di tali altri Stati»
(104)
.
94.
Per quanto concerne i diritti esclusivi di importazione, il governo dei Paesi Bassi aveva sostenuto, in uno dei detti procedimenti,
che l’art. 31 CE proibisse unicamente l’esercizio discriminatorio di tali diritti e non la semplice titolarità degli stessi
(105)
. La Corte ha chiaramente respinto tale argomento sulla base del rilievo che «[l]a libera circolazione [delle merci] risulta
ostacolata dall’esistenza stessa di diritti esclusivi di importazione in uno Stato membro, in quanto essa priva gli operatori
economici degli altri Stati membri della possibilità di offrire i loro prodotti ai clienti di loro scelta nello Stato membro
interessato»
(106)
.
95.
Da ciò risulta che la nozione di «discriminazione» contenuta nell’art. 31 CE ha un contenuto più ampio rispetto alla nozione
di «discriminazione» contenuta in altre disposizioni del Trattato in materia di libera circolazione delle merci. Questa disposizione
non mira solamente a garantire che i prodotti degli altri Stati membri possano avere accesso al mercato dello Stato membro
interessato. Essa mira anzitutto a garantire tale accesso agli operatori stabiliti negli altri Stati membri. A questo proposito,
il criterio essenziale è che gli operatori stabiliti negli altri Stati membri abbiano la possibilità di offrire propri prodotti
a clienti di loro scelta nello Stato membro interessato e, in senso inverso, che i consumatori dello Stato membro interessato
abbiano la possibilità di approvvigionarsi presso operatori di loro scelta in altri Stati membri
(107)
.
96.
Alla luce di tale particolare nozione di «discriminazione», appare ora opportuno esaminare la questione se un diritto esclusivo
di vendita al dettaglio – come il diritto conferito alla Apoteket – sia anch’esso, per definitionem, in contrasto con l’art. 31 CE.
97.
Preliminarmente, occorre operare una distinzione fra un diritto esclusivo di vendita al dettaglio e un «regime di licenze»,
vale a dire un regime che riserva la vendita al dettaglio di taluni prodotti a distributori titolari di un’autorizzazione
amministrativa.
98.
Come sottolineato dall’avvocato generale Elmer
(108)
, un regime di licenze non costituisce un monopolio nel senso economico del termine. Si tratta di un sistema «aperto», in
cui qualunque operatore che soddisfi le condizioni stabilite dalla legge viene autorizzato a mettere in commercio un prodotto
determinato. Un regime di licenze presuppone, dunque, generalmente l’esistenza di un elevato numero di distributori (circa
76.000 dettaglianti nella menzionata causa Banchero), che si approvvigionano liberamente da operatori di loro scelta. È per
via di queste caratteristiche che la Corte ha ritenuto
(109)
che un regime di licenze, che non incida sulla commercializzazione dei prodotti provenienti da altri Stati membri in modo
diverso rispetto a quella dei prodotti nazionali, costituisce una «modalità di vendita» nel senso della sentenza Keck e Mithouard
(110)
, sfuggendo dunque alla sfera di applicazione dell’art. 28 CE
(111)
.
99.
Per contro, un diritto esclusivo di vendita al dettaglio costituisce un vero monopolio nel senso economico del termine. Si
tratta di un sistema «chiuso», nel quale un solo operatore – a seconda dei casi, lo Stato o un ente controllato dallo Stato
– è autorizzato a commercializzare il prodotto in causa.
100.
Orbene, dal punto di vista dei suoi effetti sugli scambi fra gli Stati membri, un diritto esclusivo di vendita al dettaglio
presenta le stesse caratteristiche di un diritto esclusivo di importazione
(112)
.
101.
Infatti, un diritto esclusivo di vendita al dettaglio implica necessariamente una centralizzazione di tutti gli acquisti del
prodotto ai fini della vendita al dettaglio. Un ente quale l’Apoteket, che detiene il monopolio della vendita al dettaglio
di un prodotto, costituisce non solo l’unico venditore di tali prodotti nello Stato membro interessato, bensì anche l’unico
acquirente del prodotto medesimo in tale Stato. I produttori e i grossisti non possono, in fin dei conti, rivolgersi se non ad un solo
operatore (l’Apoteket) per assicurare la vendita dei loro prodotti ai consumatori.
102.
Ciò premesso, è evidente che un monopolio nazionale di vendita al dettaglio è in grado, al pari di un monopolio statale in
materia di importazione, di determinare i prodotti da immettere sul mercato dello Stato membro considerato. A tale riguardo,
o il prodotto beneficia dell’accesso alla rete di vendita del monopolio, nel qual caso verrà venduto nello Stato membro considerato,
o il prodotto non beneficia dell’accesso alla rete di vendita del monopolio, nel qual caso sarà
totalmente escluso dal mercato di cui trattasi. Il titolare di un diritto esclusivo di vendita al dettaglio dispone, dunque, del potere
di determinare i prodotti che avranno accesso al mercato dello Stato membro considerato; è dunque in grado di stabilire il
livello di importazioni provenienti da altri Stati membri in modo tanto efficace quanto il titolare di un diritto esclusivo
di importazione
(113)
.
103.
Tale conclusione è confermata, nel caso in esame, dagli elementi risultanti dagli atti.
104.
Infatti, il Tingsrätt di Stoccolma ha sottolineato che, in virtù della convenzione del 1996, l’Apoteket disponeva del potere
di decidere essa stessa in ordine ai medicinali non sottoposti a prescrizione medica che intendeva mettere in commercio
(114)
. Esso ha altresì precisato che «[i]l produttore di medicinali da banco e di medicinali che hanno ottenuto l’autorizzazione
in altri paesi
non ha alcun diritto di vedere commercializzati tali prodotti in Svezia da Apoteket AB»
(115)
. Analogamente, a proposito degli agenti farmaceutici, il giudice di rinvio ha affermato che Apoteket era proprietaria degli
stock di medicinali di questi agenti e che «[l]’assortimento v[eniva] deciso dal direttore generale degli affari farmaceutici
di concerto con il servizio sanitario locale»
(116)
. Ne risulta che Apoteket dispone del potere di determinare i prodotti che verranno venduti dalla propria rete e che dunque
avranno accesso al mercato svedese
(117)
.
105.
Ciò premesso, ritengo che un diritto esclusivo di vendita al dettaglio presenti, dal punto di vista dei suoi effetti sul commercio
intracomunitario, le stesse caratteristiche di un diritto esclusivo di importazione. Dunque, anche un diritto esclusivo di
vendita al dettaglio, è, per definitionem, contrario all’art. 31 CE.
106.
D’altronde, la giurisprudenza della Corte contiene vari elementi che confermano quest’analisi
(118)
.
107.
In tal senso, nella menzionata sentenza, Francia/Commissione, la Corte ha affermato, seppur basandosi su una disposizione
diversa dall’art. 31 CE, che un diritto esclusivo di commercializzazione era incompatibile con le disposizioni del Trattato
in materia di libera circolazione della merci. A proposito di diritti esclusivi di importazione e di commercializzazione nel
settore dei terminali di telecomunicazione, essa ha affermato che:
- «34
- […] [L]’esistenza di diritti esclusivi d’importazione e di messa in commercio priva gli operatori economici della possibilità
che i consumatori acquistino i loro prodotti.
- 35
- Deve rilevarsi, [inoltre], che il settore dei terminali è caratterizzato dalla diversità e dalla tecnicità dei prodotti e
dai vincoli che ne derivano. Stando così le cose, non è certo che il detentore del monopolio sia in grado di offrire l’intera
gamma dei prodotti esistenti sul mercato, informare i clienti sullo stato e sul funzionamento di tutti i terminali e garantire
la loro qualità.
- 36
- I diritti esclusivi d’importazione e di messa in commercio nel settore dei terminali di telecomunicazioni possono pertanto
limitare gli scambi intracomunitari [nel senso dell’art. 31 CE]»
(119)
.
108.
Inoltre, il ragionamento sviluppato nelle menzionate sentenze del 23 ottobre 1997, Commissione/Paesi Bassi, Commissione/Italia
e Commissione/Francia a proposito dei diritti esclusivi di importazione è perfettamente trasponibile alla fattispecie di un
monopolio statale di vendita al dettaglio.
109.
Si può dunque rilevare che i diritti esclusivi di vendita al dettaglio, al pari dei diritti esclusivi di importazione, «sono
atti a pregiudicare direttamente le condizioni di sbocco soltanto degli operatori o venditori degli altri Stati membri»
(120)
Allo stesso modo, non si può sostenere che sia solamente l’esercizio discriminatorio dei diritti esclusivi di vendita al
dettaglio a essere in contrasto con l’art. 31 CE, poiché «l’esistenza stessa di [tali] diritti esclusivi [...] priva gli operatori
economici degli altri Stati membri della possibilità di offrire i loro prodotti ai clienti di loro scelta nello Stato membro
interessato»
(121)
. Infine è pacifico che un diritto esclusivo di vendita al dettaglio, come un diritto esclusivo di importazione, impedisce
«ai potenziali clienti che si trovino sul territorio [dello Stato membro interessato] di scegliere liberamente le proprie
fonti di approvvigionamento [per il prodotto di cui si tratta] provenient[e] da altri Stati membri»
(122)
.
110.
Ciò premesso, ritengo che anche un diritto esclusivo di vendita al dettaglio implichi una discriminazione nei confronti degli
operatori stabiliti negli altri Stati membri nonché nei riguardi dei consumatori che si trovino nello Stato membro interessato.
111.
Tale conclusione non è rimessa in discussione dal fatto che, nella causa in esame, il diritto esclusivo della Apoteket non
si estenda alle importazioni e al commercio all’ingrosso di medicinali. Infatti, è noto che una delle caratteristiche della
menzionata causa Francia/Commissione era che l’ente de quo cumulava, al tempo stesso, un diritto esclusivo di importazione
e un diritto esclusivo di commercializzazione. Ci si potrebbe quindi domandare se tale circostanza non sia idonea a modificare
il giudizio di compatibilità di un diritto esclusivo di vendita al dettaglio rispetto all’art. 31 CE.
112.
Come sottolineato dall’avvocato generale Elmer
(123)
, tale distinzione (tra una situazione di cumulo di diritti esclusivi e l’esistenza soltanto di un diritto esclusivo di vendita
al dettaglio) risulterebbe da un ragionamento puramente puramente teorico.
113.
Infatti, la realtà economica è che gli operatori stabiliti in altri Stati membri non accetterebbero di esportare i propri
prodotti verso la Svezia senza avere la
certezza che tali prodotti vengano commercializzati dalla Apoteket. Analogamente, gli operatori stabiliti in Svezia non accetterebbero
di importare prodotti provenienti da altri Stati membri senza aver la certezza che tali prodotti siano acquistati dalla Apoteket.
Dunque, da un punto di vista economico, la liberalizzazione delle importazioni e del commercio all’ingrosso non presenta un
interesse per gli operatori, a meno che sia accompagnata da un liberalizzazione della vendita al dettaglio
(124)
.
114.
Ciò premesso, il fatto che il titolare di un diritto esclusivo di vendita ad dettaglio non sia anche titolare di un diritto
esclusivo di importazione non ha alcuna importanza. Disponendo del potere di decidere dei prodotti che verranno venduti dalla
propria rete, il titolare di un diritto esclusivo di vendita al dettaglio dispone, in realtà, del potere di decidere in ordine
ai prodotti che potranno essere importati nello Stato membro interessato e agli operatori che potranno procedere alle esportazioni
verso tale Stato. Dal punto di vista della libera circolazione delle merci, un monopolio statale in materia di vendita al
dettaglio produce dunque, gli stessi effetti di un monopolio statale in materia di importazione.
115.
In considerazione di tali elementi, ritengo, quindi, che un diritto esclusivo di vendita al dettaglio sia, per definitionem,
in contrasto con l’art. 31 CE
(125)
. Suggerisco, pertanto, alla Corte di risolvere la prima questione pregiudiziale nel senso che l’art. 31 CE osta al mantenimento
di un diritto esclusivo di vendita al dettaglio del genere di quello conferito alla Apoteket da parte delle autorità svedesi.
V – Gli artt. 28 e 43 CE
116.
Nelle menzionate sentenze del 23 ottobre 1997, Commissione/Paesi Bassi
(126)
, Commissione/Italia
(127)
e Commissione/Francia
(128)
la Corte ha affermato che, quando il mantenimento del diritto esclusivo di cui trattasi risulta contrario all’art. 31 CE,
non occorre più esaminare la questione se tale diritto sia altresì in contrasto con gli artt. 28 e 29 CE.
117.
Avendo proposto di risolvere la prima questione pregiudiziale nel senso che l’art. 31 CE osta al mantenimento del diritto
esclusivo della Apoteket, la seconda e la terza questione poste dal Tingsrätt di Stoccolma rimangono, dunque, prive di oggetto.
Le esaminerò quindi succintamente in via subordinata.
118.
La seconda e la terza questione mirano, sostanzialmente, ad accertare se gli artt. 28 e 43 CE ostino al mantenimento di un
diritto esclusivo di vendita al dettaglio di medicinali, del genere del diritto conferito alla Apoteket.
119.
Per quanto riguarda l’art. 28 CE
(129)
, ricordo che, alla luce della giurisprudenza
(130)
, una misura in contrasto con l’art. 31 CE, è considerata, di regola, parimenti in contrasto con l’art. 28 CE. Tale conclusione
sembra logica, poiché abbiamo visto che l’art. 31 CE mira ad eliminare tutti gli ostacoli alla libera circolazione delle merci,
quando risultino dalla condotta di un monopolio statale e che, fra tali ostacoli, vi sono soprattutto le restrizioni quantitative
e le misure di effetto equivalente ai sensi dell’art. 28 CE.
120.
Inoltre, dalle menzionate sentenze del 13 dicembre 1990, Commissione/Grecia
(131)
, e Francia/Commissione
(132)
, emerge che l’esistenza di un diritto di commercializzazione costituisce una misura di effetto equivalente ai sensi dell’art. 28 CE.
La Corte ha infatti ritenuto che l’esistenza di un siffatto diritto privasse gli operatori economici della possibilità di
far acquistare i loro prodotti dai consumatori e costituisse, dunque, un ostacolo al commercio intracomunitario ai sensi dell’art. 28 CE.
Ciò premesso, mi sembra che anche l’art. 28 CE osterebbe al mantenimento di un diritto esclusivo di vendita al dettaglio del
tipo di quello attribuito alla Apoteket.
121.
Per quanto attiene all’art. 43 CE, è noto che la nozione di «stabilimento» ai sensi del Trattato è «una nozione molto ampia
e implica la possibilità, per un cittadino comunitario, di partecipare, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica
di uno Stato membro diverso dal proprio Stato di origine e di trarne vantaggio, favorendo così l’interpenetrazione economica
e sociale nell’ambito della Comunità nel settore delle attività indipendenti»
(133)
.
122.
A priori, sembra, come sottolineato dalla Commissione
(134)
, che un monopolio statale di vendita al dettaglio costituisca un serio ostacolo al diritto di stabilimento garantito dall’art. 43 CE.
Infatti, a differenza di un regime di licenze, che permette a chiunque sia in possesso dei requisiti fissati dalla legge di
esercitare l’attività de qua, un diritto esclusivo di vendita al dettaglio impedisce a tutti gli operatori stabiliti negli
altri Stati membri di stabilirsi sul territorio dello Stato membro interessato per esercitarvi l’attività di cui trattasi.
Di conseguenza, sarei incline a ritenere che anche l’art. 43 CE osterebbe al mantenimento di un diritto esclusivo di vendita
al dettaglio di medicinali del tipo di quello attribuito alla Apoteket.
VI – Sulla giustificazione del monopolio controverso
123.
Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre esaminare la questione se il mantenimento del diritto esclusivo controverso
possa giustificarsi sulla base delle disposizioni derogatorie del Trattato.
124.
A questo proposito, la prima questione che si pone riguarda l’individuazione della disposizione che potrebbe essere invocata
per giustificare una misura in contrasto con l’art. 31 CE
(135)
.
A –
Sulla disposizione applicabile
125.
A termini dell’art. 30 CE, le «disposizioni degli artt. 28 [CE] e 29 [CE] lasciano impregiudicati i divieti o restrizioni
all’importazione, all’esportazione e al transito giustificati [segnatamente] da motivi [...] di tutela della salute e della
vita delle persone e degli animali [...]. Tuttavia, tali divieti o restrizioni non devono costituire un mezzo di discriminazione
arbitraria, né una restrizione dissimulata al commercio tra gli Stati membri».
126.
Alla luce del tenore di tale disposizione, ci si è chiesti se essa possa venire richiamata per giustificare una misura in
contrasto con l’art. 31 CE.
127.
Alcuni autori
(136)
hanno proposto di rispondere negativamente a tale questione, osservando che l’art. 30 CE riguarda solamente le restrizioni
consentite ai sensi degli artt. 28 e 29 CE e che, in quanto derogatoria al principio fondamentale della libera circolazione
delle merci, tale disposizione doveva essere oggetto di un’interpretazione restrittiva.
128.
Da parte loro gli avvocati generali Cosmas
(137)
e Elmer
(138)
hanno ritenuto che, nonostante tale argomento di carattere letterale, ragioni di coerenza deponessero a favore di una soluzione
contraria. A loro parere, sarebbe illogico ammettere che l’art. 30 CE possa giustificare una restrizione quantitativa o un
misura di effetto equivalente risultante da una misura statale «classica» (nel senso degli artt. 28 e 29 CE), ma negare che
tale articolo possa giustificare la medesima restrizione quantitativa o la medesima misura di effetto equivalente sulla base
del rilievo che essa deriva dal comportamento di un monopolio statale ai sensi dell’art. 31 CE.
129.
Sembra che originariamente anche la Corte si fosse pronunciata a favore di quest’ultima tesi.
130.
In effetti, nella menzionata sentenza Campus Oil e a.
(139)
, essa aveva ritenuto che l’art. 86, n. 2, CE, non esonerasse uno Stato membro, che avesse incaricato un’impresa delle gestione
di un servizio di interesse economico generale, dal divieto di adottate misure atte ad ostacolare le importazioni, in contrasto
con l’art. 28 CE. Inoltre, nella menzionata sentenza del 13 dicembre 1990, Commissione/Grecia
(140)
, la Corte aveva esaminato – per poi rigettarlo – l’argomento del governo greco, secondo il quale il mantenimento di diritti
esclusivi di importazione e di commercializzazione dei prodotti petroliferi sarebbe stato fosse giustificato da ragioni di
pubblica sicurezza ai sensi dell’art. 30 CE.
131.
La Corte aveva dunque lasciato intendere che una misura in contrasto con l’art. 31 CE doveva venire giustificata sulla base
dell’art. 30 CE e non su quella dell’art. 86, n. 2, CE.
132.
La Corte ha tuttavia modificato questa posizione nelle menzionate sentenze 23 ottobre 1997, Commissione/Paesi Bassi, Commissione/Italia
e Commissione/Francia, affermando che:
- «33
- Poiché i diritti esclusivi d’importazione e di esportazione controversi sono [...] in contrasto con l’art. 37 del Trattato,
non è più necessario esaminare se essi siano incompatibili con gli artt. 30 e 34 né, di conseguenza, se possano eventualmente
essere giustificati ai sensi dell’art. 36 del Trattato.
- 34
- Occorre ancora verificare, tuttavia, se i diritti esclusivi di cui trattasi non possano essere giustificati [...], come asserisce
il governo italiano, ai sensi dell’art. 90, n. 2, del Trattato.
[...]
- 43
- [In effetti, a differenza di quanto sostiene la Commissione, l’art. 90, n. 2, del Trattato] può giustificare la concessione,
da parte di uno Stato membro, a un’impresa incaricata della gestione di servizi di interesse economico generale di diritti
esclusivi contrari, in particolare, all’art. 37 del Trattato, qualora l’adempimento della specifica missione affidatale possa
essere garantito unicamente grazie alla concessione di tali diritti e purché lo sviluppo degli scambi non risulti compromesso
in misura contraria agli interessi della Comunità»
(141)
.
133.
Dal momento che tali sentenze sono state pronunciate dalla Corte in seduta plenaria e in contrasto con le conclusioni presentate
dagli avvocati generali Cosmas
(142)
e Elmer
(143)
, ritengo che, allo stato attuale diritto comunitario, una misura in contrasto con l’art. 31 CE debba essere giustificata
sulla base dell’art. 86, n. 2, CE, e non su quella dell’art. 30 CE.
134.
Esaminerò quindi la questione se il mantenimento del diritto esclusivo della Apoteket possa essere giustificato sulla base
dell’art. 86, n. 2, CE.
B –
L’art. 86, n. 2, CE
135.
A termini dell’art. 86, n. 2, CE, «[l]e imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale o aventi
carattere di monopolio fiscale, sono sottoposte alle norme del presente Trattato, e in particolare alle regole della concorrenza,
nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, il linea di diritto e di fatto, della specifica missione
loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità.»
136.
Come peraltro già rilevato
(144)
, l’art. 86, n. 2, CE, stabilisce sei requisiti di applicazione.
137.
In primo luogo, l’organismo interessato deve essere un’«impresa» nel senso del diritto della concorrenza. Deve trattarsi di
un’«entità che eserciti un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta attività e dalle sue modalità
di funzionamento»
(145)
. Secondo la giurisprudenza, la nozione di «attività economica» comprende qualunque attività consistente nell’offerta di beni
o servizi su un mercato determinato
(146)
. Per regola generale, un’attività presenta un carattere economico quando possa essere esercitata, almeno in linea di principio,
da un operatore privato a fini di lucro
(147)
.
138.
In secondo luogo, occorre che l’impresa sia stata «incaricata» della gestione di un servizio di interesse economico generale
con un atto dell’autorità pubblica
(148)
. In linea di principio, il solo esercizio di un’attività regolamentata sotto il controllo dello Stato non è sufficiente per
far ricadere un ente nella sfera di applicazione dell’art. 86, n. 2, CE, anche se il controllo statale è più intenso nei confronti
dell’ente interessato
(149)
.
139.
In terzo luogo, occorre che l’ente interessato sia incaricato della gestione di un «servizio d’interesse economico generale».
Benché la giurisprudenza non dia una definizione di tale nozione, è certo che le attività considerate debbano rivestire
« un interesse economico generale che presenti caratteri specifici rispetto a quello di altre attività della vita economica
»
(150)
. In realtà, spetta agli Stati membri definire il contenuto dei propri servizi d’interesse economico generale e, a tal fine,
dispongono di un largo spazio di manovra, poiché la Corte e la Commissione intervengono solamente per sanzionare manifesti
errori di valutazione
(151)
.
140.
Il quarto requisito fissato dall’art. 86, n. 2, CE rappresenta un test di necessità. La norma esige che l’applicazione delle
regole del Trattato all’impresa interessata sia atta a costituire un «ostacolo» all’adempimento della specifica missione ad
essa affidata. Quindi, è necessario che la misura controversa (fonte di restrizione della concorrenza o di ostacolo alla libera
circolazione delle merci) sia necessaria per raggiungere l’obiettivo perseguito
(152)
. A questo proposito, non occorre che l’applicazione delle regole del Trattato metta a repentaglio la sopravvivenza, la vitalità,
o l’equilibrio finanziario dell’impresa
(153)
. È sufficiente che, in mancanza dei diritti esclusivi attribuiti dallo Stato, l’adempimento dei particolari obblighi attribuiti
all’impresa venga meno o che il mantenimento di tali diritti sia necessario per consentire al loro titolare l’adempimento
dei propri compiti a condizioni economicamente accettabili.
141.
Il quinto requisito posto dall’art. 86, n. 2, CE, rappresenta un test di proporzionalità. La norma precisa che le imprese
incaricate della gestione di un servizio di interesse generale sono soggette alle regole del Trattato «nei limiti» in cui
l’applicazione di tali regole non osti all’adempimento dei loro specifici compiti.
142.
Ne consegue che le restrizioni alla libera circolazione delle merci non sono ammesse se non «se risultano necessarie per consentire
lo svolgimento del servizio di interesse generale da parte dell’impresa incaricata»
(154)
. Il test di proporzionalità si risolve quindi nella verifica se gli specifici compiti dell’impresa non possano essere adempiuti
mediante misure meno restrittive
(155)
.
143.
Infine, l’ultimo requisito dell’art. 86, n. 2, richiede che «[l]o sviluppo degli scambi non de[bba] essere compromesso in
misura contraria agli interessi della Comunità». Anche se la Corte non si è pronunciata sul contenuto di tale obbligo, alcuni
avvocati generali hanno già preso posizione sulla questione. A loro parere, il pregiudizio allo sviluppo degli scambi intracomunitari
ai sensi dell’art. 86, n. 2, CE, esige, a differenza della definizione classica della nozione di misura di effetto equivalente
a una restrizione quantitativa, la prova del fatto che la misura controversa abbia realmente pregiudicato gli scambi infracomunitari
in modo sostanziale
(156)
. Questa opinione mi pare effettivamente giustificata dalla formulazione dell’art. 86, n. 2, CE.
144.
Prima di esaminare la questione se tutti i detti requisiti ricorrano nel caso di specie, è opportuno ricordare che l’art.
86, n. 2, CE, in quanto disposizione derogatoria delle regole del Trattato, deve essere oggetto di interpretazione restrittiva
(157)
. Va rammentato, inoltre, che, come affermato dalla giurisprudenza, è lo Stato membro che invochi l’art. 86, n. 2, CE a dover
dimostrare la sussistenza di tutti i requisiti di applicazione di tale disposizione
(158)
.
145.
Nel caso di specie, gli elementi risultanti dagli atti evidenziano la sussistenza dei primi tre requisiti di applicazione
dell’art. 86, n. 2, CE.
146.
Abbiamo infatti visto che l’Apoteket esercita un’attività economica ai sensi della giurisprudenza, poiché offre beni su un
mercato determinato, ossia il mercato dei medicinali. Tale attività è evidentemente suscettibile di essere esercitata da un
operatore privato a fini di lucro. Dagli atti risulta d’altronde che, anche in Svezia, prima della nazionalizzazione delle
farmacie, l’attività di vendita al dettaglio dei medicinali veniva esercitata da operatori privati
(159)
. L’Apoteket costituisce dunque un’impresa ai sensi dell’art. 86, n. 2, CE.
147.
Inoltre, essa è stata incaricata della gestione di un servizio d’interesse economico generale con un atto dalla pubblica autorità.
148.
Infatti, dagli atti emerge che la concessione del diritto controverso si prefigge l’obiettivo di contribuire alla tutela della
salute pubblica, garantendo l’accesso della popolazione svedese ai medicinali.
149.
Nelle proprie osservazioni scritte
(160)
e orali, il governo svedese ha spiegato che, con una popolazione di nove milioni di abitanti e una superficie di 450.000 km
2 , la Svezia è il secondo Stato membro dell’Unione europea
(161)
, in termini di bassa densità della popolazione, laddove il primo è la Repubblica finlandese. Il governo svedese ha spiegato
che, in considerazione di tali caratteristiche geografiche e delle proprie politiche sociali, intende garantire a ciascun
cittadino l’accesso ai medicinali alle stesse condizioni e, in particolare, a prezzi uniformi. Quindi, la creazione del monopolio
statale della vendita al dettaglio dei medicinali ha come obiettivo garantire un approvvigionamento adeguato di medicinali
su tutto quanto il territorio svedese e a condizioni uniformi.
150.
Orbene, un compito di tal genere costituisce un servizio di interesse generale nel senso dell’art. 86, n. 2, CE. Come stabilito
dalla giurisprudenza, essa riveste
« un interesse economico generale che present[a] caratteri specifici rispetto a quello di altre attività della vita economica
»
(162)
. D’altronde, la Corte ha riconosciuto che la necessità di garantire un approvvigionamento di medicinali esteso e adeguato
ai bisogni della popolazione costituisce un obiettivo di interesse generale nel quadro dell’art. 30 CE
(163)
e dell’art. 86 CE, n. 2, CE
(164)
.
151.
Infine è pacifico che l’Apoteket sia stata incaricata di tal compito con un atto espresso dell’autorità pubblica, poiché l’affidamento
del detto compito e l’attribuzione del diritto esclusivo controverso deriva, per quanto ci riguarda, da una decisione del
governo svedese del 19 dicembre 1996 e dalla convenzione del 1996
(165)
.
152.
L’Apoteket costituisce dunque un’impresa incaricata della gestione di un servizio di interesse economico generale ai sensi
dell’art. 86, n. 2, CE.
153.
Per contro, gli elementi risultanti dagli atti non consentono di affermare che, nella specie, il quarto e il quinto requisito
di applicazione siano soddisfatti.
154.
A titolo preliminare si deve sottolineare che la legge del 1996 e la convenzione del 1996 perseguono un obiettivo diverso
da quello delle disposizioni comunitarie in materia di autorizzazione e di controllo dei medicinali
(166)
.
155.
Infatti, queste ultime disposizioni sono dirette a tutelare la salute pubblica
in quanto tale . Esse mirano a proteggere la salute e la vita delle persone e degli animali contro i pericoli potenziali che i medicinali
e le loro modalità di utilizzazione possono presentare. Per contro, abbiamo già visto che la concessione del diritto esclusivo
controverso intende garantire l’accesso della popolazione svedese ai medicinali. Essa mira a garantire un approvvigionamento
adeguato su tutto il territorio svedese e a condizioni uniformi. In risposta alle domande del Tingsrätt di Stoccolma in merito
(167)
, si può affermare che la legge del 1996 e la convenzione del 1996 non costituiscono un doppione delle disposizioni comunitarie
in materia di autorizzazione e di controllo di medicinali.
156.
Detto questo, penso che il governo svedese non abbia fornito giustificazioni nel senso che la concessione di un diritto esclusivo
di vendita al dettaglio sia necessaria per permettere all’Apoteket di adempiere la propria funzione.
157.
Il detto governo non ha infatti dedotto elementi circostanziati (numerici o di altro tipo) tali da poter affermare che, in
mancanza del diritto esclusivo controverso, le zone a bassa densità di popolazione non verrebbero rifornite di medicinali
o lo sarebbero con modalità meno vantaggiose. Le autorità svedesi non hanno neanche fornito elementi circostanziati tali da
poter ritenere che – ammesso che esse debbano intervenire per assicurare la creazione di farmacie nelle zone a bassa densità
di popolazione – la concessione di un diritto esclusivo di vendita al dettaglio costituisca la misura meno restrittiva per
gli scambi comunitari.
158.
Viceversa, taluni elementi risultanti dagli atti sembrano indicare che il mantenimento del diritto esclusivo controverso non
sia necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito. Questi elementi sono i seguenti.
159.
In primo luogo, abbiamo visto che per commercializzare i propri medicinali l’Apoteket fa ricorso a 800 farmacie distribuite
sul territorio svedese, da essa possedute e gestite, nonché a 970 agenti farmaceutici operanti sul territorio svedese. Sappiamo
altresì che, di regola, le farmacie vengono istituite in zone ad alta densità di popolazione, come i centri urbani e i centri
commerciali, e che gli agenti farmaceutici si trovano in zone rurali a bassa densità di popolazione.
160.
Orbene, gli agenti farmaceutici sono operatori indipendenti rispetto alla Apoteket. Si tratta di operatori privati, che hanno
concluso un accordo con questa società e che accettano di consegnare medicinali sottoposti a prescrizione medica e di vendere
una gamma limitata di medicinali non sottoposti a prescrizione medica. Inoltre, questi agenti vengono selezionati dalla Apoteket,
non in funzione di criteri relativi alla densità di popolazione o alle esigenze della medesima, bensì «sulla base di considerazioni
di natura commerciale, vale a dire per quelle località in cui non concorrono con farmacie vere e proprie»
(168)
. Infine, è pacifico che gli agenti farmaceutici non ricevono alcuna formazione
(169)
e non sono autorizzati a dare consigli ai clienti in ordine all’impiego dei medicinali
(170)
.
161.
Ciò premesso, appare difficile ammettere che la concessione del diritto esclusivo controverso sia necessaria per assicurare
un approvvigionamento di medicinali su tutto il territorio. Il fatto che, per assicurare la distribuzione dei medicinali nelle
zone a bassa densità di popolazione, l’Apoteket concluda dei contratti con operatori esterni, che si trovano già nelle zone
interessate e che vengono scelti in funzione di criteri commerciali, evidenzia come non sia necessario riservare la vendita
dei medicinali ad un operatore unico per assicurare un approvvigionamento adeguato su tutto il territorio svedese.
162.
Parimenti, non si comprende sotto qual profilo la concessione del diritto esclusivo controverso sarebbe necessaria a garantire
l’accesso della popolazione ai medicinali a condizioni ottimali e identiche. Il fatto che, nella maggioranza dei casi e nelle
zone rurali, i medicinali non vengano venduti da farmacie, bensì da operatori che non hanno ricevuto alcuna formazione e che
non sono autorizzati a fornire consigli, tende a dimostrare che il diritto controverso non costituisce una misura necessaria
(o adeguata) per raggiungere tale obiettivo.
163.
In secondo luogo, sappiamo che l’Apoteket ha iniziato a esercitare la propria attività attraverso Internet e per telefono.
Il giudice di rinvio ha spiegato
(171)
che, a partire dalla primavera del 2002, l’Apoteket commercializza attraverso Internet i medicinali non sottoposti a prescrizione
medica e che, entro un certo periodo, ritiene di poter vendere tutti i medicinali attraverso questo mezzo, compresi i medicinali
sottoposti a prescrizione medica. A tal fine, l’Apoteket spedirà ai clienti i medicinali per posta, con le informazioni e
i consigli necessari.
164.
Orbene, anche tale elemento tende a dimostrare che il mantenimento del diritto controverso non è necessario per permettere
ad Apoteket di adempiere la propria funzione.
165.
Non si comprende, infatti, la ragione che imponga di riservare la vendita al dettaglio dei medicinali a un operatore unico
per assicurare la vendita di questi prodotti in zone rurali, quando il titolare del diritto esclusivo assicura l’approvvigionamento
ricorrendo alla vendita per corrispondenza. Mi sembra che qualunque farmacia, che disponga di una rete di vendita via Internet
o telefonica, sarebbe in grado di ricevere gli ordinativi dei pazienti, anche se residenti nelle zone a bassa densità di popolazione,
e di spedire loro i medicinali con le informazioni e i consigli necessari.
166.
In terzo luogo, un breve sguardo ai regimi esistenti negli altri Stati membri
(172)
evidenzia che, più in generale, la concessione di un diritto esclusivo di vendita al dettaglio non è necessaria per assicurare
la presenza di farmacie in zone a bassa densità di popolazione.
167.
Sembra, infatti, che in tutti gli Stati membri, compresa la Repubblica della Finlandia (che è lo Stato con la più bassa densità
di popolazione), le autorità pubbliche non siano costrette a intervenire per imporre la creazione di farmacie in zone a bassa
densità di popolazione. Le misure adottate (vale a dire una determinazione generale dei criteri relativi all’insediamento
di farmacie e una limitazione del numero di farmacie nelle zone a forte densità di popolazione) sono sufficienti, in genere,
ad assicurare una presenza adeguata di farmacie su tutto quanto il territorio e, in particolare, nelle zone rurali meno popolate.
168.
In ogni caso, anche a voler ammettere che le autorità di uno Stato membro debbano intervenire per assicurare la creazione
di farmacie su una parte del loro territorio, ritengo che la concessione di un diritto esclusivo di vendita al dettaglio costituisca
una misura sproporzionata rispetto a tale obiettivo.
169.
È lecito immaginare, infatti, che le autorità dello Stato interessato realizzino un sistema di licenze e intervengano solamente
in modo puntuale per assicurare la creazione di una farmacia in una zona dove ciò risulti necessario, concludendo un contratto
di pubblico servizio con un operatore privato. In questo modo tale operatore si vedrebbe imposto un obbligo di pubblico servizio
e assicurerebbe, in cambio di una sovvenzione versata dallo Stato, la vendita dei medicinali nella zona interessata. Un regime
siffatto sarebbe decisamente meno restrittivo per gli scambi intracomunitari poiché, a differenza di un diritto esclusivo
di vendita al dettaglio, non impedirebbe agli operatori degli altri Stati membri di stabilirsi sul territorio dello Stato
membro interessato, né di offrirvi i propri prodotti ai clienti di loro scelta.
170.
A questo riguardo gli elementi risultanti dagli atti sembrano indicare che un regime siffatto non sarebbe impossibile in Svezia.
171.
In effetti, nell’ambito della fase scritta del procedimento, il sig. Hanner ha prodotto un rapporto dello Handelns Utredningsinstitut
(HUI) (Istituto di studi sul commercio), del maggio 2002, relativo alla distribuzione di medicinali in Svezia
(173)
. Tale rapporto intende dimostrare che, in caso di soppressione del diritto esclusivo della Apoteket per i medicinali non
sottoposti a prescrizione medica, il numero di punti di vendita di tali medicinali aumenterebbe di circa 3.300 unità. Il sig.
Hanner ha altresì richiamato svariati rapporti di Konkurrensverket (Consiglio nazionale della concorrenza)
(174)
, che sembrano affermare che, in caso di soppressione del diritto esclusivo della Apoteket relativo ai medicinali non sottoposti
a prescrizione medica, il prezzo di tali medicinali diventerebbe inferiore rispetto a quello praticato dalla Apoteket. Orbene,
il governo svedese non ha commentato tali rapporti.
172.
Inoltre, il Tingsrätt di Stoccolma ha affermato
(175)
che, prima della creazione del monopolio nel 1969, la vendita al dettaglio dei medicinali era assicurata da operatori privati,
nel quadro di un regime di licenze. Orbene, in nessuna fase del procedimento il governo svedese ha sostenuto che tale regime
non permettesse di assicurare un approvvigionamento adeguato di medicinali su tutto il territorio e a prezzi uniformi. Sembra,
dunque, che il monopolio della Apoteket non sia stato creato per ragioni tecniche, legate all’insufficienza dell’approvvigionamento
di medicinali da parte della popolazione.
173.
Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, ritengo che le autorità svedesi non abbiano giustificato l’applicazione dell’art. 86,
n. 2, CE. Al contrario, dagli atti risulta che il mantenimento di un diritto esclusivo di vendita al dettaglio dei medicinali
non è necessario per consentire alla Apoteket di adempiere la propria specifica funzione e che, comunque, il mantenimento
di tale diritto costituisce una misura sproporzionata rispetto all’obiettivo perseguito.
174.
Infine, per rispondere all’ultima questione sottoposta dal Tingsrätt di Stoccolma, desidero precisare che, a mio avviso, la
conclusione non sarebbe diversa nell’ipotesi in cui i medicinali non sottoposti a prescrizione medica fossero esclusi dal
campo di applicazione del monopolio della Apoteket
(176)
.
175.
Infatti, dalle considerazioni che precedono risulta che i motivi che ostano al riconoscimento del carattere di necessità e
proporzionalità del diritto esclusivo della Apoteket valgono, tanto per i medicinali sottoposti a prescrizione medica, quanto
per i medicinali non sottoposti a prescrizione; cosicché l’esclusione dei medicinali non sottoposti a prescrizione medica
dall’ambito di applicazione del diritto esclusivo della Apoteket non renderebbe quest’ultimo conforme alle esigenze del diritto
comunitario.
176.
Ciò premesso, ritengo che il mantenimento del diritto esclusivo della Apoteket non possa essere giustificato sulla base dell’art. 86,
n. 2, CE. Suggerisco, pertanto, alla Corte di risolvere le questioni sottoposte dal Tingsrätt di Stoccolma nel senso che gli
artt. 31 e 86 , n. 2, CE ostano al mantenimento di un diritto esclusivo di vendita al dettaglio dei medicinali come quello
attribuito alla Apoteket.
VII – Conclusione
177.
Alla luce di tutte le suesposte considerazioni propongo alla Corte di dichiarare quanto segue:
«Gli artt. 31 e 86, n. 2, CE debbono essere interpretati nel senso che ostano a una misura nazionale che attribuisca a un’impresa
come la società Apoteket AB, un diritto esclusivo di vendita al dettaglio dei medicinali al fine di assicurare un approvvigionamento
adeguato di medicinali su tutto il territorio dello Stato membro interessato e a condizioni di prezzo identiche.»
- 1 –
- Lingua originale: il francese.
- 2 –
- Allegato 1 delle osservazioni scritte del governo svedese (in prosieguo: la «legge del 1996»).
- 3 –
- Art. 5 della legge del 1996.
- 4 –
- In prosieguo: la “Apoteket”.
- 5 –
- Allegato 2 delle osservazioni scritte del governo svedese (in prosieguo: la «convenzione del 1996»).
- 6 –
- Prima questione pregiudiziale (terzo periodo), nonché seconda e terza questione pregiudiziale.
- 7 –
- Va ricordato che, con giurisprudenza costante, la Corte ha affermato che, per fornire un soluzione utile al giudice che le
ha sottoposto una questione pregiudiziale, essa può essere indotta a prendere in considerazione norme di diritto comunitario
alle quali il giudice nazionale non ha fatto riferimento nel formulare la questione (v., fra tante, le sentenze 20 marzo 1986,
causa 35/85, Tissier (Racc. pag. 1207, punto 9), 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal (Racc. pag. I-8121, punto 39), 16
gennaio 2003, causa C-265/01, Pansard e a., (Racc. pag. I-683, punto 19) e 22 gennaio 2004, causa C-271/01, COPPI (Racc. pag. I-0000,
punto 27).
- 8 –
- Quarta questione pregiudiziale.
- 9 –
- Prima questione pregiudiziale (primo e secondo periodo).
- 10 –
- Quinta questione pregiudiziale.
- 11 –
- Sentenze 20 febbraio 1979, causa 120/78, ReweZentral, detta «Cassis de Dijon», (Racc. pag. 649, punto 7), 13 marzo 1979, causa
119/78, Peureux II (Racc. pag. 975, punto 27), e 14 dicembre 1995, causa C-387/93, Banchero (Racc. pag. I-4663, punto 26).
- 12 –
- V., in tal senso, l’art. 31, n. 2, CE e la sentenza 13 marzo 1979, causa 91/78, Hansen (Racc. pag. 935, punto 8).
- 13 –
- Comité intergouvernemental créé par la conférence de Messine, Rapport des chefs de délégations aux ministres des Affaires
étrangères, Bruxelles, 21 aprile 1956, pag. 37.
- 14 –
- Berrod, F., «Monopoles publics et droit communautaire», Juris-classeur Europe, 2004, fascicolo 1510 (punto 24).
- 15 –
- Sentenze 3 febbraio 1976, causa 59/75, Manghera e a. (Racc. pag. 91, punto 7), e 4 maggio 1988, causa 30/87, Bodson (Racc.
pag. 2479, punto 11).
- 16 –
- Conclusioni relative alle sentenze 23 ottobre 1997, causa C-157/94, Commissione/Paesi Bassi (Racc. pag. I-5699), causa C-158/94,
Commissione/Italia (Racc. pag. I-5789), causa C-159/94, Commissione/Francia (Racc. pag. I-5815) e causa C-160/94, Commissione/Spagna
(Racc. pag. I-5851) (punto 28).
- 17 –
- Si ricorda che nel diritto della concorrenza la nozione di «attività economica» si applica a qualunque attività che consista
nell’offerta di beni o servizi in un mercato determinato [v., per tutte, le sentenze 16 giugno 1987, causa 118/85, Commissione/Italia
(Racc. pag. 2599, punto 7), 18 giugno 1998, causa C-35/96, Commissione/Italia (Racc. pag. I-3851, punto 36), e 19 febbraio
2002, causa C-309/99, Wouters e a. (Racc. pag. I-1577, punto 47)].
- 18 –
- Sentenza 23 aprile 1991, causa C-41/90, Höfner ed Elser (Racc. pag. I-1979, punto 21).
- 19 –
- Ciò risulta chiaramente dal testo originario dell’art. 31 CE, che utilizzava i termini «monopole d’État». Altre versioni linguistiche
del Trattato, come la versione inglese, d’altronde, hanno conservato questa specifica espressione («State monopolies»).
- 20 –
- V., tra molte, la sentenza Bodson, cit. supra (punto 13).
- 21 –
- Sentenze citt. 23 ottobre 1997, Commissione/Italia (punto 2) e Commissione/Francia (punto 3), e sentenza 23 ottobre 1997,
causa C-189/95, Franzén (Racc. pag. I-5909, punto 15, in prosieguo : la «sentenza Franzén»).
- 22 –
- V. in particolare la sentenza 23 ottobre 1997, Commissione/Paesi Bassi, cit. supra (punti 2-4) e le conclusioni dell’avvocato
generale Roemer nella causa SAIL (sentenza 21 marzo 1972, causa 82/71 (Racc. pagg. 119, 145).
- 23 –
- V., in questo senso, la sentenza 16 dicembre 1970, causa 13/70, Cinzano (Racc. pag. 1089, punto 5), e le conclusioni dell’avvocato
generale Roemer nella causa SAIL, cit. supra (pag. 145).
- 24 –
- De Cockborne, J.-E., Defalque, L., Durand, C.-F., Prahl, H., e Vandersanden, G., Commentaire J. Megret, Le droit de la CEE,
volume 1, Préambule, Principes, Libre circulation des marchandises, 2a ed, Éditions de l'université de Bruxelles, Bruxelles,
1992, pag. 311, e Berrod, F., op. cit. (punto 6).
- 25 –
- Sentenza 15 luglio 1964, causa 6/64, Costa/Enel (Racc. pag. 1141, 1165 e punto 4 del dispositivo).
- 26 –
- Sentenze 30 aprile 1974, causa 155/73, Sacchi (Racc. pag. 409, punto 10), e 11 settembre 2003, causa C-6/01, Anomar e a. (Racc.
pag. I-0000, punto 59).
- 27 –
- Sentenze 28 giugno 1983, causa 271/81, Société coopérative d'amélioration de l'élevage et d'insémination artificielle du Béarn
(Racc. pag. 2057, punti 8-13), e 7 dicembre 1995, causa C-17/94, Gervais e a. (Racc. pag. I-4353, punti 35 e 37).
- 28 –
- V., fra tante, le sentenze Bodson, cit. supra (punto 13); 27 aprile 1994, causa C-393/92, Almelo . (Racc. pag. I-1477, punto 29),
e Banchero, cit. supra (punto 26).
- 29 –
- Sentenza Cinzano, cit. supra (punto 5).
- 30 –
- Sentenza 13 dicembre 1990, causa C-347/88, Commissione/Grecia (Racc. pag. I-4747, punto 41).
- 31 –
- Art. 4.
- 32 –
- Art. 1.
- 33 –
- Sentenza Franzén (punti 37 e ss.). Questa conclusione risulta altresì da una lettura a contrario della sentenza Banchero,
cit. supra (punti 29-31).
- 34 –
- Sentenza Manghera e a., cit. supra (punto 5).
- 35 –
- Ibidem.
- 36 –
- De Cockborne, J.-E., Defalque, L., Durand, C.-F., Prahl, H., e Vandersanden, G., op. cit. (pag. 322).
- 37 –
- Questo articolo recita «[i]l presente trattato lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati
membri».
- 38 –
- Punti 12 e 13.
- 39 –
- Sentenza 23 ottobre 1997, Commissione/Italia, cit. supra (punto 24).
- 40 –
- V., specialmente, Berrod, F., nota alla sentenza Franzén, in Europe, gennaio 1998, pagg. 14 e 15; Blum, F., «De Sacchi à Franzén
en passant par la Crespelle: jurisprudence récente de l'article 90», in Gazette du Palais, 1999, pag. 1031-1043; Buendia Sierra,
J. L., Exclusive rights and state monopolies under EC Law, Oxford University Press, Oxford, 1999, pagg. 102-104 (punti 3.105-3.108)
e pagg. 121 e 122 (punti 3.169-3.170); Slot, P. J., note alle sentenze del 23 ottobre 1997, Franzén, Commissione/Paesi Bassi,
Commissione/Italia, Commissione/Francia e Commission/Spagna [cit.], in Common Market Law Review, 1998, pagg. 1183-1203, nonché
Faull, J., e Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, Oxford, 1999, pag. 309 (punto 5.109).
- 41 –
- In prosieguo: «Systembolaget».
- 42 –
- Sentenza Franzén (punto 34).
- 43 –
- Ibidem (punto 35).
- 44 –
- Ibidem (punto 36).
- 45 –
- Ibidem (punti 43-52).
- 46 –
- Ibidem (punti 53-57).
- 47 –
- Ibidem (punti 58-65).
- 48 –
- Ibidem (punti 49 e 59).
- 49 –
- Ibidem (punto 66).
- 50 –
- Sentenza 11 luglio 1974, causa 8/74, Dassonville (Racc. pag. 837, punto 5).
- 51 –
- Sentenza Franzén (punto 76).
- 52 –
- Ibidem (punto 77).
- 53 –
- Cit. nella nota a piÈ pagina n. 40 delle presenti conclusioni.
- 54 –
- Sentenze Cinzano, cit. supra (punti 1 e 2), e 17 febbraio 1976, causa 91/75, Miritz (Racc. pag. 217, punti 1 e 2).
- 55 –
- Sentenza Hansen, cit. supra (punti 12 e 13).
- 56 –
- Sentenza Peureux II, cit. supra (punti 3 e 4).
- 57 –
- Sentenza 7 giugno 1983, causa 78/82, Commissione/Italia (Racc. pag. 1955, punto 5).
- 58 –
- Sentenza 21 giugno 1983, causa 90/82, Commissione/Francia (Racc. pag. 2011, punto 1).
- 59 –
- Punti 9-13.
- 60 –
- Punti 41-44.
- 61 –
- In effetti il giudice di rinvio chiedeva, specificamente, «[s]e un monopolio legale come quello riservato a Systembolaget
[fosse] compatibile con l'art. 30 del Trattato di Roma» e «[s]e un monopolio legale come quello riservato a Systembolaget
contrast[asse] con l'art. 37 del Trattato di Roma» (sentenza Franzén, punto 29).
- 62 –
- Conclusioni nella causa Franzén (paragrafi 74-103).
- 63 –
- Paragrafi 84-95 delle presenti conclusioni.
- 64 –
- Conclusioni dell'avvocato generale Elmer nella causa Franzén (paragrafo 68).
- 65 –
- Buendia Sierra, J. L., op. cit., pagg. 102 e 103 (punti 3.103-3.108).
- 66 –
- Paragrafi 89-94 delle presenti conclusioni.
- 67 –
- V., in particolare, la sentenza Manghera e a., cit. supra (punto 13).
- 68 –
- Punti 21-23.
- 69 –
- Punti 22-24.
- 70 –
- Punti 32-34.
- 71 –
- Sentenza Commissione/Paesi Bassi, cit. supra (punti 21-23).
- 72 –
- V., in particolare, Berrod, F., nota alla sentenza Franzén, cit. supra (pag. 14); Blum, F., op. cit. (pagg. 1036 e 1037),
e Buendia Sierra, J. L., op. cit., pagg. 103 e 104 (punto 3.108) e pagg. 121 e 122 (punti 3.170 e 3.171).
- 73 –
- V. paragrafi 124-133 delle presenti conclusioni.
- 74 –
- Causa 72/83 (Racc. pag. 2727) (punto 19).
- 75 –
- Punti 47-49.
- 76 –
- V. le sentenze, citt. supra 23 ottobre 1997, Commissione/Paesi Bassi (punto 26); Commissione/Italia (punto 35), e Commissione/Francia
(punto 43), nonché le conclusioni dell’avvocato generale Cosmas relative alle dette cause (paragrafo 87).
- 77 –
- Il corsivi è mio.
- 78 –
- Sentenza Franzén (punto 41).
- 79 –
- Ibidem (punto 59).
- 80 –
- Ibidem (punto 49).
- 81 –
- Questa è altresì la posizione che la Commissione delle Comunità europee ha adottato rispondendo al quesito scritto che la
Corte le ha sottoposto in proposito nell'ambito del presente procedimento (v. risposta scritta del 10 dicembre 2003, punti
1-4).
- 82 –
- Sentenza Miritz, cit. supra (punto 11).
- 83 –
- V., in particolare, le menzionate sentenze Manghera e a. (punto 5); Miritz (punto 7); 23 ottobre 1997, Commissione/Paesi Bassi
(punto 14); Commissione/Italia (punto 22), e Commissione/Francia (punto 32).
- 84 –
- V., in particolare, le menzionate sentenze Hansen (punto 16), e Peureux II (punto 27), nonché le sentenze 7 giugno 1983, Commissione/Italia
(punto 11), e Banchero, cit. supra (punto 27).
- 85 –
- Sentenze Cinzano, cit. supra (punto 9), e 17 febbraio 1976, causa 45/75, ReweZentrale (Racc. pag. 181, punto 27).
- 86 –
- Sentenza Cinzano, cit. supra (punto 9).
- 87 –
- Sentenza ReweZentrale, cit. supra (punto 26).
- 88 –
- Sentenza Peureux II, cit. supra (punto 32).
- 89 –
- Sentenza Miritz, cit. supra (punto 12).
- 90 –
- Punto 27.
- 91 –
- Punti 12-18.
- 92 –
- V. altresì, in Tal senso, le conclusioni dell’avvocato generale Rozès nella menzionata causa, Commissione/Italia (sentenza
del 7 giugno 1983, paragrafo III.B), e dell’avvocato generale Cosmas per i procedimenti Commissione/Paesi Bassi, Commissione/Italia
e Commissione/Francia (sentenze del 23 ottobre 1997, paragrafo 25). In dottrina, v., fra gli altri, Kovar, R., nota relativa
alle menzionate sentenze 13 maggio 1979, causa 86/78, Peureux I (Racc. Pag. 897), Hansen e Peureux II, cit. supra, in Journal
du droit international, 1981, pagg. 125-132 (pag. 127), e Pappalardo, A., «La position des monopoles publics par rapport aux
monopoles privés», in La réglementation du comportement des monopoles et entreprises dominantes en droit communautaire, Collège
d'Europe, Bruges, 1977, pag. 538-558 (pagg. 554 e 555).
- 93 –
- Sentenza Miritz, cit. supra (punto 8).
- 94 –
- Sentenze citt. Manghera e a. (punto 9) e Peureux II (punto 32).
- 95 –
- Sentenze ReweZentrale, cit. supra (punto 26), e 13 marzo 1979, causa 86/78, Peureux I, cit. supra, punti 30-31.
- 96 –
- V. altresì, in tal senso, De Cockborne, J.-E., Defalque, L., Durand, C.-F., Prahl, H., e Vandersanden, G., op. cit. (pag. 312).
- 97 –
- Punti 12-13.
- 98 –
- Punto 44.
- 99 –
- Ibidem (punto 43).
- 100 –
- Ibidem (punto 38).
- 101 –
- Punti 12 e 13.
- 102 –
- Punti 36 e 37.
- 103 –
- Sentenze citt. 23 ottobre 1997, Commissione/Paesi-Bassi (punto 15); Commissione/Italia (punto 23) e Commissione/Francia (punto 33).
- 104 –
- Sentenze citt. 23 ottobre 1997, Commissione/Italia (punto 24) e Commissione/Francia (punto 34).
- 105 –
- Sentenza Commissione/Paesi-Bassi, cit. supra (punto 21).
- 106 –
- Ibidem (punto 23).
- 107 –
- Va tuttavia rilevato che nella sentenza 19 marzo 1991, causa C-202/88, Francia/Commissione (Racc. pag. I-1223, punti 33-36),
la Corte ha applicato un criterio simile nel quadro dell’art. 28 CE, affermando che «l’esistenza di diritti esclusivi d’importazione
e di messa in commercio priva gli operatori economici della possibilità che i consumatori acquistino i loro prodotti» e che
tali diritti «possono pertanto limitare gli scambi intracomunitari» nel senso della citata giurisprudenza Dassonville. Fino
ad oggi, tuttavia, la Corte non ha confermato questa interpretazione dell’art. 28 CE.
- 108 –
- Conclusioni nella causa Franzén (paragrafi 84 e 87).
- 109 –
- V. sentenze 29 giugno 1995, causa C-391/92, Commissione/Grecia (Racc. pag. I-1621), e Banchero, cit. supra.
- 110 –
- Sentenza 24 novembre 1993, cause C-267/91 e C-268/91 (Racc. pag. I-6097).
- 111 –
- V. con riguardo a cause relative al monopolio dei farmacisti anteriori alla menzionata sentenza Keck e Mithouard, le sentenze
21 marzo 1991, causa C-369/88, Delattre (Racc. pag. I-1487), e causa C-60/89, Monteil e Samanni (Racc. pag. I-1547).
- 112 –
- V. altresì, in questo senso, le conclusioni dell’avv. generale Elmer nella causa Franzén (punti 80-97).
- 113 –
- V. altresì, in questo senso, Buendia Sierra, J. L., cit., pagg. 119 e 121 (punti 3.162 e 3.168).
- 114 –
- Ordinanza di rinvio (pag. 9).
- 115 –
- Ibidem (corsivo mio).
- 116 –
- Ibidem.
- 117 –
- All’udienza il governo svedese ha contestato tale conclusione, sostenendo che, in virtù della convenzione del 1996, l'Apoteket
ha l’obbligo di fornire tutti i medicinali muniti di autorizzazione all'immissione in commercio. Al riguardo, il governo svedese
si è fondato sull’art. 5 della menzionata convenzione, a termini della quale «[s]petta alla [Apoteket] acquisire e fornire
nel minor tempo possibile i medicinali sottoposti al regime dei medicinali rimborsabili nonché i prodotti di consumo corrente
prescritti. [L'Apoteket] deve altresì essere in grado di fornire, da un lato, gli altri medicinali ricompresi nel suo diritto
esclusivo di vendita al dettaglio [e], dall’altro, prodotti omeopatici ». A mio avviso, la tesi del governo svedese non può
essere accolta. Anzitutto, tale tesi è chiaramente contraddetta dagli elementi forniti alla Corte dal giudice di rinvio, che,
com’è noto, è il solo competente per l’individuazione degli elementi di fatto e di diritto nazionale nell'ambito di un procedimento
pregiudiziale (v., per tutte, la recente sentenza 30 marzo 2004, causa C-147/02, Alabaster (Racc. pag. I-0000, punto 52).
Inoltre, come sottolineato dalla Commissione nelle proprie osservazioni scritte (punti 89-100), le norme di funzionamento
e di organizzazione della Apoteket, ivi compreso l’art. 5 della detta convenzione, non individuano alcun criterio preciso,
oggettivo e trasparente per quanto concerne la selezione e la commercializzazione dei prodotti. L'Apoteket dispone, quindi,
di un ampio margine di discrezionalità nel decidere in ordine ai prodotti che verranno commercializzati tramite la propria
rete di vendita e che avranno, dunque, accesso al mercato svedese.
- 118 –
- Oltre agli elementi menzionati nei paragrafi 107-109 delle presenti conclusioni, v. sentenza 13 dicembre 1990, Commissione/Grecia,
cit. supra (punti 41 e 44); la relativa nota di commento di De Cockborne, J.-E., Defalque, L., Durand, C.-F., Prahl, H., e
Vaderhanden, G., op. cit. (pagg. 328 e 329), nonché sentenza Banchero, cit supra, e l’analisi dell’avvocato generale Elmer
nelle proprie conclusioni nella causa Franzén (paragrafo 82).
- 119 –
- V. altresì, in tal senso, la sentenza Banchero, cit. supra, e le conclusioni dell’avvocato generale Elmer relative alla causa
Franzén (paragrafo 82).
- 120 –
- Sentenze 23 ottobre 1997, Commissione/Paesi Bassi (punto 15), Commissione/Italia (punto 23) e Commissione/Francia (punto 33).
- 121 –
- Sentenza 23 ottobre 1997, Commissione/Francia, cit. supra (punto 40). V. altresì, in questo senso, la sentenza Commissione/Paesi
Bassi, cit. supra (punto 23).
- 122 –
- Sentenza Commissione/Paesi Bassi (punto 10; v. altresì i punti 16 e 17).
- 123 –
- Conclusioni relative alla causa Franzén (paragrafi 91-94).
- 124 –
- In questo senso, v. anche Pappalardo, A., op. cit. (pag. 556).
- 125 –
- V. altresì, in questo senso, Beraud, R. C., «L’aménagement des monopoles nationaux prévu à l'article 37 du traité CEE à la
lumière des récents développements jurisprudentiels», in Revue trimestrielle de droit européen, 1979, pagg. 573-606 (pag.
605); Buendia Sierra, J. L., op. cit., pagg. 119-122 (punti 3.162 à 3.172); Burrows, F., «State Monopolies», in Yearbook of
European Law, 1983, pagg. 25-47 (pag. 30); De Cockborne, J.-E., Defalque, L., Durand, C.-F., Prahl, H. e Vandersanden, G.,
op. citt. (pag. 327-329); Wooldridge, F., «Some recent decisions concerning the ambit of article 37 of the EEC Treaty», in
Legal issues of European Integration, 1979, pagg. 105-121 (pag. 120), e Pappalardo, A., op. cit. (pagg. 555 e 556).
- 126 –
- Punto 24.
- 127 –
- Punto 33.
- 128 –
- Punto 41.
- 129 –
- Sui rapporti fra l’art. 31 CE e gli artt. 28 e 29 CE, v. la dettagliata analisi dell’avvocato generale Cosmas nella menzionate
cause Commissione/Paesi Bassi, Commissione/Italia, Commissione/Francia e Commissione/Spagna (sentenze del 23 ottobre 1997,
paragrafi 18-25).
- 130 –
- Sentenze citt., Peureux II (punto 32); 21 giugno 1983, Commissione/Francia (punto 27) e sentenza 13 dicembre 1990, Commissione/Grecia
(punto 50).
- 131 –
- Punti 45 e 46.
- 132 –
- Punti 33-36.
- 133 –
- Sentenza 30 novembre 1995, causa C-55/94, Gebhard (Racc. p. I-4165, punto 25).
- 134 –
- Osservazioni scritte (punti 111-127).
- 135 –
- Dal momento che gli artt. 28 e 43 CE sono stati esaminati in via subordinata, non procederò all’analisi delle disposizioni
che permettono di giustificare una deroga a tali due disposizioni. Esaminerò solamente le disposizioni che potrebbero consentire
di giustificare una misura in contrasto con l’art. 31 CE.
- 136 –
- V., inter alia, Berrod, F., «Monopoles publics et droit communautaire», op. cit. (punto 66), e Mattera, A., Le marché unique
européen. Ses règles, son fonctionnement, 2a ed., Jupiter, Parigi, 1990 (pag. 56).
- 137 –
- Conclusioni nelle menzionate cause Commissione/Paesi Bassi; Commissione/Italia; Commissione/Francia e Commissione/Spagna (sentenze
23 ottobre 1997, paragrafo 26).
- 138 –
- Conclusioni relative alla causa Franzén (paragrafi 106 e 107).
- 139 –
- Punto 19.
- 140 –
- Punti 47-49.
- 141 –
- Sentenza 23 ottobre 1997, Commissione/Italia, cit. supra. V. altresì le menzionate sentenze 23 ottobre 1997, Commissione/Paesi
Bassi (punti 24, 25 e 32) e Commissione/Francia (punti 41, 42 e 49).
- 142 –
- Conclusioni nelle menzionate cause Commissione/Paesi Bassi; Commissione/Italia; Commissione/Francia e Commissione/Spagna (sentenze
23 ottobre 1997, paragrafi 26 e 69-85).
- 143 –
- Conclusioni relaitv alla causa Franzén (paragrafi 104-121).
- 144 –
- V. le mie conclusioni nella causa Wouters e a., cit. supra (paragrafi 157-166).
- 145 –
- Sentenza Höfner e Elser, cit. supra (punto 21).
- 146 –
- V., fra tante, sentenze 16 giugno 1987, Commissione/Italia, cit. supra (punto 7); 18 giugno 1998, Commissione/Italia, cit.
supra (punto 36) e Wouters e a., cit. supra (punto 47).
- 147 –
- Sentenza 25 ottobre 2001, causa C-475/99, Ambulanz Glöckner (Racc. pag. I-8089, punto 20), nonché le conclusioni dell’avvocato
generale Tesauro nelle cause Poucet e Pistre (sentenza 17 febbraio 1993, cause C-159/91 e C-160/91 (Racc. pag. I-637, paragrafo
8), e SAT Fluggesellschaft (sentenza 19 gennaio 1994, causa C-364/92 (Racc. pag. I-43, paragrafo 9).
- 148 –
- Sentenze 27 marzo 1974, causa 127/73, BRT e SABAM, detta «BRT-II» (Racc. pag. 313, punto 20), e 11 aprile 1989, causa 66/86,
Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisbüro (Racc. pag. 803, punto 55).
- 149 –
- Sentenze 14 luglio 1981, causa 172/80, Züchner (Racc. pag. 2021, punto 7) e 2 marzo 1983, causa 7/82, GVL/Commissione (Racc.
pag. 483, punti 29-32).
- 150 –
- Sentenze 10 dicembre 1991, causa C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova (Racc. pag. I-5889, punto 27), 17 luglio 1997,
causa C-242/95, GT-Link (Racc. pag. I-4449, punti 52 e 53), e 18 giugno 1998, causa C-266/96, Corsica Ferries France (Racc.
pag. I-3949, punto 45).
- 151 –
- Sentenza del Tribunale 27 febbraio 1997, causa T-106/95, FFSA e a./Commissione (Racc. pag. II-229, punto 99), e comunicazione
2001/C 17/04 della Commissione sui servizi di interesse generale in Europa (GU 2001, C 17, pag. 4, punto 22).
- 152 –
- V., in particolare, , la sentenza Ambulanz Glöckner, cit. supra(punti 56 e 57).
- 153 –
- Sentenza 23 ottobre 1997, Commissione/Francia, cit. supra(punti 59 e 95).
- 154 –
- Sentenza Almelo cit. supra (punto 49). V. anche sentenza 19 maggio 1993, causa C-320/91, Corbeau (Racc. pag. I-2533, punto 14).
- 155 –
- Sentenza 23 maggio 2000, causa C-209/98, Sydhavnens Sten & Grus (Racc. pag. I-3743, punto 80).
- 156 –
- Conclusioni dell’avvocato generale Rozès nella causa Commissione/Italia, cit. supra (sentenza 7 giungo 1983, paragrafo VI-C),
e dell’avocato generale Cosmas nelle menzione cause. Commissione/Paesi Bassi; Commissione/Italia; Commissione/Francia e Commissione/Spagna
(sentenze 23 ottobre 1997, paragrafo 126).
- 157 –
- Sentenze citt. BRT-II, (punto 19); GT-Link (punto 50) e 23 ottobre 1997, Commissione/Paesi Bassi (punto 37).
- 158 –
- V., per tutte, sentenza 23 ottobre 1997, Commissione/Francia, cit. supra (punto 94).
- 159 –
- Ordinanza di rinvio (pag. 3).
- 160 –
- Punto 22.
- 161 –
- Nelle presenti conclusioni tale espressione comprende gli Stati membri dell’Unione europea prima della data del 1° maggio
2004.
- 162 –
- Sentenze Merci Convenzionali Porto di Genova, cit. supra (punto 27), GT-Link (punti 52 e 53) e Corsica Ferries France (punto 45).
- 163 –
- Sentenza 11 dicembre 2003, causa C-322/01, Deutscher Apothekerverband (Racc. I-0000, punti 106 e 107).
- 164 –
- Sentenza 22 novembre 2001, causa C-53/00, Ferring (Racc. pag. I-9067, punti 24 e 32), nonché conclusioni dell’avvocato generale
Tizzano relative a tale causa (paragrafo 66).
- 165 –
- V. il preambolo nonché gli artt. 1 e 2 della convenzione del 1996.
- 166 –
- Per quanto concerne le disposizioni comunitarie in materia, v., in particolare, la direttiva del Parlamento europeo e del
Consiglio 6 novembre 2001, 2001/83/CE, recante un codice comunitario relativo ai medicinali per uso umano (GU L 311, pag. 67),
e la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 novembre 2001, 2001/82/CE, recante un codice comunitario relativo
ai medicinali veterinari (GU L 311, pag. 1).
- 167 –
- V. la prima questione pregiudiziale (primo periodo) e la quarta questione pregiudiziale.
- 168 –
- Ordinanza di rinvio (pag. 9).
- 169 –
- Ibidem.
- 170 –
- Osservazioni scritte del governo svedese (punto 11).
- 171 –
- Ordinanza di rinvio (pag. 8).
- 172 –
- Vedi, in particolare, la tabella presente nel sito Internet del Groupement pharmaceutique de l’Union européenne: http://www.pgeu.org
(sotto i titoli “Sitemap”, “Pharmaciens d'officine”, “Données Pharmacie”, “Le nombre de pharmacies d’officine en Europe”).
- 173 –
- Osservazioni scritte del sig. Hanner (allegato 3 e punti 92-94).
- 174 –
- Rapporto n. 1999/4, intitolato «La concorrenza nella vendita dei medicinali»; rapporto n. 2002/4, intitolato «Curare e creare
concorrenza», e rapporto n. 2002/2, intitolato «La concorrenza in Svezia» (citati nelle osservazioni scritte del sig. Hanner
ai punti 39 e 40).
- 175 –
- Ordinanza di rinvio (pag. 3).
- 176 –
- Vedi la quinta questione pregiudiziale.
