PEDRO CRUZ VILLALÓN
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2010. szeptember 14.1(1)
C‑568/08. sz. ügy
Combinatie Spijker Infrabouw/De Jonge Konstruktie
van Spijker Infrabouw BV
de Jonge Konstruktie BV
kontra
Provincie Drenthe
(A Rechtbank Assen [Hollandia] által benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem)
„Közbeszerzési szerződések – Árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás – Az ideiglenes intézkedés iránti eljárásban hozott ideiglenes intézkedések – Az uniós jog megsértése miatti kártérítési követelések – A felelősség megállapítására és a kár mértékének kiszámítására vonatkozó kritériumok”
1. A Rechtbank Assen (a továbbiakban: Rechtbank) előzetes döntéshozatal iránti kérelmének tárgya az 1992. június 18‑i 92/50/EGK tanácsi irányelvvel(2) módosított, az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21‑i 89/665/EGK tanácsi irányelv(3) (a továbbiakban: 89/665 irányelv) értelmezése.
2. A Rechtbank öt – számos további kérdésre tagolt – kérdésével két jól elkülöníthető kérdéskör kapcsán kéri a Bíróság állásfoglalását.
3. Egyfelől tudni szeretné, hogy a 89/665 irányelvben meghatározott jogorvoslati eljárással, és különösen az irányelv 1. cikkének (1) és (3) bekezdésével, valamint 2. cikkének (1) és (6) bekezdésével ellentétesek‑e az ideiglenes intézkedésekre vonatkozó – a hollandhoz hasonló – olyan nemzeti eljárási rendelkezések, amelyek a közbeszerzési jogban a hatáskört főszabály szerint a polgári bíróságokra telepítik, és egyidejűleg korlátozásokat szabnak a nyilatkozattétel és bizonyítás mechanizmusait illetően, valamint ezen intézkedéseket az ügy érdemét érintő – a jogviszonyokat végérvényesen rögzítő – eljárástól független intézkedésekként szabályozzák, és azoknak ezáltal egyfajta tartósságot kölcsönöznek.
4. A Rechtbank másfelől azt kérdezi, hogy az uniós jog rögzíti‑e a felelősség megállapításának, valamint a kár megállapításának és mértéke kiszámításának kritériumait a 89/665 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének c) pontjára tekintettel, amelynek értelmében a „jogsértést szenvedett személyek részére kártérítés [ítélhető meg]”.
5. E körülmények között a jelen ügy alkalmat kínál a 89/665 irányelv néhány olyan vonatkozásának tisztázására, amely az Európai Unió joga által a közbeszerzési szerződésekkel összefüggésben megkövetelt jogbiztonság megteremtése szempontjából kiemelkedő jelentőséggel bír.
I – A tényállás
6. Drenthe tartomány (a továbbiakban: tartomány) az Európai Unió Hivatalos Lapjának 2007. július 18‑i számában ajánlati felhívást tett közzé két darab, Emmen községben található, az Erica‑Ter‑Apel csatornán átívelő, nyitható híd felújítását érintő építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés tárgyában(4).
7. E projekt részére az Európai Unió támogatását azzal a feltétellel hagyták jóvá, hogy a projektet meghatározott határidőn belül kell megvalósítani, amely 2008. július 1‑jén járt le.
8. Négy ajánlattevő nyújtott be ajánlatot, a legalacsonyabb ajánlat a Machinefabriek Emmen BV‑től (a továbbiakban: MFE) érkezett, amelyet a második helyen a Combinatie Spijker Infrabouw (a továbbiakban: Combinatie) ajánlata követett.
9. 2007. október 2‑i levelében a tartomány közölte a Combinatie‑vel, hogy a szerződést az MFE‑nek szándékozik odaítélni, mert ő tette a legalacsonyabb árú ajánlatot.
10. 2007. október 18‑án a Combinatie keresetet indított az odaítélés tárgyában hozott döntés ellen ideiglenes intézkedés elrendelésére irányuló eljárás keretében a Rechtbank Assen ideiglenes intézkedés elrendelésére hatáskörrel rendelkező bírája (a továbbiakban: ideiglenes intézkedésről határozó bíró) előtt, és annak megállapítását kérte, hogy az MFE érvénytelen ajánlatot tett, és ezzel a Combinatie ajánlotta a legalacsonyabb árat, továbbá annak elrendelését, hogy a tartomány az ő javára döntsön az építési projekt odaítélése során.
11. Jóllehet az ideiglenes intézkedés elrendelésére irányuló eljárás még folyamatban volt, 2007. november 1‑jén a tartomány valamennyi ajánlattevővel közölte, hogy az ajánlati felhívást visszavonja, következésképpen visszavonta az odaítélés tárgyában hozott 2007. október 2‑i döntését is, azzal az indokolással, hogy az eljárás súlyos hibákban szenved(5).
12. A Combinatie erre tekintettel azonban nem vonta vissza az ideiglenes intézkedés elrendelése iránti keresetét. 2007. november 9‑én az MFE – az eredetileg nyertes ajánlattevő – azt kérte az ideiglenes intézkedésről határozó bírótól, hogy a szerződést neki ítélje oda. A tartomány úgy nyilatkozott, hogy a szerződést az ajánlattevők egyikének sem kívánja odaítélni.
13. 2007. november 28‑án az ideiglenes intézkedésről határozó bíró olyan – előzetesen végrehajtható – ítéletet hozott, amelynek döntő jelentőségű – a jelen ügy szempontjából releváns – része a következőképpen szól: mivel „a tartomány 2007. október 2‑i levelében közölte, hogy a szerződést a Machinefabriek Emmennek [MFE] szándékozik odaítélni, ha 15 napon belül nem indítanak ideiglenes intézkedés elrendelésére irányuló eljárást, a tartománynak az odaítélési eljárás e szakaszában az egyenlőség és a bizalomvédelem elvére, valamint a szerződéskötést megelőző jóhiszemű eljárás kötelezettségére tekintettel többé nem áll módjában az építési projektet az ugyanazon szerződésre vonatkozó második pályázat útján másnak odaítélni, mint annak, akinek javára az első pályázat alapján dönteni kellene”(6), amely az ítélet rendelkező részében jutott kifejezésre mint „a szerződés Machienefabrikon [MFE] kívüli harmadik személynek történő odaítélésére vonatkozó tilalom”.
14. Öt nappal később, 2007. december 3‑án a tartomány a szerződést az MFE‑nek ítélte oda.
15. A Combinatie 2007. december 11‑én fellebbezést nyújtott be a Gerechtshof Leeuwaardenhez, és kérte az ideiglenes intézkedésről határozó bíró határozata végrehajtásának felfüggesztését.
16. A felfüggesztés iránti kérelmet a Gerechtshof Leeuwaarden 2008. január 30‑i közbenső ítélete elutasította, figyelemmel arra, hogy az MFE‑nek ésszerűen figyelembeveendő érdeke fűződik az ideiglenes intézkedésről határozó bíró ítéletének végrehajtásához. Jóllehet, a jogorvoslati eljárás a további kérelmek tárgyában(7) – az ideiglenes intézkedésről határozó bíró ítéletének hatályon kívül helyezése vagy helybenhagyása tekintetében – folytatódott volna, a Combinatie visszavonta a jogorvoslati kérelmet.
17. A Combinatie ezt követően kártérítési keresetet indított a tartomány ellen a Rechtbank előtt a szerződés-odaítélési eljárás eredménye következtében általa elszenvedett kár megtérítése iránt. Az idézést 2008. február 29‑én kézbesítették a tartománynak. 2008. december 22‑én a Rechtbank a jelen előzetes döntéshozatal iránti kérelmet terjesztette elő.
II – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
18. A Rechtbank az előzetes döntéshozatalra utaló végzésében előrebocsátja – és e pont különösen relevánsnak bizonyul majd –, hogy véleménye szerint a tartománynak az odaítélés tárgyában 2007. október 2‑án hozott döntése visszavonásáról szóló döntése az egyetlen, a közbeszerzési jog helyes alkalmazását biztosító lehetőséget jelenti.
19. E körülmények között a nemzeti bíróság az eljárást felfüggesztette, és az EUMSZ 267. cikk alapján a következő kérdéseket terjesztette a Bíróság elé előzetes döntéshozatalra:
„1.a) Úgy kell‑e értelmezni a 89/665/EGK irányelv 1. cikkének (1) és (3) bekezdését, valamint 2. cikkének (1) és (6) bekezdését, hogy e rendelkezéseket nem tartják be, ha a nemzeti bíróság által az odaítéléssel kapcsolatos közösségi jogi vitákban biztosítandó jogvédelem igénybevételét az nehezíti meg, hogy az olyan rendszerben, amelyben ugyanazon döntés és annak következményei tekintetében mind a közigazgatási, mind a polgári jogi bíróság hatáskörrel rendelkezhet, egymásnak ellentmondó határozatok születhetnek?
b) Megengedhető‑e ebben az összefüggésben a közigazgatási bíróság hatáskörének olyan korlátozása, hogy csak a szerződés odaítéléséről szóló döntést bírálhatja el, és csak annak tárgyában határozhat, és ha igen, úgy miért és/vagy milyen feltételek mellett?
c) Megengedhető‑e ebben az összefüggésben, hogy a közigazgatási bírósághoz fordulás általános szabályait rögzítő, a közigazgatási jogról szóló általános törvény e kereset benyújtásának lehetőségét kizárja az ajánlatkérő hatóság és az ajánlattevők egyike között létrejött szerződéskötéssel kapcsolatos döntések tárgyában, és ha igen, úgy miért és/vagy milyen feltételek mellett?
d) Releváns‑e ebből szempontból a 2. kérdésre adandó válasz?
2.a) Úgy kell‑e értelmezni a 89/665/EGK irányelv 1. cikkének (1) és (3) bekezdését, valamint 2. cikkének (1) és (6) bekezdését, hogy e rendelkezésekkel ellentétes, ha gyors döntés csak egy eljárás keretében szerezhető be, amelynek jellegzetessége, hogy alapvetően gyors intézkedés elrendelésére irányul, az ügyvédek között nincs iratváltás, rendszerint (csak) írásos bizonyítékokat terjesztenek elő, és a törvényben rögzített bizonyítási szabályok nem alkalmazhatók?
b) Az e kérdésre adandó nemleges válasz esetén ugyanez vonatkozik‑e arra az esetre is, amelyben az ítélet a jogviszonyokat nem rögzíti végérvényesen, és nem is egy ilyen jogerős döntés meghozatalára irányuló döntéshozatali eljárás része?
c) Releváns‑e e tekintetben az, hogy az ítélet – miközben egyéb érintettek is lehetnek – csak a peres feleket köti?
3. Összeegyeztethető‑e a 89/665/EGK irányelvvel, hogy egy bíró a „kort geding” eljárásban az ajánlatkérő hatóságot arra kötelezi, hogy a szerződés odaítélése tárgyában olyan döntést hozzon, amely később az ügy érdemét érintő eljárásban az odaítélésre vonatkozó közösségi jogi rendelkezésekkel összeegyeztethetetlennek bizonyul?
4.a) Az e kérdésre adandó nemleges válasz esetén az ajánlatkérő hatóságot kell‑e ezért felelősnek tekinteni, és ha igen, úgy milyen értelemben?
b) Ugyanez vonatkozik‑e arra az esetre, ha a kérdésre igenlő választ kell adni?
c) Ha e hatóságnak kártérítést kellene fizetnie, meghatározza‑e a közösségi jog a kár megállapításának és mértéke kiszámításának alapjául szolgáló mércéket, és ha igen, úgy melyek ezek a mércék?
d) Ha az ajánlatkérő hatóság nem tekinthető felelősnek, úgy megállapítható‑e a közösségi jog szerint egy másik személy felelőssége, és minek alapján?
5. Mit kell tennie a nemzeti bíróságnak akkor, ha a nemzeti jog és/vagy az előző kérdésekre adandó válaszok alapján gyakorlatilag lehetetlennek vagy túlságosan nehéznek bizonyul a felelősség érvényesítése?”
III – A Bíróság előtti eljárás
20. Az előzetes döntéshozatal iránti kérelmet a Bíróság Hivatalában 2008. december 22‑én vették nyilvántartásba.
21. Írásbeli észrevételeket a Combinatie, a tartomány, Hollandia kormánya, valamint az Európai Bizottság nyújtott be az Európai Unió Bírósága alapokmányának 23. cikkében előírt határidőn belül.
22. A 2009. december 1‑jei általános értekezletet követően a Bíróság úgy határozott, hogy az eljárási szabályzat 104. cikkének 5. §‑a alapján felvilágosítást kér a Rechtbanktól a tartomány által közzétett ajánlati felhívás szerinti szerződés gazdasági értéke tekintetében. A Rechtbank a Bíróság Hivatalához 2010. február 2‑án érkezett válaszában azt a felvilágosítást adta, hogy e szerződés egy nagyobb építési projekt, nevezetesen az Erica‑Ter‑Apel hajózható összeköttetése megteremtésének a része, amelynek hozzáadottérték‑adó nélküli összértékét 6 100 000 euróra becsülik.
23. Az ügynek a 2010. március 23‑i általános értekezleten történt újabb megvitatását követően az a határozat született, hogy az eljárás résztvevőihez írásbeli kérdéseket intéznek az ideiglenes intézkedések holland jog alapján történő végrehajtásával, a holland jogban a szerződés hatályon kívül helyezése érdekében biztosított lehetőségekkel, valamint az ideiglenes intézkedések tárgyában hozott határozatot követően a tartomány rendelkezésére álló választási lehetőségekkel kapcsolatban.
24. A végső válaszok francia fordítása 2010. június 7‑én vált hozzáférhetővé, ezt követően – mivel tárgyalás tartását egyik fél sem kérte – sor kerülhetett a főtanácsnoki indítvány elkészítésére.
IV – Az alkalmazandó jogról
A – Az uniós jog
1. A 2004/18/EK irányelv(8)
25. A 7. cikk c) pontja határozza meg az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések értékhatárait:
„Ezt az irányelvet olyan közbeszerzési szerződésekre kell alkalmazni, amelyek […] nincsenek kizárva, és amelyek hozzáadottérték‑adó (HÉA) nélküli becsült értéke eléri a következő értékhatárt:
[…]
5 278 000 EUR az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések esetében.”(9)
2. A 89/665 irányelv
26. A 89/665 irányelv 1. cikkének (1) bekezdése értelmében „[a] tagállamok megtesznek minden szükséges intézkedést annak biztosítására, hogy – a 71/305/EGK, a 77/62/EGK és a 92/50/EGK irányelv hatálya alá tartozó szerződés‑odaítélési eljárást illetően – az ajánlatkérő által hozott határozatot eredményesen és főként a lehető leggyorsabban felül lehessen vizsgálni a következő cikkekben és különösen a 2. cikk (7) bekezdésében foglalt feltételeknek megfelelően, valamint azon az alapon, hogy e határozat a közbeszerzések területén megsértette a Közösség jogszabályait vagy az e szabályokat végrehajtó nemzeti szabályokat”(10).
27. Az 1. cikk (3) bekezdése értelmében:
„A tagállamok biztosítják, hogy a tagállamok által megállapítandó részletes szabályok szerint legalább azon személyeknek legyen lehetőségük jogorvoslati eljárás igénybevételére, akiknek érdekében áll vagy állt egy adott árubeszerzésre vagy építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés elnyerése, és állítólagos jogsértést szenvedtek, vagy fennáll ennek a kockázata. A tagállamok előírhatják különösen, hogy a jogorvoslatot kérő személy előzetesen értesítse az ajánlatkérőt az általa elszenvedett jogsértésről és jogorvoslatot kérő szándékáról.”
28. A 2. cikk (1), (5) és (6) bekezdése értelmében:
„(1) A tagállamok biztosítják, hogy az 1. cikkben meghatározott jogorvoslati eljárások érdekében hozott intézkedések hatáskört adjanak:
a) a lehető legrövidebb időn belül és közbenső határozat útján ideiglenes intézkedések megtételére az állítólagos jogsértések orvoslása vagy az érintett érdekek további sérelmének elkerülése céljából, beleértve a közbeszerzési szerződés odaítélésére vonatkozó eljárásnak vagy az ajánlatkérő által meghozott bármely határozat végrehajtásának a felfüggesztését vagy felfüggesztetését;
b) a jogellenesen meghozott határozatok megsemmisítésére vagy megsemmisíttetésére, beleértve a diszkriminatív műszaki, gazdasági vagy pénzügyi előírások eltörlését az ajánlati felhívásból, az ajánlattételhez szükséges dokumentációból, illetve minden egyéb, a kérdéses szerződés‑odaítélési eljárásra vonatkozó dokumentumból;
c) jogsértést szenvedett személyek részére kártérítés megítélésére.
[…]
(5) A tagállamok előírhatják, hogy ha a kártérítést a határozat[…] jogellenessége miatt követelik, a vitatott határozatot először is a szükséges hatáskörrel rendelkező testületnek meg kell semmisítenie.
(6) Az (1) bekezdésben említett hatáskör gyakorlásának a szerződés odaítélése után megkötött szerződésre kifejtett hatásait a nemzeti jog határozza meg.
Továbbá, kivéve azt az esetet, amikor egy határozatot a kártérítés megítélését megelőzően meg kell semmisíteni, a tagállam rendelkezhet úgy, hogy egy szerződés‑odaítélést követő szerződéskötés után a jogorvoslati eljárásokért felelős testület hatásköre csak a kártérítésnek a jogsértés károsultja részére történő megítélésére korlátozódik.
[…]”
3. A 92/13/EGK irányelv(11)
29. E rendelkezés értelmében „[o]lyan esetben, amikor egy ajánlat elkészítésének vagy egy odaítélési eljárásban való részvételnek a költségeire vonatkozó kártérítési igénnyel lépnek fel, a kártérítési igényt benyújtó személynek csak a beszerzésre vonatkozó közösségi jog vagy az azt végrehajtó nemzeti jogszabályok megsértését és azt kell bizonyítania, hogy valós lehetősége lett volna a szerződés elnyerésére, valamint hogy az elkövetett jogsértés ezt a lehetőséget hátrányosan érintette.”
B – A holland jog
30. Hollandia nem hozott a 89/665 irányelv átültetését szolgáló különös intézkedéseket, mivel álláspontja szerint jogrendje teljesíti az irányelv által támasztott követelményeket(12).
31. E tárgykör holland szabályozásának különlegességét az adja, hogy a közjogi megállapodások megkötésére a magánjog alkalmazandó(13), és a hatóságok által az odaítélési eljárásban hozott előzetes döntések(14) csupán valamely magánjogi jogügylet előkészítésére vonatkozó döntéseknek tekintendők.
32. Következésképpen Hollandiában a polgári bíróságok(15) kizárólagos hatáskörrel rendelkeznek az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével összefüggő jogviták eldöntésére, mind az ideiglenes intézkedések meghozatala, mind az ügy érdemét érintő – kártérítési követelések érvényesítésére korlátozódó – eljárás tekintetében.
33. A közigazgatási bíróságok közreműködése nem lehetséges(16), kivéve, ha külön törvény eltérően rendelkezik(17).
34. A Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (a polgári perrendtartásról szóló holland törvény, a továbbiakban: polgári perrendtartás) 254–260. cikke szabályozza az ideiglenes intézkedés elrendelésére irányuló eljárást, amely, tekintettel arra, hogy a sürgős esetekre korlátozódik, a gyorsaságra összpontosít, annak során a szóbeliség teljes mértékben meghatározó, és amelyre különös – a rendes eljárásokban alkalmazottaktól eltérő – bizonyítási szabályok vonatkoznak.
V – Az elfogadhatósággal kapcsolatos problémák
A – Egy előzetes kérdés: a projekt értéke
35. A Bizottság és Hollandia kormánya írásbeli észrevételeikben előadják, hogy az előzetes döntéshozatalra utaló végzésből nem derül ki az építési beruházásra irányuló tervezett szerződés értéke, ezért ez előzetes tisztázásra szorul.
36. Valójában a 89/665 irányelv jelen esetre való alkalmazhatóságának feltétele, hogy a tartomány ajánlati felhívásában foglalt érték meghaladja a 2004/18 irányelvben meghatározott értékhatárt, amely – mint azt fent kifejtettem – az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések esetében a tényállás megvalósulásának időpontjában 5 278 000 eurónak felelt meg.
37. Másrészről a 2004/18 irányelv 9. cikke értelmében valamely közbeszerzési szerződés becsült értékének kiszámítása az ajánlatkérő szerv által becsült, hozzáadottérték‑adó nélküli teljes kifizetendő összegen alapul (az (1) bekezdés), azonban az építési beruházási projekt nem osztható fel „az ezen irányelv hatálya alá kerülés megakadályozása céljából” (a (3) bekezdés). Amennyiben egy építési projekt vagy valamely szolgáltatások igénybevétele egy időben odaítélt, több részből álló szerződés odaítélését eredményezheti, „az összes ilyen tétel becsült összértékét figyelembe kell venni” (az (5) bekezdés a) pontja).
38. A Rechtbank által adott felvilágosítás szerint az alapeljárás tárgyát képező építési projektek a Németország és Hollandia közötti nemzetközi idegenforgalmi hajózási összeköttetést érintő átfogó projekt részét képezik. A projektet különböző, de gyakorlati szempontból ugyanazt a célt szolgáló szakaszokra osztották, ezért az idézett rendelkezések alapján értékének megállapítása tekintetében a projekt mint egész felosztására nem kerülhet sor. Tekintettel arra, hogy a megvalósítással megbízott testület a támogatható költségeket 6 100 000 euróban határozta meg, – mint azt a kérdést előterjesztő bíróság is megerősíti – abból kell kiindulni, hogy a projektek összege az értékhatárt messze meghaladja.
39. Az Erica‑Ter‑Apel csatornán átívelő két darab híd felújítására irányuló közbeszerzési szerződésre következésképpen annak értéke folytán a 2004/18 irányelv alkalmazandó, így tehát a 89/665 irányelv szerinti jogorvoslati garanciák hatálya alá tartozik.
B – Az első kérdés hipotetikus jellege
40. A Rechtbank számos részletes kérdést terjesztett a Bíróság elé, amelyek közül az első – mint azt az alábbiakban bemutatom – pusztán hipotetikus jellegű, és ezért elfogadhatatlan.
41. Bevezetőül emlékeztetni kell arra, hogy a jelen előzetes döntéshozatali eljárás alapjául szolgáló nemzeti alapeljárás esetében polgári eljárásról van szó, amelynek tárgyát valamely közbeszerzési szerződés odaítélésének jogszerűtlen elmaradása miatti kártérítési követelés képezi, amelyre Hollandiában – mint kifejtettem – a magánjog alkalmazandó. A Rechtbank az első kérdés keretében mindazonáltal egy sor olyan problémát vet fel, amelyek nem állnak kapcsolatban (vagy csak távoli kapcsolatban állnak) az eljárás valódi természetével és az annak keretében érvényesített lényegi követeléssel, ezért azok elfogadhatatlanok(18).
42. A Rechtbank az (1.a) kérdésben) abból a feltevésből indul ki, hogy a 89/665 irányelv bizonyos rendelkezéseivel ellentétes lehet, ha a jogvédelem igénybevételét az nehezíti meg (amit a Rechtbank a kérdés szövegében értékítéletként fogalmaz meg), hogy Hollandia jogrendje lehetővé teszi, hogy a közigazgatási és a polgári perekben „egymásnak ellentmondó határozatok születhe[sse]nek”. A Rechtbank e feltevést a kérdés három további részében is fenntartja, miként ez az „ebben az összefüggésben” fordulatból világossá válik, amellyel a Rechtbank e részeket felvezeti, és azt kérdezi, hogy megengedhető‑e egyrészt a közigazgatási bíróság hatáskörének olyan korlátozása, hogy csak a szerződés odaítéléséről szóló döntést bírálhatja el, és csak annak tárgyában határozhat (az 1.b) kérdés), másrészt pedig hogy a közigazgatási jogról szóló általános törvény e kereset benyújtásának lehetőségét kizárja a hatóság szerződéskötéssel kapcsolatos döntései tárgyában (az 1.c) kérdés)(19). Végül azt is tudni szeretné (az 1.d) kérdés), hogy az első kérdésre adandó válaszokat befolyásolhatja‑e az, ha a Bíróság a második kérdés keretében megállapítja az uniós jog megsértését az ideiglenes intézkedések holland jogrendszerbeli szabályozásának módjára tekintettel.
43. Az első kérdés részeinek hipotetikus jellegéhez semmi kétség sem férhet. E tekintetben elegendő arra utalni, hogy mind az ideiglenes intézkedésről határozó bíró, mind a Gerechtshof de Leeuwaarden (első polgári jogi tanács mint fellebbviteli bíróság), mind a Rechtbank (a kártérítési követeléseket tárgyaló, kérdést előterjesztő bíróság), vagyis a jogvita Combinatie általi megindításától fogva eljáró valamennyi bíróság a polgári bíróságok körébe tartozik.
44. Függetlenül attól, hogy – miként azt a felek a holland jog kapcsán kifejtik(20) – kivételes esetekben a polgári és a közigazgatási bíróságok párhuzamos döntésére is sor kerülhet, e tényállás a jelen esetben egyáltalán nem valósult meg; a Rechtbank végzéséből ennek inkább az ellenkezője derül ki. A végzésben sehol sincs szó arról, hogy a jelen ügyben közigazgatási bíróság is eljárt volna, és úgy tűnik, hogy az 1.a) kérdés megfogalmazása, amely a „hatáskörrel rendelkezhet” kifejezést használja, csupán hipotézist juttat kifejezésre. Éppily kevéssé kerül sor annak pontosítására, hogy mi az az „ugyanazon döntés”, amelyre mindkét típusú bíróság hatáskörrel rendelkezhet, ezenfelül különbözik az ideiglenes intézkedésről határozó bíró (a szerződés MFE‑nek történő odaítéléséről szóló döntés) és a csak a kártérítési követelésekről döntő Rechtbank által elbírált keresetek tárgya, ami arra enged következtetni, hogy – szigorúan a jelen esetben – nem születtek ugyanazon döntés tárgyában egymásnak ellentmondó bírósági határozatok, mivel a megtámadott határozatok és az érvényesített követelések alapvetően különböznek egymástól.
45. Mivel a közigazgatási bíróság részvételére az első kérdésben megfogalmazott felvetések ellenére a jelen ügyben nyilvánvalóan nem került sor, és mivel az EUMSZ 267. cikk a Bíróságot nem jogosítja fel arra, hogy általános vagy hipotetikus természetű kérdésben nyilvánítson véleményt(21), az első kérdést véleményem szerint elfogadhatatlannak kell nyilvánítani.
VI – Az ügy érdeméről
46. Az értelmüket érintő némi homályosságtól eltekintve a Rechtbank másik négy kérdésének vizsgálata a 89/665 irányelv alapján történő vizsgálat céljából három szempontból foglalható össze: az ideiglenes intézkedések szabályozása (A), olyan bírói fórum hiánya, amely a kártérítési követeléseken túl az ügy érdemében dönthet (B), valamint a felelősség megállapítása és annak kártérítési követeléssé történő átalakítása (C).
A – Az ideiglenes intézkedések szabályozása: a második kérdés megválaszolása
47. Második kérdésével a Rechtbank azt szeretné tudni, hogy összeegyeztethető‑e a 89/665 irányelv 1. cikkének (1) és (3) bekezdésével, valamint 2. cikkének (1) és (6) bekezdésével az ideiglenes intézkedések tárgyában folytatott olyan egyszerűsített eljárás, amelynek az ügy érdemét érintő későbbi eljárástól függetlenül az a jellegzetessége, hogy gyors intézkedés elrendelésére irányul, nincs lehetőség szóbeli előadásokra, és csak írásos bizonyítékok terjeszthetők elő, amelynek következtében a bizonyításra vonatkozó általános szabályok nem alkalmazandók, és ráadásul az intézkedés elrendeléséről szóló bírói döntés sem a jogviszonyokat nem rögzíti végérvényesen, sem erga omnes hatállyal nem bír, mivel csak a peres feleket köti.
48. Talán mert tudatában van annak, hogy a holland jogrendszer kiemelkedő jelentőséget tulajdonít az ideiglenes intézkedéseknek, a kérdést előterjesztő bíróság az ideiglenes intézkedések rendszerének eljárási szabályait az uniós jog szemszögéből kérdőjelezi meg, kizárólag a megelőző pontban bemutatott okokból kiindulva.
49. Bevezetésképpen utalni kell arra, hogy a 89/665 irányelv a tagállamoknak széles körű mérlegelési jogot biztosít az irányelv által elismert eljárási garanciákat tartalommal megtöltő, hatáskörrel rendelkező bírói fórum kiválasztása, valamint eljárási szabályainak kialakítása vonatkozásában.
50. Az ilyen tárgyú uniós jogszabályok hiányában minden tagállam belső jogrendjének feladata meghatározni a bírósághoz fordulás azon eljárási szabályait, amelyek célja, hogy biztosítsák a jogalanyok közösségi jogból eredő jogai védelmét(22), mindig a tényleges érvényesülés(23) és az egyenértékűség(24) elve által e jogok védelme tekintetében meghúzott határokon belül.
51. Hangsúlyozni kell, hogy a Rechtbank által rendelkezésre bocsátott egyetlen összehasonlítási alap a 89/665 irányelv, amely e tekintetben semmit nem ír elő, és így nincs helye kifogásnak, mivel az előzetes döntéshozatalra utaló határozat nem fejti ki, hogy e különös eljárási szabályok mennyiben gyakorolnak – adott esetben az egyenértékűség és a tényleges érvényesülés elvének megsértéséből fakadó – negatív hatást a jogalanyok alapvető jogaira és különösen a hatékony jogvédelemre.
52. Anélkül hogy foglalkozni kívánnék a bizonyítási szabályok sajátosságaival vagy a felek közötti kontradiktórius eljárás elve kifejezésének módjával, illetve az ideiglenes intézkedések hatásaival(25), logikusnak tűnik, hogy az ideiglenes intézkedés elrendelésére irányuló eljárás céljánál és természeténél fogva különbözzék az ügy érdemét érintő eljárástól; a 89/665 irányelv ezenfelül éppen a gyors ideiglenes jogvédelemre ösztönöz. Ezen irányelv a tagállamok jogszabályait többek között abból a célból hangolja össze, hogy az ideiglenes intézkedések elfogadása „a lehető legrövidebb időn belül és közbenső határozat útján” biztosított legyen(26).
53. Emellett a második kérdés b) része értelmében „[az ideiglenes intézkedések tárgyában hozott] ítélet a jogviszonyokat nem rögzíti végérvényesen, és nem is egy ilyen jogerős döntés meghozatalára irányuló döntéshozatali eljárás része”.
54. Ezen árnyalatnyi különbség az ideiglenes intézkedés iránti eljárásnak a holland jogvédelmi rendszerben biztosított önálló jellegének tudható be, amely nem csupán nem kifogásolható az európai közbeszerzési jog szempontjából, hanem az azt értelmező ítélkezési gyakorlat egyik követelményét testesíti meg. A Bíróság éppen azért adott helyt a Bizottság számos kötelezettségszegés megállapítása iránti keresetének, mert az ideiglenes intézkedéseket pusztán az ügy érdemét érintő eljárás keretében lefolytatott közbenső eljárásnak, és nem valódi, önálló eljárásnak tekintik(27).
55. Mivel az intézkedések ideiglenesek, azok átmeneti jellegűek, ezt szemlélteti az irányelv 2. cikke (1) bekezdésének a) pontja, amely „ideiglenes intézkedések”‑re vonatkozik(28), ez pedig főszabály szerint azzal jár, hogy az általuk érintett jogviszonyokat nem rendezik végérvényesen.
56. Összességében a nemzeti bíróság által problémaként jellemzett néhány jellegzetesség éppen hogy az ideiglenes intézkedések lényegi elemének bizonyul.
57. Ezért azt javasolom a Bíróságnak, hogy azt a választ adja a második kérdésre, hogy amennyiben nem nyert bizonyítást az uniós jog érvényesülésének sérelme, a 89/665 irányelv 1. cikkének (1) és (3) bekezdését, valamint 2. cikkének (1) és (6) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy azokkal nem ellentétes az olyan nemzeti szabályozás, amely értelmében az ideiglenes intézkedés csak olyan eljárás keretében szerezhető be, amelynek jellegzetessége, hogy alapvetően gyors intézkedés elrendelésére irányul, az ügyvédek között nincs iratváltás, rendszerint csak írásos bizonyítékokat terjesztenek elő, és a törvényben rögzített bizonyítási szabályok nem alkalmazhatók (a) pont), függetlenül attól, hogy az ítélet a jogviszonyokat nem rögzíti végérvényesen, és nem is egy ilyen jogerős döntés meghozatalára irányuló döntéshozatali eljárás része (b) pont), vagy csak a peres feleket köti (c) pont).
B – Az ideiglenes intézkedés elrendelésére irányuló eljárás és az ügy érdemét érintő eljárás közötti feszültség: a harmadik kérdés megválaszolása
1. Előzetes észrevételek
58. Harmadik kérdésében a Rechtsbank arra vonatkozóan kéri a Bíróság állásfoglalását, hogy összeegyeztethető‑e a 89/665 irányelvvel, hogy a bíró az ideiglenes intézkedés elrendelésére irányuló eljárásban az ajánlatkérő hatóságot arra kötelezi, hogy a szerződés odaítélése tárgyában olyan döntést hozzon, amely később az ügy érdemét érintő eljárásban az odaítélésre vonatkozó közösségi jogi rendelkezésekkel összeegyeztethetetlennek bizonyul.
59. A jelen előzetes döntéshozatali eljárásban részt vevő felek – a tartomány kivételével – azon az állásponton vannak, hogy a tartományt az ideiglenes intézkedések tárgyában hozott 2007. november 28‑i ítélettel voltaképpen nem kötelezték arra, hogy a szerződést az MFE‑nek ítélje oda, és így e kérdés átfogalmazásra szorul(29), mivel a Rechtbank annak megfogalmazása során téves feltevésből indult ki.
60. A jelen előzetes döntéshozatali eljárásban a Bizottság és Hollandia által javasolt eljárás annak veszélyét hordozza magában, hogy a kérdés elveszti a kérdést előterjesztő bíróság által megkívánt értelmét, utóbbi ugyanis valójában azt a problémát kívánja alaposabban megvizsgálni, amelyet én az ideiglenes intézkedés iránti eljárás és az ügy érdemét érintő eljárás közötti feszültségként nevezek meg.
61. Mivel az EUMSZ 267. cikk kimondja a nemzeti bíróságok és a Bíróság közötti egyértelmű feladatmegosztást, a Bíróság kizárólag a nemzeti bíróság által rendelkezésére bocsátott tények alapján ítélheti meg a közösségi jogi rendelkezés értelmezését vagy érvényességét, másfelől a nemzeti bíróság feladata a jogvita alapjául szolgáló tényállás megállapítása, és ebből az általa hozandó határozatra vonatkozó következmények levonása(30).
62. Véleményem szerint ezért a Bíróságnak nem szabad a Rechtbank értékelését a sajátjával helyettesítenie a kérdés átfogalmazása révén, mert álláspontja szerint annak előzetes döntéshozatalra utaló határozata egy korábbi –ráadásul (ideiglenes intézkedésről határozó bíróként) saját érdekköréből származó – bírósági döntés helytelen értelmezésén alapul(31). Ehelyett a Bíróságnak arra kell szorítkoznia, hogy a Rechtbank számára az ügy teljes tényállásának értékelése mellett hasznos válasszal szolgáljon(32).
2. Az ideiglenes intézkedéshez és az ügy érdemét érintő eljáráshoz kapcsolódó eltérő kritériumok
63. Ellentétben azzal, amit véleménye szerint az ideiglenes intézkedésről határozó bíró elrendelt, a Rechtbank a végzésének 4.18. pontjában „a tartomány azon határozatát, miszerint az odaítéléssel kapcsolatos 2007. október 2‑i döntést visszavonja, és az ajánlati felhívást ismételten közzéteszi, a közbeszerzési jog egyetlen helyénvaló alkalmazásának” tartja.
64. Márpedig ha a harmadik kérdés vizsgálata során annak szó szerinti szövegéből indulunk ki, az látszólag nem vet fel túlságosan sok kétséget.
65. Bármilyen önálló is az ideiglenes intézkedés elrendelésére irányuló eljárás, az annak során hozott határozatok – mivel azok pusztán átmeneti jellegűek (végül is ideiglenesek) – arra szolgálnak, hogy azokat az ügy érdemét érintő későbbi eljárásban hatályon kívül helyezzék, megváltoztassák vagy helybenhagyják, amennyiben az erre jogosult azt kéri(33), minélfogva az esetleges ellentmondás nem jelenthet problémát.
66. Úgy tűnik, hogy e megoldás magában az előzetes döntéshozatalra utaló végzésben is kifejezésre jut (a 4.18. pont végén), amely megállapítja, hogy az (eljárást lezáró) ítélet „az ideiglenes intézkedésről határozó bíró ítéletének helyébe lép”.
67. Következésképpen felmerül a kérdés, hogy miben rejlik akkor mégis a probléma. A választ maga a Rechtbank szolgáltatja arra utalva, hogy az ideiglenes intézkedés és az ügy érdemében hozott határozat eltérő kritériumainak esetében: „problematikus az az eset, amelyben két önálló, egymástól független bírósági döntés létezik, amelyek a peres felekre és harmadik felekre különbözően hat(hat)nak” (4.8. pont), és az eljárást lezáró ítélet meghozatalakor „a szerződést már odaítélték, és talán […] már végre is hajtották, és a Combinatie számára csak egy esetleges kártérítés marad” (szintén a 4.18. pont végén).
68. Összegzésképpen e megfontolások egy további – a harmadik kérdésre adandó nemleges válasz esetén alkalmasint korlátként szolgáló – szempontot sugallnak: a 89/665 irányelvvel nem ellenétes, ha a bíró az ideiglenes intézkedés elrendelésére irányuló eljárásban az ajánlatkérő hatóságot arra kötelezi, hogy a szerződés odaítélése tárgyában olyan döntést hozzon, amely az ügy érdemét érintő későbbi eljárásban az odaítélésre vonatkozó közösségi jogi rendelkezésekkel összeegyeztethetetlennek bizonyul, amennyiben ezen ideiglenes intézkedés következményei az ügy érdemében hozott határozatból fakadó új helyzet révén megváltoztathatók.
69. Végezetül nem hagyhatom figyelmen kívül azt, hogy Hollandiában az odaítélés tárgyában hozott döntés közlése és a szerződéskötés közötti időszakban az ideiglenes intézkedés a szerződéskötés eredményes megakadályozásának egyedüli eszköze, mivel – miként ezt a holland kormány is megerősítette(34) – sem az odaítélés tárgyában hozott döntést megelőzően, sem pedig azt követően nincs lehetőség e döntés semmisségének megállapíttatására. Az uniós jog szintjén ezzel szemben a szerződéskötés az időbeli és funkcionális fordulópont az odaítélés tárgyában hozott döntés hatályon kívül helyezése iránti kereset előterjeszthetősége szempontjából, mivel az uniós jog ugyan nem követeli meg a megkötött szerződés hatályon kívül helyezésére vonatkozó lehetőség biztosítását, a tagállamokat azonban arra kötelezi, hogy a károsultak számára a szerződéskötést megelőzően alkalmat teremtsenek arra, hogy az odaítélés tárgyában hozott döntés hatályon kívül helyezését kérjék(35).
70. Az a tény azonban, hogy az odaítélés tárgyában hozott döntés Hollandiában a szerződés megkötését megelőzően – sem közigazgatási úton, sem a bíróságok által – nem helyezhető hatályon kívül(36), a jelen ügyben nem bír különösebb jelentőséggel(37).
71. Először is: mivel láthattuk, hogy a Combinatie önként visszavonta a Gerechtshof de Leeuwaardenhez benyújtott jogorvoslati kérelmét, és az ügy érdemét érintő kártérítési kereset megindítása mellett döntött(38). Másodszor: mivel a kártérítési követelést érvényesítették, és a szerződést (2007. december 3‑án) már aláírták, a 89/665 irányelv 2. cikkének (5) és (6) bekezdése értelmében a hatályon kívül helyezést többé nem lehetett kérni, ami ráadásul megvilágítja a Rechtbank által végzése 4.14. pontjában kifejtettek jelentőségének hiányát, amelyek értelmében a kártérítési követelések érvényesítését megelőzően célszerűnek mutatkozik az odaítélés tárgyában hozott döntés hatályon kívül helyezése(39).
72. E két érv egyértelműen helyes, mivel a jelen ügyben a Rechtbank kérdésfeltevésének módjára tekintettel a tényleges érvényesülés és az egyenértékűség – az államok eljárási autonómiájának korlátját jelentő – elve nem szenvedett sérelmet, a hatályon kívül helyezés iránti keresetre vonatkozó szabályozás hiánya tehát a válasz szempontjából nem releváns.
73. Az előzőekben kifejtettekre tekintettel azt javasolom a Bíróságnak, hogy a harmadik kérdésre azt a választ adja, hogy a 89/665 irányelvvel nem ellentétes az ideiglenes intézkedésről határozó bíró és az ügy érdemében eljáró bíróság közötti esetleges véleménykülönbség, amennyiben a 89/665 irányelv által meghatározott eredmények, különösen a közösségi ítélkezési gyakorlat szerinti értelemben vett – az 1. cikk (2) bekezdése szerinti – három garancia nem szenved sérelmet.
C – A felelősség megállapítása és annak kártérítési követeléssé történő átalakítása: a negyedik és az ötödik kérdés megválaszolása
1. A Bíróság hatáskörének hiánya a felelősség nemzeti eljárásban történő megállapítására
74. A negyedik kérdéssel a Rechtbank azt szeretné tudni, hogy a Bíróság álláspontja szerint ki a felelős a Combinatie által esetlegesen elszenvedett kárért. Kérdései az ajánlatkérő szerv felelőssége megállapításának lehetőségére vonatkoznak, mind arra az esetre nézve, ha a harmadik kérdésre az ideiglenes intézkedésekre vonatkozó holland szabályozás 89/665 irányelvvel való összeegyeztethetetlensége kapcsán adandó válasz (4.a) kérdés) igenlő, mind pedig arra, ha az összeegyeztethetőség megállapítást nyer (4.b) kérdés). A Rechtbank egyidejűleg más lehetséges felelősökre is utal arra az esetre, ha „az ajánlatkérő hatóság nem tekinthető felelősnek” (4.d) kérdés). A 4.c) kérdés abból a feltevésből indul ki, hogy „e hatóságnak kártérítést kell[…] fizetnie”, hogy ezt követően a közösségi jog által meghatározott, a kár megállapításának és mértéke kiszámításának alapjául szolgáló lehetséges mércék tekintetében kérjen felvilágosítást.
75. Az ötödik kérdés az előzőeket lezárva azt kérdezi, hogy „[m]it kell tennie a nemzeti bíróságnak akkor, ha a nemzeti jog és[…] [a] […] kérdésekre adandó válaszok alapján gyakorlatilag lehetetlennek vagy túlságosan nehéznek bizonyul a felelősség érvényesítése”.
76. Véleményem szerint a Bíróság nem adhat a Rechtbanknak iránymutatást arra nézve, hogy ki felelős a Combinatie által az odaítélésre vonatkozó rendelkezések megsértése folytán esetlegesen elszenvedett károkért, mivel ez az előtte folyamatban lévő jogvita lényegét képezi. A nemzeti bíróságnak az előtte folyamatban lévő jogvita tényállásának és körülményeinek értékelésére kiterjedő hatáskörére hivatkozva fentebb elutasítottam a harmadik kérdés átfogalmazásánakgondolatát. Ugyanazok az indokok szólnak jelenleg a Bíróság hatáskörének az Emmenben megvalósuló építési projektre vonatkozó ajánlati felhívásban érdekeltek felelősségének megállapítására történő kiterjesztése ellen.
77. Véleményem szerint kizárólag a Rechtbank feladata(40) a körülmények – például a felelősség fennállásának – értékelése, és annak eldöntése, hogy a felelősség a jelen ügyben a tartományt, – az ideiglenes intézkedésről határozó bíró eljárása miatt – az államot vagy valamely más személyt terhel‑e. Ennek körében figyelembe kell vennie a relevánsnak bizonyuló körülményeket: azt, hogy a tartomány az odaítéléssel nem várta be az ideiglenes intézkedést, és azzal szemben jogorvoslattal sem élt, az MFE‑nek történő odaítélés lehetséges (ha egyáltalán létező) alternatíváit. Másrészről meg kell vizsgálnia az ideiglenes intézkedésről határozó bíró határozatának előzetes végrehajtását kísérő körülményeket és az e végzéssel szemben előterjesztett jogorvoslati kérelem Combinatie általi önkéntes visszavonását.
78. Ezenfelül ha a nemzeti eljárásban érvényesített jogosultság az uniós jog megsértésére alapítható, annak megállapítása(41) – a jelen ügyben releváns szempontból – nemzeti kártérítési joga(42) keretében a tagállam feladata.
79. Ezért azon az állásponton vagyok, hogy a Bíróság nem válaszolhatja meg a negyedik és ötödik kérdésnek a nemzeti eljárásban felelősnek tekintendő személyre vonatkozó részét.
2. A felelősség megállapításának kritériumai és a kár mértéke
80. Ettől eltekintve a Bíróságnak iránymutatást kell adnia a Rechtbank részére arra nézve, hogy az uniós jog biztosít‑e a kár megállapítására, betudására és kiszámítására vonatkozó kritériumokat.
a) Előzetes észrevételek
81. Elöljáróban tisztázni kell, hogy a Rechtbank mit szeretne megtudni, amikor a Bírósághoz intézett 4.c) kérdésben azt kérdezi, hogy meghatározza‑e az uniós jog a kár megállapításának és mértéke kiszámításának alapjául szolgáló mércéket, „[h]a e hatóságnak kártérítést kellene fizetnie”.
82. Alapvetően feltételezhetnénk, hogy a Rechtbank az ajánlatkérő hatóság felelősségére vonatkozó kérdésre adandó igenlő válaszból indul ki a c) részre adandó válasz előfeltételeként.
83. E feltevés azonban nem követhető, mivel a Rechtbank ugyan a 4.c) kérdést kizárólag arra az előfeltételre alapítja, hogy a tartomány felelősnek tekinthető, fejtegetéseiben azonban egy másik – az odaítélési eljárásban valamilyen módon részt vett – fél felelősségének lehetőségét sem zárja ki. A kérdés tehát úgy is értelmezhető, hogy a kérdést előterjesztő bíróság általában véve szeretné megtudni, hogy az Unió közbeszerzési joga milyen kritériumokat támaszt a felelősség terén a kártérítés megítélésével kapcsolatban.
84. Nem szabad elfelejteni, hogy a vagyoni felelősség helyes meghatározásához – minden további lépés előfeltételeként – azt szükséges megállapítani, hogy a kár ténylegesen bekövetkezett‑e: kár nélkül egyetlen szerződésen kívüli felelősségi mechanizmus sem hozható működésbe. E szakaszban kerülnek előtérbe a kár mértékének meghatározására és kiszámítására vonatkozó kérdések.
85. Nyilvánvaló, hogy e műveletek a közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos ügyekben jelentős nehézségeket rejtenek magukban, ugyanis hiába indulunk ki az uniós jog megsértéséből, valódi valószínűségi vizsgálatot kell végezni annak megállapítása érdekében, hogy a kizárt ajánlattevő (a jelen esetben a Combinatie) az odaítélési eljárás jogszerű lefolytatása esetén elnyerte volna‑e a szerződést.
86. Ez a sokrétűség nem kizárólag ezt az eljárást jellemzi, hanem a szerződésen kívüli felelősség több esetének velejárója(43), ami az ügy érdemében eljáró bíróságot – a rendelkezésére álló bizonyítékokra támaszkodó – elvont minták alkalmazására kényszeríti annak bizonyossággal határos valószínűséggel történő megállapíthatósága érdekében, hogy az ajánlattevő a közbeszerzési előírások tiszteletben tartása esetén elnyerte volna‑e a szerződést.
87. További vizsgálandó probléma a kár jellegének megállapítása, amely a kártérítés tekintetében a szerint változhat, hogy kizárólag az ajánlattevő részéről az ajánlati felhívásban történő részvétel folytán felmerült objektív költségeket (tényleges károk) veszik‑e figyelembe, vagy más, nehezen bizonyítható tételeket is, mint például a jogellenes kizárás folytán elmaradt hasznot (elmaradt haszon).
88. Erre tekintettel a 89/665 irányelvvel összefüggésben három területet kell világosan elkülöníteni egymástól:
– Elsőként magát a 89/665 irányelv területét, amely a nemzeti és uniós szinten létező mechanizmusok megerősítését szolgálja a közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó irányelvek hatékony alkalmazásának biztosítása érdekében(44); az irányelv ennek kapcsán rögzíti a tagállamok annak biztosítására vonatkozó kötelezettségét, hogy az ajánlatkérő által hozott jogellenes határozatot eredményesen, és főként a lehető leggyorsabban felül lehessen vizsgálni, ideértve a 2. cikk (1) bekezdésének c) pontjában a jogsértést szenvedett személyek részére kifejezetten előírt kártérítést.
– Másodszor: a különféle eljárásokra vonatkozó különös tagállami szabályok területét. Mivel a 89/665 irányelv rendelkezései csupán a nemzeti eljárásjogi eszközök közelítésére törekszenek annak érdekében, hogy biztosított legyen az Unió közbeszerzési jogi rendelkezéseinek átültetése, nyilvánvalóan a tagállamok feladata a 89/665 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének c) pontja szerinti felhatalmazás végrehajtására szolgáló perek eljárásrendjének és sajátosságainak rögzítése; e tekintetben az irányelv körén kívül eső eljárásjogi szabályokról van szó.
– Harmadszor: a felelősség megállapítására vonatkozó anyagi jog szempontjainak területét, amely nyilvánvalóan szintén a 89/665 irányelv körén kívül esik.
b) A 92/13 irányelv 2. cikke (7) bekezdésének alkalmazásáról
89. Tekinthetnénk úgy, hogy a 92/13 irányelv módosítja ezt a pontosan meghatározott sémát, amelyre az Európai Unió joga nem közvetlenül, hanem csak a tényleges érvényesülés és az egyenértékűség elvén keresztül gyakorol hatást, ha abból indulunk ki, hogy ezen irányelv 2. cikkének (7) bekezdése bizonyos, a kár és a kár mértékének meghatározására vonatkozó szabályokat tartalmaz.
90. Amint azt mindjárt látni fogjuk, éppenséggel nem ez a helyzet.
91. E rendelkezés felveti annak a kérdését, hogy az kapcsolatba hozható‑e a 89/665 irányelv által megtéríteni rendelt kár és annak mértéke meghatározására vonatkozó feltételekkel, röviden: milyen értékkel bír a 92/13 irányelv e járulékos cikke a 89/665 irányelv tekintetében?
92. A Bíróság ennek kapcsán még nem foglalt állást.
93. A 2. cikk (7) bekezdése három egyedileg meghatározható elemet tartalmaz: először is egy meghatározott kártípust, nevezetesen az ajánlat kidolgozásának költségeit, másodszor a bizonyítási elemet, amely annak bizonyítására korlátozódik, hogy egyrészt megsértették az uniós jogot, másrészt pedig valós lehetőség lett volna a szerződés elnyerésére, harmadszor pedig az okozati összefüggést, amely abban nyilvánul meg, hogy a szerződés elnyerésére vonatkozó valós lehetőséget a jogsértés hátrányosan érintette.
94. Noha a sajátos ágazatok közbeszerzési szerződései (a 2004/17/EK irányelvben(45) szabályozott vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai ágazatban) esetkörük és jellegük tekintetében különböznek az általános (a 2004/18 irányelv szerinti) területen odaítélhetőktől, nehéz megítélni, hogy milyen indokok vezettek ahhoz, hogy az itt előírthoz hasonló kártérítési szabályozás az utóbbit figyelmen kívül hagyva csak az elsőre tekintettel kerüljön megállapításra.
95. Utalni kell arra, hogy e két irányelvet a 2007/66/EK irányelv(46) anélkül módosította, hogy az uniós jogalkotó – e módosítás keretében – a 89/665 irányelvbe a 92/13 irányelv 2. cikkének (7) bekezdéséhez hasonló rendelkezést iktatott volna be, amely közvetetten arra utal, hogy a jogalkotó a 89/665 irányelv által megtéríteni rendelt károk esetében nem kívánt efféle rendelkezést elfogadni, és meghatározásának kérdését tudatosan hagyta nyitva.
96. A megtérítendő kár mértéke tekintetében nyilvánvaló, hogy a 89/665 irányelv e kérdést nyitva hagyta, amely mindenekelőtt arra utal, hogy a tagállamoknak mind a tényleges kárt, mind az elmaradt hasznot lehetőségük van figyelembe venni, azonban éppily kevéssé korlátozza a 92/13 irányelv a tagállamok önállóságát, mivel az ajánlattevő részéről felmerült költségek megtérítésének megkönnyítése érdekében kizárólag bizonyos okozati összefüggésbeli és bizonyítási kritériumokat szabályoz, ugyanakkor nem ad iránymutatást sem a kár, sem a kártérítés mértékére, sem pedig a felelősség megállapítására nézve. A rendelkezés arra szorítkozik, hogy – valamely uniós rendelkezés megsértése esetén – jogi megokolást, valamint a szerződéselnyerés valószínűségének többé vagy kevésbé teljes bizonyítását követeli meg(47).
97. Véleményem szerint ezért a 92/13 irányelv 2. cikke (7) bekezdésének jelentőségét a jelen ügyben viszonylagossá kell tenni. Álláspontom szerint azonban sem a jogbiztonság, sem az intézményi egyensúly tiszteletben tartása nem szenvedne hátrányt, ha az okozati összefüggés és az ajánlati felhívásban való részvétel költségeiből eredő tárgyiasított kár bizonyításának az említett (7) bekezdésben szereplő szempontjait értelmezés céljából a 89/665 irányelvre vetítjük, anélkül hogy ezáltal korlátoznánk a szabadságot, amelyet az uniós jog az eljárási autonómia révén a tagállamoknak a tekintetben biztosít, hogy az okozati összefüggés bizonyítását(48) valamennyi kártípus és a kár mértéke tekintetében is megkövetelik‑e, illetve figyelembe vesznek‑e a puszta költségeken túlmutató egyéb károkat, mint például az elmaradt haszon.
c) A kár megállapítása
98. A negyedik kérdés c) részének kulcsát a kár megállapítása tekintetében ezért a tagállamok eljárási autonómiájának elvében kell keresni, mely utóbbiak feladata, hogy meghatározzák a 89/665 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének c) pontja szerinti kártérítés megítélésének feltételeit.
99. A 89/665 irányelv ugyanis nem adja meg a felelősség megállapításának a kár meghatározását lehetővé tévő kritériumait, mindez azonban nem jelenti azt, hogy e kérdés teljesen idegen lenne az uniós jogtól, mivel mindig tiszteletben kell tartani az egyenértékűség és a tényleges érvényesülés elve által meghatározott – a jelen indítványban többször említett – korlátokat, amelyeknek meg kell határozniuk – az Unió által elismert jogok hatékony védelmét garantáló – nemzeti bíróságok igazságszolgáltatási tevékenységét.
100. Így például a tényleges érvényesülés elve lehetővé tette a Bíróság számára a Portugál Köztársaság elmarasztalásának megokolását(49), mivel az a nemzeti jogában a közbeszerzésre vonatkozó közösségi jog vagy az azt átültető nemzeti szabályok megszegése miatt fizetendő kártérítést vétkesség vagy rosszhiszeműség bizonyításától tette függővé; olyan feltételtől, amely a Bíróság véleménye szerint nem felelt meg a megfelelő jogvédelmi rendszer követelményeinek, mivel annak veszélyét hordozta magában, hogy a károsult ajánlattevőket kirekesztik a kártérítési követelések érvényesítéséhez való jogukból, vagy azok kifizetése késedelmet szenved(50).
101. A T‑Mobile Netherlands és társai ügyben hozott ítélet(51) a fentitől eltérő területen azzal a kérdéssel foglalkozott, hogy az EK 81. cikk (1) bekezdése körében, valamint az összehangolás és a vállalkozás piaci magatartása közötti „okozati összefüggés vizsgálata” során a nemzeti bíróság köteles‑e alkalmazni az okozati összefüggéssel kapcsolatos vélelmet(52), vagy pedig e bíróság alkalmazhatja a bizonyítási teherre vonatkozó nemzeti jogszabályokat. A Bíróság úgy határozott, hogy az okozati összefüggés vélelme az EK 81. cikk (1) bekezdéséből ered, „következésképpen pedig szerves részét képezi az alkalmazandó közösségi jognak”.
102. A T‑Mobile Netherlands és társai ügyben hozott ítéletben tett megállapítás, amely az okozati összefüggés vélelme révén történő bizonyításának szabályait az Unió (verseny)jogának szintjén mondja ki, ellenkezik az ERG és társai ügyben hozott ítélet(53) tartalmával, amely a 2004/35/EK irányelvből(54) eredő kártérítési kötelezettség tekintetében megállapítja ugyan, hogy ehhez az okozati összefüggés bizonyítására van szükség(55), a tagállamoknak azonban lehetőségük van arra, hogy az okozati összefüggésre nézve vélelmet állítsanak fel, amelynek az ítéletben ismertetett valószínű bizonyítékokon kell alapulnia.
103. Mint megfigyelhettük, a közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos ügyek területén kívül a T‑Mobile Netherlands és társai ügyben hozott ítélet elismeri többek között az uniós jognak az okozati összefüggés bizonyítása tekintetében fennálló relevanciáját, jóllehet ez az eljárási autonómia követelménye révén a tagállamok feladata lenne. Az ilyen álláspont indokolható, mivel a versenyjog területén az EK 81. cikk – vagyis az elsődleges jog egyik rendelkezése – közvetlenül alkalmazandó(56). Az EK 81. cikk természete mindazonáltal gyökeresen különbözik valamely irányelv rendelkezéseitől, ezért a Bíróság a másodlagos jog szintjén (miként az ERG és társai ügyben) tartózkodik attól, hogy ilyen kifejezetten eljárási kérdésben ennyire közvetlenül eljárjon.
104. Mindazonáltal a Bíróság a 89/665 irányelv alapján az eljárási autonómia korlátaira tekintettel a hivatkozott Bizottság kontra Portugália ügyekben arra a következtetésre jutott, hogy a felelősség megállapítására vonatkozó olyan nemzeti kritérium, amely megköveteli a vétkesség vagy a rosszhiszeműség bizonyítását, nem megengedhető. E nézőpontból tehát nem látom akadályát e gondolat más nemzeti kritériumokra – általában véve a kár bizonyítására vagy megállapítására vonatkozó kritériumokra – történő alkalmazásának.
105. Az előzőekben kifejtettekből és a negyedik, valamint ötödik kérdés kármegállapításra vonatkozó kritériumokat érintő részeinek megválaszolása érdekében az uniós jog tényleges érvényesülése követelményének sajátos tükröződéseként azon elv vezethető le, amely szerint a kárt érintő bizonyítási teher a 89/665 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének c) pontja tekintetében nem lehet oly mértékben merev, hogy az a bizonyítást az említett rendelkezés érvényesülését hátrányosan érintő mértékben megnehezítse.
d) A kár mértéke
106. A 89/665 irányelv a kár fogalmát alkotó ismérvek tekintetében sem tartalmaz szabályokat, így minden, ami a kár mértékét illeti, nemzeti érdekkörben marad.
107. A Bíróság azonban bizonyos feltételekre figyelemmel e tekintetben is különleges kötelezettségeket állapított meg a kártérítés vonatkozásában, különösen a verseny terén, az uniós jog megsértése folytán sérelmet szenvedett érdekek megóvása érdekében.
108. Így a Courage és Crehan ügyben hozott ítéletben(57) megállapítást nyert, hogy a Szerződés 85. cikkének (jelenleg az EUMSZ 101. cikknek) teljes érvényesülése megkívánja a kártérítést olyan szerződés vagy magatartás által okozott kárért, amely alkalmas a verseny korlátozására vagy torzítására. A Manfredi és társai egyesített ügyekben hozott ítéletben többek között megállapították, hogy „vonatkozó [uniós] rendelkezések hiányában a tagállamok nemzeti jogrendszerének feladata azon kritériumok meghatározása, amelyek lehetővé teszik az EK 81. cikkel tiltott megállapodással vagy magatartással okozott kár megtérítése mértékének megállapítását, ennek során azonban tiszteletben kell tartani az egyenértékűség és a tényleges érvényesülés elvét” (98. pont).
109. A Manfredi és társai egyesített ügyekben hozott ítéletben megállapítást nyert, hogy „bármely személy igényelhet kártérítést olyan szerződés vagy magatartás által okozott kárért, amely alkalmas a verseny korlátozására”, és kifejtették, hogy „a károsultak nemcsak a tényleges kár (damnum emergens) megtérítését követelhetik, hanem az elmaradt haszon (lucrum cessans) megtérítését, valamint a kamatok megfizetését is” (95. pont).
110. Mivel a gyakorlatban az uniós jog megsértése esetén biztosítani kell a kár megtérítését, az elmaradt haszon megtérítésének a megtérítendő kár címén történő teljes kizárása nem engedhető meg(58).
111. Véleményem szerint még nyilvánvalóbb annak szükségessége, hogy a nemzeti rendelkezések a hatékony jóvátétel értelmében a kamatok megítélését is előírják, mivel ezeket – miként az a Marshall‑ügyben hozott ítéletből(59) következik – „úgy kell tekinteni, mint a kártérítés lényeges összetevőjét”.
112. Azt javasolom a Bíróságnak, hogy azt a választ adja a negyedik és az ötödik kérdésre, hogy a 89/665 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének c) pontjára tekintettel az Európai Unió közbeszerzési jogának megsértéséből eredő megtérítendő kár megállapítására és mértékére vonatkozó kritériumokat a nemzeti jog alapján kell meghatározni – amelynek során az uniós jog tényleges érvényesülésének elve megköveteli, hogy a kár bizonyításával szemben támasztott követelmények ne legyenek oly mértékben szigorúak, hogy az a bizonyítást az említett rendelkezés érvényesülését hátrányosan érintő mértékben megnehezítse –, a kamatokat is meg kell ítélni, és az elmaradt haszon figyelembevételének lehetősége nem zárható ki.
VII – Végkövetkeztetések
113. A fenti megfontolásokra tekintettel azt javasolom a Bíróságnak, hogy:
1) az első kérdést nyilvánítsa elfogadhatatlannak, és
2) a Rechtbank további kérdéseire az alábbi válaszokat adja:
„a) A második kérdésre azt a választ kell adni, hogy amennyiben nem nyert bizonyítást az uniós jog érvényesülésének sérelme, az 1992. június 18‑i 92/50/EGK tanácsi irányelvvel módosított, az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21i 89/665/EGK tanácsi irányelv 1. cikkének (1) és (3) bekezdését, valamint 2. cikkének (1) és (6) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy azokkal nem ellentétes az olyan nemzeti szabályozás, amely értelmében az ideiglenes intézkedés csak olyan eljárás keretében szerezhető be, amelynek jellegzetessége, hogy alapvetően gyors intézkedés elrendelésére irányul, az ügyvédek között nincs iratváltás, rendszerint csak írásos bizonyítékokat terjesztenek elő, és a törvényben rögzített bizonyítási szabályok nem alkalmazhatók (a) pont), függetlenül attól, hogy az ítélet a jogviszonyokat nem rögzíti végérvényesen, és nem is egy ilyen jogerős döntés meghozatalára irányuló döntéshozatali eljárás része (b) pont), vagy csak a peres feleket köti (c) pont).
b) A harmadik kérdésre azt a választ kell adni, hogy a 89/665 irányelvvel nem ellentétes az ideiglenes intézkedésről határozó bíró és az ügy érdemében eljáró bíróság közötti esetleges véleménykülönbség, amennyiben a 89/665 irányelv által meghatározott eredmények, különösen a közösségi ítélkezési gyakorlat által értelmezett – az 1. cikk (2) bekezdése szerinti – három garancia nem szenvednek sérelmet.
c) A negyedik és az ötödik kérdéssel kapcsolatban
– A Bíróság állapítsa meg hatáskörének hiányát a nemzeti eljárásban felelősnek tekintendő személy meghatározására nézve.
– Azt a választ kell adni, hogy a 89/665 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének c) pontjára tekintettel az Európai Unió közbeszerzési jogának megsértéséből eredő, megtérítendő kár megállapítására és mértékére vonatkozó kritériumokat a nemzeti jog alapján kell meghatározni – amelynek során az uniós jog tényleges érvényesülésének elve megköveteli, hogy a kár bizonyításával szemben támasztott követelmények ne legyenek oly mértékben szigorúak, hogy az a bizonyítást az említett rendelkezés érvényesülését hátrányosan érintő mértékben megnehezítse –, a kamatokat is meg kell ítélni, és az elmaradt haszon figyelembevételének lehetősége nem zárható ki.”
1 – Eredeti nyelv: spanyol.
2 – HL 1992. L 209., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 322. o.
3 – HL 1989. L 395., 33. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 246. o.
4 – A nemzeti közigazgatási eljárásban a szerződés az 1382. számú projektként szerepel.
5 – A tartomány szerint a főbb hibák az ajánlattevők alkalmasságára, tapasztalatára és forgalmára vonatkozó követelményeknek az eljárás során történő lényegi megváltoztatásában nyilvánultak meg. Ezenfelül közölték a Combinatie‑vel, hogy az MFE ajánlatának alapos megvizsgálását követően olyan döntés született, hogy a szerződés nem ítélhető oda az MFE‑nek, és megvizsgálják a szerződés tárgyában újabb ajánlati felhívás közzétételének lehetőségét.
6 – A 2007. november 27‑i határozat 4.13. pontja.
7 – A tárgyalást 2008. február 13‑ra tűzték ki.
8 – Az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL 2004. L 134., 114. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.).
9 – Ezt az ajánlati felhívás közzététele időpontjában irányadó összeget a 2004/17/EK és 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelveknek a közbeszerzési eljárásokban alkalmazandó értékhatárok tekintetében történő módosításáról szóló, 2005. december 19‑i 2083/2005/EK bizottsági rendelet (HL 2005. L 333., 28. o.) állapította meg.
10 – A szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1992. június 18‑i 92/50/EGK tanácsi irányelv (HL 1992. L 209., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 322. o.) 41. cikkével összhangban elfogadott rendelkezés. Az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1993. június 14‑i 93/36/EGK tanácsi irányelv (HL 1993. L 199., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 2. kötet, 110. o.) 33. cikke, az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1993. június 14‑i 93/37/EGK tanácsi irányelv (HL 1993. L 199., 54. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 2. kötet, 163. o.) 36. cikke, valamint az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL 2004. L 134., 114. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.) 82. cikkének második bekezdése és az irányelvek mellékleteiben található megfelelési táblázatok értelmében a 71/305/EGK, a 77/62/EGK és a 92/50/EGK irányelvekre a 89/665 irányelv 1. cikke (1) bekezdésében szereplő hivatkozásokat a 2004/18 irányelvre történő hivatkozásnak kell tekinteni.
11 – A vízügyi, energiaipari, szállítási és távközlési ágazatokban működő vállalkozások beszerzési eljárásairól szóló közösségi szabályok alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1992. február 25‑i tanácsi irányelv (HL 1992. L 76., 14. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 315. o.).
12 – A Raamwet EEG‑voorschriften aanbestedingen, een kaderwet voor de implementatie van communautaire aanbestedingsregels (a szerződés‑odaítélésre vonatkozó közösségi előírások alkalmazásáról szóló kerettörvény, a továbbiakban: Raamwet) bevezetője e megállapítást a következő szavakkal erősíti meg: „[a 89/665 irányelv] átültetés[e] nem kívánja meg az előírások módosítását. […] Az irányelv alapján az érdekelteknek biztosítandó jogorvoslati eszközöket a holland jogrendszer már tartalmazza”.
13 – Ez a Raad van State (államtanács) ítélkezési gyakorlatából következik.
14 – Köztük a szerződés egy meghatározott ajánlattevőnek történő odaítélése tárgyában hozott döntés.
15 – Miként az a Raamwetből, valamint az Algemene Wet Bestuursrecht (a továbbiakban: a közigazgatási jogról szóló általános törvény) 8. cikkének (3) bekezdéséből következik, a hatóság magánjogi jogi aktusra vonatkozó döntésével szemben a (közigazgatási) bíróság előtt nem lehet jogorvoslattal élni.
16 – Még az ajánlatkérő hatóságok előkészítő döntései – mint például az odaítélésről szóló döntés – tekintetében sem.
17 – A holland kormány írásbeli észrevételeiben kifejti, hogy a közigazgatási bíróságok ezzel szemben hatáskörrel rendelkezhetnek, ha egy meghatározott törvény kivételesen hatáskört telepít rájuk, miként ezt a koncessziók esetében a 2000. évi Wet Personenvervoer (a személyszállításról szóló törvény) teszi.
18 – A C‑429/05. sz., Rampion és Godard ügyben 2007. október 4‑én hozott ítélet (EBHT 2007., I‑8017. o.) 23. és 24. pontja; C‑387/07. sz., MI.VER és Antonelli ügyben 2008. december 11‑én hozott ítélet (EBHT 2008., I‑9597. o.) 15. pontja; C‑206/08. sz. Eurawasser‑ügyben 2009. szeptember 10‑én hozott ítélet (EBHT 2009., I‑8377. o.) 33. és 34. pontja, valamint C‑314/08. sz. Filipiak‑ügyben 2009. november 19‑én hozott ítélet (EBHT 2009., I‑11049. o.) 40–42. pontja.
19 – Az 1.b) és az 1.c) kérdés ezenfelül némileg ellentmond egymásnak, mivel az 1.b) kérdés szerint „a közigazgatási bíró hatáskör[e] [arra] korlátoz[ódik], hogy csak a szerződés odaítéléséről szóló döntést bírál[ja] el és csak annak tárgyában határoz[zon]”, míg az 1.c) pont szerint „a közigazgatási jogról szóló általános törvény e kereset benyújtásának lehetőségét kizárja az ajánlatkérő hatóság és az ajánlattevők egyike között létrejött szerződéskötéssel kapcsolatos döntések tárgyában”.
20 – Hollandiában a közigazgatási bíróság nem rendelkezik hatáskörrel a közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos ügyekben. Csak bizonyos közjogi koncessziók – egy jellemző, a köztulajdon terén széles körben elterjedt közigazgatási jogi intézmény – felülvizsgálatával foglalkozik. E kivételre már a közigazgatási jogról szóló általános törvény bevezetője is utal, és arra a holland kormány, amely a nem kívánt konfliktusok elkerülése érdekében a hatáskör kétféle bíróság közötti megosztása ellen emelt szót, kifejezetten felhívta a figyelmet.
21 – A 244/80. sz. Foglia‑ügyben 1981. december 16‑án hozott ítélet (EBHT 1981., 3045. o.) 18. pontja.
22 – A 33/76. sz., Rewe‑Zentralfinanz és Rewe‑Zentral ügyben 1976. december 16‑án hozott ítélet (EBHT 1976., 1989. o.) 5. pontja; C‑312/93. sz. Peterbroeck‑ügyben 1995. december 14‑én hozott ítélet (EBHT 1995., I‑4599. o.) 12. pontja; C‑432/05. sz. Unibet‑ügyben 2007. március 13‑án hozott ítélet (EBHT 2007., I‑2271. o.) 39. pontja; C‑222/05–C‑225/05. sz., Van der Weerd és társai egyesített ügyekben 2007. június 7‑én hozott ítélet (EBHT 2007., I‑4233. o.) 28. pontja, valamint C‑268/06. sz. Impact‑ügyben 2008. április 15‑én hozott ítélet (EBHT 2008., I‑2483. o.) 44. pontja.
23 – A fent hivatkozott Peterbroeck‑ügyben hozott ítélet 14. pontja és C‑2/08. sz. Fallimento Olimpiclub ügyben 2009. szeptember 3‑án hozott ítélet (EBHT 2009., I‑7501. o.) 27. pontja.
24 – A C‑231/96. sz. Edis‑ügyben 1998. szeptember 15‑én hozott ítélet (EBHT 1998., I‑4951. o.) 36. pontja; C‑326/96. sz. Levez‑ügyben 1998. december 1‑jén hozott ítélet (EBHT 1998., I‑7835. o.) 41. pontja, valamint C‑392/04. és C‑422/04. sz., Germany és Arcor egyesített ügyekben 2006. szeptember 19‑én hozott ítélet (EBHT 2006., I‑8559. o.) 62. pontja.
25 – E tekintetben olyan vonatkozásokról van szó, amelyekben a Bíróság köteles in abstracto állást foglalni.
26 – A 2. cikk (1) bekezdésének a) pontja (kiemelés tőlem). A 89/665 irányelv 2. cikkének (4) bekezdése értelmében emellett a tagállamok az ideiglenes intézkedések elrendelésének mérlegelésekor „figyelembe veheti[k] ezen intézkedések várható következményeit valamennyi, nagy valószínűséggel veszélyeztetett érdek, valamint a közérdek esetében, és […] határozhatnak úgy, hogy nem hoznak ilyen intézkedéseket”. Jóllehet ugyanezen bekezdés leszögezi, hogy „[a]z ideiglenes intézkedések elrendelésének mellőzéséről szóló döntés nem sértheti az ilyen intézkedéseket kérő személy egyéb követeléseit”, az erre vonatkozó eljárás nincs szabályozva.
27 – Például a C‑236/95. sz., Bizottság kontra Görögország ügyben 1996. szeptember 19‑én hozott ítélet (EBHT 1996., I‑4459. o.) 11. pontjában és a C‑214/00. sz., Bizottság kontra Spanyolország ügyben 2003. május 15‑én hozott ítélet (EBHT 2003., I‑4667. o.) 98. pontjában, amelyek szerint szükséges, hogy az ideiglenes intézkedések az előzetes keresetindítástól függetlenül elrendelhetők legyenek.
28 – Kiemelés tőlem.
29 – A Bizottság és Hollandia javaslatának megfelelően átfogalmazott kérdésre, vagyis arra, hogy ellentétes‑e a 89/665 irányelvvel, ha a bíró az ideiglenes intézkedés elrendelésére irányuló eljárásban az Európai Unió jogát az ügy érdemét érintő eljárás bírája által helytelennek tartott módon alkalmazza, könnyű lenne választ adni, mivel nyilvánvaló, hogy a 89/665 irányelv alacsonyabb szintű – a jogorvoslat biztosítására vonatkozó – eljárási szabályai és a közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó anyagi jogi rendelkezések közötti különbség alapján az alkalmazandó anyagi jog helytelen értelmezésén alapuló ideiglenes intézkedés önmagában nem ellentétes a 89/665 irányelvvel.
30 – A C‑30/93. sz. AC ATEL Electronics Vertriebs GmbH ügyben 1994. június 2‑án hozott ítélet (EBHT 1994., I‑2305. o.) 16. és azt követő pontja és C‑107/98. sz. Teckal‑ügyben 1999. november 18‑án hozott ítélet (EBHT 1999, I‑8121. o.) 29. és azt követő pontja.
31 – E „helytelen értelmezés” megállapíthatósága érdekében a Bíróságnak a kizárólag a nemzeti bíróság által értékelhető szempontokat kellene vizsgálnia.
32 – A C‑320/88. sz. Shipping and Forwarding Enterprise Safe ügyben 1990. február 8‑án hozott ítélet (EBHT 1990., I‑285. o.) 11. pontja.
33 – Egyes nemzeti eljárásjogokban – mint például a spanyolban – automatikusan sor kerül e módosításokra, ehhez csak a jogerős ítélet meghozatalára van szükség.
34 – Különösen a Bíróság kérdéseire adott felvilágosításának 18. és azt követő pontjaiban. Miután kifejtette, hogy a holland jogrendszer különbséget tesz egyfelől a szerződés odaítélése tárgyában hozott – közigazgatási jogi – döntés, másfelől pedig az odaítélést átültető magánjogi jogügylet – a szerződés megkötése – között, minden köntörfalazás nélkül elismerte, hogy ezek közül egyik sem lehet hatályon kívül helyezés iránti kereset tárgya.
35 – A C‑81/98. sz., Alcatel Austria AG és társai ügyben 1999. október 28‑án hozott ítélet (EBHT 1999., I‑7671. o.) 35., 37., 38. és 43. pontja.
36 – A holland kormány az észrevételei körében – mint már kifejtettem – hangsúlyozta, hogy a közigazgatási bíróság nem rendelkezik hatáskörrel a szerződés odaítélésének hatályon kívül helyezésére, mivel e döntés csak a magánjogi jogügyletet megelőző lépésnek minősül. Ugyanakkor a polgári jogi bíróság sem helyezheti hatályon kívül az odaítélés tárgyában hozott döntést, mivel az hatóságtól származik. A polgári jogi bíróság azonban még a szerződéskötés (magánjogi jogi aktus) hatályon kívül helyezése iránti kérelem tárgyában sem dönthet: miként azt a holland kormány észrevételeinek 20. pontjában kifejti, a Hoge Raad ítélkezési gyakorlatával ellentétes az efféle felülvizsgálat, és különleges körülmények fennállását kivéve a szerződés nem támadható meg a közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó rendelkezésekkel való összeegyeztethetetlensége miatt, mivel az, aki a szerződés vagy a megelőző eljárás jogellenességét alkalmasint kifogásolhatná – vagyis a kizárt ajánlattevő – erre nem jogosult, mert magánjogi szempontból nem tekintendő szerződő félnek.
37 – Kivált, hogy a felek egyike sem vetette fel ezt a kérdéskört.
38 – Jóllehet a jogorvoslat aligha eredményezte volna az ideiglenes intézkedések „hatályon kívül helyezését, helybenhagyását vagy megváltoztatását”, mivel – mint már előrebocsátottam – a két eljárás tárgya és az azok során megfogalmazott kérelmek eltértek egymástól, és ezenfelül a felek is eltérőek lehettek.
39 – A Rechtbank szerint az ismertetett probléma nem állna fenn, ha „a döntés csak egy sajátos odaítélési eljárásban, egyetlen bíróság előtt lenne megtámadható, és ha a kártérítés megítélése tekintetében rögzítve lenne, hogy a megtámadott döntést előzőleg az ehhez szükséges jogosítványokkal felruházott bírói fórumnak (erga omnes hatállyal) hatályon kívül kell helyeznie”.
40 – Ennek során valamennyi tényezőt figyelembe kell vennie, ideértve „a megsértett jogszabály egyértelműségének és pontosságának fok[át], a jogsértés szándékosság[át], a jogi hiba menthetőség[ét] vagy menthetetlenség[ét], esetleg valamely közösségi intézmény állásfoglalás[át], illetve az[t] a körülmény[t], hogy a kérdéses bíróság nem tett eleget az előzetes döntéshozatalra utalás – az [EUMSZ 267.] cikk harmadik bekezdésében foglalt – kötelezettségének” (a C‑224/01. sz. Köbler‑ügyben 2003. szeptember 30‑án hozott ítélet [EBHT 2003., I‑10239. o.] 55. pontja), és az uniós jog kellően súlyos megsértését valósítaná meg, „ha az adott határozat meghozatala a Bíróság e tárgyban követett ítélkezési gyakorlatának nyilvánvaló figyelmen kívül hagyásával történik” (a C‑46/93. és C‑48/93. sz., Brasserie du pêcheur és Factortame egyesített ügyekben 1996. március 5‑én hozott ítélet [EBHT 1996., I‑1029. o.] 55. pontja, valamint a fent hivatkozott Köbler‑ügyben hozott ítélet 56. pontja).
41 – Amennyiben a Bíróság ítélkezési gyakorlatában felállított feltételek teljesülnek: ha a megsértett uniós jogi szabály célja, hogy a magánszemélyeket jogokkal ruházza fel, e szabály megsértése kellően súlyos, és fennáll a közvetlen okozati összefüggés e jogsértés és a jogsérelmet szenvedett magánszemélyek kára között.
42 – E tekintetben az uniós jog megsértését nem ítélheti meg kedvezőtlenebbül, mint a nemzeti jog megsértését (az egyenértékűség elve), továbbá az általa megállapított feltételek nem lehetnek olyanok, hogy gyakorlatilag lehetetlenné vagy rendkívül nehézzé tegyék a kártérítés megszerzését (a tényleges érvényesülés elve) (lásd a 40. lábjegyzetben hivatkozott Köbler‑ügyben hozott ítélet 58. pontját és C‑524/04. sz. Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ügyben 2007. március 13‑án hozott ítélet (EBHT 2007., I‑2107. o.) 123. pontját).
43 – Elegendő az egészségügyben okozott károkért való felelősségre hivatkozni a lex artis megsértése jegyében.
44 – A C‑103/97. sz., Köllensperger és Atzwanger ügyben 1999. február 4‑én hozott ítélet (EBHT 1999., I‑551. o.) 3. pontja és C‑275/03. sz., Bizottság kontra Portugália ügyben 2004. október 14‑én hozott ítélet (az EBHT‑ban nem tették közzé) 28. pontja.
45 – A vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai ágazatban működő ajánlatkérők beszerzési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL 2004. L 134., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 19. o.).
46 – A 89/665/EGK és a 92/13/EGK tanácsi irányelvnek a közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó jogorvoslati eljárások hatékonyságának javítása tekintetében történő módosításáról szóló, 2007. december 11‑i 2007/66/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL 2007. L 335., 31. o.).
47 – A kár megállapítására vonatkozó kritériumok vonatkozásában a 2. cikk (7) bekezdését jellemző egyszerűség ahhoz hasonló, amellyel a Bíróság a Bizottság kontra Portugália ügyben eljárt. Akkor ugyan nem foglalt állást az objektív felelősség fennállása kapcsán, de úgy tűnik, hogy a kár megállapítására vonatkozó kritériumok ismertetése gyakorlati szempontból az uniós jog megsértésének megállapítására korlátozódik.
48 – A Bíróság C‑295/04–C‑298/04. sz., Manfredi és társai egyesített ügyekben 2006. július 13‑án hozott ítélete (EBHT 2006., I‑6619. o.) 99. pontjában az egyenértékűség elve alapján – még ha a versenyjog területén is – ilyen értelemben rögzítette, hogy „ha a közösségi […]jogon alapuló keresetekhez hasonló tagállami keresetek esetén megítélhetők különleges kártérítések – mint amilyen a kivételes vagy bírság jellegű kártérítés –, akkor az előbbi keresetek esetén is lehetővé kell ezeket tenni”, a nemzeti bíróságoknak azonban lehetőségükben áll „ügyel[ni] arra, hogy a közösségi jogrend által biztosított jogok védelme ne járjon az azt élvezők jogalap nélküli gazdagodásával”.
49 – A fenti 44. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Portugália ügyben hozott ítélet.
50 – A C‑70/06. sz., Bizottság kontra Portugália ügyben 2008. január 10‑én hozott ítéletben (EBHT 2008., I‑1. o.) – az e jogvitát érintő második ügyben –, amely a Portugál Köztársaságot elmarasztalta, mert az a C‑275/03. sz. ügyben 2004. október 14‑én hozott ítéletből fakadó intézkedéseket nem tette meg, a Bíróság ismét utal arra, hogy a vétkesség vagy rosszhiszeműség bizonyítása „még ha nem lehetetleníti is el az egyének jogorvoslati igényeinek érvényesítését, hozzájárul az ilyen keresetek nehezebbé és költségesebbé tételéhez, és így a közösségi közbeszerzési politikának teljes mértékben akadályát képezi” (42. pont).
51 – A C‑8/08. sz. ügyben 2009. június 4‑én hozott ítélet (EBHT 2009., I‑4529. o.).
52 – Különösen, ha a vállalkozások továbbra is tevékenyek a piacon, és figyelembe veszik a versenytársaikkal kicserélt információkat.
53 – A C‑378/08. sz. ügyben 2010. március 9‑én hozott ítélet (EBHT 2010., I‑0000. o.).
54 – A környezeti károk megelőzése és felszámolása tekintetében a környezeti felelősségről szóló, 2004. április 21‑i, 2004/35/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL 2004. L 143., 56. o.; magyar nyelvű különkiadás 15. fejezet, 8. kötet, 357. o.).
55 – A gazdasági szereplők tevékenysége és az okozott szennyezés között.
56 – Ráadásul a magánszemélyek közötti jogviszonyokban közvetlen hatállyal rendelkező imperatív rendelkezésről van szó, amelyet a nemzeti bíróságoknak hivatalból alkalmazniuk kell: a T‑Mobile Netherlands BV ügyben hozott ítélet 44–53. pontja.
57 – A C‑453/99. sz. ügyben 2001. szeptember 20‑án hozott ítélet (EBHT 2001., I‑6297. o.) 26. pontja.
58 – A fent hivatkozott Brasserie du pêcheur és Factortame egyesített ügyekben hozott ítélet 87. pontja; a C‑397/98. és C‑410/98. sz., Metallgesellschaft és társai egyesített ügyekben 2001. március 8‑án hozott ítélet (EBHT 2001., I‑1727. o.) 91. pontja, valamint a Manfredi és társai egyesített ügyekben hozott ítélet 96. pontja.
59 – A C‑271/91. sz. Marshall‑ügyben 1993. augusztus 2‑án hozott ítélet (EBHT 1993., I‑4367. o.) 31. pontja, amelyből az következik, hogy a kár tényleges jóvátételének szükségessége a verseny területén kívüli egyéb területeken is követelményként jelentkezik, a Marshall‑ügy ugyanis a hátrányos megkülönböztetést megvalósító elbocsátás következtében keletkezett károkról szólt.