(1)

Bij schrijven van 30 juli 2013 heeft de Commissie de Nederlandse autoriteiten verzocht informatie te verstrekken over de fiscale ruling praktijk in Nederland, alsmede alle rulings te verschaffen met betrekking tot Starbucks Coffee EMEA BV en Starbucks Manufacturing EMEA BV (hierna respectievelijk „Starbucks Coffee BV” en „Starbucks Manufacturing BV” genoemd, beide ondernemingen worden samen „Starbucks BV” genoemd) en hun financiële jaarstukken.

(2)

De Nederlandse autoriteiten hebben op 2 oktober 2013 op dit verzoek geantwoord en de fiscale rulings inclusief de onderbouwing daarvan verstrekt. Deze betreffen met name briefwisseling tussen de Belastingdienst en de belastingadviseur van Starbucks BV, […] (1), die namens Starbucks BV optreedt (hierna de „belastingadviseur” genoemd).

(3)

Op 9 januari 2014 heeft de Commissie de Nederlandse autoriteiten per e-mail een reeks vragen gestuurd over de overeengekomen verrekenprijs afspraken die zijn opgenomen in door de Nederlandse autoriteiten afgegeven rulings.

(4)

Op 28 januari 2014 hebben de Nederlandse autoriteiten aanvullende informatie verstrekt met betrekking tot de rulingpraktijk en hebben zij geantwoord op een aantal vragen die op 15 januari 2014 tijdens een bijeenkomst met de diensten van de Commissie zijn gesteld.

(5)

Per brief van 7 maart 2014 heeft de Commissie de Nederlandse autoriteiten laten weten dat zij onderzoekt of de fiscale rulings ten gunste van Starbucks BV nieuwe steun vormen en heeft zij de Nederlandse autoriteiten verzocht hun opmerkingen te maken over de verenigbaarheid van dergelijke steun. De Commissie heeft de Nederlandse autoriteiten verder verzocht om aanvullende informatie te verstrekken over de verrekenprijsafspraken die in de aan Starbucks BV afgegeven rulings zijn goedgekeurd, alsmede de belastingaangiften van de met Starbucks BV gelieerde ondernemingen in Nederland.

(6)

Op 21 maart 2014 hebben de Nederlandse autoriteiten de brief van de Commissie van 7 maart 2014 beantwoord. Dit antwoord bevatte geen aanvullende informatie over de prijsafspraak. De gevraagde belastingaangiften werden verstrekt.

(7)

Op 6 mei 2014 heeft in Rotterdam een bijeenkomst plaatsgevonden tussen de Nederlandse belastingautoriteiten die voor de fiscale rulings verantwoordelijk zijn en de diensten van de Commissie. Tijdens deze bijeenkomst hebben de autoriteiten hun standpunt herhaald dat Starbucks Manufacturing BV een „loonproducent” (2) is, en geen volwaardige producent of contractproducent.

(8)

Dit besluit heeft betrekking op fiscale rulings waarin verrekenprijsafspraken worden goedgekeurd. Deze worden ook wel aangeduid als advance pricing arrangements (hierna „APA’s” genoemd). APA’s zijn regelingen waarin, voorafgaand aan intragroeptransacties, wordt bepaald welke criteria geschikt zijn (bv. methode, vergelijkingspunten en passende correcties, kritische veronderstellingen met betrekking tot toekomstige gebeurtenissen) voor het vaststellen van de verrekenprijzen voor die transacties gedurende een bepaalde periode (3). Een APA wordt formeel ingeleid door een verzoek van een belastingplichtige en vereist onderhandelingen tussen de belastingplichtige, één of meer verbonden ondernemingen en één of meer Belastingdiensten. APA’s zijn bedoeld als aanvulling op de traditionele administratieve-, rechts- en verdragsmechanismen om verrekenprijskwesties op te lossen (4).

(9)

Verrekenprijzen betreffen in deze context de prijzen die worden gehanteerd in commerciële transacties tussen verschillende onderdelen van eenzelfde ondernemingengroep, in het bijzonder de prijzen die worden gehanteerd voor de levering van een goed of dienst tussen dochterondernemingen van eenzelfde groep. De prijzen die voor deze transacties worden vastgesteld en de resulterende bedragen die op basis van die prijzen worden berekend, dragen ertoe bij dat de winsten van de ene dochteronderneming voor belastingdoeleinden worden verhoogd terwijl de winsten van de andere dochteronderneming worden verlaagd en zijn derhalve van invloed op het bepalen van de belastbare grondslag van beide entiteiten. Verrekenprijzen hebben daarom ook betrekking op de winsttoerekening aan de verschillende onderdelen van één ondernemingengroep.

(10)

Multinationale ondernemingen betalen belastingen in jurisdicties met verschillende belastingtarieven. De winst na belastingen op groepsniveau is de som van de winsten na belastingheffing in elk land waar de onderneming belastingplichtig is. Multinationale ondernemingen hebben dus geen financiële stimulans om de winst die in elk land wordt aangegeven te maximaliseren, maar wel om bij de toerekening van de winst aan de verschillende ondernemingen van de groep zoveel mogelijk winst aan laagbelastende jurisdicties toe te rekenen en zo weinig mogelijk winst aan hoogbelastende jurisdicties. Dit zou bijvoorbeeld kunnen worden bereikt door een dochteronderneming in een laagbelastende jurisdictie tegen overdreven hoge prijzen goederen te laten verkopen aan een dochteronderneming in een hoogbelastende jurisdictie. Op deze manier zou de hogerbelaste dochteronderneming hogere kosten van de winst kunnen aftrekken, die daardoor verlaagd wordt, dan het geval zou zijn geweest als er onder marktvoorwaarden zou zijn gehandeld. De rest van de winst zou worden gemaakt in de lagerbelastende jurisdictie en daardoor tegen een lager tarief worden belast dan wanneer de prijs van de transactie tegen marktvoorwaarden zou zijn bepaald.

(11)

Deze verrekenprijzen kunnen derhalve onbetrouwbaar zijn voor fiscale doeleinden en zouden de belastbare grondslag voor de vennootschapsbelasting niet mogen bepalen. Indien met de (gemanipuleerde) prijs van de transactie tussen ondernemingen van dezelfde groep rekening zou worden gehouden om in elke jurisdictie de belastbare winsten vast te stellen, zouden de ondernemingen die winsten kunstmatig kunnen toerekenen aan verbonden ondernemingen in verschillende jurisdicties en daarmee worden bevoordeeld ten opzichte van andere ondernemingen. Om een dergelijk voordeel te vermijden dient een resultaat te worden bereikt waarin de fiscale winst die verbonden ondernemingen behalen op hun onderlinge transacties vergelijkbaar is met de winst die onafhankelijke ondernemingen onder vergelijkbare omstandigheden met vergelijkbare transacties zouden behalen.

(12)

De internationaal overeengekomen norm voor het vaststellen van dergelijke commerciële voorwaarden tussen ondernemingen van eenzelfde groep of tussen onderdelen van eenzelfde onderneming en daarmee voor het toerekenen van winst is het „zakelijkheidsbeginsel” zoals vastgelegd in artikel 9 van het OESO-modelbelastingverdrag. Daarin wordt bepaald dat commerciële en financiële betrekkingen tussen verbonden ondernemingen niet mogen verschillen van betrekkingen tussen onafhankelijke ondernemingen. Dus om te voorkomen dat bepaalde ondernemingen voordelen of schenkingen verbergen met als enige doel het ontwijking van belastingheffing, zou het gebruik van alternatieve methoden om het belastbaar inkomen te bepalen normaal gezien tot doel moeten hebben om tot een belastingheffing te komen die vergelijkbaar is met de belastingheffing die zou worden bereikt tussen onafhankelijke marktdeelnemers op basis van de traditionele methode. Met de traditionele methode wordt de belastbare winst berekend op basis van het verschil tussen de baten en de lasten van de onderneming.

(13)

In de Richtlijnen voor verrekenprijzen van de OESO (5) (hierna de „OESO-richtlijnen” genoemd) worden vijf zulke methoden beschreven om een zakelijke prijs van transacties en een toerekening van de winst tussen de ondernemingen van eenzelfde groep zo goed mogelijk te benaderen: i) de methode van de vergelijkbare vrijemarktprijs (comparable uncontrolled price, hierna „CUP” genoemd); ii) de cost-plusmethode; iii) de resale-minusmethode; iv) de methode van de transactionele nettomarge (transactional net margin method, hierna „TNMM” genoemd) en v) de profit-splitmethode. In de OESO-richtlijnen wordt een onderscheid gemaakt tussen traditionele transactiemethoden (de eerste drie methoden) en transactionelewinstmethoden (de laatste twee methoden). Het staat multinationale ondernemingen vrij om methoden die niet in deze richtlijnen worden beschreven toe te passen om verrekenprijzen vast te stellen, op voorwaarde dat deze prijzen in overeenstemming zijn met het zakelijkheidsbeginsel.

(14)

Traditionele transactiemethoden worden beschouwd als de meest directe manier om na te gaan of de voorwaarden van de commerciële en financiële betrekkingen tussen verbonden ondernemingen zakelijk zijn (6). Met elk van de drie traditionele transactiemethoden wordt een zakelijke prijs van een bepaalde intragroeptransactie zo goed mogelijk benaderd, zoals de prijs van een bepaald verkocht goed of geleverd dienst aan een verbonden onderneming. Met name de CUP-methode bestaat erin een vergelijkbare transactie tussen twee onafhankelijke ondernemingen te observeren en dezelfde prijs toe te passen voor een vergelijkbare transactie tussen groepsondernemingen. De cost-plusmethode bestaat erin de inkomsten uit verkochte goederen of verleende diensten aan groepsonderneming zo dicht mogelijk te benaderen. De resale-minusmethode bestaat erin de kosten van verworven goederen of afgenomen diensten van een groepsonderneming zo dicht mogelijk te benaderen. Andere elementen die in de berekening van de winst worden opgenomen (zoals personeelskosten of rentelasten) worden berekend op basis van de prijs die daadwerkelijk wordt betaald aan een onafhankelijke onderneming of worden benaderd door één van de drie directe methoden toe te passen.

(15)

Met de transactionelewinstmethoden wordt daarentegen geen zakelijke prijs voor een bepaalde transactie benaderd. Deze methoden zijn gebaseerd op vergelijkingen van nettowinstindicatoren (zoals winstmarges, rendement op activa, verhouding tussen bedrijfsresultaat en omzet, en eventueel andere maatstaven voor nettowinst) tussen onafhankelijke en verbonden ondernemingen. Dit als een manier om een raming te maken van de winsten die één of elk van de verbonden ondernemingen zouden hebben kunnen behalen indien zij enkel met onafhankelijke ondernemingen zouden hebben gehandeld, en dus van de prijzen die deze ondernemingen hadden kunnen vragen als zakelijke vergoeding voor het gebruik van hun middelen bij de intragroeptransactie (7). Hiervoor wordt bij de TNMM aangeknoopt bij een nettowinstindicator die, in principe, verwijst naar de verhouding tussen de winst en een post op de winst-en-verliesrekening of de balans, zoals omzet, kosten of eigen vermogen. Op de geselecteerde post wordt een marge (8) toegepast die als „zakelijk” wordt beschouwd om het bedrag van de belastbare winst zo goed mogelijk te benaderen. Indien de TNMM wordt gebruikt in combinatie met een op kosten gebaseerde nettowinstindicator, wordt deze in de briefwisseling tussen de belastingplichtige en de belastingdienst soms als „cost plus” aangeduid. Dit mag echter niet worden verward met de in de OESO-richtlijnen beschreven „cost-plusmethode” die in het voorgaande punt werd besproken.

(16)

De toepassing van het zakelijkheidsbeginsel is over het algemeen gebaseerd op een vergelijking tussen de voorwaarden van een intragroeptransactie met de voorwaarden van transacties tussen onafhankelijke ondernemingen. Dergelijke vergelijkingen kunnen slechts nuttig zijn als de economisch relevante kenmerken van de vergeleken situaties voldoende vergelijkbaar zijn. „Vergelijkbaar” betekent dat geen van de (eventuele) verschillen tussen de vergeleken situaties de in de methodiek onderzochte voorwaarde (bv. prijs of marge) wezenlijk kunnen beïnvloeden, of dat redelijk nauwkeurige correcties kunnen worden aangebracht om het effect van dergelijk verschillen weg te nemen (9). Om het niveau van de daadwerkelijke vergelijkbaarheid vast te stellen om daar vervolgens gepaste correcties op aan te brengen om zakelijke voorwaarden (of een range daarvan) te bepalen, is het nodig kenmerken van de transacties of ondernemingen die de voorwaarden van zakelijke transacties kunnen beïnvloeden te vergelijken. In de OESO-richtlijnen worden kenmerken of „vergelijkbaarheidsfactoren” opgesomd die van belang kunnen zijn bij het bepalen van de vergelijkbaarheid: de kenmerken van de overgedragen eigendom of diensten, de door de partijen vervulde functies met inachtneming van de gebruikte activa en de gelopen risico’s (functieanalyse), de contractuele voorwaarden, de economische situatie van de partijen en de door de partijen gevolgde ondernemingsstrategieën (10).

(17)

Dit onderzoek betreft APA’s die Nederland heeft gesloten met Starbucks Manufacturing BV, een onderneming die deel uitmaakt van de Starbucks-groep, die bestaat uit Starbucks Corporation en alle ondernemingen die onder de zeggenschap ervan staan. Starbucks heeft haar hoofdkantoor in Seattle, Verenigde Staten van Amerika (VS).

(18)

De Starbucks-groep brandt, verhandelt en verkoopt speciale koffie en is actief in 62 landen. De groep koopt en brandt speciale koffie en verkoopt deze in zijn eigen winkels, waar hij eveneens ambachtelijke koffie, thee en andere dranken en verse voedingsmiddelen verkoopt. De onderneming verkoopt ook een variatie aan koffie- en theeproducten en geeft haar merkrechten in licentie via andere kanalen, zoals merkwinkels, supermarkten en nationale foodservice-bedrijven.

(19)

In 2013 bedroegen de netto-inkomsten van de Starbucks-groep wereldwijd 14  892 miljoen USD en tekende de groep een nettowinst na belastingen van 8 miljoen USD op. De netto-inkomsten en het resultaat na belastingen bedroegen in 2012 respectievelijk 13  299 miljoen USD en 1  384 miljoen USD (11). De entiteiten van de Starbucks-groep die in Nederland belastingen betalen, zijn Starbucks Coffee BV en Starbucks Manufacturing BV, die samen in een fiscale eenheid zitten. De door de fiscale eenheid betaalde belasting bedroeg in 2011 7 15  876 EUR en in 2012 [6 00  000-1 0 00  000] EUR. De Nederlandse detailhandelaar binnen de Starbucks-groep, Starbucks Coffee Netherlands BV, betaalde in 2010 en 2011 [0 -1  000 EUR] belasting in Nederland […].

(20)

De Starbucks-groep bestaat uit vier te rapporteren operationele segmenten: 1) Amerika, met inbegrip van de VS, Canada en Latijns-Amerika, 2) Europa, het Midden-Oosten en Afrika (hierna „EMEA” genoemd), 3) China/Azië-Stille Oceaan (hierna „CAP” genoemd) en 4) Channel Development  (12). Voor het boekjaar 2013 waren de inkomsten per segment als percentage van de totale netto-inkomsten als volgt: Amerika (74 %), EMEA (8 %), CAP (6 %), Channel Development (9 %) en alle andere segmenten (3 %). In de VS heeft de Starbucks-groep 12  903 verkooppunten, waarvan 61 % door de onderneming zelf wordt geëxploiteerd en 39 % aan derden in licentie is gegeven. In het EMEA-gebied zijn er 1  869 winkels in meer dan 25 verschillende landen, waarvan 987 winkels (53 %) in licentie zijn gegeven aan derden. In China/Azië-Stille Oceaan zijn er 3  294 winkels, waarvan 2  628 (80 %) in licentie zijn gegeven aan derden.

(21)

Starbucks Coffee BV en Starbucks Manufacturing BV zijn fiscaal inwoner van Nederland. In 2007 werkten er 143 mensen bij deze ondernemingen. In 2011 was dit aantal tot 176 gestegen (97 medewerkers bij Starbucks Coffee BV en 79 medewerkers bij Starbucks Manufacturing BV).

(22)

Starbucks Coffee BV fungeert als hoofdkantoor voor het EMEA-gebied. In deze hoedanigheid houdt Starbucks Coffee BV zich bezig met het licenseren van bepaalde Starbucks-merkrechten, het Starbucks-winkelformat en de Starbucks-huisstijl aan gelieerde en niet-gelieerde exploitanten van Starbucks-winkels. Starbucks Coffee BV heeft de intellectuele-eigendomsrechten in licentie van haar aandeelhouder Alki LP, tegen betaling van een royalty. In het door Starbucks wereldwijd gehanteerde systeem betalen de ondernemingen die de winkels exploiteren een royalty voor het gebruik van de intellectuele-eigendomsrechten en voor de levering van koffie. Deze distributie-ondernemingen kunnen zowel gelieerde als niet-gelieerde partijen zijn. Beide partijen betalen eenzelfde royalty. Starbucks stelt derhalve dat een CUP wordt toegepast om de zakelijke prijs van groepsinterne royaltybetalingen aan Starbucks Coffee BV te bepalen (13). Ook in de EMEA-regio betalen zowel gelieerde als niet-gelieerde distributie-ondernemingen gelijke royalty’s aan het EMEA-hoofdkantoor Starbucks Coffee BV (14).

(23)

Starbucks Manufacturing BV is een koffiebranderij die in 2002 met haar activiteiten is gestart. De branderij in Amsterdam is de enige die buiten de VS is gevestigd. De leverancier van koffiebonen van Starbucks Manufacturing BV is een Zwitserse dochteronderneming van de Starbucks-groep, Starbucks Coffee Trading Company SARL (hierna de „Zwitserse entiteit van Starbucks” genoemd), die ten behoeve van de gehele Starbucks-ondernemingengroep en de onafhankelijke licentiehouders koffiebonen inkoopt. De bonen voor de EMEA-markt worden vervolgens in Nederland gebrand en verpakt. Na het branden en verpakken gaan de bonen naar een entrepot in Nederland. Starbucks Manufacturing BV licenseert intellectuele-eigendomsrechten van Alki LP die noodzakelijk zijn voor het productieproces en voor de levering van koffie aan winkelexploitanten in ruil voor een royalty die de onderneming aan Alki LP betaalt. De levering van koffie aan de Starbucks-vestigingen geschiedt op basis van door deze vestigingen met Starbucks Coffee BV gesloten contracten. Starbucks Manufacturing BV verricht naar zij beweert zelf geen verkoopactiviteiten.

(24)

Volgens het model voor een leveringsovereenkomst tussen Starbucks Manufacturing BV en de ontwikkelaars dat Nederland op 2 oktober 2013 als deel van de gevraagde informatie heeft ingediend, kan Starbucks Manufacturing BV [periodiek] de prijsformule van de verkochte koffiebonen herzien, zoals bepaald in paragraaf 4.1 van de leveringsovereenkomst, en bepaalt zij de facturerings- en betalingsvoorwaarden, zoals bepaald in paragraaf 4.2 van die overeenkomst. Starbucks Manufacturing BV garandeert overeenkomstig paragraaf 8.1 van de leveringsovereenkomst dat de producten vrij zullen zijn van gebreken, dat goederen met een gebrek […] zullen worden vervangen […].

(25)

De laatst verstrekte balanscijfers van Starbucks Manufacturing BV worden in Tabel 1 weergegeven.

Tabel 1

(26)

In voetnoten bij de jaarrekening is vermeld dat de voorraadreserves van Starbucks Manufacturing BV op 30 september 20121 2 46  088 EUR bedroegen.

(27)

De huidige eigendomsverhoudingen binnen de Starbucks-groep, voor zover deze voor de Nederlandse Belastingdienst relevant zijn, zijn de volgende:

De huidige eigendomsverhoudingen binnen de Starbucks-groep worden hierna in Afbeelding 1 (vereenvoudigd) weergegeven.

Afbeelding 1

(28)

[CV 1] en [CV 2] zijn zogenoemde Nederlandse gesloten commanditaire vennootschappen (gesloten cv’s). Gesloten cv’s zijn transparant voor de Nederlandse fiscale wetgeving en daarom niet onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Dit betekent dat de inkomsten van de gesloten cv niet op het niveau van de cv worden belast, maar op het niveau van de deelnemers in de cv naargelang hun respectievelijke participatie in de cv. In principe kan Nederland daarom het inkomen van een gesloten cv enkel belasten als de deelnemers in de cv in Nederland gevestigde ondernemingen zijn. Alki LP, een Britse limited partnership die vergelijkbaar is met een Nederlandse gesloten cv wordt ook als transparant beschouwd voor Nederlandse belastingdoeleinde en is daarom niet onderworpen aan de vennootschapsbelasting naar Nederlands fiscaal recht. Vanwege deze fiscale transparantie wordt een royaltybetaling van Starbucks Coffee BV aan Alki LP voor het gebruik van de intellectuele-eigendomsrechten voor de EMEA-regio voor Nederlandse fiscale doeleinden aangemerkt als een rechtstreekse betaling aan Starbucks US (17). […].

(29)

Op 28 april 2008 heeft de Nederlandse Belastingdienst twee APA’s gesloten met Starbucks Coffee BV en Starbucks Manufacturing bv Het onderhavige onderzoek is enkel gericht op de met Starbucks Manufacturing BV gesloten APA (hierna de „SMBV APA” genoemd). De met Starbucks Coffee BV gesloten APA wordt in dit besluit niet onderzocht.

(30)

De SMBV APA is gebaseerd op een afspraak tussen de Nederlandse Belastingdienst en de Starbucks-groep van 12 april 2001, die in 2002 en 2004 werd aangepast en verduidelijkt. Sinds begin 2001 werd in verschillende brieven tussen de Belastingdienst en de Starbucks-groep de juridische structuur en de vergoedingsgrondslag voor de Nederlandse Starbucks-ondernemingen beschreven. Met name per fax van 9 augustus 2002 heeft Starbucks de Belastingdienst medegedeeld dat de onderneming een tweede cv zou oprichten (oorspronkelijk was maar één cv gepland) om te vermijden dat de inkomsten van de Zwitserse entiteit van Starbucks onder de Amerikaanse fiscale […] wetgeving (18) zouden vallen.

(31)

Volgens artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en conform de internationale normen op dat gebied, met name de OESO-richtlijnen, moet in APA’s een zakelijke vergoeding voor verrekenprijzen worden overeengekomen. In de SMBV APA wordt verondersteld dat Starbucks Manufacturing BV zakelijke verrekenprijzen zal hanteren voor transacties met gelieerde distributeurs. Dit is bijvoorbeeld van toepassing op de zakelijkheid van de prijs van koffiebonen. Daarom werd tussen de Nederlandse Belastingdienst en Starbucks Manufacturing BV een zakelijke vergoeding overeengekomen voor de door deze onderneming in Nederland uitgeoefende functies (inclusief gelopen risico’s en gebruikte activa). Deze vergoeding bedraagt een opslag van [9-12] % op de relevante kostengrondslag (19). De relevante kostengrondslag zijn de kosten waarbij Starbucks Manufacturing BV zelf waarde toevoegt.

(32)

De SMBV APA is gebaseerd op een door de belastingadviseur opgesteld verrekenprijzenrapport van 2007. Dit verrekenprijzenrapport maakt integraal deel uit van die APA.

(33)

In het rapport wordt de voorkeur gegeven aan de TNMM als verrekenprijsmethode om de operationele prestaties van Starbucks Manufacturing BV te benchmarken. Volgens de OESO-richtlijnen wordt met de TNMM de verhouding van de nettowinst die een belastingplichtige uit intragroeptransacties realiseert onderzocht met betrekking tot een passende grondslag (bv. kosten, omzet, activa). Om op een betrouwbare manier te worden toegepast, moet de nettowinstindicator van de belastingplichtige die betrokken is in intragroeptransacties worden vastgesteld ten opzichte van de nettowinstindicator die deze belastingplichtige bij vergelijkbare transacties met onafhankelijke ondernemingen behaalt. Indien dit niet mogelijk is kan de nettomarge die bij vergelijkbare transacties door een onafhankelijke onderneming wordt behaald als leidraad dienen. Er moet een functieanalyse van de intragroeptransacties en de onafhankelijke transacties worden uitgevoerd om te bepalen of de transacties vergelijkbaar zijn en welke correcties nodig zijn om tot betrouwbare resultaten te komen (20).

(34)

Bij transacties tussen twee onafhankelijke ondernemingen zal de vergoeding gewoonlijk de functies weerspiegelen die elk van de ondernemingen vervult (met inachtneming van de gebruikte activa en de gelopen risico’s). Een functieanalyse is daarom noodzakelijk om te bepalen of transacties of entiteiten vergelijkbaar zijn. Het doel van deze functieanalyse is de economisch significante activiteiten en de door de partijen genomen verantwoordelijkheden, gebruikte activa en gelopen risico’s te identificeren en te vergelijken (21).

(35)

Volgens de functieanalyse in het verrekenprijzenrapport zijn de kernactiviteiten van Starbucks Manufacturing BV deze die in de koffiebranderij in Amsterdam worden uitgeoefend. De belangrijkste grondstof in het productieproces zijn groene koffiebonen. Het koffiebrandproces dat gevolgd wordt voor een bepaalde koffiemelange, hangt af van het specifieke type groene koffieboon dat in het recept wordt gebruikt en van het gewenste smaakprofiel. […].

(36)

In de koffiebranderij van Starbucks Manufacturing BV in Amsterdam werken ongeveer [40-60] voltijdequivalenten (hierna „VTE” genoemd) (22). Deze werknemers houden zich vooral bezig met branden, verpakken, onderhoud en opslag. De werknemers van Starbucks Manufacturing BV zijn dus koffiebrandtechnici, verpakkingsoperatoren, zij voeren onderhoud van de apparatuur uit, benutten de voor het branden aangeleverde voorraden en zijn verantwoordelijk voor kwaliteitscontrole en opslag (tijdelijke opslag van groene koffie en afgewerkte producten).[…].

(37)

Naast het branden van koffie oefent Starbucks Manufacturing BV daarmee samenhangende activiteiten in de toeleveringsketen (supply chain operations, hierna „SCO’s” genoemd) uit. De SCO’s bestaan uit het plannen van de behoefte aan groene koffie, het zoeken naar leveranciers en het inkopen; het branden van koffie en de distributie van gebrande koffie en het inkopen en leveren van andere producten en benodigdheden. De SCO’s die de [20-30] VTE van Starbucks Manufacturing BV uitoefenen zijn onder meer aankoop, planning, logistiek en distributieplanning. […].

(38)

In leveringsovereenkomsten met ontwikkelaars wordt een […]prijsstellingsmethode gebruikt. In overeenstemming met het […] beleid van Starbucks […] worden de door Starbucks Manufacturing BV aan ontwikkelaars aangerekende prijzen bepaald door middel van een opslag op de totale koffiekosten […]. De totale koffiekosten die voor het bepalen van de koffieprijs worden gebruikt, zijn gebaseerd op het mondiale gemiddelde van alle kosten voor koffie ([…]). De […] prijzen voor niet-koffiegerelateerde producten worden bepaald door middel van een distributievergoedingsopslag op de daadwerkelijke kosten.

(39)

Volgens het verrekenprijzenrapport treedt Starbucks Manufacturing BV ook op als tussenpersoon in het distributienetwerk voor een variatie van niet-koffiegerelateerde producten (zoals producten voor wederverkoop, kartonnen bekers, servetten, siropen en apparatuur). De onderneming onderhoudt ook betrekkingen met een producent op consignatiebasis (consignment manufacturer), hoofdzakelijk uit capaciteit en kennis overwegingen. Momenteel werkt Starbucks Manufacturing BV met één producent op consignatiebasis samen, namelijk [niet-gelieerde onderneming X], een niet-gelieerde onderneming die actief is in Zwitserland en Maleisië. Het belangrijkste door [niet-gelieerde onderneming X] vervaardigde product is […]. Manufacturing BV verkoopt het grootste deel van de door [niet-gelieerde onderneming X] vervaardigde producten aan Starbucks […].

(40)

Volgens het verrekenprijzenrapport heeft de belastingadviseur bij de keuze van de verrekenprijsmethode de voorkeur gegeven aan de TNMM omdat de daarbij gebruikte nettomarge in de specifieke omstandigheden van Starbucks minder sterk wordt beïnvloed door transactie- en functieverschillen (23) dan wat het geval is bij standaard traditionele methoden.

(41)

Bij de toepassing van de TNMM op de productieactiviteiten van Starbucks Manufacturing BV heeft de belastingadviseur de kosten van de door Starbucks Manufacturing BV verleende diensten gekozen als geschikte basis (24) voor de nettowinstindicator, in overeenstemming met de cost-plusmethode, hetgeen voor dienstverlening in de toeleveringsketen en de productie als een passende werkwijze wordt beschouwd.

(42)

Volgens de belastingadviseur moet de opslag evenwel alleen worden toegepast op de onderliggende kosten waarvoor Starbucks Manufacturing BV een waardetoevoegende (25) rol vervult. In het verrekenprijzenrapport worden hier (onder meer) alle personeelskosten gerelateerd aan de productie- en de toeleveringsactiviteiten, de kosten voor productieapparatuur (d.w.z. afschrijvingen) en de overheadkosten van de fabriek (zoals de kosten van de installatie als zodanig) genoemd.

(43)

Kosten die niet naar de waardetoevoegende activiteiten van Starbucks Manufacturing BV getraceerd kunnen worden, mogen volgens de belastingadviseur daarentegen niet in de relevante kostengrondslag (26) worden opgenomen. Wat de koffiebrandactiviteiten van Starbucks Manufacturing BV betreft, was de belastingadviseur van oordeel dat de inkoop van groene koffiebonen een kostencategorie vormt waarover de onderneming weinig of geen controle heeft. De enige controle die Starbucks Manufacturing BV in dat verband kan uitoefenen, ziet op het voorraadrisico en de risico’s met betrekking tot het koffiebranden tijdens het fabricageproces ([…]).

(44)

Behalve als koffiebrander treedt Starbucks Manufacturing BV ook op als tussenpersoon in de distributie van voorwerpen zoals bekers, papieren servetten enz. van Starbucks. […]. Ongeveer 50 % van de kosten van Starbucks Manufacturing BV heeft betrekking op niet-koffiegerelateerde COGS (27), hetgeen deze intermediaire rol op het gebied van distributie vertegenwoordigt. […]. De belastingadviseur was daarom van mening dat de kosten in verband met deze activiteiten als tussenpersoon moeten worden uitgesloten van de kostengrondslag waarop de opslag wordt toegepast.

(45)

Tot slot heeft een ander deel van de kostengrondslag van Starbucks Manufacturing BV betrekking op de regeling voor productie op consignatiebasis en de regeling met externe dienstverleners voor logistiek en distributie. Volgens de belastingadviseur treedt Starbucks Manufacturing BV bij deze regelingen hoofdzakelijk op als tussenpersoon. Het zou daarom niet gerechtvaardigd zijn dat Starbucks Manufacturing BV een opslag krijgt op vergoedingen voor loonproductie en/of vergoedingen voor activiteiten op het gebied van logistiek/distributie die door derden worden verricht, niet het minst omdat deze vergoedingen aan derden al zakelijke prijzen vertegenwoordigen voor de door hen verleende diensten. Deze vergoedingen voor loonproductie vertegenwoordigen ongeveer [10-20] % van de kostengrondslag van Starbucks Manufacturing bv

(46)

De belastingadviseur is derhalve van oordeel dat deze drie kostencategorieën geen deel uitmaken van de relevante kostengrondslag voor de nettowinstindicator waarop de opslag moet worden toegepast. In dit verband wordt door de belastingadviseur verwezen naar paragraaf 7.36 van een eerdere versie van de OESO-richtlijnen (28), waarin wordt toegelicht dat indien een gelieerde onderneming bij het verlenen van diensten slechts als tussenpersoon optreedt, het bij de toepassing van de cost-plusmethode belangrijk is dat de opbrengst of de opslag wordt bepaald voor het verrichten van de functie van tussenpersoon en niet voor het verrichten van de dienst zelf en dat de kosten worden doorberekend die bij het verrichten van de functie als tussenpersoon zijn gemaakt.

(47)

Om voor de activiteiten van Starbucks Manufacturing BV de passende zakelijke range van winstgevendheid te bepalen, heeft de belastingadviseur tot slot gezocht naar ondernemingen in Europa met soortgelijke functies en risico’s. Een zoekopdracht in de Amadeus-databank (29) op NACE Rev. 1.1-klasse 15.86 (verwerking van thee en koffie) naar vergelijkbare ondernemingen in de sector van de koffiehandel (aan- en verkoop van niet door het bedrijf verwerkte koffie werd niet als vergelijkbaar beschouwd), gevolgd door eliminatie op basis van aanvullende financiële selectiecriteria en een manuele screening door de belastingadviseur (30), leverde uiteindelijk 20 potentieel vergelijkbare ondernemingen (31) op.

(48)

De voor iedere onderneming berekende nettowinstindicator was een opslag op de totale kosten, gedefinieerd als de exploitatiewinst gedeeld door de totale exploitatiekosten. De niet-gecorrigeerde opslag op de totale kosten voor deze ondernemingen in de periode 2001-2005 wordt weergegeven in Tabel 2.

Tabel 2

(49)

Volgens de belastingadviseur omvat deze groep van vergelijkbare ondernemingen evenwel ook volwaardige producenten die doorgaans meer functies verrichten en een grondstofrisico lopen. Om de betrouwbaarheid van de vergelijking te verbeteren, heeft de belastingadviseur een eerste correctie aangebracht om er rekening mee te houden dat in de opslag die wordt voorgesteld op de kostengrondslag van Starbucks Manufacturing BV de kosten voor de groene bonen niet zijn begrepen („de eerste correctie”). Als reden voor de eerste correctie werd aangevoerd dat Starbucks Manufacturing BV geen waarde toevoegt bij de inkoop van deze bonen terwijl de onderneming ook weinig of geen risico loopt ten aanzien van de (kortermijn)voorraad.

(50)

Bij de opbrengst van de vergelijkbare ondernemingen daarentegen, aldus de belastingadviseur, gaat het om een opbrengst op basis van een kostengrondslag waarin die grondstoffen wel zijn begrepen. Daarom heeft de belastingadviseur een correctie op de grondstofkosten toegepast om de opslag op de totale kosten (32) die is vastgesteld op basis van de vergelijkingsgroep om te rekenen naar een opslag op de conversiekosten. Deze opslag op de conversiekosten is een functie van het aandeel van de grondstofkosten in de totale kosten en de opslag in verband met wat door de belastingadviseur wordt omschreven als „de verwerving van de eigendom van de grondstoffen”.

(51)

Voor de opslag op de grondstofkosten bij de berekening van de opslag op de conversiekosten maakte de belastingadviseur, bij gebrek aan directe benchmarks, een raming van het door de producenten van Starbucks Manufacturing BV te behalen rendement op grondstoffen aan de hand van een risicovrije rentevoet, namelijk het twaalfmaandse Euribortarief, vermeerderd met een spread van 50 basispunten („de tweede correctie”). Het gebruikte twaalfmaandse Euribortarief voor elk jaar was als volgt:

Tabel 3

(52)

Om dit geraamde verschil in opportuniteitskosten te weerspiegelen in de winst-en-verliesrekening van de vergelijkbare ondernemingen, wordt het geraamde verschil volgens de belastingadviseur toegevoegd aan de materiaalkosten van de vergelijkbare ondernemingen. De volgende formule beschrijft de combinatie van de eerste en de tweede correctie:

Corropslag = (OPStotale kosten — (OPSgrondstoffen * GSK))/CK

waarbij:

Corropslag = de gecorrigeerde opslag op de conversiekosten van de producent opconsignatiebasis

OPStotale kosten = de gecorrigeerde opslag op de totale kosten van de producent op consignatiebasis

OPSgrondstoffen = de opslag voor de eigendomsverwerving van de grondstoffen

GSK = grondstofkosten, uitgedrukt als deel van de totale kosten

CK = conversiekosten, uitgedrukt als deel van de totale kosten

(53)

De twee correcties resulteerden in de volgende gecorrigeerde opslag op conversiekosten voor de vergelijkbare ondernemingen in de periode 2001-2005:

Tabel 4

(54)

Op basis hiervan concludeerde de belastingadviseur dat onafhankelijke ondernemingen in de periode 2001-2005 een opslag op conversiekosten hebben gerealiseerd in een range van 6,6 % tot 20,9 %, met een mediaan van [9-12] %. Dienovereenkomstig wordt in het verrekenprijzenrapport geconcludeerd dat het mediane resultaat, dat gebaseerd is op gewogen gemiddelden, een passende zakelijke opslag vertegenwoordigt voor de activiteiten van Starbucks Manufacturing bv Daarom werd een (afgeronde) opslag van [9-12] % beschouwd als een zakelijke opslag voor de diensten op het gebied van productie/branden en de daarmee samenhangende activiteiten in de toeleveringsketen die door Starbucks Manufacturing BV worden verricht voor haar intragroeptransacties.

(55)

In bijlages bij het verrekenprijzenrapport is een lijst opgenomen van de ondernemingen die voor vergelijkingsdoeleinden zijn aanvaard dan wel afgewezen. De 20 aanvaarde ondernemingen zijn in bijlages bij het rapport gepresenteerd en opgenomen in Tabel 5:

Tabel 5

Tabel 5 vervolg

(56)

De winst-en-verliesrekeningen van Starbucks Manufacturing BV voor de boekjaren die eindigden op 30 september 2012 en 2 oktober 2011 (inclusief het voorgaande boekjaar), zoals opgenomen in de jaarrekeningen van Starbucks Manufacturing BV die de Nederlandse autoriteiten op 2 oktober 2013 hebben verstrekt, zijn weergegeven in Tabel 6:

Tabel 6

(57)

In de voetnoten bij de jaarrekeningen wordt het volgende verduidelijkt in verband met de post „overige kosten” in Tabel 6: „Overige kosten hebben betrekking op een royaltyovereenkomst met de gelieerde onderneming [CV 2], die op 14 december 2006 aan Alki LP is toegewezen en op een fiscale ruling met de Nederlandse belastingdienst is gebaseerd.”

(58)

De fiscale ruling waarop deze voetnoot betrekking heeft, is de SMBV APA. Volgens deze voetnoot blijkt dus dat de accountant van Starbucks Manufacturing BV van oordeel was dat de SMBV APA royaltybetalingen genereert van Starbucks Manufacturing BV aan Alki LP. Deze royalty is in de winst-en-verliesrekeningen opgevoerd als een restpost en niet als een vergoeding voor een intellectuele-eigendomsrecht. Bij het opstellen van de winst-en-verliesrekeningen van Starbucks Manufacturing BV werd voor alle opgevoerde bedragen met uitzondering van de royalty een zakelijke prijsstelling vastgesteld of verondersteld. Op basis van de in de SMBV APA overeengekomen prijsstelling wordt een belastbare winst (de post „resultaat vóór belastingen” in Tabel 6) berekend ten belope van ongeveer [9-12] % van de exploitatiekosten van Starbucks Manufacturing BV (de post „algemene en administratieve kosten” in Tabel 6). Aangezien evenwel het verschil van de post „omzet” in Tabel 6 en alle boekhoudkundige kosten vóór de royaltybetaling (33) niet gelijk is aan de op basis van de SMBV APA berekende belastbare winst, wordt de winst die deze opslag van [9-12] % overschrijdt, door Starbucks Manufacturing BV aan Alki LP betaald in de vorm van een fiscaal aftrekbare royalty voor het octrooi op het fabricageproces (de post „overige kosten” in Tabel 6). De royaltybetaling wordt dus verricht op basis van de door de Nederlandse belastingdienst afgegeven SMBV APA, zoals aangegeven in de rekeningen van Starbucks Manufacturing bv

(59)

Op een bijeenkomst tussen de Nederlandse autoriteiten en de diensten van de Commissie op 15 januari 2014 hebben de diensten van de Commissie om nadere toelichting op de SMBV APA verzocht. Op 28 januari 2014 hebben de Nederlandse autoriteiten een schriftelijk antwoord gegeven op een aantal vragen die tijdens die bijeenkomst door de diensten van de Commissie waren gesteld. Op de vragen van de Commissie over de correcties die de belastingadviseur heeft toegepast op de kostengrondslag van Starbucks Manufacturing BV, hebben zij het volgende geantwoord:

„Correcties in het werkkapitaal zijn voorbeelden van dergelijke redelijk nauwkeurige correcties; tot op heden zijn dit de correcties die in de praktijk het vaakst worden aangebracht, als dat al gebeurt, om tot vergelijkbare resultaten te komen. Dit blijkt uit het feit dat een voorbeeld van een correctie van het werkkapitaal is opgenomen in de herziene [OESO-richtlijnen] als bijlage bij hoofdstuk 3. De pan-Europese zoekprocedure met betrekking tot de zakelijke resultaten van de productieactiviteiten van de onderzochte partij [te weten] Starbucks Manufacturing EMEA BV, omvat een correctie naar een opslag op conversiekosten. De reden hiervoor is dat er, ondanks de zoekstappen, nog altijd verschillen bestaan tussen [Starbucks Manufacturing EMEA BV] en de gevonden vergelijkbare ondernemingen. De groep vergelijkbare ondernemingen omvat producenten die meer functies uitoefenen en risico’s lopen op het gebied van grondstoffen. Dit is een gebruikelijke werkwijze, omdat er nauwelijks niet-gelieerde vergelijkbare ondernemingen bestaan die zich uitsluitend bezighouden met conversie.

In dit geval bestaat de correctie uit een combinatie van twee correcties om tot vergelijkbare resultaten te komen, namelijk een correctie in het werkkapitaal voor de grondstoffenvoorraad, die wordt toegepast op het rendement van de vergelijkbare ondernemingen, en een correctie voor de grondstofkosten in de kostengrondslag van de vergelijkbare ondernemingen. De correctie in het werkkapitaal moet de financieringscomponent die in de verschillende voorraadniveaus begrepen is neutraliseren op het niveau van het rendement van de vergelijkbare ondernemingen. Aangezien [Starbucks Manufacturing EMEA BV] een overeenkomst voor productie op consignatiebasis heeft, wordt zij gecompenseerd voor de financieringscomponent van het voorraadrisico [blz. 28 van de Starbucks-studie (34)]. De correctie in de kostengrondslag van de vergelijkbare ondernemingen wordt aangebracht om hun kostengrondslag in overeenstemming te brengen met die van de onderzochte partij, waarin de kostencomponent voor de voorraad niet is opgenomen [blz. 28 en 40 (35) van de Starbucks-studie]. Enerzijds wordt dus de grondslag waarop de vergoeding wordt berekend gecorrigeerd. Deze grondslag wordt gecorrigeerd naar het kostenniveau waarop Starbucks Manufacturing EMEA BV waarde toevoegt: de conversiekosten. Om dit te bereiken, moet de noemer (totale kosten) worden gecorrigeerd naar conversiekosten (totale kosten minus grondstofkosten). Anderzijds moeten de kosten voor de financiering van de grondstoffen uit de vergoeding worden geschrapt. Daarom moet de teller (EBIT) worden gecorrigeerd met de financieringscomponent van de voorraad (EBIT minus (voorraad x passende rentevoet)). Voor de passende rentevoet kan aanknoping worden gezocht bij de bijlage bij hoofdstuk III, paragraaf 8, van de [OESO-richtlijnen]. Met de gecombineerde correctie wordt zo het equivalent van de opslag op de conversiekosten berekend voor de opslag op de totale kosten van de vergelijkbare ondernemingen. De correctie naar de opslag op de conversiekosten in het kader van deze pan-Europese zoekprocedure heeft met andere woorden tot doel om de verschillen in de voorwaarden tussen de vrijemarkttransacties en de transacties van de onderzochte partij ten aanzien van de eigendomsverwerving van de grondstoffen op te heffen. Door te corrigeren voor deze verschillen inzake de eigendom van de grondstoffen ontstaat een zakelijke range die een betrouwbaardere maatstaf oplevert voor zakelijke resultaten (zie bijlage 3: International Transfer Pricing Journal, mei/juni 2008, Pan-European Comparable Searches: Enhancing Comparability Using Comparability Adjustments, meer bepaald paragraaf 2.3.2.3)”. (vertaling Commissie)

(60)

Op de vraag van de Commissie hoe kan worden verklaard dat de door Starbucks Manufacturing BV betaalde royalty over de jaren heen schommelt, hebben de Nederlandse autoriteiten het volgende geantwoord:

„Op basis van de functieanalyse van Starbucks Manufacturing EMEA BV zijn de Nederlandse autoriteiten tot de conclusie gekomen dat Starbucks Manufacturing EMEA BV routinefuncties vervult; in de gehele toeleveringsketen is Starbucks Manufacturing EMEA BV geen onderneming met een complex functieprofiel. Zij verricht alleen „eenvoudige” functies en levert geen waardevolle, unieke bijdrage. Op basis van paragraaf 3.18 van de [OESO-richtlijnen] wordt de onderneming daarom aanvaard als onderzochte partij. Als de conclusie wordt getrokken dat een onderneming kan worden beschouwd als een onderzochte partij, zijn de verrichte functies, gebruikte activa en gelopen risico’s van de andere (niet-)gelieerde partijen in de toeleveringsketen niet meer van belang. Om die reden hebben de Nederlandse autoriteiten geen aandacht besteed aan de activiteiten van de andere ondernemingen in de toeleveringsketen en aan de transacties ten aanzien waarvan Starbucks Manufacturing EMEA BV geen waarde toevoegt. Het is evenwel aan de belastingautoriteiten van de landen waar de andere ondernemingen in de toeleveringsketen actief zijn, om een zakelijke vergoeding vast te stellen voor de functies, activa en risico’s in hun land. De zakelijke vergoeding voor deze activiteiten is (alleen) belastbaar in de desbetreffende landen. In onderhavig geval bijvoorbeeld is het zo dat, wanneer de vergoeding voor de Zwitserse onderneming als zakelijk wordt aangemerkt, dat resultaat alleen belastbaar is in Zwitserland (36) (en niet in Nederland). Aangezien de Nederlandse Belastingdienst zijn aandacht heeft gericht op een zakelijke vergoeding voor Starbucks Manufacturing EMEA BV, is het de Nederlandse autoriteiten niet volledig duidelijk hoe de schommelingen in de aan Alki LP betaalde royalty kunnen worden verklaard. Derde partijen en gelieerde partijen betalen dezelfde prijs voor gebrande koffie en andere gerelateerde Starbucks-producten. Starbucks Manufacturing EMEA BV ontvangt een min of meer (de exploitatiekosten kunnen jaarlijks schommelen) vaste vergoeding en — volgens de informatie waarover de Nederlandse autoriteiten beschikken — is ook de vergoeding van de Zwitserse onderneming vast (het resultaat is een kostengerelateerde methode met een opslag van 20 %). Naar wat de Nederlandse autoriteiten begrijpen, kunnen er dus verschillende elementen de schommeling veroorzaken:

Het is de Nederlandse autoriteiten wel bekend dat Starbucks Manufacturing EMEA BV in het verleden (de jaren 2001/2002 en 2002/2003) vergoed werd door de houder van de intellectuele-eigendomsrechten, met als resultaat een negatieve royalty voor laatstgenoemde. Dit lijkt aan te sluiten bij de gebruikte methode om de houder van de intellectuele-eigendomsrechten te vergoeden.

Doordat de Nederlandse autoriteiten hun aandacht hebben gericht op de waardetoevoegende activiteiten van Starbucks EMEA BV, kunnen zij helaas niet in detail uitleggen welke de achterliggende oorzaken zijn van de schommelende royalty.” (vertaling Commissie)

(61)

Het document dat de Nederlandse autoriteiten in bijlage 3 bij bovenstaande informatie hebben gevoegd, is het artikel Pan-European Comparables Searches: Enhancing Comparability Using Comparability Adjustments in het International Transfer Pricing Journal van mei/juni 2008; paragraaf 2.3.2.3 van dat artikel is hieronder weergegeven:

„2.3.2.3   Producenten op consignatiebasis/contractproducenten

Een voorbeeld van een situatie waarin het onvermijdelijk is om correcties aan te brengen in het werkkapitaal, is het benchmarken van productieactiviteiten op consignatiebasis. Producenten op consignatiebasis dragen gewoonlijk niet de kosten van hun grondstoffen. In feite worden deze ten dele of volledig betaald door de klant, die de producent de grondstoffen die hij nodig heeft om het eindproduct te vervaardigen, in consignatie geeft. De grondstoffen worden ingekocht voor risico en voor rekening van de klant. Bedrijven die op consignatiebasis produceren, zijn dus geen eigenaar van een voorraad grondstoffen of eindproducten en moeten daarom een rendement op productie behalen dat geen compensatie voor het houden van voorraden omvat.

Als de onderzochte partij een producent op consignatiebasis is zoals hierboven beschreven, zou bij het zoeken naar vergelijkingspunten een screening moeten gebeuren van met name de omvang van het werkkapitaal en de voorraad. De ervaring van de auteur leert evenwel dat het nagenoeg onmogelijk is om productiebedrijven te vinden die geen omvangrijke voorraad aanhouden. In plaats van direct te zoeken naar producenten op consignatiebasis, heeft het dus meer zin om, aan de hand van kenmerkende verhoudingen, volwaardige producenten in kaart te brengen die op hetzelfde terrein actief zijn. Aangezien producenten op consignatiebasis geen eigenaar van de goederen worden, kunnen correcties in het werkkapitaal worden toegepast met behulp van specifieke mechanismen zoals beschreven in punt 2.3.2.1 om de vergelijkbaarheid te verbeteren (37).

Uiteindelijk leiden de bovenstaande stappen tot een definitieve reeks ondernemingen die een netto cost-plusmarge rapporteren, uitgedrukt als exploitatiewinst (gecorrigeerd voor werkkapitaal) gedeeld door een kostengrondslag die de COGS en de exploitatiekosten omvat. Een producent op consignatiebasis kan evenwel een (enigszins) andere kostenstructuur hebben doordat hij geen eigenaar wordt van de grondstoffen noch een eigen voorraad aanhoudt (38). In een volgende stap moet daarom de netto cost-plusmarge van de vergelijkbare ondernemingen in overeenstemming worden gebracht met de kostengrondslag van de onderzochte partij.

Eerst wordt een berekening gemaakt om de vergelijkbare COGS vast te stellen als een percentage van de totale kosten (Y). Voor de ondernemingen waarvoor Amadeus geen gegevens met betrekking tot de COGS verstrekt, kan de post „materiaalkosten” worden gebruikt om de materiaalkosten te bepalen als een percentage van de totale kosten (Y).

Tabel [7]

Het gebruik van materiaalkosten in plaats van de COGS bij gebrek aan cijfers over de COGS is een punt van discussie, omdat materiaalkosten niet automatisch alle elementen van de COGS omvatten. Daartegenover staat dat, wanneer wordt geprobeerd om de COGS zo goed mogelijk te simuleren, het gebruik van materiaalkosten in plaats van de COGS vaak de enige haalbare methode is als gebruik wordt gemaakt van gegevens van Amadeus.

Vervolgens kan met de onderstaande formule een multiplicator worden berekend voor de volgende stap:

Multiplicator = 1/(100 %-/-Y)

Deze multiplicator kan nu worden toegepast op de netto cost-plusmarge om de netto cost-plusmarge van de vergelijkbare ondernemingen te corrigeren voor de verschillen in de kostengrondslag ten opzichte van de onderzochte partij.

Tabel [7] is een fictief cijfervoorbeeld van de manier waarop kosten bij producenten op consignatiebasis kunnen worden gecorrigeerd.” (vertaling Commissie)

(62)

Paragraaf 2.3.2.1 van hetzelfde artikel bevat een voorbeeld van een correctie van het werkkapitaal. Dit voorbeeld, dat verwijst naar de OESO-documenten betreffende vergelijkbaarheid, bevat hetzelfde cijfervoorbeeld van een correctie van het werkkapitaal als het voorbeeld dat was opgenomen in het OESO-consultatiedocument over vergelijkbaarheid van 2006 (39). De correctie van het werkkapitaal wordt met name gepresenteerd zoals in het OESO-document, dat wil zeggen als een correctie van de balans op basis van een breuk met in de teller de vorderingen minus de voorraad plus de schulden (40) en in de noemer de omzet.

(63)

Op 17 februari 2014 hebben de Nederlandse autoriteiten de Commissie de door haar gevraagde informatie verstrekt over andere vennootschappen waaraan Nederland een APA heeft afgegeven.

(64)

De verstrekte documenten bevatten één APA met betrekking tot een loonproducent, waaraan een loonproductieovereenkomst als bewijsstuk was gehecht. In deze overeenkomst wordt de Nederlandse onderneming die de APA heeft gekregen, als een loonproducent beschouwd, terwijl een Zwitserse entiteit van dezelfde groep als de opdrachtgever wordt aangewezen. In de loonproductieovereenkomst is met name bepaald dat de grondstoffen en alle onderhanden werk eigendom blijven van de Zwitserse entiteit die als opdrachtgever optreedt. In deze overeenkomst is voorts bepaald dat de Zwitserse entiteit, in haar hoedanigheid van opdrachtgever, de Nederlandse entiteiten een verzekering verstrekt voor alle kosten van vervanging van de grondstoffen.

(65)

In een verrekenprijzenrapport dat is opgesteld ten behoeve van die APA, wordt uiteengezet dat de zakelijke vergoeding gebaseerd is op een vergelijking van het gemiddelde rendement op activa. Dit rapport bevat ook een overzicht van het gemiddelde rendement op activa van ondernemingen die worden geacht vergelijkbare goederen te produceren. Het rendement op activa is verkregen aan de hand van een zoekopdracht in de Amadeus-databank en in het rapport zijn op die financiële resultaten geen correcties aangebracht.

(66)

Uit de financiële verslagen die zijn verstrekt voor de als loonproducent aangewezen Nederlandse onderneming die de APA heeft gekregen, blijkt dat het voorraadniveau voor de jaren 2008, 2009 en 2010 laag is in vergelijking met de andere activa van de onderneming. In 2010 maakten de voorraden van die onderneming 0,8 % van de totale activa en 3,3 % van de handelsvorderingen uit, in 2009 en 2008 maakten de voorraden 0,9 % respectievelijk 0,6 % van de totale activa uit.

(67)

Volgens artikel 107, lid 1, VWEU zijn steunmaatregelen van een lidstaat of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

(68)

De kwalificatie van een maatregel als steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU veronderstelt derhalve dat aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan: i) de maatregel moet aan de staat toe te rekenen zijn en met staatsmiddelen worden bekostigd; ii) de maatregel moet de ontvanger een voordeel verlenen; iii) dat voordeel moet selectief zijn; en iv) de maatregel moet de mededinging vervalsen of dreigen deze te vervalsen en kan het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden.

(69)

De belangrijkste vraag in deze zaak is of de SMBV APA Starbucks Manufacturing BV een selectief voordeel verleent, doordat hij tot een verlaging van haar fiscale verplichting in Nederland leidt. Indien het bestaan van een selectief voordeel kan worden aangetoond, is de aanwezigheid van de twee andere voorwaarden om van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU te kunnen spreken, betrekkelijk eenvoudig.

(70)

Wat de toerekenbaarheid van de maatregel betreft, werd de SMBV APA gesloten door de Nederlandse Belastingdienst, die deel uitmaakt van de Nederlandse staat. In deze zaak werd die APA door Starbucks Manufacturing BV gebruikt om haar belastbare grondslag voor de vennootschapsbelasting in Nederland te berekenen. De Belastingdienst aanvaardde de analyse van de belastingadviseur en stelde op basis daarvan de verschuldigde belasting vast. De analyse van de verrekenprijzen van de Nederlandse autoriteiten spitste zich op Starbucks Manufacturing BV toe, omdat die onderneming als de onderzochte partij geselecteerd is, wat echter niet betekent dat het de uitsluitende verantwoordelijkheid van andere belastingautoriteiten is om te beoordelen of het zakelijkheidsbeginsel van de royaltybetaling is geëerbiedigd. De Nederlandse Belastingdienst blijft verantwoordelijk voor de beoordeling of de royaltybetaling op zakelijke voorwaarden plaatsvindt. Zoals uitgelegd in punt (58) vindt de royaltybetaling plaats op basis van de door de Nederlandse belastingdienst gesloten SMBV APA, wat in de rekeningen van Starbucks Manufacturing BV is vermeld. De daling van de belastbare grondslag door de royaltybetaling kan derhalve aan Nederland worden toegerekend.

(71)

Wat de bekostiging van de maatregel met staatsmiddelen betreft, kan, indien kan worden aangetoond dat de SMBV APA tot een verlaging van de fiscale verplichting van Starbucks Manufacturing BV in Nederland leidde, ook worden geconcludeerd dat die APA tot een verlies van staatsmiddelen leidt. Een belastingvermindering voor Starbucks Manufacturing BV leidt immers tot een verlies van belastinginkomsten waarover Nederland anders had kunnen beschikken (41).

(72)

Wat de vierde voorwaarde om van steun te kunnen spreken betreft, is Starbucks Manufacturing BV een onderneming die wereldwijd en in verschillende lidstaten actief is, zodat steun in haar voordeel de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen en het handelsverkeer binnen de Unie ongunstig zou kunnen beïnvloeden.

(73)

Ten slotte, wat het selectieve voordeel betreft volgt uit de rechtspraak dat het begrip staatssteun niet alleen positieve prestaties omvat, maar ook maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken (42). Voorts kan het behandelen van belastingbetalers op een discretionaire basis betekenen dat de individuele toepassing van een algemene maatregel de kenmerken van een selectieve maatregel aanneemt, met name wanneer de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid verder gaat dan het loutere beheer van de belastinginkomsten op basis van objectieve criteria (43).

(74)

Fiscale rulings zouden bijgevolg niet mogen resulteren in een lagere belastingheffing voor de betrokken ondernemingen dan voor ondernemingen die zich in een juridisch en feitelijk vergelijkbare situatie bevinden. De belastingautoriteiten die via een discretionaire rulingpraktijk aanvaarden dat multinationale ondernemingen bij de vaststelling van de commerciële voorwaarden voor intragroeptransacties van de marktvoorwaarden afwijken, kunnen in hun jurisdictie van belastbare inkomsten afzien en daardoor van staatsmiddelen, met name wanneer zij commerciële voorwaarden aanvaarden die afwijken van de voorwaarden die door een voorzichtige onafhankelijke marktdeelnemer zouden zijn aanvaard (44).

(75)

Om te besluiten of een methode voor de vaststelling van de belastbare inkomsten van een onderneming haar een voordeel oplevert, moet die methode worden vergeleken met het gewone belastingstelsel, op basis van het verschil tussen de winsten en verliezen van een onderneming die haar activiteiten onder normale marktvoorwaarden verricht. Wanneer een APA betrekking heeft op verrekenprijsregelingen tussen gelieerde ondernemingen van dezelfde ondernemingengroep, zou die regeling niet mogen afwijken van de regeling of vergoeding die zou zijn aanvaard door een voorzichtige onafhankelijke marktdeelnemer die onder normale marktvoorwaarden handelt (45).

(76)

In deze context kunnen marktvoorwaarden worden bereikt door verrekenprijzen die zakelijk zijn bepaald. Het Hof van Justitie heeft bevestigd dat indien de methode van belastingheffing voor intragroeptransacties het zakelijkheidsbeginsel niet eerbiedigt (46) en tot een lagere belastbare grondslag leidt dan die welke uit een correcte toepassing van dat beginsel zou voortvloeien, zij voor de betrokken onderneming een selectief voordeel vormt (47).

(77)

De OESO-richtlijnen zijn een referentiedocument waarin methoden worden aanbevolen om een zakelijke prijs zo dicht mogelijk te benaderen en zijn in de beoordelingspraktijk van de Commissie als passende leidraad gekozen (48). De verschillende methoden die in de OESO-richtlijnen zijn uitgelegd, kunnen leiden tot uiteenlopende resultaten wat het bedrag van de belastbare grondslag betreft. Afhankelijk van de feiten en de omstandigheden van de belastingplichtige benaderen bovendien niet alle methoden een marktresultaat op een correcte manier. Bij de aanvaarding van een door de belastingplichtige voorgestelde methode voor de berekening van zijn belastbare grondslag zouden de belastingautoriteiten die methode moeten vergelijken met het voorzichtige gedrag van een hypothetische marktdeelnemer, die van een dochteronderneming of een vestiging een marktconforme vergoeding zou verlangen, die een weerspiegeling is van normale mededingingsvoorwaarden. Een marktdeelnemer zou bijvoorbeeld niet aanvaarden dat zijn inkomsten gebaseerd zijn op een methode die het laagst mogelijke resultaat oplevert, indien de feiten en omstandigheden van de zaak het gebruik van andere, geschiktere methoden zouden rechtvaardigen.

(78)

In het licht van die algemene opmerkingen zal de Commissie onderzoeken of de SMBV APA die met Starbucks Manufacturing BV is gesloten, het zakelijkheidsbeginsel eerbiedigt dan wel tot een selectief voordeel leidt dat door de Nederlandse belastingdienst aan die onderneming is verleend. In dit stadium heeft de Commissie de volgende drie twijfels met betrekking tot de eerbiediging van dat beginsel:

De Commissie zal elk van die twijfels uitleggen.

(79)

Zoals uitgelegd in punt (31) wordt in de SMBV APA een opslag van [9-12] % op de onderliggende kosten waarvoor Starbucks Manufacturing BV een waardetoevoegende rol vervult aanvaard als een zakelijke vergoeding voor het verlenen van diensten op het gebied van productie/branden en de daarmee samenhangende activiteiten in de toeleveringsketen door die onderneming in haar intragroeptransacties. De relevante kostengrondslag voor de toepassing van die opslag wordt bepaald volgens het verrekenprijzenrapport, waarin de onderliggende kosten van de inkoop van groene koffiebonen en het daarmee verbonden (kortetermijn)voorraadrisico (punt (43)), de kosten in het kader van haar distributieactiviteiten (punt (44)) en de kosten met betrekking tot contracten voor productie op consignatiebasis en haar regeling met externe dienstverleners voor logistiek en distributie (punt (45)) zijn uitgesloten.

(80)

De motivering voor die uitsluitingen is dat Starbucks Manufacturing BV zogezegd als „loonproducent” optreedt. Zoals gezegd in voetnoot 1 is loonproductie een regeling waardoor een onderneming, gewoonlijk aan de hand van gespecialiseerde apparatuur of productieprocessen, voor een andere onderneming grondstoffen of halffabrikaten verwerkt. Een loonproducent draagt, in tegenstelling tot een volwaardige producent, niet het risico van voorraden, die in consignatie worden gegeven. Voorts is een loonproducent niet verantwoordelijk voor het vaststellen van de commerciële voorwaarden met de leveranciers en klanten; die functie wordt uitgeoefend door een andere entiteit van de groep. Ten slotte factureert een loonproducent de klanten niet rechtstreeks (49).

(81)

De eerste reeks twijfels van de Commissie heeft betrekking op het feit dat de zakelijke vergoeding die in de SMBV APA is aanvaard gebaseerd is op de veronderstelling dat Starbucks Manufacturing BV een loonproducent met laag risico is, terwijl er bewijsmateriaal is dat op het tegendeel wijst.

(82)

Om te beginnen betwijfelt de Commissie dat in de SMBV APA terecht de veronderstelling is aanvaard dat de voorraden (grondstoffen en afgewerkte producten) als in consignatie zouden moeten worden beschouwd, aangezien die voorraden voorkomen in de balans van Starbucks Manufacturing BV, zoals blijkt uit Tabel 1. Voor het jaar 2012 werden de grondstofvoorraden immers op 35,5 miljoen EUR gewaardeerd, wat neerkomt op bijna de helft van de totale activa van die onderneming. Bovendien heeft Starbucks Manufacturing BV, zoals gezegd in punt (26), voorzieningen voor waardeverliezen van voorraden aangelegd (50). Die cijfers ondermijnen de redenering in het verrekenprijzenrapport, namelijk dat de kostengrondslag van Starbucks Manufacturing BV wordt verlaagd om rekening te houden met het feit dat zij geen eigenaar van de grondstoffen is.

(83)

Ten tweede is het twijfelachtig of de grondstofkosten (COGS) als doorstroomkosten zouden moeten worden behandeld. Indien niet, dan zou de nettowinstindicator gelijkstaan met de totale kosten waarop de toepasselijke opslag gelijk zou zijn aan 7,8 %, volgens het overzicht van de resultaten van de vergelijking met de peergroup in punt (48). Als die opslag zou worden toegepast op de totale kosten van Starbucks Manufacturing BV in plaats van de opslag van [9-12] % op de exploitatiekosten die in de SMBV APA is aanvaard, zou de fiscale verplichting van Starbucks Manufacturing BV voor de periode 2010-2012, waarvoor cijfers aan de Commissie zijn verstrekt, in sommige jaren vele malen hoger zijn (51).

(84)

In dit verband herinnert de Commissie aan wat in de OESO-richtlijnen wordt gezegd met betrekking tot de keuze voor een passende methode voor zakelijke prijsstelling voor productieondernemingen. Volgens de OESO-richtlijnen kunnen volledige kosten of exploitatiekosten een passende grondslag zijn voor een dienst of een productieactiviteit (52). Voorts wordt in paragraaf 2.93 van die richtlijnen gesteld dat „wanneer een TNMM op kostengrondslag wordt toegepast, vaak de totale kosten worden gebruikt, met inbegrip van alle directe en indirecte  (53) kosten die aan de activiteit of de transactie kunnen worden toegewezen, samen met een passende toewijzing van de overheadkosten van de fabriek. De vraag kan worden gesteld of en in welke mate het op zakelijke grondslag aanvaardbaar is een aanzienlijk deel van de kosten van de belastingplichtige te behandelen als doorstroomkosten waaraan geen winstelement wordt toegerekend (d.w.z. als kosten die mogelijk uitgesloten worden van de noemer van de nettowinstindicator). Dit hangt af van de mate waarin een onafhankelijke partij in vergelijkbare omstandigheden zou aanvaarden geen opslag te verdienen op een deel van de kosten die zij maakt” (vertaling Commissie).

(85)

Daarentegen heeft de verwijzing naar een eerdere versie van de OESO-richtlijnen (54) door de belastingadviseur in het verrekenprijzenrapport (zie punt (46)), om te motiveren dat de opbrengst of de opslag zou moeten worden bepaald voor het uitoefenen van de functie van tussenpersoon door Starbucks Manufacturing BV en niet voor het verrichten van de diensten zelf, betrekking op dienstverleningsactiviteiten, terwijl de kernactiviteit van Starbucks Manufacturing BV branden/productie is.

(86)

Voorts zou moeten worden opgemerkt dat de SMBV APA en het daarin ingevoerde compensatiemechanisme door middel van de royaltybetaling ervoor zorgen dat de in Nederland aangegeven belastbare winst relatief stabiel is en niet schommelt afhankelijk van de commerciële verkooprisico’s, wat het risico van de onderneming vermindert.

(87)

Ten derde wordt in de paragrafen 9.44 tot en met 9.46 van de OESO-richtlijnen, die deel uitmaken van het hoofdstuk dat betrekking heeft op herstructurering van ondernemingen doch die niettemin hier relevant zijn, verduidelijkt dat het risico niet kan worden verminderd door middel van verrekenprijsregelingen. Om precies te zijn is in de richtlijnen uitgelegd dat „de keuze van de meest geschikte verrekenprijsmethode zal worden bepaald door het lage (of hoge) risico van een onderneming, en niet omgekeerd”  (55) (vertaling Commissie). Een akkoord over een verrekenprijsmethode (bv. de TNMM op basis van de exploitatiekosten) en het opzetten van contractuele regelingen om de winst vóór belastingen elk jaar aan dat akkoord aan te passen, zouden er weliswaar toe leiden dat de schommeling over de boekjaren van de fiscale verplichting van de onderneming wordt beperkt. Een dergelijke structuur die via contractuele regelingen wordt opgezet, stemt echter niet noodzakelijkerwijs overeen met de onderliggende economische werkelijkheid van de transacties en de risico’s die met de activiteit van de onderneming gepaard gaan.

(88)

De aanvaarding van een dergelijke benadering zou gelijkstaan met de aanvaarding van een jaarlijkse betaling van een vast bedrag aan de belastingautoriteiten door de onderneming. Vanuit het oogpunt van de belastingautoriteiten zou een dergelijke betaling van een vast bedrag ook alle schommelingen in de fiscale verplichting wegnemen. Indien dezelfde logica wordt gevolgd, zou de activiteit van de onderneming als weinig riskant kunnen worden beschouwd, omdat de fiscale verplichting niet zou schommelen over de boekjaren. Een dergelijke betaling van een vast bedrag zou echter amper kunnen worden verzoend met de onderliggende economische werkelijkheid van de transacties en de risico’s van de activiteit en zou niet kunnen worden verzoend met de beginselen van belastingheffing.

(89)

In elk geval is de economische rationaliteit van de structuur niet duidelijk, aangezien de structuur, zoals zij door de Belastingdienst wordt beschreven, wellicht niet door een voorzichtige onafhankelijke marktdeelnemer zou zijn opgezet. In de paragrafen 1.64 tot en met 1.66 van de OESO-richtlijnen wordt verwezen naar situaties waarin structuren niet volgens normale commerciële voorwaarden tot stand komen en eventueel door de belastingplichtige zijn opgezet om belasting te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken. In dergelijke gevallen zouden de belastingautoriteiten de belastbare grondslag kunnen analyseren op basis van een gecorrigeerde structuur die een weerspiegeling zou zijn van normale commerciële voorwaarden.

(90)

Tegen deze achtergrond heeft de Commissie vragen bij de economische rationaliteit van het feit dat Starbucks Manufacturing BV functies en risico’s afstaat die zouden bijdragen tot een hoger rendement, dat zou overeenstemmen met een normaal rendement van productieondernemingen in dezelfde sector. Deze vraag is bijzonder relevant voor structuren voor loonproductie of productie op consignatiebasis, alsook voor alle structuren waarin risico dat normaal gezien wordt gedragen door onafhankelijke ondernemingen in een vergelijkbare situatie wordt weggenomen via contractuele regelingen binnen de groep. In paragraaf 9.70 van de OESO-richtlijnen wordt immers gewezen op de mogelijke noodzaak een groepsentiteit te vergoeden voor het afstaan van haar riskantere winstpotentieel aan een andere groepsonderneming door middel van contractuele regelingen.

(91)

Hoewel de feiten van de zaak erop lijken te wijzen dat Starbucks Manufacturing BV, anders dan in de analyse van de belastingadviseur en de Nederlandse autoriteiten, niet al die risico’s afstond is het nuttig om vragen te stellen bij de economische rationaliteit van een structuur waarin Starbucks Manufacturing BV alle risico’s zou hebben afgestaan die contractueel kunnen worden overgedragen, met name de rationaliteit van de overdracht van het voorraadrisico. Zoals meer in detail zal worden uitgelegd in punt (110) is de zogezegde gecorrigeerde opslag door de tweede correctie [3,6-6,6] % lager dan de opslag op exploitatiekosten vóór de tweede correctie en vele malen lager qua daaruit voortvloeiende vergoeding in vergelijking met een situatie waarin het voorraadrisico niet was gecorrigeerd. Het is daarom twijfelachtig of het afstaan van het risico-element dat uit de eigendomsverwerving van de grondstoffen zou bestaan in verhouding staat tot de opportuniteitskosten van het afstaan van de daaraan gerelateerde vergoeding.

(92)

Op basis van de door Starbucks Manufacturing BV aan de Nederlandse Belastingdienst verstrekte informatie [lijkt het er op] dat die onderneming voornemens is de juridische structuur aan te passen om belastingheffing te [structureren] (zie bijvoorbeeld punt (30)). Daarom had de Belastingdienst bij de analyse van de voorgestelde verrekenprijsregeling hier rekening mee moeten houden.

(93)

In elk geval liet de Nederlandse Belastingdienst het na om de onderliggende contracten op te vragen waarmee kon worden aangetoond dat het door Starbucks Manufacturing BV gedragen risiconiveau beperkt was. In plaats daarvan aanvaardde hij veronderstellingen waarvan de belastingadviseur in het verrekenprijzenrapport uitging en waardoor de belastbare grondslag in Nederland werd verlaagd. De Commissie heeft geen aanwijzingen dat ooit aan de Nederlandse Belastingdienst een contract tussen de Zwitserse entiteit van Starbucks en Starbucks Manufacturing BV is overgelegd dat de bewering in het verrekenprijzenrapport dat Starbucks een loonproducent was zou staven. Het dossier bevat geen dergelijk contract en evenmin zijn de voorwaarden van een eventuele risico-overdracht gespecificeerd.

(94)

Het model voor een leveringsovereenkomst tussen Starbucks Manufacturing BV en haar ontwikkelaars (zie punt (24)) lijkt er integendeel op te wijzen dat activiteiten zoals het onderhandelen over de commerciële voorwaarden voor leveranciers, de facturering en, in zekere mate, de prijsstelling voor de winkels door Starbucks Manufacturing BV worden verricht. Ter vergelijking, voor de in deel 2.5 beschreven APA werden de onderliggende loonproductiecontracten aan de Nederlandse Belastingdienst overgelegd, waarin een beschrijving van de door de loonproducent en agent uitgeoefende functies was opgenomen en waarin vermeld stond dat eerstgenoemde nauwelijks voorraden aanhield. De Belastingdienst heeft zich vervolgens daarop gebaseerd om de APA aan die loonproducent af te geven.

(95)

In dit licht bezien is in de OESO-richtlijnen vastgesteld dat in gevallen waarin contractueel is bepaald dat het risico van een entiteit wordt verminderd, ook moet worden nagegaan of het risico daadwerkelijk is overgedragen. In paragraaf 9.15 wordt met name verwezen naar het geval „waarin een buitenlandse verbonden onderneming contractueel alle voorraadrisico’s op zich neemt.” In dat geval „kan het aangewezen zijn bij het onderzoek van een dergelijke risicotoewijzing na te gaan waar bijvoorbeeld de afschrijvingen van voorraden plaatsvinden” (vertaling Commissie).

(96)

In dit stadium is de Commissie bijgevolg van oordeel dat de Nederlandse autoriteiten bij de sluiting van de SMBV APA met Starbucks Manufacturing BV onterecht van de veronderstelling zijn uitgegaan dat die onderneming een loonproducent of producent op consignatiebasis is met zo goed als geen voorraadrisico, en dat de desbetreffende risico’s niet uit Nederland zijn weggehaald. Als die risico’s daadwerkelijk waren overgedragen, had de Belastingdienst ook vragen moeten stellen bij de economische rationaliteit van die overdracht.

(97)

Zelfs indien de Nederlandse autoriteiten terecht de classificatie van Starbucks Manufacturing BV als loon- of contractproducent met laag risico hebben aanvaard en dat derhalve voor de toepassing van de opslag correcties van haar kostengrondslag nodig waren, quod non, heeft de Commissie twijfels over de geschiktheid van die correcties.

(98)

Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de redenen die voor de eerste en de tweede correctie worden aangevoerd (zie de punten (49) en (51)) erg op elkaar lijken. Uit het verrekenprijzenrapport blijkt in feite dat beide correcties hetzelfde probleem met de vergelijkbaarheid willen verhelpen. Een van die correcties lijkt in dit stadium derhalve overbodig.

(99)

Wat de twijfels van de Commissie over de eerste correctie betreft, wordt verwezen naar deel 3.1.1 waarin de Commissie vragen stelde bij de uitsluiting van bepaalde kosten van de kostengrondslag van Starbucks Manufacturing BV voor de bepaling van de TNMM. Volgens de belastingadviseur zou Starbucks Manufacturing BV met name niet mogen worden vergoed voor haar tweede type van activiteit, namelijk de distributie van bekers, servetten en enkele andere producten, omdat zij als tussenpersoon optreedt (zie punt (44)). De redenering dat tussenpersonen in een distributieactiviteit niet worden vergoed, lijkt geen grondslag te vinden in de OESO-richtlijnen, terwijl op de markt evenmin kan worden vastgesteld dat marktdeelnemers die als tussenpersoon optreden, van een vergoeding zouden afzien.

(100)

Daarnaast lijkt Starbucks Manufacturing BV andere activiteiten dan productie te ontplooien, met name de verkoop van producten van [niet-gelieerde onderneming X](zie punt (39)), waarvoor in de door de Belastingdienst aanvaarde verrekenprijsregeling geen vergoeding is opgenomen. Omdat Starbucks een aantal correcties doet met de bedoeling geen functies te vergoeden die zij naar verluidt niet zou uitoefenen, lijkt het inconsistent dat zij niet ook haar prijsstelling corrigeert voor functies die zij naast haar productiefuncties uitoefent.

(101)

Wat de twijfels van de Commissie met betrekking tot de tweede correctie betreft was de belastingadviseur van mening dat er geen directe benchmark voorhanden was om het vergoedingsniveau vast te stellen (zie punt (51)). Daarom werd een hypothetische vergoeding voor grondstoffen geraamd door verwijzing naar de interbancaire rentevoeten (de Euribor) waaraan een marge van 50 basispunten werd toegevoegd, zonder enige toelichting van die marge. Omdat die correctie tot doel heeft een rendement op de grondstoffen te ramen dat door een onafhankelijke onderneming zou worden verlangd, zou zij echter in beginsel moeten worden geraamd aan de hand van verrekenprijsmethoden. Een dergelijke verrekenprijsanalyse ontbreekt in het verrekenprijzenrapport. De belastingadviseur verklaart in plaats daarvan dat „die maatregel, ten minste ten dele, het vereiste rendement op productiekosten zou moeten weergeven”. De redenering van de belastingadviseur lijkt echter niet consistent, aangezien hetgeen de belastingadviseur als een vergoeding voor grondstoffen beschouwt wordt geraamd door een bepaald niveau te selecteren dat als rendement op productiekosten wordt beschouwd in plaats van op grondstofkosten. Die inconsistentie zou een verschrijving van de belastingadviseur kunnen zijn. De Nederlandse autoriteiten lijken dit echter zonder meer te hebben aangenomen.

(102)

Op een vergelijkbare manier gaat de belastingadviseur uit van de twijfelachtige veronderstelling dat de Euribor een risicovrij tarief is, terwijl de Euribor het tarief is waartegen banken elkaar middelen lenen en daarom een toepasselijke risicopremie bevatten van de banken die deel uitmaken van de benchmark.

(103)

In alle gevallen zou de relevante grondslag van de beoordeling de correctie moeten zijn die de belastingadviseur effectief heeft ingevoerd in de financiële gegevens van de steekproef van de 20 ondernemingen die in Tabel 5 zijn opgenomen. Hoewel dit niet uit de beschrijving van de tweede correctie in het verrekenprijzenrapport blijkt, kan door een analyse van de cijfers in Tabel 5 te maken worden vastgesteld dat de belastingadviseur voor elk van de ondernemingen uit de steekproef voor elk jaar een bedrag heeft afgetrokken van de winst die wordt gebruikt om de winstmarge te berekenen die op Starbucks Manufacturing BV wordt toegepast om een zakelijke vergoeding te benaderen.

(104)

Het bedrag dat voor elk jaar van de gerealiseerde winst wordt afgetrokken, is gelijk aan het hypothetische rendement op de grondstofkosten dat in punt (51) is beschreven. Die verlaagde exploitatiewinst wordt gedeeld door de totale kosten minus de materiaalkosten om de gecorrigeerde opslag te berekenen. Die correctie bestaat in de praktijk uit de aanpassing van de jaarrekeningen van de vergelijkbare ondernemingen (56) en in die aanpassing wordt de prijs die door de 20 ondernemingen voor hun grondstofkosten (COGS) (57) wordt betaald met 2,77 % tot 4,59 % verhoogd, afhankelijk van het observatiejaar (58). Nadat de winst op die manier is verlaagd, wordt hij door de exploitatiekosten gedeeld en als een „gecorrigeerde opslag” voorgesteld.

(105)

De Commissie heeft twijfels over de consistentie van die correctie. Om te beginnen worden, in de mate waarin de inkoop van de bonen in Zwitserland plaatsvindt en niet in Nederland, de bijbehorende exploitatiekosten (bijvoorbeeld loonkosten) in Zwitserland (59) geboekt en niet in Nederland. Indien de inkoop ook in Nederland zou hebben plaatsgevonden, zouden de bijbehorende exploitatiekosten de belastbare grondslag van Starbucks Manufacturing BV hebben verhoogd volgens de door Starbucks gehanteerde verrekenprijsmethode. Dit is echter niet het geval. Door op de exploitatiekosten een opslag toe te passen die uit een vergelijkbaarheidsstudie voortvloeit, hoeft er geen probleem te zijn van overdrijving van de in Nederland verschuldigde vergoeding, omdat de kosten met betrekking tot de werknemers van de Zwitserse entiteit van Starbucks die zich met de inkoop bezighouden, geen deel uitmaken van de exploitatiekosten van Starbucks Manufacturing bv Dit is hier niet het geval omdat de in Zwitserland uitgeoefende functies niet in Nederland worden vergoed, zelfs zonder die tweede correctie.

(106)

Ten tweede zou volgens de belastingadviseur ongeveer 50 % van de kosten van Starbucks Manufacturing BV betrekking hebben op „niet-koffiegerelateerde COGS”, die de distributieactiviteiten van bekers, servetten en andere producten als tussenpersoon weergeven (zie punt (44) hierboven). Dit versterkt de twijfels over de geschiktheid van de berekening van een hypothetische vergoeding voor de grondstofkosten (COGS) van andere ondernemingen, voor wie die kosten voornamelijk de kosten van de groene koffiebonen zouden zijn.

(107)

Ten derde, wat de noodzaak van de correcties betreft, verwijzen de Nederlandse autoriteiten naar de gedane correcties als „correcties in het werkkapitaal” (zie punt (59)). Echter, uit het verrekenprijzenrapport en uit de gecorrigeerde gegevens van de vergelijkingspunten in Tabel 5 blijkt dat de gedane correcties niet gebaseerd zijn op cijfers over het werkkapitaal. Het werkkapitaal heeft betrekking op de behoefte aan financiering van de som van de voorraden en de vorderingen minus de schulden, die ten dele die behoefte dekken. De correcties in het werkkapitaal zijn uitgelegd en geïllustreerd in een bijlage bij hoofdstuk III van de OESO-richtlijnen. Die richtlijn was al beschikbaar toen de SMBV APA werd gesloten, aangezien zij was opgenomen in het OESO-consultatiedocument over vergelijkbaarheid van 2006 (zie punt (62)).

(108)

Voorts bevat een bijlage, die bij de antwoorden van de Nederlandse autoriteiten van 28 januari 2014 was gevoegd (punt (61)), een beschrijving en een illustratie van een correctie in het werkkapitaal, die ook in de OESO-documenten waren opgenomen (zie punt (62)). Geen van de door de belastingadviseur gedane correcties is uitgevoerd op basis van de cijfers van het werkkapitaal.

(109)

Ten vierde verwijzen de Nederlandse autoriteiten in hun antwoord van 28 januari 2014 naar paragraaf 2.3.2.3 van het aangehechte document (die in punt (61) is opgenomen) om de door de belastingadviseur gedane correctie uit te leggen. Die correctie zou worden gebruikt om de opslag op de conversiekosten te berekenen als het equivalent van een opslag op de totale kosten voor vergelijkbare ondernemingen, met name door „te corrigeren voor deze verschillen inzake de eigendom van de grondstoffen” tussen de vergelijkbare ondernemingen. Bij de herberekening van de opslag die in Tabel 5 de „gecorrigeerde opslag” wordt genoemd aan de hand van de methodiek die is beschreven in paragraaf 2.3.2.3 en de financiële cijfers in de vergelijkbaarheidsbeoordeling van de belastingadviseur (en weergegeven in Tabel 5), komt de Commissie echter tot een ander resultaat. Dit valt toe te schrijven aan het feit dat bij de in die paragraaf beschreven correctie, die door de Nederlandse autoriteiten geschikt wordt geacht om de verschillen tussen volwaardige producenten en loonproducenten te elimineren, geen hypothetisch rendement op grondstoffen van de exploitatiewinst van de vergelijkbare ondernemingen wordt afgetrokken.

(110)

Indien de Nederlandse autoriteiten derhalve inderdaad veronderstellen dat de in paragraaf 2.3.2.3 van het aangehechte document beschreven methode de problemen met de vergelijkbaarheid van de 20 ondernemingen in de steekproef kan verhelpen, en met name de verschillen tussen een loonproducent en een volwaardige producent zou de fiscale verplichting van Starbucks Manufacturing BV op grond van de SMBV APA met [36-66] % moeten worden verhoogd (60) omdat, indien de opslag wordt berekend op grond van de in die paragraaf beschreven correctiemethode, de opslagen 14,66 % als mediaan zouden hebben terwijl in de SMBV APA momenteel opslagen van [9-12] % worden geaccepteerd.

(111)

Bovendien wordt vastgesteld dat volgens paragraaf 2.3.2.3 de productiefuncties niet minder complex zijn dan die van de inkoop zodat correcties waardoor de marge daalt derhalve niet zouden mogen worden gebaseerd op de uitgeoefende functies maar op de genomen risico’s.

(112)

In elk geval lijkt één van de doelstellingen van de correctie door de belastingadviseur te zijn om te vermijden dat in Nederland een functie wordt vergoed die in Zwitserland wordt uitgeoefend, omdat deze verband houdt met de inkoop van bonen, waarbij Starbucks Manufacturing BV geen waarde zou toevoegen en weinig of geen voorraadrisico zou lopen (zie punt (49) hierboven). Het werkelijke resultaat van de correctie is evenwel de verlaging van de opslag (d.w.z. wat de tweede correctie betreft, bedraagt de opslag met correctie [9-12] % en zonder correctie 14,6 %). Het overschot in vergelijking met een opslag zonder de correctie wordt in de vorm van een royalty uitbetaald aan Alki LP. De betaling of vergoeding van de Zwitserse entiteit van Starbucks die de bonen inkoopt wordt niet beïnvloed door de tweede correctie. Indien de Belastingdienst de tweede correctie dus zou aanvaarden, zou Alki LP een lagere vergoeding (61) krijgen en niet de Zwitserse entiteit van Starbucks. Door de structuur van de SMBV APA zou derhalve een functie die beweerdelijk in Zwitserland wordt uitgeoefend, worden vergoed in het Verenigd Koninkrijk, waar Alki LP als commanditaire vennootschap is gevestigd, en mogelijk worden belast in de fiscale woonstaat van de vennoten van Alki LP. In geen geval zorgt de verminderde vergoeding en corresponderende verlaging van de belastbare winst in Nederland als gevolg van de tweede correctie voor een bijkomende vergoeding in Zwitserland, noch voor een verhoging van de belastbare winst in Zwitserland (62).

(113)

Tevens zij erop gewezen dat het overschot van de vergoeding die niet aan Starbucks Manufacturing BV wordt toegewezen, aan Alki LP wordt overgedragen, die derhalve wordt vergoed voor het risico van eigendomsverwerving van de grondstoffen. Uit het dossier blijkt echter niet dat Alki LP de capaciteit heeft om dergelijke risico’s te nemen. Volgens de OESO-richtlijnen zou de entiteit waaraan de risico’s worden overgedragen, bij het nemen van die risico’s in feite enerzijds in staat moeten zijn om de risico’s te controleren of de controle te delegeren (63) (hier specifiek de monitoring van het voorraadrisico), en anderzijds financieel in staat moeten zijn om een dergelijk risico te nemen (64). De capaciteit om dit risico te nemen, zou derhalve moeten worden geanalyseerd voordat de voorgestelde structuur in overeenstemming met de normale mededingingsvoorwaarden wordt geacht.

(114)

Op basis van bovenstaande overwegingen is de Commissie van oordeel dat de SMBV APA twijfelachtige correcties tolereert, waardoor Starbucks Manufacturing BV de resulterende belastbare grondslag voor de vennootschapsbelasting in Nederland kan verlagen, hetgeen niet in overeenstemming is met het gedrag van een voorzichtige marktdeelnemer, zodat de belastinginkomsten waarvan de belastingautoriteiten voor die activiteit afzien staatssteun zouden vormen.

(115)

Ten slotte leidt het feit dat de door Starbucks Manufacturing BV aan Alki LP verschuldigde royalty’s afhangen van het verschil tussen de in de SMBV APA vastgestelde vergoeding (de post „resultaat vóór belastingen” in Tabel 6) en de boekhoudkundige winst vóór belastingen vóór de betaling van de royalty, zoals uitgelegd in punt (58), tot een situatie waarin die royaltybetaling wordt berekend als een restwinst van de SMBV-overeenkomst en geen weerspiegeling is van de waarde van de intellectuele-eigendomsrechten.

(116)

De TNMM is een van de twee indirecte methoden om een zakelijke vergoeding te ramen. In de beoordelingspraktijk van de Commissie en in de OESO-richtlijnen (65) wordt de voorkeur gegeven aan het gebruik van directe methoden om een passend niveau van belastbare winsten te bepalen. Met name de CUP-methode wordt, wanneer mogelijk, als de beste methode beschouwd om de vrije mededingingsvoorwaarden zo dicht mogelijk te benaderen (66). In de SMBV APA wordt verondersteld dat de prijs van alle transacties met ondernemingen van de groep zakelijk wordt bepaald, met name de grondstofprijs. Die veronderstelling lijkt correct voor de verkoopcijfers omdat de CUP-methode is toegepast, waarbij de verkopen aan gelieerde winkels tegen dezelfde prijzen plaatsvinden als de verkopen aan niet-gelieerde winkels. Wat de grondstofkosten betreft, stellen de Nederlandse autoriteiten zich op het standpunt dat de prijs daarvan gelijk is aan de prijs die wordt toegepast op de Zwitserse entiteit van Starbucks bij de inkoop van de grondstoffen, met toevoeging van een opslag van 20 %. De royaltybetaling is de enige post van de winst-en-verliesrekening die moet worden geraamd. De Commissie erkent dat indien de CUP-methode zou worden gebruikt om de royaltybetalingen te waarderen, de Nederlandse autoriteiten ook zouden moeten nagaan of de prijs van andere elementen van de winst-en-verliesrekening van Starbucks Manufacturing BV zakelijk was bepaald, met name de grondstofkosten.

(117)

Zoals uitgelegd in punt (58) wordt door de berekening van de royaltybetaling als de restwinst boven de [9-12] % exploitatiekosten gegarandeerd dat de boekhoudkundige winst vóór belastingen altijd gelijk is aan die welke in de SMBV APA is overeengekomen. Uit de voetnoten bij de rekeningen, waarin wordt verklaard dat „overige kosten betrekking hebben op een royalty […] en op een fiscale ruling met de Nederlandse belastingdienst zijn gebaseerd”, blijkt in feite dat die royaltybetaling in boekhoudkundig opzicht door het bestaan van die APA ontstaat.

(118)

De royalty wordt dus zo berekend dat indien de verkopen minus de grondstofkosten minus de exploitatiekosten en andere kosten hoger zijn dan [9-12] % van de exploitatiekosten, dit overschot in de vorm van een royalty aan Alki LP wordt betaald. Dit garandeert dat de boekhoudkundige winst van Starbucks Manufacturing BV altijd gelijk is aan de winst die in de SMBV APA is overeengekomen, wat blijkt uit de gegevens die in Tabel 6 zijn opgenomen. Voor de drie boekhoudperioden die in die tabel zijn opgenomen, is de post „resultaat vóór belastingen” immers ongeveer gelijk aan [9-12] % van de post „algemene en administratieve kosten”. Er wordt niet uitgelegd waarom de verhouding tussen „resultaat vóór belastingen” en „algemene en administratieve kosten” niet precies gelijk is aan [9-12] % (in 2010 is zij gelijk aan [9-12] %, in 2011 aan [9-12] % en in 2012 aan [9-12] %). Volgens het verrekenprijzenrapport zijn sommige typen van kosten en met name bekers en servetten van de kostengrondslag uitgesloten (zie punt (44)), wat die lichte afwijkingen van de verhouding van [9-12] % zou kunnen verklaren.

(119)

Volgens paragraaf 6.16 van de OESO-richtlijnen „zou een royalty gewoonlijk een wederkerende betaling zijn op basis van de output, verkoop of, in sommige zeldzame omstandigheden, winsten van de gebruiker” (vertaling Commissie). In deze zaak houdt de royaltybetaling geen verband met de output, verkoop of winst. De royalty schommelt immers van jaar tot jaar en is niet in overeenstemming met de verkoop. In 2010, 2011 en 2012 bedroeg de royaltybetaling van Starbucks Manufacturing BV aan Alki LP immers respectievelijk 1 miljoen EUR, 12 miljoen EUR en 6 miljoen EUR, terwijl de verkopen van Starbucks Manufacturing BV geen blijk geven van dezelfde schommelingen.

(120)

Door de prijsstellingsmethode is de royalty losgekoppeld van de economische waarde van de intellectuele-eigendomsrechten, wat een aanwijzing is dat de in de SMBV APA overeengekomen prijsstellingsmethode misschien niet de meest geschikte is om een zakelijke prijs te benaderen. Dit is met name het geval voor de twee jaren waarin de royaltybetaling negatief was (67). In die jaren werd Starbucks Manufacturing BV door de houder van de intellectuele-eigendomsrechten vergoed voor het gebruik dat zij van de intellectuele-eigendomsrechten maakte. In beginsel zou een dergelijke situatie zich niet voordoen in transacties tussen voorzichtige onafhankelijke marktdeelnemers.

(121)

Volgens de Nederlandse autoriteiten oefent Starbucks Manufacturing BV een routinefunctie uit, waarop gemakkelijker een passend rendement kan worden geraamd dan een zakelijk royaltyniveau (zie punt (60)). In hun antwoorden op de vragen van de Commissie over de schommelingen van de royaltybetalingen hebben de Nederlandse autoriteiten verklaard dat de royaltybetaling is vastgesteld volgens paragraaf 3.18 van de OESO-richtlijnen. Volgens paragraaf 3.18 van de OESO-richtlijnen „is de onderzochte partij in de regel de partij waarop een verrekenprijsmethode op de meest betrouwbare manier kan worden toegepast, d.w.z. dat het vaak de partij zal zijn die de minst complexe functieanalyse heeft” (vertaling Commissie). Bij de berekening van de passende winst die aan de hand van de TNMM aan de productieactiviteiten kan worden toegewezen heeft de belastingadviseur echter een aantal correcties verricht om de vastgestelde problemen met de vergelijkbaarheid van de peergroup te verhelpen. Omdat door de toepassing van de TNMM bij het volgen van paragraaf 3.18 van de OESO-richtlijnen een bepaald aantal twijfelachtige correcties door de belastingadviseur moet worden verricht, zou twijfel moeten rijzen over de geschiktheid van de gekozen prijsstellingsmethode en derhalve ook over de mogelijkheid om aan de hand daarvan een belastbare winst te benaderen.

(122)

Ten slotte is het niveau van complexiteit, hoewel de waardering van intellectuele-eigendomsrechten complex kan zijn, wellicht niet hetzelfde voor de waarde van het merk Starbucks als die van de intellectuele-eigendomsrechten op een koffiebrandproces. In deze specifieke zaak worden de intellectuele-eigendomsrechten beschreven als technische specificaties en niet zozeer als een innovatief immaterieel activum. Als gevolg van de in de SMBV APA aangenomen methode is de royaltybetaling volatiel. De Commissie acht het twijfelachtig of een onafhankelijke marktdeelnemer dergelijke variabele royaltybetalingen zou aanvaarden, zowel vanuit het oogpunt van de houder van intellectuele-eigendomsrechten als van de gebruiker van die intellectuele-eigendomsrechten. Bovendien verklaarden de Nederlandse autoriteiten voorts in hun antwoord dat zij de volatiliteit van de royaltybetaling niet kunnen uitleggen.

(123)

In dit stadium is de Commissie dan ook van oordeel dat de Nederlandse Belastingdienst, door te aanvaarden dat Starbucks Manufacturing BV de SMBV APA gebruikt voor de berekening van de royalty’s in haar winst-en-verliesrekening, die onderneming een voordeel heeft verleend voor zover het niveau van die royalty’s te hoog zou kunnen worden geraamd ten opzichte van de waarde van de betrokken intellectuele-eigendomsrechten,.

(124)

Op basis van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de SMBV APA het zakelijkheidsbeginsel niet eerbiedigt. Bijgevolg meent de Commissie dat de Nederlandse autoriteiten via de SMBV APA aan Starbucks Manufacturing BV een voordeel toekennen. Dit voordeel wordt ieder jaar verkregen en geldt nog steeds, telkens wanneer de belastingdienst de jaarlijkse verschuldigde belasting vaststelt in het kader van die APA.

(125)

Dit voordeel wordt ook op selectieve wijze verleend. APA’s die gewoon een uitleg van de desbetreffende belastingvoorschriften bevatten, zonder dat wordt afgeweken van de administratieve praktijken, doen geen vermoeden van selectief voordeel rijzen. Daarentegen kunnen rulings die van deze praktijk afwijken resulteren in een lagere belastingheffing voor de betrokken ondernemingen in vergelijking met ondernemingen die zich in een juridisch en feitelijk vergelijkbare situatie bevinden. Zoals is opgemerkt in punt (31), moeten volgens artikel 8b van de Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in een APA een zakelijke vergoeding voor verrekenprijzen worden overeengekomen. Voor zover de Nederlandse autoriteiten in het kader van de SMBV APA zijn afgeweken van dit beginsel, dient de maatregel tevens als selectief te worden beschouwd.

(126)

Aangezien de maatregel staatssteun lijkt te vormen, is het noodzakelijk om na te gaan of deze steun als verenigbaar met de interne markt kan worden beschouwd. Staatssteun kan verenigbaar met de interne markt worden geacht op basis van de in artikel 107, leden 2 en 3, VWEU, beschreven uitzonderingen.

(127)

In dit stadium heeft de Commissie geen aanwijzingen dat de betwiste maatregel als verenigbaar met de interne markt kan worden beschouwd. De Nederlandse autoriteiten hebben geen argumenten aangedragen die erop wijzen dat een van de uitzonderingen van artikel 107, leden 2 en 3, VWEU, op onderhavige zaak van toepassing zijn.

(128)

De uitzonderingen als bedoeld in artikel 107, lid 2, VWEU met betrekking tot steunmaatregelen van sociale aard aan individuele verbruikers, steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen en steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland lijken niet op onderhavige zaak van toepassing te zijn.

(129)

Evenmin lijkt de uitzondering als bedoeld in artikel 107, lid 3, onder a), VWEU van toepassing. Op grond daarvan zijn steunmaatregelen toegestaan ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar ernstige werkloosheid heerst, en van de in artikel 349 VWEU bedoelde regio’s, rekening houdend met hun structurele, economische en sociale situatie. Deze gebieden zijn vastgesteld in de Nederlandse regionalesteunkaart. Deze bepaling lijkt niet van toepassing in deze zaak.

(130)

Wat betreft de uitzonderingen van artikel 107, lid 3, onder b) en d), VWEU, kan gesteld worden dat de steun niet bedoeld lijkt tot bevordering van de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang of opheffing van een ernstige verstoring in de economie van Nederland, noch ter bevordering van de cultuur en instandhouding van het culturele erfgoed.

(131)

Ten slotte kan, overeenkomstig artikel 107, lid 3, onder c), VWEU, steun om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, als verenigbaar worden aangemerkt indien de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt, daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. In dit stadium heeft de Commissie geen elementen om te beoordelen of de door de betwiste maatregel verleende belastingvoordelen verband houden met specifieke investeringen die in aanmerking komen voor steun uit hoofde van de staatssteunregels en -richtsnoeren, voor het creëren van werkgelegenheid of specifieke projecten.

(132)

In dit stadium meent de Commissie dat de maatregel in kwestie lijkt neer te komen op een vermindering van de lasten die normaliter moeten worden gedragen door de betrokken entiteiten bij de uitoefening van hun bedrijfsactiviteiten, en derhalve moet worden beschouwd als exploitatiesteun. Volgens de praktijk van de Commissie kan dergelijke steun niet worden aangemerkt als verenigbaar met de interne markt omdat hij niet dient ter vergemakkelijking van de ontwikkeling van bepaalde activiteiten of van bepaalde economische gebieden; evenmin zijn de desbetreffende stimuleringsmaatregelen in de tijd beperkt, degressief of evenredig aan hetgeen noodzakelijk is om een oplossing te vinden voor een specifieke economische handicap in de betrokken gebieden.

—

beschrijf nauwkeurig het soort intellectuele eigendom dat Alki LP in handen heeft;

—

beschrijf Alki LP;

—

verstrek het (de) contract(en) tussen Starbucks Manufacturing BV en haar Zwitserse leverancier;

—

verstrek het verrekenprijzenrapport betreffende de prijs van de door de Zwitserse entiteit van de Starbucks-groep geleverde groene koffiebonen, of bij gebrek aan een rapport, geef een verklaring voor de wijze van vaststelling van deze prijs.

(1)

Après des contacts de pré-notification, les autorités françaises ont notifié, le 30 juillet 2014, un ensemble de mesures de soutien financier dans le cadre du plan de restructuration par voie de continuation de la société Kem One SASU (ci-après “Kem One” ou “l’entreprise bénéficiaire”).

(2)

Kem One est constituée de plusieurs activités appartenant à une filière verticalement intégrée allant de la production de sel jusqu’à la transformation du polychlorure de vinyle (PVC).

(3)

Kem One était une filiale à 100 % de Kem One Holding qui a été constitué en 2012 pour permettre la filialisation et reprise des activités vinyliques d’Arkema par le groupe Klesch, groupe financier basé en Suisse.

(4)

Kem One regroupe les activités amont qui consistent en la production et la commercialisation de produits chloro-chimiques et de PVC à destination de nombreux secteurs économiques: automobile, construction, secteur agricole et de la santé.

(5)

En 2012, Kem One et ses filiales (Kem One Italia et Kem One Hernani) ont généré un chiffre d’affaires total de 818,2 millions EUR, dont […] (1) millions EUR en France. Les activités de Kem One ont pour principale finalité de produire ([…]% du chiffre d’affaires) et de commercialiser le PVC. Kem One produit trois types de PVC: des PVC à usages généraux (M-PVC et S-PVC) qui représente […]% du volume de la production de PVC, des PVC émulsion (E-PVC) qui représente […]% en volume de la production mais […]% de la marge totale liée à l’activité PVC et des PVC surchloré (PVC-C) qui représente […]% du volume de la production PVC. Outre le PVC, Kem One produit et commercialise de la soude, des chlorométhanes et du chlore utilisé pour la fabrication du PVC (2).

(6)

Les principales implantations industrielles de Kem One se trouvent en Europe (18 usines dont 11 en France). Kem One a également des activités au Mexique et en Asie (Vietnam, Japon et Chine). Kem One emploie 1  315 salariés en France.

(7)

Les difficultés rencontrées découlent à la fois d’handicaps structurels et de la crise mondiale qui a entraîné des pertes financières importantes entre le deuxième semestre 2012 et le début de l’année 2013.

(8)

Les autorités françaises considèrent que la compétitivité des acteurs du PVC repose sur différents facteurs, dont le prix d’accès à l’énergie et aux matières premières, l’intégration et la taille des unités de toute la chaîne vinylique, leur implantation géographique et la logistique associée, les technologies des unités et la possibilité pour certains acteurs de valoriser deux fois le chlore.

(9)

Les activités actuelles de Kem One se sont développées au sein du pôle vinylique d’Arkerma, qui est devenu un groupe indépendant en 2006. Ces activités ont ensuite été cédées au groupe Klesch en 2012. La structure actuelle de Kem One est le résultat de plusieurs découpages lors des différentes cessions d’activités préexistantes dans le secteur de la chimie en France qui ont entraîné une désintégration verticale de la chaîne éthylène défavorable à Kem One en raison de l’importance des coûts que représente l’achat d’éthylène dans la production de PVC. Ainsi, Kem One ne bénéficie pas d’un accès intégré à l’éthylène, en raison notamment de la coupure du lien avec le vapocraqueur de TOTAL qui constituait sa source d’approvisionnement d’éthylène. Les principaux concurrents de Kem One bénéficient d’une situation d’intégration partielle grâce à des productions intégrées d’éthylène pour une partie de leur besoins (vapocraqueurs d’INEOS en Norvège et de Solvay en France) ou d’accords de long terme équivalent à une forme d’intégration (c’est le cas de SHIN-ETSU aux Pays-Bas pour l’accès au vapocraqueur de SHELL).

(10)

Selon les autorités françaises, Kem One bénéficiait de conditions d’approvisionnement nettement moins compétitives que celles de ses concurrents s’agissant de l’approvisionnement en éthylène, en vapeur et en électricité.

(11)

Sur quatre unités d’électrolyse, une seule peut être considérée comme technologiquement moderne et trois sont fortement consommatrices d’énergie (Fos-sur-Mer, Lavéra). Les principaux concurrents de Kem One se sont engagés dans des conversions d’électrolyses à mercure et diaphragme vers des électrolyses membrane dans la période 2003-2013.

(12)

Ainsi, Kem One n’a que […]% des capacités les plus modernes (électrolyse à membrane) alors que cette technologie représente près de […]% des capacités existantes.

(13)

Le transfert des activités vinyliques d’Arkema à Klesch n’a pas été précédé d’une filialisation et d’une restructuration interne qui aurait optimisé les coûts de structure. Ces derniers représentaient une charge de […] millions EUR en 2013.

(14)

En outre de nombreux contrats de services et de prestations ont dû être mis en place entre Arkema et Kem One générant des déficits de compétitivité.

(15)

Le positionnement géographique de Kem One, dont les principales unités de production ont un accès direct à la Méditerranée, a conduit à la mise en place d’une politique de vente (PVC et soude) largement orientée vers les pays du Sud de l’Europe dont les marchés ont été directement touchés par la crise de 2008-2009 et par l’importation de produits en particulier de soude, à bas prix, par comparaison avec ceux des marchés de la zone Europe du Nord-Ouest. Cette orientation de la politique commerciale a contribué à la dégradation de la marge de Kem One.

(16)

La mauvaise conjoncture économique du deuxième semestre 2012 et du début de l’année 2013 a rapidement conduit Kem One à des pertes financières importantes: l’excédent brut d’exploitation (EBE) a chuté de façon continue à partir de 2008 jusqu’en 2012 ([…] en 2007; -[…] en 2012).

(17)

Les effets négatifs de la crise ont été renforcés par plusieurs évènements qui ont entraîné une baisse significative des ventes et ont affecté la marge de l’entreprise bénéficiaire: arrêt quinquennal de Fos en 2012 plus long que prévu, problème de la qualité de l’éthylène fourni par TOTAL, incident majeur survenu sur le vapocraqueur de TOTAL à Lavéra fin décembre 2012 qui a entraîné son arrêt total jusqu’en mars 2013 puis son fonctionnement à mi- capacité.

(18)

Les difficultés récurrentes rencontrées par Kem One ont conduit celle-ci a sollicité l’ouverture d’une procédure de conciliation auprès du Tribunal de commerce de Lyon en janvier 2013. Aucun accord n’ayant été trouvé, le Tribunal a constaté, le 27 mars 2013, la cessation de paiements de Kem One et a prononcé l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire.

(19)

Par jugement du 20 décembre 2013, la Tribunal a retenu l’offre conjointe portée par Monsieur Alain de Krassny et par la société d’investissement Open Gate Capital (ci-après “Open Gate”) et a validé le plan de redressement. Le plan de redressement vise à la continuation de l’entreprise.

(20)

Une nouvelle société, K1 Group SAS (ci-après “K1”), est constituée pour les besoins du plan de redressement et a vocation à acquérir et détenir les titres de Kem One et de Kem One Innovative Vinyls. K1 sera détenue à 50 % par la société AK1 contrôlée par M. de Krassny et à 50 % par la société K1 International contrôlée par Open Gate.

(21)

Le 27 décembre 2013, les ministres de l’Économie et des Finances et du redressement productif ont adressé une lettre à l’administrateur judiciaire (3) dans laquelle ils s’engagent à mettre à la disposition de Kem One les financements suivants:

(22)

La lettre évoque également la possibilité d’une remise importante de dettes sociales et fiscales qui pourra être demandée par le repreneur.

(23)

Ce prêt de 30 millions EUR est destiné à servir de garantie à l’octroi de crédits fournisseurs à Kem One et à participer au financement de ses besoins en fonds de roulement et de ses besoins de trésorerie à court terme.

(24)

Le FDES est utilisé par les autorités françaises comme un outil d’accompagnement de la restructuration de certaines entreprises en difficulté. La doctrine d’emploi du FDES s’appuie actuellement sur la circulaire du 26 novembre 2004 (4) relative à l’action de l’État dans la prévention et le traitement des difficultés des entreprises, mais cible plus particulièrement les entreprises de taille intermédiaire (5) souvent en procédure collective. Le FDES intervient sous forme de prêts, limités aux entreprises dont la viabilité est assurée à l’issue de la période de restructuration et dont la disparition emporterait des conséquences majeures sur l’ensemble d’une filière ou d’une région. Dans tous les cas, l’État intervient en cofinancement avec le secteur privé.

(25)

Le prêt sera octroyé à Kem One après la signature du contrat de prêt et son octroi sera conditionné notamment à la souscription par les repreneurs à une augmentation de capital en numéraire de 10 millions EUR au minimum entièrement libéré.

(26)

Le prêt produira des intérêts au taux fixe annuel de 3,5 %. Kem One remboursera le prêt FDES en 7 versements annuels.

(27)

L’État bénéficie d’un gage de premier rang consenti par Kem One sur son matériel et/ou ses équipements. La valeur nette comptable des matériels et équipements, telle qu’inscrites dans les comptes arrêtés au 31 décembre 2013, est de [10 0 0 00  000-14 0 0 00  000] EUR. Compte tenu de la validation des apports par un commissaire aux comptes en juillet 2012 et de l’absence de circonstances exceptionnelles pouvant remettre en question les durées d’amortissement, les autorités françaises considèrent que les valeurs nettes comptables reflètent la valeur réelle de ces actifs.

(28)

Ces mesures de financement sont destinées à la mise en œuvre du projet SAM de conversion de l’outil industriel (électrolyses à mercure du site de Lavéra) dans le cadre du programme d’investissements d’avenir “aide à la réindustrialisation”.

(29)

Les avances seront remboursables sur 7 ans. Elles incluent un différé d’amortissement de 2 ans et sont décomposées en deux tranches de 65 millions EUR portant un taux fixe annuel de 3,5 % et de 15 millions EUR portant un taux fixe annuel de 10 %.

(30)

Dans le cadre de la mise à disposition de ces financements, un comité de suivi regroupant des représentants de l’État, de Kem One et des repreneurs, sera mis en place. Il sera chargé de la validation des dépenses engagées au titre du projet SAM, de la validation du maintien de l’activité et des emplois sur le site de Lavéra et de l’observation de la conformité des éventuelles “management fees” perçus par M. de Krassny.

(31)

Les créances fiscales et sociales dues par Kem One s’élèvent à 42 millions EUR.

(32)

Le 20 février 2014, Kem One a saisi la Commission des Chefs de services financiers (ci-après “CCSF”) compétente en matière de remise de dette fiscale et sociale.

(33)

Conformément à la lettre des ministres du 17 décembre 2013 précitée, Kem One a déposé auprès du tribunal de commerce de Lyon une requête en modification substantielle de plan conformément à l’article L.626-26 du code de commerce (6), avec une demande de remise importante des dettes publiques légalement rémissibles. Conformément à ce qui est mentionné dans le jugement du Tribunal de commerce, la demande de remise de la part de Kem One porte sur 90 % de la partie rémissible desdites dettes. Les autorités françaises ont retenu le montant de 37,8 millions EUR qui correspond à 90 % des dettes fiscales et sociales. La demande de remise n’a pas encore été formellement instruite par la CCSF au jour de la notification à la Commission européenne.

(34)

Le plan de restructuration repose sur une continuation de l’activité de Kem One regroupée avec les autres filiales détenues par Kem One Innovative Vinyls SASU afin de reconstituer le périmètre des activités amont et aval.

(35)

Le plan de restructuration comporte trois types de mesures: industrielles, commerciales et financières.

(36)

Ce projet comporte trois objectifs principaux:

(37)

L’estimation faite par Kem One du rattrapage de son retard de compétitivité est de l’ordre de [20-45] millions EUR/an sur les coûts de production. La mise en service est prévue en 2016. Le montant total des coûts du projet SAM s’élève à [150-210] millions EUR.

(38)

Le plan prévoit la suppression de [90-110] postes de travail. [1-15] salariés se sont vus notifier des modifications substantielles de leur contrat de travail en raison de la fermeture du site d’Aix-en-Provence. S’agissant du reclassement, [80-100] postes de travail ont été recensés au sein de Kem One et du groupe. Ce plan social correspond à [5-10]millions EUR d’économie de coûts salariaux.

(39)

Le plan prévoit également des économies de frais de structure de [10-15] millions EUR liées à une réduction des coûts assurance, la fermeture de l’antenne du siège social à Aix-en-Provence et au report de projets informatiques.

(40)

Enfin, le plan vise [10-30] millions EUR d’économie résultant de l’amélioration de la productivité: réduction des frais fixes et variables, amélioration des rendements. Ces mesures sont indépendantes du projet SAM et ont vocation à être réalisées en 2014 et 2015.

(41)

Kem One envisage de saturer ses capacités de production pour les débouchés les plus rentables, notamment le PVC-C ou le E-PVC et l’activité chlore liquide, permettant ainsi une augmentation de sa marge à capacité de chlore constante.

(42)

Kem One entend aussi développer ses ventes en France et en Europe du Nord-Ouest pour la soude et le S-PVC de base.

(43)

Le plan de redressement prévoit un gain de [10-30] millions EUR d’ici à 2016, soit une progression d’environ [1-5]% du taux de marge brut sur chiffre d’affaires.

(44)

Les coûts de restructuration s’élèvent à 222 millions EUR: le projet de conversion des électrolyses de Lavéra ([150-210] millions EUR) et les forages de deux doublets à la saline de Vauvert ([15-30] millions EUR).

(45)

Afin de financer les coûts de restructuration, le plan prévoit les financements suivants:

(46)

Le financement de la restructuration est complété par des mesures d’abandons de créances de la part de créanciers privés, à hauteur de 158,8 millions EUR et de la part de créanciers publics, à hauteur de 37,8 millions EUR.

(47)

Enfin dans le cadre de la cession des titres de Kem One à K1 Group SAS, Kem One Trésorerie a reversé à Kem One, un montant de [10-19] millions EUR correspondant à la garantie dite SEVESO qui avait été constituée par le groupe Kem One Holding via Kem One Trésorerie pour les sites de Kem One en France lors de leur transfert par Arkema, en application de l’article L.515-8 du code de l’environnement (8) relatif aux installations classée pour la protection de l’environnement. Les autorités françaises ont précisé que si la libération et le transfert à Kem One du montant de la garantie SEVESO initialement constituée par le groupe Klesch ont un effet positif immédiat sur sa trésorerie, le montant correspondant n’a pas été comptabilisé comme un apport privé en raison du fait qu’il devra être progressivement affecté à la reconstitution desdites garanties financières.

(48)

Le plan d’affaires de Kem One couvre la période 2013-2017, avec un retour de l’entreprise à la viabilité dès 2017 sur la base d’hypothèses réalistes, selon les autorités françaises. Dans le scénario médian, Kem One retrouve un niveau de trésorerie satisfaisant dès 2014, un niveau de marge brute de [25-35]% du chiffre d’affaires dès 2017 et un niveau d’EBITDA de l’ordre de [4-12]% à partir de 2018, en ligne avec les références du secteur de la chimie des commodités.

(49)

L’amélioration de la viabilité résultera notamment des cinq mesures suivantes: des apports significatifs privés significatifs pour une reconstitution immédiate de la trésorerie; des investissements permettant de fiabiliser les opérations d’électrolyse et de forages à saline afin d’améliorer la compétitivité de l’entreprise; la renégociation de contrats d’accès aux matières premières et de plates formes industrielles; une restructuration interne associée à un plan de performance et de productivité et une révision de la politique commerciale du positionnement de Kem One sur le marché.

(50)

Les autorités françaises considèrent que les hypothèses retenues sont réalistes: les gains escomptés sont déjà actés par de nouveaux contrats; à l’exception des électrolyses, la taille des unités de CVM et de S-PVC se situe au niveau des meilleures unités concurrentes de l’Europe de l’Ouest; enfin les hypothèses de prix de marché n’anticipent pas une reprise de la demande ou une amélioration de l’équilibre offre/demande en PVC, pourtant prévue par les principaux consultants de la profession.

(51)

Le plan d’affaires prend aussi en considération des scénarios alternatifs. Dans le scénario pessimiste, les autorités françaises émettent l’hypothèse que des incidents répétés de production amputent la production et les ventes de [8-14]% par rapport au scénario médian ainsi que les coûts variables et les gains identifiés sur les contrats d’approvisionnement. L’EBITDA reste dégradée sur la période 2014-2016 ([1-5]% du chiffre d’affaires). La trésorerie retrouve un niveau satisfaisant dès la fin de 2014 mais ne permet pas à Kem One de réduire sa dette. Cependant, le retour à la viabilité à long terme est assuré même dans ce scénario grâce au projet de conversion des électrolyses.

(52)

Le scénario optimiste fait l’hypothèse d’une augmentation progressive des prix de vente du PVC de commodité et de la soude pour les prochaines années. Dans ce scénario, la trésorerie retrouve un niveau satisfaisant dès 2014 (+[40-70] M EUR). Le plan permet également à Kem One de financer certains de ses investissements ([300-600] millions EUR entre 2014-2020), de réduire sa dette sur la période 2017-2020 et de parvenir à un niveau d’EBITDA de [10-15]% à partir de 2018.

(53)

Les autorités françaises considèrent que les conditions du prêt FDES et en particulier le taux de rémunération prévu, correspondent à des conditions normales de marché. En effet, Kem One fournit des sûretés très élevés, couvrant un montant près de cinq fois supérieur au montant du prêt lui-même, qui sont complétées par des engagements de la part des repreneurs et de Kem One, pour réduire le risque d’insolvabilité de l’entreprise.

(54)

Les autorités françaises ont appliqué au prêt FDES la Communication de la Commission relative à la révision de la méthode de calcul des taux de référence et d’actualisation (9) (ci-après “la Communication de 2008”). Selon elles, dans la mesure où Kem One est une entreprise en difficulté au ses des lignes de 2004 et ne dispose pas de notation officielle par ailleurs, le risque de solvabilité de Kem One devrait être assimilé à la notation CCC. Les autorités françaises ont ensuite appliqué au taux de base (taux IBOR à un an (10)), une majoration de 400 points de base lorsque le niveau des sûretés offertes peut être qualifié d’élevé, c’est-à-dire lorsqu’il couvre un montant au moins égal à 70 % du montant du crédit. Cette formule conduit à une rémunération de 4,53 %. Pour mémoire, le taux du prêt FDES s’élève à 3,5 %.

(55)

Les autorités françaises considèrent cependant qu’il existe plusieurs circonstances de nature à justifier que le taux de 3,5 % prévu dans le projet de contrat de prêt corresponde à un taux de marché, même si ce taux est légèrement inférieur au taux indicateur résultant de la Communication de 2008. Tout d’abord, le risque d’insolvabilité de Kem One doit être relativisé pour plusieurs raisons: le consentement du prêt est strictement lié à la mise en ouvre effective du plan de redressement qui permet un retour à la viabilité de Kem One dès 2017; Kem One s’engage à appliquer une gestion financière solide visant à protéger les fonds consentis; le prêt pourra être déclaré immédiatement exigible en cas de manquement à l’une des obligations ou engagements des repreneurs ou de Kem One et enfin l’État bénéficiera de sûretés de premier rang consenti par Kem One sur son matériel et ses équipements et dont la valeur est de [10 0 0 00  000-14 0 0 00  000] EUR.

(56)

Dans ces conditions, les autorités françaises considèrent que le prêt FDES ne contient pas d’élément d’aide d’État. Dans l’hypothèse où la Commission devrait considérer que le prêt FDES constitue une aide, il y aurait lieu de considérer que l’élément d’aide contenu dans ce prêt correspond entre le taux d’intérêt de référence applicable majoré de 400 points de base et le taux d’intérêt auquel le prêt est octroyé, soit 1,03 %.

(57)

S’agissant des mesures de soutien financier au projet de conversion (projet SAM), soit la subvention de 15 millions EUR et les avances remboursables d’un montant de 80 millions, les autorités françaises évaluent l’élément d’aide de ces mesures à 29,4 millions EUR.

(58)

Enfin, en ce qui concerne l’abandon de créances fiscales et sociales au bénéfice de Kem One pour un montant de 37,8 millions EUR (correspondant à 90 % de leur totalité), les autorités françaises que cet abandon n’est pas susceptible de contenir des éléments d’aides d’État dès lors que le taux de renoncement correspondrait au taux moyen de renoncement des créanciers privés pour permettre le redressement de l’entreprise. L’État se comporterait donc comme l’ensemble des créanciers privés. Toujours selon les autorités françaises, les éventuels éléments d’aides ne pourraient correspondre qu’à la différence entre le niveau de renoncement finalement consenti, soit l’hypothèse de 90 % de la part rémissible, et le niveau de renoncement minimum accepté par l’ensemble des créanciers privés pour permettre le redressement et la continuation de l’entreprise, soit 70 %. Dans ce cas, l’équivalent aide de cette mesure s’élèverait au maximum à 8,4 millions EUR.

(59)

Les autorités françaises considèrent que l’article 107, paragraphe 3, c) du TFUE, tel qu’interprété par les Lignes directrices communautaires concernant les aides d’État au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté (11) (ci-après les “Lignes directrices de 2004”), constitue la base juridique appropriée pour apprécier la compatibilité des mesures en cause.

(60)

Les autorités françaises rappellent que le plan de redressement de Kem One accepté par le Tribunal de commerce, repose sur une continuation de l’activité de Kem One avec les mêmes actifs industriels et maintien de la force de travail. Les produits commercialisés seront les mêmes avant et après la reprise. Dans ces conditions, les autorités françaises considèrent que la société issue de la procédure judiciaire n’est pas une entreprise nouvelle.

(61)

De même lors de sa reprise par le groupe Klesch, les activités de Kem One correspondaient à des activités économiques préexistantes. Ces activités ont été filialisées par Arkema en 2012 afin de pouvoir être transférées au groupe Klesch. Il n’y a donc pas eu de rupture de continuité entre les activités économiques placées sous Kem One et celles exercées au sein d’Arkema avant leur filialisation.

(62)

En outre, à la date de la formalisation des conditions de l’intervention de l’État (le 17 décembre 2013), Kem One remplissait les conditions de soumission à une procédure collectivité et constituait une entreprise en difficulté en application du paragraphe 10 c) des Lignes directrices de 2004.

(63)

Les autorités françaises ont précisé que ni Kem One ni le groupe auquel elle appartient n’ont déjà bénéficié d’une aide au sauvetage ou à la restructuration.

(64)

Les autorités françaises considèrent que les différentes mesures de restructuration sont adaptées pour répondre aux différents facteurs qui ont conduit Kem One à des difficultés. Le plan de redressement permet de répondre de façon efficace à ces différents handicaps. Les anciens actionnaires de l’activité vinylique existante de Kem One ont réalisé des apports significatifs. D’autres opérateurs privés ont participé de manière significative à a restructuration financière de l’entreprise, sous forme de financements ou d’abandon de créances permettant la reconstitution de la trésorerie. Le plan de redressement s’appuie également sur des investissements importants visant à fiabiliser les opérations et à renforcer la compétitivité. Le plan prévoit également la renégociation des principaux contrats de Kem One pour l’approvisionnement des matières premières essentielles afin de rapprocher la structure des coûts de l’entreprise au niveau de ses concurrents. Il met en place une restructuration interne associée à un plan de performance et de productivité. Enfin la restructuration de Kem One passe par une révision de la politique commerciale et du positionnement de Kem One sur le marché.

(65)

Les autorités françaises considèrent également que le plan de restructuration permettra à Kem One de rétablir la viabilité à long terme de Kem One dans un délai raisonnable et sur la base d’hypothèses réalistes et prudentes. Les hypothèses de prix de marché retenues sont conformes à la conjoncture PVC et soude 2012 et 2013 et n’anticipent pas une reprise de la demande ou une amélioration de l’équilibre offre/demande en PVC, pourtant prévue par les principaux consultants de la profession.

(66)

Les autorités françaises ont également produit trois scénarios. Dans le scénario nominal, le plan de restructuration de Kem One lui permet de retrouver un niveau de marge brute de [25-35]% du chiffre d’affaires dès 2017 et un niveau d’EBITDA de [4-12]% à partir de 2018, en ligne avec les références du secteur de la chimie de commodités et un niveau de trésorerie satisfaisant dès la fin de l’exercice 2014 (+[40-70] millions EUR).

(67)

Dans le scénario pessimiste, Kem One perd en moyenne [25-30] millions EUR/an d’EBITDA par rapport au scénario nominal. Cependant grâce au démarrage du projet SAM en 2017, l’EBITDA rejoint des niveaux acceptables en fin de période ([5-10]% du chiffre d’affaires) et Kem One dégage un résultat net moyen de [8-14] millions EUR. Ainsi, le retour à la viabilité est assuré même dans un scénario pessimiste.

(68)

Dans le scénario optimiste proposé par les autorités françaises, l’hypothèse retenue d’augmentation des prix de vente du PVC et de la soude est de +[1-6]% par rapport au scénario nominal. Cela permet à Kem One de retrouver un niveau d’EBITDA de [10-15]% à partir de 2018, ce qui la positionne dans le niveau de profitabilité moyen, et de retrouver un niveau de trésorerie satisfaisant dès la fin de l’exercice 2014 (+[40-70] millions EUR).

(69)

Enfin, les autorités françaises précisent qu’elles se sont basées sur les études de marché du PVC publiées par IHS, qui font référence. Selon ces études, le marché européen du PVC devrait croître à un rythme annuel moyen de 1,7 % entre 2013 et 2018, pour passer de 4020 kt à 4366 kt (12).

(70)

Tout d’abord, les autorités françaises considèrent que les éventuels effets de distorsion pour les concurrents susceptibles de découler des mesures d’aide sont d’une ampleur limitée.

(71)

Les parts de marché de Kem One sur les marchés sont relativement faibles et il existe plusieurs concurrents plus importants que Kem One. L’élément d’aide contenu dans le prêt FDES est faible (1,03 %). Ce soutien public ne pourra pas être utilisé pour financer les activités commerciales de Kem One ou des investissements qui ne seraient indispensables au retour à la viabilité. De même, les autres mesures de soutien sont liées exclusivement au financement du projet d’investissement SAM indispensable pour assurer le retour à la viabilité de l’entreprise à long terme.

(72)

Les autorités considèrent en outre que les effets négatifs de l’aide sont très largement compensés par les effets positifs sur la structure de la concurrence sur les marchés du S-PVC et du E-PVC par rapport au scénario contrefactuel en l’absence d’aide.

(73)

Toujours selon elles, la disparition de Kem One renforcerait le niveau de concentration du marché et conduirait à un affaiblissement de l’intensité de la concurrence entre les acteurs restants. Elle entraînerait une réduction significative de la capacité disponible pour la production de S-PVC de base en Europe de l’Ouest et du Nord-Ouest et limiterait sensiblement les possibilités pour les clients de Kem One de continuer à mettre en œuvre une politique d’approvisionnement diversifiée.

(74)

Par ailleurs, elles considèrent que les importations ne sont pas de nature à exercer une contrainte suffisante sur le comportement concurrentiel des fournisseurs de S-PVC de base ne Europe de l’Ouest en raison de plusieurs barrières naturelles (délais de transport, niveau des droits de douane des importations en provenance des États-Unis…).

(75)

Dans ce contexte, les autorités françaises considèrent que l’imposition des mesures compensatoires visant à limiter la présence de Kem One aurait pour effet d’entraîner une détérioration de la structure et de l’intensité de la concurrence au préjudice des clients. Il n’existe pas de schéma équilibré et performant qui permettrait de scinder les actifs de Kem One nécessaires aux activités amont et aval, au bénéfice soit d’un nouvel entrant, soit d’opérateurs déjà présents sur le marché. Une telle scission aboutirait au démantèlement de l’entreprise et compromettrait son retour à la viabilité. Par ailleurs, les différents acteurs vinyliques présents en Europe sont déjà intégrés verticalement et sont déjà proches de l’équilibre entre capacités amont et aval.

(76)

Les autorités françaises en concluent que les seules mesures compensatoires envisageables seraient des mesures de réduction de la capacité ou de la présence commerciale de Kem One sur les marchés du PVC. Cependant, selon elles, compte-tenu de la structure déjà oligopolistique des marchés en cause, de telles mesures entraîneraient une réduction de la pression concurrentielle sur le comportement des autres acteurs présents sur ces marchés et donc un affaiblissement significatif de la structure concurrentielle préexistante. Ce type de mesures aurait également un impact défavorable sur le retour à la viabilité. Celui-ci dépend essentiellement du maintien d’une chaîne de production verticalement intégrée présentant un équilibre entre les capacités des deux sites en amont et celles des cinq sites avals.

(77)

En outre, les autorités françaises justifient l’absence de mesures compensatoires par la finalité environnementale de la plupart des mesures de soutien public. Elles s’appuient sur la pratique décisionnelle de la Commission pour considérer que des mesures pouvaient être compatibles si leur octroi était absolument nécessaire à la prévention de dommages environnementaux et à condition qu’elles n’entraînent pas une augmentation des capacités.

(78)

Enfin, la préservation des emplois et du secteur chimique en France constitue le dernier argument des autorités françaises pour justifier l’absence de mesures compensatoires. Selon les estimations faites par les syndicats, les pertes d’emploi par effet domino pourraient atteindre jusqu’à 25  000 emplois. Les autorités françaises soulignent également que la Commission a déjà reconnu dans plusieurs décisions le rôle systémique que peut jouer une entreprise dans une région ou un secteur économique et le caractère d’objectif d’intérêt commun d’une aide.

(79)

Les autorités françaises évaluent les contributions privées (Kem One, repreneurs, partenaires et créanciers) à 356,3 millions EUR, soit 68,6 % de la totalité des contributions.

(80)

La Commission doit examiner si les mesures notifiées sont susceptibles de constituer une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1 TFUE.

(81)

Selon l’article 107, paragraphe 1, TFUE sont “incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État, sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions”.

(82)

Sur la base de cette disposition, la Commission considère que la qualification d’une mesure publique en tant qu’aide d’État suppose que les conditions cumulatives suivantes soient remplies, à savoir: (i) que la mesure en question confère un avantage économique à son bénéficiaire (ii) que cet avantage ait une origine étatique (iii) que cet avantage soit sélectif et (iv) que la mesure en cause fausse ou menace de fausser la concurrence et soit susceptible d’affecter les échanges entre États membres.

(83)

La première mesure consiste en un prêt octroyé par le fonds de développement économique et social par arrêté du ministre de l’économie et des finances et dont l’exécution est confiée au directeur général du Trésor. La loi de finances 2014 a doté le fonds d’un budget de 300 millions EUR. Il est utile de préciser que le FDES, dotée d’une personnalité juridique différente de celle de l’État, ne peut être assimilé à un fonds géré avec une obligation d’équilibre financier entre les remboursements en capital et leur utilisation pour de nouvelles interventions. Les prêts du FDES sont réalisés à travers un compte spécial du Trésor et constituent les dépenses du compte. Les intérêts des prêts sont versés quant à eux le budget général de l’État. La doctrine d’emploi du FDES s’appuie toujours sur la circulaire du 26 novembre 2004 (13) relative à l’action de l’État dans la prévention et le traitement des difficultés des entreprises, mais cible plus particulièrement les entreprises de taille intermédiaire (14) souvent en procédure collective. L’octroi des prêts FDES fait toujours l’objet d’un examen au cas par cas. Ils ne font pas l’objet d’une attribution automatique en fonction de critères précédemment établis.

(84)

Le prêt FDES, les subventions, les avances remboursables et l’abandon de créances fiscales et sociales sont consentis au moyen de ressources publiques et octroyés par des décisions prises par l’État.

(85)

Les mesures sous examen sont prévues de façon ad hoc, exclusivement en faveur de Kem One, devenue K1 pour les besoins de la reprise.

(86)

Un avantage économique existe dès lors que la situation financière d’une entreprise est améliorée du fait de l’intervention de l’État. Cependant, l’intervention d’une autorité publique ne confère pas un avantage à leur bénéficiaire et, de ce fait, ne constitue pas une aide si elle est réalisée dans des conditions normales de marché, c’est-à-dire si l’autorité publique s’est comportée comme un opérateur en économie de marché l’aurait fait en pareille situation.

(87)

La Commission ne partage pas à ce stade l’analyse des autorités françaises sur le caractère en partie non aide des mesures. En effet, au vu des informations transmises par les autorités françaises, la Commission émet les doutes suivants sur le caractère avisé de l’octroi du prêt FDES et des autres mesures.

(88)

La Commission s’interroge tout d’abord sur les conditions du prêt FDES. En ce qui concerne les sûretés, le prêt FDES bénéficie d’une garantie de premier rang sur le matériel et/ou ses équipements. Les autorités françaises considèrent que la valeur nette comptable inscrites dans les comptes arrêtés au 31 décembre 2013, reflètent la valeur réelle des actifs compte tenu de la validation des commissaires et de l’absence de circonstances exceptionnelles.

(89)

La Commission émet plusieurs réserves sur l’estimation de la valeur des sûretés. Tout d’abord, les autorités françaises ne précisent pas quels matériels et quels équipements sont gagés. Seule leur valeur globale égale à la valeur nette comptable, soit [10 0 0 00  000-14 0 0 00  000] EUR, est indiquée. Or, la valeur nette comptable d’un actif ne peut être assimilée à son prix de marché, en particulier lorsque l’entreprise concernée est en procédure collective. La Commission note également que le caractère vieillissant et sous-performant voire obsolète de certains outils de production est présenté par les autorités françaises comme un des principales difficultés de Kem One; c’est le cas notamment des électrolyses à mercure et diaphragme. Par conséquent, la Commission s’interroge sur la valeur réelle des équipements et matériels gagés et doute que la valeur nette comptable retenue pour l’estimation des sûretés soit la valeur la plus pertinente, notamment en comparaison avec l’alternative qui reviendrait à estimer la valeur des gages en fonction des recettes nettes que leur exploitation peut dégager. Le fait que le gage soit de premier rang ne suffit pas à compenser une sous-estimation éventuelle de la valeur des sûretés. Dans ces conditions, une majoration de 400 points de base afin de calculer la rémunération du prêt, apparaît insuffisante. La Commission invite donc les autorités françaises à lui communiquer la liste des actifs gagés et à démontrer que leur valeur comptable correspond à leur valeur de marché.

(90)

La Commission a également des doutes sur les conditions de rémunération du prêt. Les autorités françaises, en appliquant la Communication sur les taux de référence de 2008, parviennent à une rémunération de 4,53 % mais ont retenu un taux de 3,5 % pour les raisons évoquées au paragraphe 2. 5. ci-dessous. La Commission considère au contraire que la majoration concernant la qualité des sûretés étant insuffisante, le taux devrait se situer plutôt dans la fourchette entre 6,53 % et 10,53 % (15). Les raisons invoquées par les autorités françaises, à savoir le faible risque d’insolvabilité de Kem One et la qualification du niveau des sûretés ne justifient pas un taux inférieur. En effet, le fait que l’octroi du prêt soit strictement lié à la mise en œuvre effective du plan de redressement et que Kem One s’engage à appliquer une gestion financière solide constituent des obligations et des contreparties habituelles à une mesure de restructuration. Elles ne justifient pas une rémunération inférieure à un taux de marché.

(91)

Comme les autorités françaises le rappellent, la Commission admet que la méthode utilisée par la Communication ne sert que d’indicateur pour l’évaluation d’un taux de marché. La Communication ne saurait donc lier la Commission dans son application du principe de l’opérateur privé en économie de marché, notamment dans les cas où des données réelles de marché sont disponibles et sont manifestement différentes de celles résultant de la méthodologie énoncée dans ladite communication.

(92)

Par conséquent, une approche alternative à la méthodologie décrite dans la Communication et plus axée sur le marché a également été envisagée. Selon cette approche, un prêt peut être considéré comme ne constituant pas une aide s’il est rémunéré à un taux égal ou plus élevé que le taux de référence défini par un taux de base (16) majoré d’une prime de risque et des frais au bénéfice du prêteur. La méthodologie basée sur les données Bloomberg et Capital IQ aboutit à un taux de 20,95 %. Ce calcul a été obtenu sur la base d’un taux de swap EUR de 4 ans utilisé comme taux de base et une marge de risque, qui se traduisent par le second quartile d’un échantillon de sociétés pour lesquelles des contrats de CDS 4 ans se négocient. L’échantillon retenu est composé de 10 exemples de sociétés en Europe et aux États-Unis ayant une notation dans la catégorie CCC à la date de l’octroi du prêt. La formule suivante a été appliquée: taux de base + marge de risque + frais et aboutit au résultat suivant: 0,76 % +  19,99 % + 0,2 % = 20,95 %.

(93)

La Commission invite par conséquent les autorités françaises à produire leurs observations sur ces deux méthodologies ainsi que sur toute autre méthodologie proposée par ces dernières. La Commission note également qu’en l’absence de prêt octroyé à KEM ONE par une banque privée dans les mêmes conditions, dans le contexte des difficultés et de la restructuration de l’entreprise, l’intégralité du prêt pourrait être considérée, à ce stade de la procédure, comme le montant d’aide.

(94)

Les autorités françaises considèrent que seule une partie de la totalité de ces mesures, à savoir 29,4 millions EUR est un élément d’aide.

(95)

La Commission est d’avis qu’une subvention constitue un avantage économique que le bénéficiaire n’obtiendrait pas à des conditions de marché. En effet, une subvention est un instrument financier dont le capital n’est pas remboursable et qui ne génère pas d’intérêt à payer par le bénéficiaire. Il est donc exclu qu’un prêteur privé, qui a un coût de financement et doit rémunérer son capital, accepte de financer une entreprise par des subventions. S’agissant des avances remboursables, la Commission note que la présence de certaines conditions liées à leur octroi qu’un prêteur privé n’aurait vraisemblablement pas exigées. Il s’agit notamment de la condition relative au maintien de l’activité et des emplois sur le site de Lavéra pendant les cinq ans qui suivent la réalisation du projet, sauf si la pérennité de Kem One le justifiait et après accord préalable de l’État. En outre, en l’absence de la démonstration par les autorités françaises que des prêteurs privés auraient été disposés à prêter un tel montant dans les mêmes conditions à une entreprise en difficulté, la Commission considère à ce stade de la procédure, que la totalité des avances remboursables doit être considérée comme aide.

(96)

Les autorités françaises mentionnent l’éventualité d’un prêt bancaire de [60-70] millions mais celui-ci reste à ce stade une hypothèse. Aucun contrat ou lettre d’engagement d’un prêteur privé n’ont été produits. Dans la notification, les autorités française reconnaissent d’ailleurs que: “Kem One ne serait pas en mesure de réaliser la totalité de cet investissement (le projet SAM) sans l’aide de l’État.”

(97)

Les autorités françaises considèrent que 90 % de ces dettes peuvent faire l’objet d’un abandon. Pour cela, elles rappellent que les créanciers privés ont accepté d’abandonner leur créance à hauteur de 70 % au minimum; certains ont même abandonné la totalité de leur créance. Par conséquent, les autorités françaises considèrent que l’État se comporterait comme l’ensemble des créanciers privés s’il renonçait à ses créances rémissibles à hauteur de 90 %.

(98)

La Commission note que les autorités françaises n’invoquent que le caractère pari passu de la mesure mais ne soulèvent aucun argument relatif au principe du créancier privé en économie de marché.

(99)

La Commission observe tout d’abord que les pourcentages d’abandons des dettes n’est pas le même entre les créanciers privés (70 %) et les créanciers publics (90 %).

(100)

Par ailleurs, il n’est pas certain que l’État soit placé dan les mêmes conditions que les créanciers privés qui entretiennent des relations anciennes avec Kem One. Les partenaires industriels connaissent leur client et sont indispensables au fonctionnement de l’entreprise et à sa continuation. Ils ont donc intérêt à rester impliqués dans l’entreprise et donc à consentir un abandon partiel de créances, contrairement à un créancier purement financier dont le seul objectif est de récupérer sa créance.

(101)

Par ailleurs, s’agissant du principe du créancier privé en économie de marché, un abandon de créances constitue a priori une aide puis qu’il avantage une entreprise vis-à-vis de ses concurrents en allégeant ses charges. Cela est d’autant plus vrai lorsque l’entreprise est en difficulté et en procédure collective. En l’espèce, la Commission s’interroge sur les motivations de cet abandon de créances fiscales et sociales qui auraient contribué à privilégier l’offre d’un repreneur. À ce stade de la procédure et à la lumière des éléments ci-dessus, la Commission n’écarte pas la possibilité que le montant d’aide soit égale au montant total de l’abandon envisagé.

(102)

Les mesures de soutien public favorisent Kem One en lui fournissant des ressources financières additionnelles et en lui évitant de cesser ses activités. Elles lui permettent en effet de conserver une position concurrentielle plus forte que celle qu’elle aurait eue en l’absence d’aide. Elles menacent donc de fausser la concurrence entre les opérateurs présents dans le secteur du PVC et sur le marché de la production de chlore et de soude.

(103)

Par ailleurs, ces différents secteurs sont caractérisés par des échanges commerciaux importants entre les États membres sur le territoire européen. Le marché du PVC est relativement concentré: cinq opérateurs dont Kem One représentent 90 % du marché, Kem One se situant au troisième rang européen des producteurs de S-PVC. La Commission a déjà eu l’occasion de considérer que la dimension géographique de ce marché recouvre au moins l’Europe du Nord-Ouest, ce qui implique des conditions de concurrence relativement homogènes dans cet espace (17). Par conséquent, l’avantage accordé par les mesures sous examen à une entreprise active sur un marché ouvert à la concurrence et relativement concentré est de nature à pouvoir fausser la concurrence et à affecter les échanges entre États membres.

(104)

À ce stade, la Commission conclut que l’ensemble des mesures sous examen semble constituer des aides au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(105)

L’interdiction des aides d’État prévue à l’article 107, paragraphe 1, TFUE n’est ni absolue, ni inconditionnelle. En particulier, les paragraphes 2 et 3 de l’article 107 du TFUE constituent des bases juridiques permettant de considérer certaines aides comme compatibles avec le marché intérieur. En l’espèce, la Commission considère que les aides ont été octroyées dans le but de restaurer la viabilité à long terme d’une entreprise en difficulté. L’ensemble des aides a été consenti à Kem One. Une nouvelle société, K1 Group SAS, a été constituée pour acquérir et détenir les titres de Kem One conformément au plan de continuation et de redressement validé par le tribunal. À ce stade de la procédure, K1 assure donc la continuité économique avec Kem One. La compatibilité de ces aides doit être analysée à la lumière des Lignes directrices de 2004.

(106)

Malgré l’entrée en vigueur le 1er août 2014, des nouvelles Lignes directrices concernant les aides au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté, les mesures en l’espèce seront analysées à l’aune des Lignes directrices de 2004. Même si certaines d’entre elles n’ont pas encore été octroyées à la date de la notification, à savoir le 30 juillet 2014, toutes les mesures envisagées ont fait l’objet d’un engagement ferme qui a pris la forme d’une lettre des ministres de l’économie et des finances et du redressement productif datée du 17 décembre 2013 et qui a été adressée à l’administrateur judiciaire désigné par le tribunal de commerce. Par ailleurs, il ressort du considérant 1 que ces mesures ont été notifiées à la Commission en juillet 2014. En vertu donc du point 136 des nouvelles Lignes Directrices, les Lignes Directrices de 2004, en vigueur lors de cette notification, sont applicables.

(107)

Par conséquent, il convient d’analyser si les mesures sous examen pourraient être considérées comme compatibles sur la base de l’article 107, paragraphe 3, TFUE, en application des critères indiqués dans les Lignes directrices de 2004

(108)

La Commission ne conteste pas les conditions d’éligibilité de Kem One aux Lignes directrices de 2004 invoquées par les autorités françaises. En redressement judiciaire depuis le 27 mars 2013, Kem One remplit les critères du point 10 c) des Lignes directrices de 2004.

(109)

La Commission observe tout d’abord que les autorités françaises n’incluent dans les coûts de la restructuration que les coûts liés à la modernisation de l’appareil productif (projet de conversion des électrolyses de Lavéra ([150-210] millions EUR) et forages de deux doublets à la saline de Vauvert ([15-30] millions EUR)]. La Commission considère que la restructuration interne de Kem One doit nécessairement engendrer des coûts supplémentaires liés à chaque mesure de restructuration décrite au paragraphe 2.4.1, à savoir la réduction des frais de structure et la réorientation de la politique commerciale. Elle invite donc les autorités françaises à commenter ce point.

(110)

Par ailleurs, elle observe que le scénario nominal, s’agissant du rétablissement de la trésorerie, ne laisse qu’un faible excédent de trésorerie à la fin de la clôture en 2020. Les résultats de trésorerie sont bien plus dégradés dans le scénario pessimiste dans lequel la trésorerie affiche un montant négatif de [100-150] millions EUR en 2020. Dans ces conditions, la Commission s’interroge sur le retour à la viabilité de Kem One à long terme.

(111)

Par ailleurs, la Commission observe que les trois scénarios intègrent l’obtention d’un prêt bancaire de [60-70] millions EUR en 2016 auprès d’établissements financiers privés. Or, à ce stade, les autorités françaises ne semblent disposer d’aucune garantie sur l’obtention de ce prêt. Cette incertitude fragilise le caractère réaliste des trois scénarios.

(112)

Enfin, la Commission souhaiterait que les autorités françaises précisent le point de départ et la fin de la période de restructuration. Parfois les autorités françaises mentionnent les années 2013 ou 2014 comme étant le point de départ et les années 2017 ou 2018 ou 2020, comme étant la fin de la restructuration.

(113)

Les autorités françaises considèrent qu’il n’y a pas lieu en l’espèce d’imposer des mesures compensatoires à Kem One. Elles le justifient tout d’abord en application du principe mentionné au point 39 des Lignes directrices de 2004, selon lequel des mesures compensatoires ne doivent pas détériorer la structure du marché, notamment en créant une situation d’oligopole étroit.

(114)

Or la Commission ne partage pas cette opinion. Le point 39 ne justifie pas l’absence définitive de toutes mesures compensatoires. Il invite au contraire la Commission à tenir compte de la structure du marché et des conditions de concurrence afin d’éviter un effet indirect de création d’une situation de monopole ou d’oligopole étroit, pour adapter au mieux les mesures compensatoires et non pour justifier leur absence. Même dans le cas où l’État membre pourrait prouver qu’une telle situation se produirait, ce qui, à ce stade, n’est pas acquis en l’espèce, le point 39 invite la Commission à définir les contreparties de l’aide de manière à l’éviter et non à dispenser l’État membre d’imposer des mesures compensatoires.

(115)

Par ailleurs, la Commission entend bien le deuxième argument des autorités françaises, à savoir que les effets de distorsion susceptibles de découler pour les concurrents des mesures de soutien public sont d’une ampleur limitée. Cet argument est repris dans le pont 40 des Lignes directrices: “Les contreparties doivent être en proportion des effets de distorsion causés par l’aide, et notamment de la taille et du poids relatif de l’entreprise sur son ou les marchés sur lesquels elle opère.” Le point 40 invite donc la Commission à tenir compte de l’ampleur limitée des effets de distorsion lorsqu’elle analyse les mesures compensatoires mais ne justifie pas leur absence.

(116)

Les autorités françaises invoquent ensuite la “théorie de l’entreprise défaillante” élaborée par la Cour de justice de l’Union européenne dans le cadre du contrôle des concentrations (18) pour justifier le bien-fondé de l’absence de mesures compensatoires. Selon cette théorie, la reprise par un concurrent d’une entreprise en difficulté peut être autorisée sans conditions lorsqu’il apparaît que les effets résultant de l’opération ne sont pas plus défavorables que ceux qui résulteraient de la disparition de l’entreprise en difficulté. Or, en l’espèce, ce n’est pas la disparition de KEM ONE qui est en jeu, mais la compensation partielle, au moyen de mesures compensatoires effectives, des effets de distorsion de l’aide.

(117)

Les autorités françaises considèrent également que l’imposition de mesures compensatoires structurelles compromettrait le retour à la viabilité à long terme de Kem One.

(118)

La Commission note que cette condition est reprise par le point 38 des Lignes directrices: “La Commission prendra en compte l’objectif de retour à la viabilité à long terme lors de la détermination de l’adéquation des mesures compensatoires.” Le point 38 ne dispense donc pas l’État membre d’imposer des mesures compensatoires et invite encore une fois la Commission à les analyser à l’aune du retour à la viabilité à long terme de l’entreprise afin de ne pas le compromettre.

(119)

Les autorités françaises font observer que la Commission, dans sa pratique décisionnelle, a déjà pris en compte la compatibilité des aides en faveur de la protection de l’environnement dans le cadre d’un plan de restructuration (19). Or, toujours selon les autorités françaises, la majorité des mesures sert à financer le projet SAM qui permettra à Kem One d’améliorer le niveau de protection de l’environnement et d’économiser de l’énergie.

(120)

La Commission souhaite préciser que dans la décision précitée, elle a imposé comme condition de compatibilité l’absence d’augmentation des capacités. Or cette condition constitue bien une mesure compensatoire. Encore une fois, l’analyse de la Commission s’efforce de tenir compte des spécificités de chaque cas mais ne peut accepter l’absence de mesures compensatoires. Par ailleurs, invoquer les objectifs d’une autre réglementation de l’Union européenne, en matière d’environnement en l’espèce, ne peut aboutir à un contournement des règles communautaires en matière d’aide d’État et ne peut donc dispenser les États membres d’imposer des mesures compensatoires à une entreprise à laquelle ils octroient une aide à la restructuration.

(121)

Enfin, la préservation des emplois directs et la contribution de Kem One au secteur chimique en France ne peuvent justifier non plus l’absence de mesures compensatoires.

(122)

La Commission souhaite rappeler que la présence de mesures compensatoires constitue un des critères de compatibilité d’une aide à la restructuration. Elle invite par conséquent les autorités françaises à lui proposer des mesures compensatoires susceptibles de prendre en compte l’ensemble de leurs arguments.

(123)

La Commission émet des doutes sur les données prises en compte par les autorités françaises pour calculer le montant de la contribution propre, et, partant, sur le respect de la règle selon laquelle la contribution propre d’une grande entreprise aux coûts de sa restructuration doit représenter 50 % du montant total.

(124)

En effet, elles incluent dans les contributions un prêt de [60-70] millions EUR. Les autorités françaises n’ont produit aucun engagement ferme d’un quelconque établissement financier privé disposé à prêter cette somme. Ce prêt reste donc hypothétique et ne semble pas satisfaire à la condition d’effectivité réelle de la contribution propre du bénéficiaire précisée dans les Lignes directrices de 2004. Par conséquent, la Commission considère qu’il n’est pas justifié de le prendre en compte dans le calcul.

(125)

La Commission considère que les contributions privées s’élèveraient à un total de 132,4 million EUR selon le tableau ci-dessous.

(126)

La Commission considère en effet que les abandons de créances de la part des partenaires privés ne doivent pas être pris en compte car elles ne constituent pas véritablement un flux financier au profit de Kem One. En outre, elles ne reflètent pas la croyance des investisseurs privés en la poursuite de l’activité d l’entreprise, contrairement à des interventions sous forme de prise de participation ou d’augmentation de capital qui traduisent davantage leur implication dans le retour à la rentabilité de l’entreprise concernée. Un abandon de créances ne traduit pas en effet la volonté d’un investisseur d’assumer de nouveaux risques liés à l’exécution du plan de restructuration.

(127)

Les contributions publiques s’élèvent à 162,8 millions EUR. Par conséquent, à ce stade la procédure, la Commission constate que les contributions privées sont inférieures aux contributions publiques.

(128)

La Commission prend note que les autorités françaises ont déclaré que ni Kem One ni le groupe auquel elle appartiendra n’ont déjà bénéficié d’une aide au sauvetage ou à la restructuration dans le passé.

(129)

La Commission invite les autorités françaises et toute partie intéressée à produire leurs observations et éclaircissements sur les points suivants:

(1)

Por notificação eletrónica, registada em 30 de junho de 2014, as autoridades portuguesas notificaram, em conformidade com o artigo 108.o, n.o 3, do TFUE, que haviam concedido em 30 de abril de 2014 um auxílio com finalidade regional à Volkswagen Autoeuropa, Lda. (“Autoeuropa”), sujeito apenas à sua aprovação pela Comissão.

(2)

Por carta de 18 de julho de 2014 (2014/075599), a Comissão requereu informações adicionais, as quais lhe foram apresentadas pelas autoridades portuguesas por cartas de 28 de julho de 2014 (2014/078395) e 4 de agosto de 2014 (2014/080881).

(3)

Ao conceder auxílios ao investimento no estabelecimento da Autoeuropa existente em Palmela, região da Península de Setúbal, uma região elegível para auxílios com finalidade regional ao abrigo do artigo 107.o, n.o 3, alínea c), do TFUE, com um limite máximo normal aplicável aos auxílios com finalidade regional para grandes empresas de 15 %, nos termos do mapa português dos auxílios com finalidade regional aplicável para o período de 2007 — junho de 2014 (4), Portugal tenciona desenvolver ainda mais a região em causa. O investimento destina-se a criar 500 novos postos de trabalho e a garantir, a longo prazo, a manutenção dos 3  339 postos de trabalho existentes.

(4)

O beneficiário do auxílio é a Autoeuropa, uma empresa filial a 100 % do Grupo VW. O Grupo VW tem sido descrito em numerosas decisões de auxílios estatais, mais recentemente na decisão da Comissão de 9 de julho de 2014 de início da investigação formal sobre os auxílios com finalidade regional a favor da Audi Hungaria (5), para a qual a Comissão remete, caso se pretenda uma descrição mais detalhada do Grupo VW.

(5)

A Autoeuropa está ativa na região de Setúbal desde junho de 1991, produzindo vários modelos de automóveis de passageiros sob a marca VW. A Autoeuropa é uma grande empresa.

(6)

As autoridades portuguesas confirmaram que a Autoeuropa não é uma empresa em dificuldade na aceção das Orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação a empresas em dificuldade em vigor na altura da notificação (6).

(7)

O projeto de investimento consiste na introdução de uma nova tecnologia de produção, chamada “Modularer Querbaukasten” (“MQB”), que substitui a produção tradicional baseada em plataformas. Esta nova tecnologia de produção permite uma elevada flexibilidade na produção de modelos de automóveis de passageiros e a obtenção de importantes efeitos de sinergia na sua produção. A Comissão remete para a sua decisão de 13 de julho de 2011 de início da investigação formal sobre os auxílios com finalidade regional a favor da Volkswagen Sachsen (7), para uma descrição mais aprofundada da tecnologia.

(8)

O investimento em Pamela permite à Autoeuropa produzir automóveis de passageiros pertencentes a três segmentos diferentes do mercado de automóveis de passageiros definidos de acordo com a classificação da POLK (8), designadamente o segmento A0, o segmento A e o segmento B. Atualmente, a Volkswagen tenciona produzir nas novas linhas de produção um […] (9) pertencente ao […] e um automóvel de passageiros ainda não completamente definido pertencente ao […] e que deverá suceder ao atual modelo […] da Autoeuropa baseado numa plataforma PQ. A Volkswagen não excluiu a possibilidade de arrancar com a produção de um automóvel de passageiros pertencente ao segmento B dentro de cinco anos, após a conclusão do investimento. A capacidade global criada pelo investimento ascende a [120,000-170,000] automóveis por ano, dos quais, com base nos atuais planos, uma capacidade de [80,000-100,000] é dedicada à produção do […] e uma capacidade de [50,000-70,000] é reservada para o modelo do […].

(9)

O investimento foi iniciado em 26 de junho de 2014, estando prevista a sua conclusão para dezembro de 2018. A produção plena está prevista para o final de 2018.

(10)

De acordo com o contrato de investimento e auxílio assinado entre Portugal e a Volkswagen e as informações apresentadas por Portugal de 28 de julho de 2014, o investimento envolve despesas no montante de 672,9 milhões de EUR para equipamento e obras de infraestruturas (construção) a incorrer entre 2014 e 2019 (10). Cerca de um quarto dessas despesas será para equipamento de fornecedores (vendor tooling), ou seja, os custos com ativos de capital suportados pela Autoeuropa que não serão utilizados no estabelecimento da Autoeuropa em Palmela, mas sim disponibilizados pela Autoeuropa aos seus fornecedores, para utilização nos estabelecimentos destes últimos, com vista à produção de peças e componentes para a Volkswagen. Esses ativos, embora passem a fazer parte integrante do inventário produtivo dos fornecedores, permanecerão propriedade da Volkswagen.

(11)

As despesas referem-se exclusivamente a novos ativos corpóreos. O quadro infra derivado do contrato de investimento apresenta uma repartição das despesas elegíveis previstas por tipo e por ano.

Quadro 1

Repartição das despesas elegíveis em milhões de EUR — Contrato de investimento

(12)

Esta repartição dos custos baseada nas informações constantes do contrato de investimento é diferente da repartição dos custos apresentada na ficha de informações complementares anexa à notificação. Na ficha de informações complementares, as autoridades portuguesas explicaram que os custos totais do investimento foram reduzidos pela VW para [610-635] milhões de EUR, em comparação com os 672,95 milhões de EUR no contrato de investimento. No contrato de investimento, está previsto um custo menor para os investimentos em 2014, sendo mais baixos os custos com equipamento de fornecedores. A repartição resultante da ficha de informações complementares é apresentada no quadro infra:

Quadro 2

Repartição das despesas elegíveis em milhões de EUR — Ficha de informações complementares

(13)

A base jurídica nacional para a concessão do auxílio é o Decreto-Lei n.o 287/2007, de 17 de agosto, alterado pelo Decreto-Lei n.o 65/2009, de 20 de março, que aprova o quadro nacional de incentivos para o investimento empresarial e a Portaria n.o 1464/2007, de 15 de novembro, alterada pela Portaria n.o 1103/2010, de 25 de outubro, que cria e regulamenta o regime de auxílio “Sistema de Incentivos à Inovação”.

(14)

Portugal concedeu o auxílio, sujeito à aprovação da Comissão, em aplicação do seu regime de auxílio “Sistema de Incentivos à Inovação”. Este regime de auxílio foi objeto de isenção por categoria, em aplicação do Regulamento (CE) n.o 800/2008 da Comissão, que declara certas categorias de auxílios compatíveis com o mercado comum, em aplicação dos artigos 87.o e 88.o do Tratado (11) (Regulamento geral de isenção por categoria, “RGIC 2008”), para pedidos de auxílio abaixo do limiar de notificação previsto no seu artigo 6.o. Em 11 de janeiro de 2011, Portugal apresentou as fichas de informação resumidas exigidas em aplicação do artigo 9.o do RGIC 2008. O regime inicial, aplicável até 31 de dezembro de 2013, foi registado pela Comissão como SA.32240 (12). Para a sua prorrogação durante os seis primeiros meses de 2014 não era necessária a apresentação de qualquer ficha de informação resumida, em conformidade com o artigo 2.o do Regulamento (UE) n.o 1224/2013 da Comissão, de 29 de novembro de 2013, que altera o Regulamento (CE) n.o 800/2008 no que se refere ao seu período de aplicação (13).

(15)

O auxílio foi concedido, sujeito à aprovação da Comissão, por um acordo de auxílio e investimento, assinado em 30 de abril de 2014. As obras relativas ao investimento tiveram início em 26 de junho de 2014, ou seja, após a assinatura do acordo.

(16)

O auxílio é concedido sob forma de um subsídio parcialmente reembolsável. O acordo de investimento refere-se a um subsídio reembolsável de [40-60] milhões de EUR para despesas de investimento (incluindo equipamento de fornecedores) no valor de 672,95 milhões de EUR, que é parcialmente convertido num subsídio não reembolsável se a Volkswagen satisfizer determinados parâmetros contratualmente acordados. A notificação indica que o mais recente planeamento de custos da Volkswagen (14) levou a uma ligeira diminuição do montante das despesas de investimento previstas ([610-635] milhões de EUR). Tendo em conta esse montante inferior, o montante de auxílio notificado, bem como a intensidade de auxílio notificada, a preços de 2014, são, respetivamente, de 36,15 milhões de EUR e de 6,03 %. Portugal assume o compromisso de que nem o montante de auxílio notificado nem a intensidade de auxílio notificada serão ultrapassados, se as despesas elegíveis realizadas se desviarem do montante previsto das despesas elegíveis, tal como especificados na notificação e no cálculo do montante máximo de auxílio.

(17)

Portugal confirma que uma contribuição própria isenta de qualquer elemento de auxílio de, pelo menos, 25 % das despesas elegíveis será suportada pela Autoeuropa/Volkswagen a partir dos seus recursos próprios.

(18)

A Autoeuropa/Volkswagen compromete-se a manter os investimentos durante um período mínimo de cinco anos após a sua conclusão.

(19)

As autoridades portuguesas comprometeram-se a apresentar à Comissão:

(20)

O apoio financeiro sob a forma de subsídio reembolsável será concedido pelas autoridades portuguesas e é financiado através do orçamento geral do Estado. O apoio é, por conseguinte, concedido por um Estado-Membro e através de recursos estatais, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

(21)

Uma vez que o auxílio é concedido a uma única empresa, a Autoeuropa, a medida é seletiva.

(22)

O apoio financeiro será concedido para um investimento no setor automóvel, que é objeto de trocas comerciais intensas entre os Estados-Membros, e irá substituir parcialmente fornecimentos de bens intermédios provenientes de outros Estados-Membros. Por conseguinte, o auxílio afeta as trocas comerciais entre os Estados-Membros.

(23)

O favorecimento da Autoeuropa e da sua produção pelas autoridades portuguesas significa que a concorrência é falseada ou ameaça ser falseada.

(24)

Consequentemente, a Comissão considera que a medida notificada constitui um auxílio estatal à Autoeuropa na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

(25)

Ao conceder o auxílio sujeito à aprovação da Comissão e ao notificar a medida de auxílio antes de a aplicar, as autoridades portuguesas respeitaram as suas obrigações nos termos do artigo 108.o, n.o 3, do TFUE, uma vez que o RGIC 2008 exige a notificação de um auxílio individual acima de um certo montante. Com efeito, o pacote de auxílios para o projeto de investimento é individualmente notificável na aceção do ponto 68 das Orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional para o período 2007-2013 (15) (“OAR 2007-13”) e do RGIC 2008, uma vez que o montante de auxílio previsto de 36,15 milhões de EUR em valor atual excede o limiar de notificação individual de 11,25 milhões de EUR aplicável na região em causa ao abrigo do mapa dos auxílios com finalidade regional aplicável de 2007 a junho de 2014.

(26)

Uma vez determinado que a medida notificada constitui um auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, é necessário examinar se a medida pode ser considerada compatível com o mercado interno.

(27)

As Orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional para 2014-2020 (16) (“OAR 2014-20”) preveem que os auxílios com finalidade regional concedidos antes de 1 de julho de 2014 sejam apreciados com base nas OAR 2007-13. Nos termos do ponto 20, alínea d), das OAR 2014-20, entende-se por “data de concessão do auxílio” a data em que o Estado-Membro assumiu o compromisso juridicamente vinculativo de conceder o auxílio e que pode ser invocada perante os órgãos jurisdicionais nacionais. Dado que o acordo de auxílio e de investimento foi assinado em abril de 2014, sujeito apenas à aprovação da Comissão, a Comissão considera que o auxílio foi concedido antes de julho de 2014, devendo, por conseguinte, ser apreciado à luz das OAR 2007-13, nomeadamente as suas disposições relativas aos auxílios regionais ao investimento a favor de grandes projetos de investimento estabelecidas no ponto 68.

(28)

O auxílio é concedido para um projeto em Palmela, que é uma zona elegível para auxílios com finalidade regional, em conformidade com o mapa português dos auxílios com finalidade regional aplicável de 2007 a junho de 2014.

(29)

A introdução da nova tecnologia de produção é considerada como uma alteração fundamental do processo de produção de um estabelecimento existente. Além disso, possibilita a diversificação da produção do estabelecimento. Por conseguinte, o projeto de investimento é elegível como projeto de investimento inicial na aceção do ponto 34 das OAR 2007-13.

(30)

As obras relativas ao projeto de investimento tiveram início em 26 de junho de 2014, ou seja, depois de Portugal ter concedido o auxílio em 30 de abril de 2014 em resposta ao pedido de auxílio da Autoeuropa de 31 de março de 2014. Os requisitos formais em matéria de efeito de incentivo estabelecidos no ponto 38 das OAR 2007-13 são, portanto, respeitados.

(31)

As despesas elegíveis do projeto são limitadas aos novos ativos corpóreos (equipamento e edifícios apenas), estando, assim, em conformidade com o disposto no ponto 50 das OAR 2007-2013. No entanto, parte das despesas que excedem [120-150] milhões de EUR, de acordo com a repartição na ficha de informações complementares (ver considerando 12 da presente decisão), ou EUR [170-200] milhões de EUR, em conformidade com o contrato de investimento (ambas em valores correntes), será incorrida com equipamento de fornecedores, ou seja, com investimentos necessários nos locais dos estabelecimentos de fornecedores situados tanto em zonas assistidas como não assistidas (17). A Comissão já manifestou as suas dúvidas quanto à compatibilidade dos auxílios a equipamento de fornecedores na sua decisão de início de procedimento relativa aos auxílios regionais ao investimento que a Eslovénia tencionava conceder a favor de um investimento efetuado pela REVOZ (18).

(32)

Segundo as OAR 2007-2013, por investimento inicial entende-se um investimento em ativos corpóreos e incorpóreos ligados à criação de um novo estabelecimento, à extensão de um estabelecimento existente, à diversificação da produção de um estabelecimento para novos produtos adicionais ou a uma alteração fundamental do processo global de produção de um estabelecimento existente. A Comissão considera, na presente fase, que esta definição não inclui os auxílios ao investimento em equipamento de fornecedores situados num estabelecimento de fornecedor numa região diferente daquela em que o estabelecimento do beneficiário do auxílio está localizado e na qual a contribuição positiva para o desenvolvimento regional deverá ter lugar, nomeadamente porque o investimento em equipamento de fornecedores poderia ser complementar, se não fizer mesmo parte, de um investimento separado e maior no local do fornecedor que poderia beneficiar do auxílio.

(33)

A Autoeuropa/Volkswagen prestará uma contribuição própria, isenta de auxílio, superior a 25 % dos custos de investimento; por conseguinte, o projeto de auxílio está em conformidade com o ponto 39 das OAR 2007-2013.

(34)

A Autoeuropa/Volkswagen compromete-se a manter os investimentos durante um período mínimo de cinco anos após a conclusão do investimento; as disposições do ponto 40 das OAR 2007-2013 são, por conseguinte, cumpridas.

(35)

A despesa elegível notificada inclui custos com equipamento de fornecedores, cuja elegibilidade suscita dúvidas à Comissão. A Comissão não pode, por conseguinte, confirmar que o montante máximo de auxílio notificado, que é calculado tendo em conta as despesas totais de investimento notificadas, não excede o montante máximo suscetível de ser autorizado.

(36)

Além disso, a Comissão observa que a Autoeuropa recebeu auxílios ao investimento para outro projeto de investimento realizado no mesmo local. O início das obras no outro projeto de investimento teve lugar menos de três anos antes do início das obras do presente projeto de investimento. O projeto de investimento destinava-se a inovar e otimizar os processos de produção mediante a realização de investimentos em três domínios de atividade: i) no domínio da tecnologia da informação, ao implementar programas e os sistemas tecnologicamente mais avançados, ii) no domínio da pintura interior e exterior de veículos a motor, ao automatizar o método de aplicação de tinta, iii) no domínio das matrizes para estampagem, responsáveis pela realização de moldes para peças estampadas. Portugal não esclareceu em que medida essas melhorias seriam relevantes se o fabrico baseado em plataformas cessasse e não pudesse ser subsequentemente utilizado pela tecnologia de fabrico MQB.

(37)

Com base nas informações facultadas por Portugal até à data, a Comissão não está em condições de formular um parecer definitivo sobre a questão de saber se os dois projetos de investimento constituem um projeto de investimento único na aceção do ponto 68 das OAR. A Comissão irá apreciar a questão de saber se os dois projetos são economicamente indivisíveis na aceção da nota de rodapé 55 (19) das OAR 2007-2013 no âmbito da investigação formal.

(38)

Uma vez que a Comissão tem dúvidas tanto quanto à elegibilidade da totalidade das despesas incorridas como à necessidade de considerar os dois projetos de investimento como projetos de investimento únicos, para, assim, incluir as despesas incorridas e o auxílio concedido no projeto anterior, a Comissão não está em condições de confirmar se a intensidade de auxílio notificada excede a intensidade máxima de auxílio que pode ser concedida a favor de um grande projeto de investimento, tendo em conta as regras para a redução progressiva da intensidade máxima de auxílio admissível, tal como previsto no ponto 67 das OAR 2007-2013.

(39)

A Comissão conclui que, por todas estas razões, não se encontra em condições para confirmar que a medida de auxílio notificada está em conformidade com os critérios de compatibilidade normalizados estabelecidos nas OAR.

(40)

A Comissão só pode aprovar os auxílios de finalidade regional a grandes projetos de investimento abrangidos pelo ponto 68 das OAR 2007-2013 no âmbito do exame preliminar se os limiares fixados nesse ponto e que desencadeiam uma apreciação aprofundada não forem excedidos. Estes limiares são excedidos se o beneficiário do auxílio for responsável por mais de 25 % das vendas do(s) produto(s) em questão no(s) mercado(s) em causa antes do investimento ou vier a ser responsável por mais de 25 % após o investimento [teste do ponto 68, alínea a)]; ou se capacidade de produção criada pelo projeto for superior a 5 % da dimensão do mercado, calculada utilizando os dados relativos ao consumo aparente do produto em causa, exceto se a taxa de crescimento média anual do consumo aparente durante os últimos cinco anos for superior à taxa de crescimento média anual do PIB do Espaço Económico Europeu [teste do ponto 68, alínea b)].

(41)

Sempre que estes limiares forem excedidos, a Comissão efetuará uma verificação circunstanciada, na sequência do início do procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, do Tratado, para poder determinar que o auxílio é necessário para proporcionar um efeito de incentivo ao investimento e que os benefícios do auxílio superam a distorção da concorrência resultante e o efeito sobre as trocas comerciais entre os Estados-Membros.

(42)

No caso de ser necessária, a apreciação aprofundada será realizada com base na Comunicação da Comissão relativa a critérios para a apreciação aprofundada dos auxílios estatais com finalidade regional a favor de grandes projetos de investimento (20) (CAA).

(43)

Para efetuar os testes relevantes previstos no ponto 68, alíneas a) e b), a Comissão tem, em primeiro lugar, de identificar os produtos em causa no investimento e definir adequadamente os mercados do produto e geográfico relevantes.

(44)

Em conformidade com o ponto 69 das OAR 2007-2013, o produto em causa é normalmente o produto objeto do projeto de investimento.

(45)

Os modelos que serão produzidos com base no investimento são um […] pertencente ao […] do mercado de automóveis de passageiros, de acordo com a classificação da POLK, e um modelo não completamente definido do […]. A flexibilidade de produção oferecida pela tecnologia de produção MQB permite igualmente fabricar veículos automóveis do segmento B. A Autoeuropa não excluiu a possibilidade de essa produção poder ser iniciada no prazo de cinco anos após a conclusão do investimento. Por estas razões, a Comissão considera que, para efeitos do ponto 68 das OAR 2007-2013, os produtos em causa nos projetos de investimento são os automóveis de passageiros dos segmentos de mercado A0, A e B, de acordo com a segmentação da POLK.

(46)

O ponto 69 das OAR 2007-2013 estipula que o mercado do produto relevante inclui o produto em causa e os seus substitutos, considerados como tal pelo consumidor (devido às características dos produtos, respetivos preços e utilização prevista) ou pelo produtor (através da flexibilidade das instalações de produção).

(47)

A Comissão reconheceu nas suas decisões relativas a operações de concentração que, embora o mercado automóvel tenha sido tradicionalmente segmentado com base numa série de critérios objetivos, como a cilindrada do motor ou o comprimento do veículo, as fronteiras entre segmentos são diluídas por outros fatores. Estes fatores incluem o preço, a imagem e a quantidade de acessórios extras. Por conseguinte, até ao momento, todas as decisões relativas a operações de concentração deixaram em aberto a questão de saber se, para efeitos da análise da concorrência, o segmento dos automóveis de passageiros deve ser considerado como um mercado de um produto ou deve ser subdividido.

(48)

A Comissão observa que os códigos Prodcom não são pertinentes para uma segmentação adicional neste caso, nomeadamente porque existem demasiadas sobreposições e a classificação não é geralmente utilizada na indústria para avaliar os mercados.

(49)

Podiam ser consideradas várias outras classificações como as utilizadas pela Associação dos Construtores Europeus de Automóveis (ACEA), o Programa europeu de avaliação dos novos modelos de viaturas (NCAP), o Ministério da Energia dos EUA e outros grandes fabricantes de automóveis no seu sítio Web.

(50)

Estas classificações diferem porque são utilizadas para diferentes fins (testes de colisão, por exemplo), devido às diferenças geográficas (no mercado dos EUA predominam os veículos de grandes dimensões) e ao facto de não haver um consenso geral em matéria de classificação.

(51)

Há um certo número de prestadores de serviços que analisam o mercado automóvel. Entre os prestadores geralmente reconhecidos encontram-se a Global Insight e a POLK. A Global Insight, uma empresa de consultoria de prospetiva, propõe uma segmentação limitada dos automóveis de passageiros (27 segmentos). A POLK diferencia o mercado automóvel em função dos segmentos A000, A00, A0, A, B, C, D e E, correspondendo o segmento A000 aos pequenos carros urbanos e o E à categoria de topo de gama de luxo. Do segmento A000 ao E, o preço médio, a dimensão e o desempenho médio do motor dos automóveis de passageiros aumentam gradualmente.

(52)

As autoridades portuguesas escolheram a POLK para efeitos da notificação, porque o grupo Volkswagen efetua todo o seu planeamento estratégico a longo prazo e a análises da concorrência sobre a base conceptual deste fornecedor de dados. A Comissão entende que, na presente fase, em termos gerais, a classificação de mercado da POLK pode ser considerada como referência adequada e suficientemente pormenorizada e aplica esta segmentação para efeitos da apreciação do projeto de auxílio em causa. No entanto, numa série de decisões relativas aos SUV, mais recentemente na sua decisão final relativa aos auxílios com finalidade regional à Porsche (21), a Comissão considerou que a classificação da Global Insight era mais adequada para os SUV. Os SUV pertencentes ao […] da POLK correspondem ao segmento SUV-B na classificação da Global Insight.

(53)

A Comissão observa ainda que pode haver uma certa possibilidade limitada para uma substituição do lado da procura nas margens de cada segmento, por exemplo, entre os veículos automóveis do segmento A e B ou entre os segmentos de luxo. No entanto, poderá ser difícil argumentar a favor da substituibilidade do lado da procura de veículos nas extremidades das segmentações possíveis.

(54)

Na perspetiva do lado da oferta, a capacidade de mudar a produção de um segmento para outro que se tornou possível devido à introdução da tecnologia MQB significa que os auxílios podem potencialmente ser sentidos em todos os segmentos em que a Autoeuropa vier a ser capaz de produzir automóveis com base na nova plataforma baseada na tecnologia MQB.

(55)

Na presente fase, para o caso em apreço, a Comissão deixa em aberto a definição exata do mercado do produto relevante e irá considerar todas as definições de mercado alternativas plausíveis (incluindo a segmentação mais limitada para a qual existam dados disponíveis). Esta abordagem está em consonância com as decisões da Comissão relativas aos auxílios estatais SA.30340 (Fiat Powertrain Technologies) (22), SA.32169 (Volkswagen Sachsen) (23), N 767/07 (Ford Craiova) (24), N 635/2008 (Fiat Sicily) (25) e N 473/2008 (Ford España) (26).

(56)

No que se refere à subdivisão em segmentos distintos para veículos ligeiros de passageiros (“VLP”) e veículos comerciais ligeiros (“VCL”), a Comissão reconhece que esta segmentação do mercado não está claramente definida, pelo que não é concludente. Os veículos com o mesmo equipamento são classificados como “VLP” em alguns Estados-Membros e como “VCL” noutros; por conseguinte, seria inadequado considerar VLP e VCL como mercados distintos.

(57)

A Comissão decidiu que, para a realização dos testes do ponto 68 das OAR 2007-2013, os PVC e os VCL não são considerados separadamente na presente decisão, mas são atribuídos aos respetivos segmentos A0, A e B, de acordo com a POLK, e respetivamente ao segmento SUV-B, de acordo com a Global Insight, na sua totalidade.

(58)

Uma vez que a Autoeuropa irá produzir veículos automóveis […] de acordo com a POLK e poderia também produzir veículos automóveis […] de acordo com a POLK, a Comissão considera, na presente fase, que estes segmentos individuais e, pelas razões acima expostas, no que respeita aos SUV, também o segmento SUV-B de acordo com a Global Insight, bem como o segmento combinado (A0 a B) de acordo com a POLK, devem ser considerados todos eles como mercados relevantes plausíveis no caso em apreço.

(59)

Segundo o ponto 70 das OAR 2007-2013, para efetuar os testes previstos no ponto 68 das OAR, os mercados devem ser normalmente definidos a nível do EEE.

(60)

As autoridades portuguesas e a Autoeuropa aceitam que a Comissão aplique esta definição de mercado geográfico para efeitos da presente decisão.

(61)

Em sintonia com as recentes decisões sobre auxílios estatais para o setor dos veículos automóveis, a Comissão é de opinião que, na perspetiva do lado da oferta, a produção no setor automóvel é pelo menos a nível do EEE.

(62)

Numa perspetiva do cliente, que é relevante sobretudo a nível retalhista, as condições de concorrência melhoraram significativamente na UE, em especial no que respeita aos entraves técnicos e aos sistemas de distribuição. No entanto, as diferenças em matéria de preços e sistemas de tributação são ainda fatores limitativos e as taxas de penetração dos principais concorrentes variam consoante os Estados-Membros e, em particular, com os continentes.

(63)

Tendo em conta o que precede, para efeitos da apreciação do presente caso, a Comissão considera que o mercado geográfico relevante dos produtos em causa é, pelo menos, a nível do EEE. Para efeitos desta análise preliminar, as quotas de mercado dos segmentos de automóveis para o teste do ponto 68, alínea a), são calculadas apenas a nível do EEE.

(64)

Para examinar se o projeto é compatível com o ponto 68, alínea a), das OAR 2007-2013, a Comissão tem de analisar a quota de mercado do beneficiário do auxílio antes e depois da realização do investimento e verificar se a quota de mercado excede 25 %.

(65)

A quota de mercado do beneficiário é apreciada a nível de grupo nos mercados do produto e geográfico relevantes. Uma vez que os novos projetos de investimento da Autoeuropa tiveram início em 2014 e a plena produção deverá ser alcançada no final de 2018, a Comissão irá examinar a quota de mercado do Grupo Volkswagen (incluindo todas as marcas pertencentes ao grupo) nos mercados relevantes entre 2013 e 2019.

(66)

Tendo em conta as diferenças significativas nos custos de produção e os preços dos diferentes automóveis de passageiros e as dificuldades em obter estimativas fiáveis de preços, os dados de volume são comummente utilizados no setor para definir os mercados e as evoluções do mercado. As autoridades portuguesas forneceram os seguintes dados relativos à quota de mercado:

Quadro 3

Quotas de mercado do grupo Volkswagen no mercado do EEE

(67)

Com base nos números supra, as quotas de mercado dos segmentos individuais A e B e nos segmentos combinados A0, A e B (de acordo com a POLK) no EEE excedem o limiar de 25 % em todos os anos considerados.

(68)

Uma vez que o beneficiário do auxílio parece ser responsável por mais de 25 % das vendas do produto em causa no mercado plausível (segmentos individuais A e B, e segmento combinado A0, A e B no EEE), o limiar estabelecido no ponto 68, alínea a), das OAR 2007-2013 é excedido, tendo a Comissão, por força do disposto no ponto 68, de efetuar uma apreciação aprofundada no âmbito de um procedimento formal de investigação.

(69)

Uma vez que o resultado do teste do ponto 68, alínea a), já exige que se proceda a uma apreciação aprofundada do auxílio, não é necessário realizar o teste do ponto 68, alínea b).

(70)

Pelas razões acima enunciadas, a Comissão, após uma apreciação preliminar da medida, tem dúvidas quanto à conformidade do auxílio com as disposições das OAR 2007-2013 relativas às despesas elegíveis, ao montante máximo de auxílio e à intensidade máxima de auxílio, e, consequentemente, quanto à sua compatibilidade com o mercado interno. Além disso, a Comissão observa que os limiares previstos no ponto 68, alínea a), são excedidos.

(71)

Por conseguinte, a Comissão vê-se obrigada a efetuar todas as consultas necessárias e, portanto, a dar início ao procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, do TFUE. Isso dará a terceiros cujos interesses possam ser afetados pela concessão do auxílio a oportunidade de apresentarem observações sobre a medida. Tendo em conta as informações apresentadas pelo Estado-Membro em causa e as fornecidas por terceiros, a Comissão irá apreciar a medida e tomar a sua decisão final.

(72)

Uma vez que o limiar estabelecido no teste do ponto 68, alínea a), é excedido, a Comissão irá proceder a uma apreciação aprofundada do projeto de investimento com base na CAA.

(73)

O Estado-Membro e as partes interessadas são convidados a apresentarem, nas suas observações relativas à decisão de início do procedimento, todas as informações necessárias para efetuar esta avaliação aprofundada e a apresentarem as informações e documentação adequadas, tal como indicado na comunicação.

(74)

Com base nos elementos de prova apresentados no que respeita aos fatores acima referidos, a Comissão irá proceder a um exercício de ponderação entre os efeitos positivos e negativos do auxílio. A avaliação global do impacto do auxílio irá permitir à Comissão adotar uma decisão final e encerrar o procedimento formal de investigação.

(75)

Tendo em conta as considerações precedentes, a Comissão, nos termos do procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, do TFUE, solicita a Portugal que apresente as suas observações e que forneça todas as informações que possam ajudar a avaliar a medida de auxílio, no prazo de um mês a contar da data de receção da presente carta. A Comissão solicita às autoridades que encaminhem imediatamente uma cópia desta carta para o potencial beneficiário do auxílio.

(76)

A Comissão lembra a Portugal que o artigo 108.o, n.o 3, do TFUE tem um efeito suspensivo e gostaria de chamar a sua atenção para o artigo 14.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, que prevê que os auxílios ilegais podem ser objeto de recuperação junto do beneficiário.

(77)

A Comissão comunica a Portugal que informará as partes interessadas através da publicação da presente carta e de um resumo significativo da mesma no Jornal Oficial da União Europeia. Informará igualmente as partes interessadas dos países da EFTA signatários do Acordo EEE, mediante a publicação de uma comunicação no suplemento EEE do Jornal Oficial da União Europeia, bem como o Órgão de Fiscalização da EFTA, através do envio de uma cópia da presente carta. Todas as partes interessadas serão convidadas a apresentar as suas observações no prazo de um mês a contar da data dessa publicação.»