—

az Assitur Srl képviseletében S. Quadrio avvocato,

—

a Camera di Commercio Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano képviseletében M. Bassani avvocato,

—

az SDA Express Courier SpA képviseletében A. Vallefuoco és V. Vallefuoco avvocati,

—

a Poste Italiane SpA képviseletében A. Fratini avvocatessa,

—

az olasz kormány képviseletében I. M. Braguglia, meghatalmazotti minőségben, segítője: G. Fiengo avvocato dello Stato,

—

az Európai Közösségek Bizottsága képviseletében D. Kukovec és D. Recchia, meghatalmazotti minőségben,

1

Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1992. június 18-i 92/50/EGK tanácsi irányelv (HL L 209., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 322. o.) 29. cikke első bekezdésének, valamint a közösségi közbeszerzési jog általános alapelveinek értelmezésére vonatkozik.

2

E kérelmet az Assitur Srl (a továbbiakban: Assitur) és a Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (milánói kereskedelmi, ipari, kézműipari és mezőgazdasági kamara) között azon nemzeti szabályozásnak a fent hivatkozott rendelkezésekkel és elvekkel való összeegyeztethetősége tárgyában folyamatban lévő eljárásban terjesztették elő, amely az egymással ellenőrzési viszonyban álló, illetve az olyan társaságok számára, amelyek közül az egyik jelentős befolyást gyakorol a másikra, megtiltja, hogy ugyanazon közbeszerzési eljárásban elkülönülten, egymással versenyezve részt vegyenek.

3

A 92/50 irányelvnek „A minőség alapján történő kiválasztás feltételei” című 2. fejezetében szereplő 29. cikkének első bekezdése a következőképpen rendelkezik:

„Kizárható a szerződésben való részvételből a szolgáltató, ha

4

Az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1993. június 14-i 93/37/EGK tanácsi irányelv (HL L 199., 54. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 2. kötet, 163. o.) 3. cikke (4) bekezdésének második és harmadik albekezdése meghatározza a „kapcsolt vállalkozás” és a „meghatározó befolyás” fogalmát. Az építési beruházásra irányuló koncessziós szerződéseket illetően a következőket írják elő:

„Nem kell harmadik feleknek tekinteni azokat a vállalkozásokat, amelyek a koncessziós szerződés elnyerése érdekében csoportot hoztak létre, vagy ezekhez a csoportokhoz kapcsolódnak.

»Kapcsolt vállalkozás« minden olyan vállalkozás, amely fölött a koncesszió jogosultja közvetlenül vagy közvetve meghatározó befolyást gyakorolhat, vagy amely meghatározó befolyást gyakorolhat a koncesszió jogosultja fölött, vagy amely a koncesszió jogosultjával együtt egy másik vállalkozás meghatározó befolyása alatt áll tulajdonjogánál, pénzügyi részvételénél vagy a működésére vonatkozó szabályoknál fogva. A vállalkozás meghatározó befolyását kell vélelmezni akkor, ha egy másik vállalkozás vonatkozásában közvetlenül vagy közvetve:

5

A 92/50 irányelvet az 1995. március 17-i 157. sz. törvényrendelet (a GURI 1995. május 6-i 104. számának rendes melléklete) ültette át az olasz jogba. E törvényrendelet nem tiltja az egymással ellenőrzési viszonyban álló társaságok, illetve a kapcsolt vállalkozások számára az ugyanazon szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési eljárásban való részvételt.

6

Az építési beruházásokra irányuló közbeszerzési szerződésekről szóló, 1994. február 11-i 109. sz. kerettörvény (a GURI 1994. február 19-i 41. száma, a továbbiakban: 109/1994. sz. törvény) 10. cikkének (1a) bekezdése a következőképpen rendelkezik:

„Nem vehetnek részt ugyanazon közbeszerzési eljárásban olyan vállalkozások, amelyek egymáshoz viszonyítva a polgári törvénykönyv 2359. cikkében előírt ellenőrzési helyzetek valamelyikében találhatók”.

7

Az olasz polgári törvénykönyv 2359. cikke az „Ellenőrzött társaságok és kapcsolt társaságok” alcím alatt a következőket írja elő:

„Ellenőrzött társaságnak minősülnek:

Az első bekezdés 1) és 2) pontja alkalmazásában az ellenőrzött társaságokat, a vagyonkezelő társaságokat és a közvetítőket illető szavazatokat is be kell számítani, nem kell beszámítani azonban a harmadik személyeket illető szavazatokat.

Kapcsolt társaságnak minősülnek azok a társaságok, amelyekben egy másik társaság jelentős befolyást gyakorol. Az ilyen befolyás vélelmezhető, amikor a társaság a szavazati jogok legalább egyötödét gyakorolhatja, illetve egytizedét, ha a társaság a szabályozott piacokon jegyzett részvényekkel rendelkezik.”

8

Az építési beruházásra, a szolgáltatásnyújtásra és az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásait jelenleg együttesen szabályozza a 2006. április 12-i 163. sz. törvényrendelet (a GURI 2006. május 2-i 100. számának rendes melléklete, a továbbiakban: 163/2006. sz. törvényrendelet). E törvényrendelet 34. cikkének utolsó bekezdése szerint:

„Nem vehetnek részt ugyanazon közbeszerzési eljárásban olyan ajánlattevők, amelyek egymáshoz viszonyítva a polgári törvénykönyv 2359. cikkében előírt ellenőrzési helyzetben találhatók. Az ajánlatkérők kizárják a részvételből azon ajánlattevőket is, amelyek tekintetében vitathatatlan tények alapján bizonyossá válik, hogy a vonatkozó ajánlatok egyetlen döntéshozatali központból származnak”.

9

A 2003. szeptember 30-i ajánlati felhívással a Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano nyílt közbeszerzési eljárást indított kézbesítési szolgáltatásoknak a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás bírálati szempontja alapján történő odaítélése érdekében, amely szolgáltatás a saját, valamint vállalkozása, a Ced Camera leveleinek és egyéb dokumentumainak összegyűjtését és kézbesítését foglalta magában a 2004-től 2006-ig terjedő hároméves időszakra vonatkozóan. A szerződés értéke 530000 euró volt hozzáadottérték-adó nélkül.

10

Az érdekeltek által benyújtott dokumentációk vizsgálatának eredményeképpen az SDA Express Courier SpA (a továbbiakban: SDA), a Poste Italiane SpA (a továbbiakban: Poste Italiane) és az Assitur társaságok közbeszerzési eljárásban való részvételét fogadták el.

11

2003. november 12-én az Assitur az SDA és a Poste Italiane közbeszerzési eljárásból való kizárását kérte az e társaságok között fennálló társasági jogi kapcsolatok miatt.

12

A bírálóbizottság által erre vonatkozóan elrendelt vizsgálat megállapította, hogy az SDA teljes részvénycsomagját a teljes egészében a Poste Italiane tulajdonában lévő Attività Mobiliari SpA birtokolta. Mivel azonban a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésekre vonatkozó 1995. március 17-i 157. sz. törvényrendelet nem tiltja az egymással ellenőrzési viszonyban lévő társaságok ugyanazon közbeszerzési eljárásban való részvételét, és a vizsgálat során nem merültek fel olyan komoly és egymással összefüggő körülmények, amelyek arra engedtek volna következtetni, hogy az ügyben megsértették a verseny és az ajánlatok titkossága elvét, az ajánlatkérő a 2003. december 2-i 712. sz. határozatával úgy döntött, hogy a szerződést a legalacsonyabb ellenszolgáltatást tartalmazó ajánlatot tevő SDA-nak ítéli oda.

13

Az Assitur ezen határozat megsemmisítését kérte a Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardiától. Kérelmében arra hivatkozott, hogy az álláspontja szerint kifejezetten eltérő szabályozás hiányában a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésekre is alkalmazandó 109/1994. sz. törvény 10. cikke (1a) bekezdésének megfelelően az ajánlatkérőnek ki kellett volna zárnia az ilyen közbeszerzési eljárásból azokat a társaságokat, amelyek egymáshoz viszonyítva az olasz polgári törvénykönyv 2359. cikkében előírt ellenőrzési helyzetek valamelyikében találhatók.

14

A kérdést előterjesztő bíróság megállapítja, hogy a kifejezetten az építési beruházásokra irányuló közbeszerzési szerződésekre vonatkozó 109/1994. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése olyan megdönthetetlen vélelmet állít fel, amely szerint az ellenőrző társaság ismeri az ellenőrzött társaság ajánlatát. Így a jogalkotó az érintett gazdasági szereplőket nem tekinti alkalmasnak arra, hogy egymástól a szükséges önállóság, komolyság és hitelesség alapján megkülönböztethető ajánlatokat nyújtsanak be, mivel szoros érdekközösség köti őket össze. E rendelkezés tehát tiltja, hogy az egymással ilyen kapcsolatban lévő vállalkozások ugyanazon közbeszerzési eljárásban egymással versenyezve vegyenek részt, és amennyiben az ajánlatkérő mégis ilyen részvételt állapít meg, köteles e vállalkozásokat kizárni a közbeszerzési eljárásból. Az említett bíróság azt is megjegyzi, hogy az „ellenőrzött vállalkozás” fogalma az olasz jogban a 93/37 irányelv 3. cikkének (4) bekezdésében szereplő „kapcsolt vállalkozás” fogalmának felel meg.

15

A kérdést előterjesztő bíróság azt is hangsúlyozza, hogy az olasz ítélkezési gyakorlat a 109/1994. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdésében foglalt rendelkezést kógens jelleggel ruházza fel. E rendelkezés valójában olyan általános elv kifejeződése, amely túlmutat az építési beruházások területén, és a szolgáltatásnyújtásra és az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési eljárásokra is érvényes annak ellenére, hogy ez utóbbi területeken ilyen kifejezett rendelkezés nem létezik. Az ítélkezési gyakorlatban kifejlődött ezen megközelítést a jogalkotó a 163/2006. sz. törvényrendelet 34. cikke utolsó bekezdésének elfogadásával erősítette meg, amely jelenleg valamennyi közbeszerzési eljárásra vonatkozik, azonban időbeli hatálya miatt a jelen ügyben nem alkalmazható.

16

Az említett bíróság azonban mégis felveti e megközelítésnek a közösségi jogrenddel, és különösen a 92/50 irányelv 29. cikkének a Bíróság által a C-226/04. és C-228/04. sz., La Cascina és társai egyesített ügyekben 2006. február 9-én hozott ítélet (EBHT 2006., I-1347. o.) 21–23. pontjában adott értelmezéssel való összeegyeztethetőségének kérdését. E rendelkezés, amely a „favor participationis” elvének, azaz azon érdeknek a kifejeződése, hogy a közbeszerzési eljárásban a lehető legtöbb vállalkozás vegyen részt, az említett ítélet szerint a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési eljárásokból való kizárás okait taxatíve sorolja fel. Ezen okok között nem szerepel az az eset, amikor a társaságok ellenőrzési viszony vagy jelentős befolyás által kapcsolódnak egymáshoz.

17

A kérdést előterjesztő bíróság azonban úgy véli, hogy a 109/1994. sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése a verseny szabadsága elvének kifejeződése, amennyiben annak célja a vállalkozások közbeszerzési eljárás keretében történő bármely összefonódásának szankcionálása. Következésképpen az EK-Szerződéssel, és különösen annak 81. és azt követő cikkeivel szigorú összhangban került elfogadásra, és valójában nem sérti a 92/50 irányelv 29. cikkét.

18

E megfontolásokra tekintettel a Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia az eljárást felfüggesztette, és előzetes döntéshozatal céljából a következő kérdést terjesztette a Bíróság elé:

„A 92/50 […] irányelv 29. cikke, amely a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési eljárásban való részvételből való kizárásnak hét esetét írja elő, a kizárás esetei taxatív felsorolásának minősül-e, tehát tiltja-e azt, hogy a [109/1994.] sz. törvény 10. cikkének (1a) bekezdése (jelenleg a [136/2006.] sz. törvényrendelet 34. cikkének utolsó bekezdése) megtiltsa az egymással ellenőrzési viszonyban lévő társaságoknak a közbeszerzési eljárásban való egyidejű részvételét?”

19

E kérdés megválaszolásához meg kell állapítani, hogy a Bíróság ítélkezési gyakorlatának megfelelően a 92/50 irányelv 29. cikkének első bekezdésében előírt hét, a vállalkozók közbeszerzési eljárásban való részvételét kizáró ok a szakmai tisztességre, a fizetőképességre és az érintettek megbízhatóságára vonatkozik, azaz e vállalkozók szakmai tevékenységére (lásd ebben az értelemben a fent hivatkozott La Cascina és társai egyesített ügyekben hozott ítélet 21. pontját).

20

A Bíróság a 93/37 irányelv 24. cikkének első bekezdésével kapcsolatban – amely ugyanazon kizáró okokat veszi át, mint amelyek a 92/50 irányelv 29. cikkének első bekezdésében is szerepelnek – hangsúlyozta, hogy a közösségi jogalkotó szándéka arra irányult, hogy e rendelkezésben csak olyan kizáró okokat határozzanak meg, amelyek az érintett ajánlattevők szakmai tevékenységéhez kapcsolódnak. E felsorolást, mivel ilyen kizáró okokat vesz át, a Bíróság taxatív jellegűnek fogadta el (lásd ebben az értelemben a C-213/07. sz. Michaniki-ügyben 2008. december 16-án hozott ítélet [EBHT 2008., I-9999. o.] 42. és 43. pontját, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).

21

A Bíróság megállapította továbbá, hogy e taxatív felsorolás azonban nem zárja ki a tagállamok azon lehetőségét, hogy e kizáró okok mellett olyan anyagi és eljárásjogi szabályokat tartsanak fenn, vagy olyan új szabályokat állapítsanak meg, amelyek célja a közbeszerzések területén az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód elve, valamint az átláthatóság elve tiszteletben tartásának biztosítása, amely elvek a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásaira vonatkozó közösségi irányelvek alapját képezik, feltéve hogy e szabályok megfelelnek az arányosság elvének (lásd ebben az értelemben a fent hivatkozott Michaniki-ügyben hozott ítélet 44–48. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).

22

Nyilvánvaló, hogy az alapügy tárgyát képezőhöz hasonló nemzeti jogszabály célja a közbeszerzési eljárás résztvevői közötti bármely esetleges összejátszás megakadályozása, és az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód, valamint az eljárás átláthatóságának biztosítása.

23

Meg kell tehát állapítani, hogy a 92/50 irányelv 29. cikkének első bekezdése nem zárja ki, hogy a tagállamok az e rendelkezésben szereplőkön kívül más kizáró okokat is meghatározzanak, amelyek az egyenlő bánásmód, valamint az átláthatóság elve tiszteletben tartásának biztosítását célozzák, feltéve hogy az ilyen intézkedések nem haladják meg az e cél eléréséhez szükséges mértéket.

24

Következésképpen az alapügy tárgyát képező nemzeti szabályozásnak a közösségi joggal való összeegyeztethetőségét az arányosság elvének vonatkozásában is meg kell vizsgálni.

25

E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy a közösségi közbeszerzési jog szabályai a belső piac kiépítésének keretében kerültek elfogadásra, amelynek célja a szabad mozgás biztosítása és a versenyt korlátozó magatartások megszüntetése (lásd ebben az értelemben a C-412/04. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 2008. február 21-én hozott ítélet [EBHT 2008., I-619. o.] 2. pontját).

26

Az egységes és hatékony versenyt lehetővé tevő belső piacon a közösségi jognak biztosítania kell a lehető legtöbb ajánlattevő részvételét a közbeszerzési eljárásokban.

27

Az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból kitűnik, hogy az alapeljárás tárgyát képező rendelkezés, amely egyértelműen és kógens jelleggel került megfogalmazásra, az ajánlatkérők számára előírja azt a kötelezettséget, hogy a közbeszerzési eljárásból kizárják azokat a vállalkozásokat, amelyek elkülönülten, egymással versenyző ajánlatokat nyújtanak be, amennyiben e vállalkozások között az alapeljárás tárgyát képező nemzeti jogszabály szerinti ellenőrzési viszony áll fenn.

28

A közösségi jog hatékony alkalmazását akadályozná azonban, ha az ugyanazon közbeszerzési eljárásban részt vevő kapcsolt vállalkozásokat szisztematikusan kizárnák. E megoldás ugyanis jelentősen csökkentené a közösségi szintű versenyt.

29

Meg kell állapítani, hogy az alapeljárás tárgyát képező nemzeti szabályozás, amennyiben azokban az esetekben is tiltja az ugyanazon közbeszerzési eljárásban való részvételt, amikor az érintett vállalkozások közötti ellenőrzési viszony nem bír jelentőséggel e vállalkozások ezen eljárásokban tanúsított magatartásával kapcsolatban, meghaladja az egyenlő bánásmód és az átláthatóság elve alkalmazásának biztosítására irányuló cél eléréséhez szükséges mértéket.

30

Az ilyen szabályozás, amely azon megdönthetetlen vélelmen alapul, miszerint a kapcsolt vállalkozások által ugyanazon közbeszerzési eljárásban benyújtott ajánlatok szükségképpen kölcsönösen befolyásolták egymást, sérti az arányosság elvét, mivel nem teszi lehetővé e vállalkozások számára annak bizonyítását, hogy esetükben ténylegesen nem merül fel az átláthatóságot fenyegető, vagy az ajánlattevők közötti versenyt torzító gyakorlat veszélye (lásd ebben az értelemben a C-21/03. és C-34/03. sz., Fabricom egyesített ügyekben 2005. március 3-án hozott ítélet [EBHT 2005., I-1559. o.] 33. és 35. pontját, valamint a fent hivatkozott Michaniki-ügyben hozott ítélet 62. pontját).

31

E tekintetben hangsúlyozni kell, hogy a vállalkozások csoportosulásai különböző formákat ölthetnek, és különböző célokra irányulhatnak, és nem zárják ki szükségképpen, hogy az ellenőrzött vállalkozások bizonyos önállósággal rendelkezzenek kereskedelmi politikájuk és gazdasági tevékenységük meghatározása során, így különösen a közbeszerzési eljárásokban való részvétel terén. Végül, amint a Bizottság írásbeli észrevételeiben megjegyezte, az ugyanazon csoporthoz tartozó vállalkozások közötti kapcsolatokra egyedi, például szerződéses rendelkezések vonatkozhatnak, amelyek biztosíthatják mind a függetlenséget, mind a bizalmasságot az olyan ajánlatok összeállítása során, amelyeket az érintett vállalkozások párhuzamosan, ugyanazon közbeszerzési eljárásban fognak benyújtani.

32

Ebben az összefüggésben azon kérdés megválaszolása, hogy a szóban forgó ellenőrzési viszony befolyásolta-e az érintett vállalkozások által az ugyanazon közbeszerzési eljárásban benyújtott egyes ajánlatok tartalmát, a tények vizsgálatát és értékelését teszi szükségessé az ajánlatkérő részéről. Az ilyen befolyás megállapítása – bármilyen formában is került arra sor – elegendő ahhoz, hogy az említett vállalkozásokat kizárják a szóban forgó eljárásból. Ezzel szemben az érintett vállalkozások közötti, a tulajdonosi jogok vagy a rendes közgyűlésen gyakorolható szavazati jogok alapján fennálló ellenőrzési viszony megállapítása önmagában nem elegendő ahhoz, hogy az ajánlatkérő automatikusan kizárja e vállalkozásokat a közbeszerzési eljárásból anélkül, hogy megvizsgálná, hogy az ilyen viszonynak volt-e konkrét hatása e vállalkozásoknak az eljárás során tanúsított magatartására.

33

A fenti megfontolásokra tekintettel a következő választ kell adni az előterjesztett kérdésre:

34

Mivel ez az eljárás az alapeljárásban részt vevő felek számára a kérdést előterjesztő bíróság előtt folyamatban lévő eljárás egy szakaszát képezi, ez a bíróság dönt a költségekről. Az észrevételeknek a Bíróság elé terjesztésével kapcsolatban felmerült költségek, az említett felek költségeinek kivételével, nem téríthetők meg.

A fenti indokok alapján a Bíróság (negyedik tanács) a következőképpen határozott:

A szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1992. június 18-i 92/50/EGK tanácsi irányelv 29. cikkének első bekezdését úgy kell értelmezni, hogy az nem zárja ki, hogy a tagállamok az e rendelkezésben szereplőkön kívül más kizáró okokat is meghatározzanak, amelyek az egyenlő bánásmód, valamint az átláthatóság elve tiszteletben tartásának biztosítását célozzák, feltéve hogy az ilyen intézkedések nem haladják meg az e cél eléréséhez szükséges mértéket.

A közösségi joggal ellentétes az olyan nemzeti rendelkezés, amely – noha a közbeszerzési eljárások keretében az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód és az átláthatóság biztosításának jogszerű céljait követi – abszolút tilalmat állapít meg az olyan vállalkozások ugyanazon közbeszerzési eljárásban való párhuzamos, egymással versenyző részvételével szemben, amelyek között ellenőrzési viszony áll fenn, vagy amelyek egymáshoz kapcsolódnak, azon lehetőség biztosítása nélkül, hogy bizonyítsák, az említett kapcsolat nem befolyásolta e vállalkozásoknak a közbeszerzési eljárás során tanúsított magatartását.