–

az Unilever Italia Mkt. Operations Srl képviseletében G. Bitonto, S. Borocci, S. Lembo, L. Perfetti, C. Tesauro és C. Thomas avvocati,

–

az Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato képviseletében F. Sclafani avvocato dello Stato,

–

az olasz kormány képviseletében G. Palmieri, meghatalmazotti minőségben, segítője: P. Gentili avvocato dello Stato,

–

a görög kormány képviseletében K. Boskovits, meghatalmazotti minőségben,

–

az Európai Bizottság képviseletében G. Conte, N. Khan és C. Sjödin, meghatalmazotti minőségben,

1

Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem az EUMSZ 101. és EUMSZ 102. cikk értelmezésére vonatkozik.

2

E kérelmet az Unilever Italia Mkt. Operations Srl (a továbbiakban: Unilever) és az Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (verseny‑ és piacfelügyeleti hatóság, Olaszország; a továbbiakban: AGCM) között az e hatóság által az említett társasággal szemben amiatt kiszabott bírság tárgyában folyamatban lévő jogvita keretében terjesztették elő, hogy e társaság a csomagolt fagylaltoknak a bizonyos típusú kereskedelmi egységek, mint például fürdőlétesítmények és bárok részére történő forgalmazásakor visszaélt az erőfölényével az olasz piacon.

3

Az Unilever tömegfogyasztási termékek – köztük a csomagolt fagylaltok területén az Algida és a Carte d’Or – gyártásával és értékesítésével foglalkozik. Olaszországban az Unilever a „házon kívüli”, vagyis a fogyasztók otthonán kívül, így bárokban, sportklubokban, uszodákban és egyéb szabadidőközpontokban (a továbbiakban: értékesítési pontok) való fogyasztásra szánt fagylaltokat 150 forgalmazóból álló hálózaton keresztül forgalmazza.

4

2013. április 3‑án egy versenytárs társaság panaszt nyújtott be az AGCM‑hez az Unilever által a csomagolt fagylaltok piacán elkövetett erőfölénnyel való visszaélés miatt. Az AGCM vizsgálatot indított.

5

Vizsgálata során az AGCM többek között úgy ítélte meg, hogy nem volt köteles elemezni az Unilever által annak bizonyítása érdekében benyújtott gazdasági tanulmányokat, hogy a vizsgálat tárgyát képező gyakorlatok nem jártak kiszorító hatással a legalább annyira hatékony versenytársaival szemben, mivel e tanulmányok a kizárólagossági kikötések esetén teljesen irrelevánsak, tekintettel arra, hogy e kikötéseknek egy erőfölényben lévő vállalkozás általi alkalmazása elegendő ezen erőfölénnyel való visszaélés megállapításához.

6

2017. október 31‑i határozatával az AGCM úgy ítélte meg, hogy az Unilever visszaélt erőfölényével a házon kívüli fogyasztásra szánt csomagolt fagylaltok forgalmazásának piacán, megsértve ezzel az EUMSZ 102. cikket.

7

E határozatból kitűnik, hogy az Unilever az érintett piacon olyan kizárási stratégiát folytatott, amely akadályozhatja versenytársainak növekedését. Ez a stratégia elsősorban azon alapult, hogy az Unilever forgalmazói kizárólagossági kikötéseket írtak elő az értékesítési pontok üzemeltetőivel szemben, arra kötelezve őket, hogy a csomagolt fagylaltokból a szükségleteik egészét kizárólag az Unilevertől szerezzék be. Ennek ellentételezéseként ezen üzemeltetők a forgalomtól vagy az Unilever bizonyos termékskálájának forgalmazásától függően széles körű kedvezményeket és jutalékokat kaptak. E kedvezményeknek és jutalékoknak, amelyek változó összetételben és módon az Unilever szinte valamennyi ügyfelére vonatkoztak, az volt a céljuk, hogy az ügyfeleket arra ösztönözzék, hogy beszerzéseiket továbbra is kizárólag e vállalkozásnál bonyolítsák, és elriasszák őket attól, hogy a szerződésüket felmondják annak érdekében, hogy a beszerzéseiket az Unilever versenytársainál bonyolítsák.

8

Az AGCM 2017. október 31‑i határozatának különösen két vetülete releváns a jelen előzetes döntéshozatal iránti kérelem szempontjából.

9

Egyrészt, noha a visszaélésszerű magatartásokat ténylegesen nem az Unilever, hanem a forgalmazói tanúsították, az AGCM úgy ítélte meg, hogy e magatartások kizárólag az Unilevernek tudhatók be, mivel ez utóbbi és a forgalmazói egyetlen gazdasági egységet alkottak. Az Unilever ugyanis bizonyos mértékben beavatkozott a forgalmazók üzletpolitikájába, ily módon a forgalmazók nem függetlenül jártak el, amikor kizárólagossági kikötéseket írtak elő az értékesítési pontok üzemeltetőivel szemben.

10

Másrészt az AGCM úgy ítélte meg, hogy az érintett piac sajátos jellemzőire, és különösen az értékesítési pontokon rendelkezésre álló korlátozott helyre, valamint az értékesítési pontokon elérhető kínálat terjedelmének a fogyasztók választása szempontjából betöltött meghatározó szerepére tekintettel az Unilever magatartásával kizárta vagy legalábbis korlátozta a versenytárs gazdasági szereplők azon lehetőségét, hogy érdemen alapuló versenyt folytassanak.

11

Következésképpen az AGCM a 2017. október 31‑i határozatával 60668580 euró bírságot szabott ki az Unileverrel szemben amiatt, hogy az EUMSZ 102. cikket megsértve visszaélt erőfölényével.

12

Az Unilever e határozattal szemben keresetet nyújtott be a Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazióhoz (Lazio tartomány közigazgatási bírósága, Olaszország), amely e keresetet teljes egészében elutasította.

13

Az Unilever ezen ítélettel szemben fellebbezést terjesztett a Consiglio di Stato (államtanács, Olaszország) elé.

14

E fellebbezés alátámasztására az Unilever azt állítja, hogy a Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazionak (Lazio tartomány közigazgatási bírósága) meg kellett volna állapítania, hogy az AGCM 2017. október 31‑i határozata – állítása szerint – hibás, egyrészt a forgalmazói által tanúsított magatartások neki való betudhatóságát, másrészt pedig a szóban forgó magatartások hatásait illetően, amelyek véleménye szerint nem torzíthatták a versenyt.

15

A kérdést előterjesztő bíróság kifejti, hogy kétségei vannak az uniós jognak a fent hivatkozott két kifogás megválaszolása szempontjából történő értelmezését illetően. Konkrétabban, az első kifogással kapcsolatban azt szükséges tudnia, hogy a formálisan önálló és független gazdasági szereplők közötti koordináció olyan mértékű‑e, és milyen feltételek mellett olyan mértékű, hogy egyetlen döntéshozatali központ létezik, és ebből következően az egyikük magatartása a másiknak is betudható.

16

E körülmények között a Consiglio di Stato (államtanács) úgy határozott, hogy az eljárást felfüggeszti, és előzetes döntéshozatal céljából a következő kérdéseket terjeszti a Bíróság elé:

17

Az AGCM és az olasz kormány azt állítja, hogy az első kérdés elfogadhatatlan, mivel az előzetes döntéshozatalra utaló határozat nem tartalmazza a szükséges pontosításokat. Ezenkívül ez a kérdés az EUMSZ 101. cikkre utal, holott ezt a rendelkezést az AGCM nem is alkalmazta.

18

E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy az állandó ítélkezési gyakorlat szerint, amelyet immár a Bíróság eljárási szabályzatának 94. cikke is tükröz, az uniós jognak a nemzeti bíróság számára hasznos értelmezése megköveteli, hogy a nemzeti bíróság meghatározza az általa feltett kérdések ténybeli és jogszabályi hátterét, vagy legalábbis kifejtse azokat a ténybeli körülményeket, amelyeken e kérdések alapulnak. E követelmények különösen érvényesek a versenyjog területén, amelyet összetett ténybeli és jogi helyzetek jellemeznek (2019. március 5‑iEesti Pagar ítélet, C‑349/17, EU:C:2019:172, 49. pont).

19

Ezenkívül a Bíróság nem határozhat a nemzeti bíróság által előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésről, ha nyilvánvaló, hogy az uniós jog kért értelmezése semmilyen összefüggésben nincs az alapügy tényállásával vagy tárgyával, vagy ha a felvetett probléma hipotetikus jellegű (lásd ebben az értelemben: 2022. október 13‑iBaltijas Starptautiskā Akadēmija és Stockholm School of Economics in Riga ítélet, C‑164/21 és C‑318/21, EU:C:2022:785, 33. pont).

20

A jelen ügyben, amint arra a főtanácsnok az indítványának 19. pontjában rámutatott, egyrészt az előzetes döntéshozatalra utaló határozatban szereplő információk, bár tömörek, elegendőek az első kérdés alapjául szolgáló ténybeli helyzet kifejtéséhez. Másrészt az a körülmény, hogy a kérdést előterjesztő bíróság az első kérdésben nemcsak az EUMSZ 102. cikket említi, hanem az EUMSZ 101. cikket is, nem teheti kérdésessé az első kérdés egészének elfogadhatóságát.

21

Ezzel szemben, mivel az előzetes döntéshozatalra utaló határozat indokolásából kitűnik, hogy az AGCM az EUMSZ 101. cikket az alapügyben nem alkalmazta, és még ha a „vállalkozás” fogalma közös is az EUMSZ 101. cikkben és az EUMSZ 102. cikkben, az első kérdést annyiban, amennyiben az az EUMSZ 101. cikk értelmezésére vonatkozik, hipotetikusnak, tehát elfogadhatatlannak kell tekinteni.

22

Következésképpen az első kérdés kizárólag annyiban elfogadható, amennyiben az az EUMSZ 102. cikk értelmezésére vonatkozik.

23

Az előzetes döntéshozatal iránti kérelemből kitűnik, hogy a forgalmazók visszaélésszerű magatartását illetően az AGCM kizárólag az Unileverrel szemben szabott ki bírságot, mégpedig erőfölénnyel való visszaélés miatt. Ebben az összefügésben, első kérdésével a kérdést előterjesztő bíróság azt kívánja megtudni, hogy a formálisan önálló és független gazdasági szereplők, vagyis a forgalmazók magatartása milyen feltételek mellett tudható be egy másik önálló és független gazdasági szereplőnek, azaz az általuk forgalmazott termékek gyártójának.

24

E körülmények között úgy kell tekinteni, hogy első kérdésével a kérdést előterjesztő bíróság lényegében arra vár választ, hogy az EUMSZ 102. cikket úgy kell‑e értelmezni, hogy az erőfölényben lévő gyártó forgalmazási hálózatához tartozó forgalmazók által tanúsított magatartás betudható ezen gyártónak, és ha igen, milyen feltételek mellett.

25

Az említett bíróság konkrétabban arra keresi a választ, hogy elegendő‑e a betudhatósághoz az, hogy egy gyártó, amely köré egy szerződésen alapuló koordináció szerveződik, és különböző, jogilag önálló forgalmazók között szerződésen alapuló koordináció áll fenn, vagy ezen túlmenően azt is meg kell állapítani, hogy az említett gyártó képes meghatározó – a gyártók és a közvetítő kereskedők közötti együttműködési kapcsolatokra általában jellemző mértéket meghaladó – befolyást gyakorolni azon üzleti, pénzügyi és ipari döntésekre, amelyeket a forgalmazók az érintett tevékenységgel kapcsolatba hozhatnak.

26

E tekintetben kétségtelenül igaz, hogy a szerződésen alapuló koordináció – mint például egy forgalmazási megállapodás – keretében hozott határozatok, amennyiben végrehajtásuk legalább hallgatólagos elfogadást feltételez valamennyi fél részéről, főszabály szerint nem minősülnek egyoldalú magatartásnak, hanem az említett koordinációban részt vevő felek közötti kapcsolatok részét képezik (lásd ebben az értelemben: 1985. szeptember 17‑iFord‑Werke és Ford of Europe kontra Bizottság ítélet, 25/84 és 26/84, EU:C:1985:340, 20. és 21. pont). Az ilyen határozatok tehát főszabály szerint az EUMSZ 101. cikk szerinti kartelljog hatálya alá tartoznak.

27

E következtetés azonban nem zárja ki, hogy egy erőfölényben lévő vállalkozásnak betudható legyen a termékeit vagy szolgáltatásait forgalmazó vállalkozások által tanúsított magatartás, amelyekkel csak szerződéses kapcsolatban áll, és hogy ebből következően megállapítható legyen, hogy e vállalkozás az EUMSZ 102. cikk értelmében visszaélt erőfölényével.

28

Valamennyi erőfölényben lévő vállalkozás ugyanis különös felelősséggel tartozik azért, hogy magatartása ne csorbítsa a belső piacon a hatékony és torzulásmentes versenyt (2017. szeptember 6‑iIntel kontra Bizottság ítélet, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, 135. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

29

Márpedig, amint azt a főtanácsnok az indítványának 48. pontjában megjegyezte, az ilyen kötelezettség célja nem csupán az erőfölényben lévő vállalkozás magatartása által közvetlenül okozott versenytorzítások megelőzése, hanem az utasításainak teljesítésére köteles független gazdasági szereplőkre hárított magatartások által okozott károk megelőzése is. Így, ha az erőfölényben lévő vállalkozással szemben kifogásolt magatartást ténylegesen egy forgalmazási hálózathoz tartozó közvetítő valósítja meg, e magatartás akkor tudható be ezen vállalkozásnak, ha bebizonyosodik, hogy azt az ezen vállalkozás által adott egyedi utasításoknak megfelelően, tehát az említett vállalkozás által egyoldalúan meghatározott olyan politika végrehajtásaként tanúsították, amelynek az érintett forgalmazóknak meg kellett felelniük.

30

Ilyen esetben, tekintettel arra, hogy az erőfölényben lévő vállalkozásnak felrótt magatartás egyoldalú döntés eredménye, az utóbbi tekinthető a magatartást tanúsító, tehát adott esetben az EUMSZ 102. cikk alkalmazása szempontjából az egyedül felelős vállalkozásnak. Ilyen helyzetben ugyanis a forgalmazókat, következésképpen pedig az ezen vállalkozással együtt alkotott forgalmazási hálózatot pusztán az említett vállalkozás üzletpolitikájának területi leképzésére szolgáló eszköznek kell tekinteni, és ekként olyan eszköznek, amely révén adott esetben a szóban forgó kiszorító magatartást tanúsították.

31

Ez a helyzet különösen akkor, ha ez a magatartás teljes egészében az erőfölényben lévő gyártó által kidolgozott, e termékek javára olyan kizárólagossági kikötéseket tartalmazó szerződésminták formájában valósul meg, amelyeket a gyártó forgalmazói kötelesek aláíratni az értékesítési pontok üzemeltetőivel, anélkül hogy azt az említett gyártó kifejezett engedélye nélkül módosíthatnák. Ilyen körülmények között ugyanis e gyártó észszerűen nem hagyhatja figyelmen kívül, hogy az e forgalmazókkal fennálló jogi és gazdasági kapcsolataira tekintettel a forgalmazók végre fogják hajtani az utasításait, ily módon pedig az általa elfogadott üzletpolitikát. Ezért úgy kell tekinteni, hogy az ilyen gyártó kész vállalni e magatartás kockázatait.

32

Ebben az esetben az áruit vagy szolgáltatásait forgalmazó hálózathoz tartozó forgalmazók által tanúsított magatartásnak az erőfölényben lévő vállalkozásnak való betudhatósága nem függ sem annak bizonyításától, hogy az érintett forgalmazók az EUMSZ 102. cikk értelmében véve szintén e vállalkozás részét képezik, sem pedig attól, hogy fennáll‑e olyan „hierarchikus” kapcsolat, amely az e forgalmazókhoz intézett, a tevékenységeikkel kapcsolatos döntéseiket befolyásolni képes, rendszeres és állandó iránymutatásból ered.

33

A fentiekre tekintettel az első kérdésre azt a választ kell adni, hogy az EUMSZ 102. cikket úgy kell értelmezni, hogy az erőfölényben lévő gyártó áruit vagy szolgáltatásait forgalmazó hálózathoz tartozó forgalmazók által tanúsított magatartás betudható ezen gyártónak, ha bizonyítást nyer, hogy e magatartás mellett az említett forgalmazók nem önállóan döntöttek, hanem az az ezen gyártó által egyoldalúan meghatározott és az említett forgalmazók révén megvalósított politika részét képezi.

34

Második kérdésével a kérdést előterjesztő bíróság lényegében arra vár választ, hogy az EUMSZ 102. cikket úgy kell‑e értelmezni, hogy a forgalmazási szerződésekben szereplő kizárólagossági kikötések fennállása esetén az illetékes versenyhatóságnak az erőfölénnyel való visszaélés megállapításához azt kell meghatároznia, hogy e kikötések azzal a hatással járnak‑e, hogy kizárják az erőfölényben lévő vállalkozáshoz hasonlóan hatékony versenytársakat a piacról, és hogy többféle vitatott gyakorlat esetén, e hatóság mindenesetre köteles‑e részletesen megvizsgálni az alkalmasint az érintett vállalkozás által benyújtott gazdasági elemzéseket, különösen akkor, ha azok a „hasonlóan hatékony versenytárs” teszten alapulnak.

35

E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy az EUMSZ 102. cikk értelmében a belső piaccal összeegyeztethetetlen és tilos egy vagy több vállalkozásnak a belső piacon vagy annak jelentős részén meglévő erőfölényével való visszaélése, amennyiben ez hatással lehet a tagállamok közötti kereskedelemre.

36

E fogalom tehát az erőfölényben lévő vállalkozás olyan magatartásait kívánja szankcionálni, amelyek – olyan piacon, ahol pontosan a szóban forgó vállalkozás jelenlétének következtében a verseny már meggyengült – veszélyeztethetik a hatékony verseny fenntartását (2022. május 12‑iServizio Elettrico Nazionale és társai ítélet, C‑377/20, EU:C:2022:379, 68. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

37

Mindezzel együtt az EUMSZ 102. cikknek egyáltalán nem célja annak megakadályozása, hogy valamely vállalkozás saját érdemeinek, és különösen a szakértelmének és képességeinek köszönhetően erőfölénybe kerüljön valamely piacon, ahogyan annak biztosítása sem, hogy az erőfölényben lévő vállalkozásnál kevésbé hatékony versenytársak a piacon maradjanak. Nem minden kiszorító hatás sérti ugyanis szükségképpen a versenyt, mivel fogalmilag az érdemeken alapuló verseny azt eredményezheti, hogy a különösen az árak, a választék, a minőség vagy az innováció szempontjából kevésbé hatékony, tehát a fogyasztók számára kevésbé érdekes versenytársak eltűnnek a piacról, illetve kiszorulnak onnan (2022. május 12‑iServizio Elettrico Nazionale és társai ítélet, C‑377/20, EU:C:2022:379, 73. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

38

Ugyanakkor az erőfölényben lévő vállalkozás – függetlenül attól, hogy milyen okokból került ilyen helyzetbe – különös felelősséggel tartozik azért, hogy magatartása ne csorbítsa a belső piacon a hatékony és torzulásmentes versenyt (lásd többek között: 1983. november 9‑iNederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin kontra Bizottság ítélet, 322/81, EU:C:1983:313, 57. pont; 2017. szeptember 6‑iIntel kontra Bizottság ítélet, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, 135. pont).

39

Így az erőfölénnyel való visszaélés különösen akkor megállapítható, ha a kifogásolt magatartás kiszorító hatást gyakorol az olyan versenytársakra, amelyek a költségszerkezet, az innovációs képesség vagy a minőség tekintetében a magatartást tanúsító vállalkozáshoz viszonyítva hasonlóan hatékonyak, vagy ha e magatartás a „rendes”, vagyis az érdemeken alapuló versenyt jellemző eszközöktől eltérő eszközök igénybevételén alapult (lásd ebben az értelemben: 2022. május 12‑iServizio Elettrico Nazionale és társai ítélet, C‑377/20, EU:C:2022:379, 69., 71., 75. és 76. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

40

E tekintetben a versenyhatóságok feladata, hogy a magatartás visszaélésszerű jellegét a szóban forgó magatartást övező valamennyi releváns ténybeli körülményre tekintettel bizonyítsa (2012. április 19‑iTomra Systems és társai kontra Bizottság ítélet, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, 18. pont;2022. május 12‑iServizio Elettrico Nazionale és társai ítélet, C‑377/20, EU:C:2022:379, 72. pont), ideértve az erőfölényben lévő vállalkozás által előadott bizonyítékok keretében kiemelt körülményeket is.

41

Kétségtelen, hogy valamely magatartás visszaélésszerű jellegének megállapításához a versenyhatóságnak nem kell szükségképpen bizonyítania, hogy e magatartás ténylegesen versenyellenes hatásokkal járt. Az EUMSZ 102. cikk ugyanis azt kívánja szankcionálni, hogy egy vagy több vállalkozás a belső piacon vagy annak jelentős részén visszaélt erőfölényével, függetlenül attól, hogy az ilyen visszaélés sikeresnek bizonyult‑e, vagy sem (2022. május 12‑iServizio Elettrico Nazionale és társai ítélet, C‑377/20, EU:C:2022:379, 53. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat). Ennélfogva a versenyhatóság megállapíthatja az EUMSZ 102. cikk megsértését annak bizonyításával, hogy a szóban forgó magatartás a megvalósításának ideje alatt, az adott ügy körülményei között alkalmas volt az érdemeken alapuló verseny korlátozására, annak ellenére, hogy ilyen hatással nem járt.

42

Mindazonáltal e bizonyításnak főszabály szerint olyan kézzelfogható bizonyítékokon kell alapulnia, amelyek az egyszerű feltevésen túl azt is bizonyítják, hogy a szóban forgó gyakorlat ténylegesen képes ilyen hatások kiváltására, és amennyiben kétség merül fel a gyakorlat ilyen hatások kiváltására alkalmasságát illetően, e kétség az ilyen gyakorlatot folytató vállalkozás javára írandó (lásd ebben az értelemben: 1978. február 14‑iUnited Brands és United Brands Continentaal kontra Bizottság ítélet, 27/76, EU:C:1978:22, 265. pont; 1993. március 31‑iAhlström Osakeyhtiö és társai kontra Bizottság ítélet, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 és C‑125/85–C‑129/85, EU:C:1993:120, 126. pont).

43

Következésképpen valamely gyakorlat nem tekinthető visszaélésszerűnek, ha az terv szintjén marad. Ezenkívül a versenyhatóság nem támaszkodhat azokra a hatásokra, amelyeket e magatartás gyakorolhat vagy gyakorolhatott volna, amennyiben olyan meghatározott, különleges körülmények következtek vagy következnek be, amelyek a magatartás megvalósításakor nem voltak jellemzőek a piacra, és amelyek bekövetkezése ezen időpontban kevéssé tűnt valószínűnek.

44

Egyébiránt, bár annak értékeléséhez, hogy valamely vállalkozás magatartása alkalmas‑e a hatékony verseny korlátozására a piacon, a versenyhatóság támaszkodhat a közgazdaságtudomány empirikus vagy magatartásvizsgálatokkal megerősített felismerésire, e felismerések figyelembevétele azonban nem lehet elegendő. Az ügy körülményeire jellemző egyéb tényezőket, mint például az említett piaci magatartás mértékét, a nyersanyagszállítók kapacitáskorlátait, vagy azt, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás legalábbis a kereslet egy része tekintetében elkerülhetetlen partner, figyelembe kell venni annak meghatározásához, hogy e felismerések fényében úgy kell‑e tekinteni, hogy a szóban forgó magatartás legalábbis a megvalósítása időszakának egy részében alkalmas volt arra, hogy az érintett piacon kiszorító hatást váltson ki.

45

Hasonló megközelítést kell egyébként követni az erőfölényben lévő vállalkozás versenyellenes szándékának bizonyítását illetően is. E szándék ugyanis az említett vállalkozás által követett stratégia jellegére és céljaira utaló valószínűsítő körülménynek minősül, és ekként figyelembe vehető. A versenyellenes szándék fennállása a bírság kiszámítása szempontjából is releváns lehet. Mindazonáltal az ilyen szándékosság bizonyítása önmagában nem szükséges, és nem is elegendő az erőfölénnyel való visszaélés fennállásának megállapításához, mivel az EUMSZ 102. cikk értelmében vett „visszaélés” fogalma a szóban forgó magatartás objektív értékelésén alapul (lásd ebben az értelemben: 2012. április 19‑iTomra Systems és társai kontra Bizottság ítélet, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, 19. és 21. pont; 2022. május 12‑iServizio Elettrico Nazionale és társai ítélet, C‑377/20, EU:C:2022:379, 61. és 62. pont).

46

Ebben az összefüggésben, konkrétabban a kizárólagossági kikötésekkel kapcsolatban a Bíróság kétségkívül kimondta, hogy azok a kikötések, amelyek révén a szerződő felek arra vállaltak kötelezettséget, hogy szükségleteik egészét vagy jelentős részét az erőfölényben lévő vállalkozástól szerzik be, még ha azok engedményekkel nem is járnak, természetüknél fogva erőfölény kihasználásának minősülnek, továbbá hogy ugyanez vonatkozik az ilyen vállalkozás által nyújtott hűségengedményekre is (1979. február 13‑iHoffmann‑La Roche kontra Bizottság ítélet, 85/76, EU:C:1979:36, 89. pont).

47

Ugyanakkor a 2017. szeptember 6‑iIntel kontra Bizottság ítéletben (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, 138. pont) a Bíróság elsősorban pontosította ezt az ítélkezési gyakorlatot arra az esetre nézve, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás a közigazgatási eljárás során bizonyítékokkal alátámasztva azt állítja, hogy a magatartása nem volt alkalmas a verseny korlátozására, és különösen arra, hogy kiváltsa a kifogásolt kiszorító hatásokat.

48

Ezzel kapcsolatban a Bíróság megjegyezte, hogy ilyen esetben a versenyhatóság nem csupán arra köteles, hogy elemezze egyrészt a vállalkozás releváns piacon fennálló erőfölényes helyzetének jelentőségét, másrészt pedig a vitatott magatartás általi piaci lefedettség mértékét, valamint a szóban forgó engedmények feltételeit és azok nyújtásának módját, továbbá azok időtartamát és összegét, hanem az arra irányuló esetleges stratégia fennállását is meg kell vizsgálnia, hogy a vállalkozás kiszorítsa a hozzá képest legalább annyira hatékony versenytársakat (2017. szeptember 6‑iIntel kontra Bizottság ítélet, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, 139. pont).

49

Másodsorban a Bíróság hozzátette, hogy a kiszorításra való alkalmasság elemzése azon kérdés vizsgálata szempontjából is releváns, hogy a főszabály szerint az EUMSZ 102. cikkben megfogalmazott tilalom hatálya alá tartozó engedményrendszer objektíve igazolható‑e. Ezenkívül az ilyen engedményrendszerből eredő, a verseny szempontjából hátrányos kiszorító hatást ellentételezhetik, sőt meg is haladhatják azok a hatékonyságban jelentkező előnyök, amelyekből a fogyasztók is részesülnek. Márpedig a vitatott magatartásnak a verseny szempontjából kedvező és kedvezőtlen hatásai közötti ilyen mérlegelést csak azt követően lehet elvégezni, hogy lefolytatták a legalább ennyire hatékony versenytársak kiszorítására való, a szóban forgó magatartás szerves részét képező alkalmasság elemzését (2017. szeptember 6‑iIntel kontra Bizottság ítélet, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, 140. pont).

50

Kétségtelen, hogy e második pontosítással a Bíróság kizárólag az engedményrendszerekre hivatkozott. Ugyanakkor, mivel mind az engedményes gyakorlatok, mind pedig a kizárólagossági kikötések objektíve igazolhatók, illetve az általuk okozott hátrányokat ellentételezhetik, sőt meg is haladhatják a hatékonyságban jelentkező előnyök, amelyekből a fogyasztók is részesülnek, ezt a pontosítást úgy kell érteni, mint amely mindkét gyakorlatra vonatkozik.

51

Ezen túlmenően, hogy ez az értelmezés összhangban állónak tűnik a Bíróság által az említett 2017. szeptember 6‑iIntel kontra Bizottság ítéletben (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, 139. pont) tett első pontosítással, meg kell állapítani, hogy bár a kizárólagossági kikötések jellegüknél fogva a versennyel kapcsolatban jogos aggályokat keltenek, a versenytársak kiszorítására való képességük nem automatikus, amint azt az „Iránymutatás az [EUMSZ 102. cikknek] az erőfölényben lévő vállalkozások versenykorlátozó visszaélő magatartására történő alkalmazásával kapcsolatos bizottsági jogérvényesítési prioritásokról” című bizottsági közlemény (HL 2009. C 45., 7. o., 36. pont) is szemlélteti.

52

Ebből következik egyrészt, hogy amennyiben a versenyhatóság azt gyanítja, hogy egy vállalkozás kizárólagossági kikötések alkalmazásával megsértette az EUMSZ 102. cikket, és ez a vállalkozás az eljárás során vitatja, hogy az említett kikötések ténylegesen képesek lennének a piacról kizárni a hasonlóan hatékony versenytársakat, e hatóságnak a jogsértés minősítésének szakaszában meg kell győződnie arról, hogy e kikötések az adott ügy körülményei között ténylegesen alkalmasak voltak arra, hogy az e vállalkozáshoz hasonlóan hatékony versenytársakat kizárják a piacról.

53

Másrészt az ezen eljárást megindító versenyhatóság akkor is köteles konkrétan értékelni e kikötések versenykorlátozó képességét, ha a közigazgatási eljárás során a gyanúsított vállalkozás – anélkül, hogy formálisan vitatná, hogy magatartása alkalmas volt a verseny korlátozására – azt állítja, hogy magatartása indokolt volt.

54

Mindenesetre, ha az eljárás során olyan bizonyítékokat terjesztenek elő, amelyek alkalmasak a versenykorlátozó hatás kiváltására való képesség hiányának bizonyítására, az említett versenyhatóság köteles e bizonyítékokat megvizsgálni. Ugyanis a meghallgatáshoz való jog tiszteletben tartása érdekében, amely az állandó ítélkezési gyakorlat szerint az uniós jog általános elvének minősül, a versenyhatóságoknak meg kell hallgatniuk az erőfölényben lévő vállalkozást, ami azt jelenti, hogy a megkövetelt figyelmet fordítják az említett vállalkozás által kifejtett észrevételekre, és gondosan és pártatlan módon megvizsgálják az adott ügy valamennyi releváns elemét, és különösen az e vállalkozás által benyújtott bizonyítékokat (lásd ebben az értelemben: 2022. május 12‑iServizio Elettrico Nazionale és társai ítélet, C‑377/20, EU:C:2022:379, 52. pont).

55

Ebből következik, hogy amennyiben az erőfölényben lévő vállalkozás gazdasági tanulmányt nyújtott be annak bizonyítására, hogy a neki felrótt gyakorlat nem alkalmas a versenytársak kiszorítására, az illetékes versenyhatóság nem zárhatja ki e tanulmány relevanciáját anélkül, hogy kifejtené azokat az okokat, amelyek miatt úgy véli, hogy a tanulmány nem teszi lehetővé annak bizonyítását, hogy a szóban forgó gyakorlatok nem alkalmasak a hatékony verseny érintett piacon való torzítására, következésképpen anélkül, hogy lehetővé tenné az említett vállalkozás számára annak meghatározását, hogy azt milyen bizonyítékokkal lehetne helyettesíteni.

56

A hasonlóan hatékony versenytárs tesztet illetően, amelyre a kérdést előterjesztő bíróság a kérelmében kifejezetten hivatkozott, emlékeztetni kell arra, hogy e fogalom különböző tesztekre utal, amelyek közös célja annak értékelése, hogy egy gyakorlat képes‑e versenyellenes kiszorító hatást kiváltani, az erőfölényben lévő vállalkozás hipotetikus, a költségszerkezet szempontjából hasonlóan hatékony versenytárs azon képességét alapul véve, hogy az ügyfelek számára olyan díjat kínáljon, amely kellően előnyös ahhoz, hogy a felmerülő hátrányok ellenére beszállítóváltásra ösztönözze őket, anélkül azonban, hogy ez a versenytársnak veszteséget okozna. Ezt a képességet általában magának az erőfölényben lévő vállalkozásnak a költségszerkezetére tekintettel kell meghatározni.

57

Márpedig az ilyen jellegű teszt alkalmatlannak bizonyulhat különösen bizonyos nem árképzési gyakorlatok, például a szállítás megtagadása esetén, vagy ha az érintett piacot jelentős akadályok védik. Végeredményben az ilyen teszt csak egyike azon módszereknek, amelyek lehetővé teszik annak értékelését, hogy egy gyakorlat képes‑e kiszorító hatást kiváltani, amely módszer egyébként csak az árversenyt veszi figyelembe. Különösen az, ha az erőfölényben lévő vállalkozás az érdemeken alapuló verseny erőforrásaitól eltérő forrásokat használ fel, bizonyos körülmények között elegendő lehet az ilyen visszaélés fennállásának megállapításához (lásd még ebben az értelemben: 2022. május 12‑iServizio Elettrico Nazionale és társai ítélet, C‑377/20, EU:C:2022:379, 78. pont).

58

Következésképpen a versenyhatóság jogilag nem kötelezhető arra, hogy a hasonlóan hatékony versenytárs tesztet alkalmazza egy gyakorlat visszaélésszerű jellegének megállapítására (lásd ebben az értelemben: 2015. október 6‑iPost Danmark ítélet, C‑23/14, EU:C:2015:651, 57. pont).

59

Ugyanakkor az ilyen teszt relevanciája még a nem árképzési gyakorlatok esetén sem zárható ki. Az ilyen típusú teszt ugyanis hasznosnak bizonyulhat, amennyiben a szóban forgó gyakorlat következményei számszerűsíthetők. Különösen a kizárólagossági kikötések esetében egy ilyen teszt elméletileg alkalmazható annak meghatározására, hogy az erőfölényben lévő vállalkozáséhoz hasonló költségszerkezetű, hipotetikus versenytárs képes‑e a termékeit vagy szolgáltatásait veszteség nélkül vagy megfelelő árréssel kínálni, amennyiben viselnie kellene a forgalmazók által a beszállítóváltás miatt fizetendő kártérítést vagy a korábban nyújtott engedmények visszavonása nyomán a beszállítóváltást követően bekövetkezett veszteségeket (lásd analógia útján: 2021. március 25‑iSlovak Telekom kontra Bizottság ítélet, C‑165/19 P, EU:C:2021:239, 110. pont).

60

Következésképpen, ha a visszaéléssel gyanúsított, erőfölényben lévő vállalkozás a hasonlóan hatékony versenytárs tesztjén alapuló elemzést nyújt be a versenyhatósághoz, e hatóság nem hagyhatja figyelmen kívül ezt a bizonyítékot anélkül, hogy annak bizonyító erejét megvizsgálta volna.

61

E körülményt nem teszi kérdésessé az, hogy számos vitatott gyakorlatról van szó. Ugyanis, még ha feltételezzük is, hogy e gyakorlatok halmozott hatásait nem lehet ilyen teszttel megragadni, az ilyen jellegű teszt eredménye mindazonáltal utalhat az említett gyakorlatok némelyikének hatásaira, és így releváns lehet annak meghatározása szempontjából, hogy a szóban forgó gyakorlatok bizonyos minősítéseit el lehet‑e fogadni.

62

A fenti megfontolásokra tekintettel a második kérdésre azt a választ kell adni, hogy az EUMSZ 102. cikket úgy kell értelmezni, hogy a forgalmazási szerződésekben szereplő kizárólagossági kikötések fennállása esetén az illetékes versenyhatóságnak az erőfölénnyel való visszaélés megállapításához a releváns körülmények összességére, és különösen az erőfölényben lévő vállalkozás által alkalmasint arra vonatkozóan benyújtott gazdasági elemzésekre tekintettel, hogy a szóban forgó magatartás nem képes a hasonlóan hatékony versenytársakat kiszorítani a piacról, azt kell meghatároznia, hogy e kikötések alkalmasak a verseny korlátozására. A hasonlóan hatékony versenytárs teszt alkalmazása nem kötelező. Ha azonban az ilyen teszt eredményeit az érintett vállalkozás a közigazgatási eljárás során bemutatja, a versenyhatóság köteles megvizsgálni azok bizonyító erejét.

63

Mivel ez az eljárás az alapeljárásban részt vevő felek számára a kérdést előterjesztő bíróság előtt folyamatban lévő eljárás egy szakaszát képezi, ez a bíróság dönt a költségekről. Az észrevételeknek a Bíróság elé terjesztésével kapcsolatban felmerült költségek, az említett felek költségeinek kivételével, nem téríthetők meg.

A fenti indokok alapján a Bíróság (ötödik tanács) a következőképpen határozott: