PEDRO CRUZ VILLALÓN
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2011. július 7.(1)
C‑348/10. sz. ügy
SIA „Norma‑A”
SIA „Dekom”
kontra
Ludzas novada dome
(A Latvijas Republikas Augstākās tiesas Senāta Administratīvo lietu departaments [a Lett Köztársaság legfelsőbb bíróságának közigazgatási kollégiuma, Lettország] által benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem)
„A »szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés« és a »szolgáltatási koncesszió« elhatárolása – Autóbuszos tömegközlekedés – A szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárások – Az irányelvek közvetlen alkalmazása és visszaható hatálya”
Tartalom
I – Jogi háttér
A – Az uniós jog
B – A nemzeti jog
II – A tényállás
III – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
IV – A Bíróság előtti eljárás
V – Észrevételek
VI – Értékelés
A – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésről: a szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés és a szolgáltatási koncesszió elhatárolása
B – A előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdésről: a 2007/66 irányelvvel módosított 92/13 irányelv közvetlen alkalmazhatósága
C – A előzetes döntéshozatalra előterjesztett harmadik kérdésről: a 92/13 irányelv esetleges visszaható hatálya
VII – Végkövetkeztetések
A jelen előzetes döntéshozatali eljárás lehetőséget adhat a Bíróság számára arra, hogy elmélyítse az uniós jog értelmében vett szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés és a szolgáltatási koncesszió elhatárolásának kritériumaira vonatkozó ítélkezési gyakorlatát, valamint hogy pontosítsa azokat a feltételeket, amelyek esetén a meghatározott határidőn belül át nem ültetett irányelvet közvetlenül alkalmazhatónak kell tekinteni. Ugyanígy lehetősége nyílik ismételten rámutatni az Unió és a tagállamok közötti igazságügyi együttműködés szükségességére az uniós jog alkalmazása során.
I – Jogi háttér
A – Az uniós jog
1. Az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv(2) (a továbbiakban: 2004/18 irányelv), valamint a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai ágazatban működő ajánlatkérők beszerzési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv(3) (a továbbiakban: 2004/17 irányelv) átdolgozták az elfogadásuk idején hatályos, közbeszerzésekre vonatkozó szabályozást(4) oly módon, hogy az egyértelműség érdekében létrehozták a koordinációs eszközök közösségi jogalkotó által felállított rendszerét. E tekintetben az alkalmazott kategóriák és fogalmak meghatározását illetően a 2004/17 irányelv 1. cikke (2) bekezdésének a) és d) pontja(5) megállapítja:
„[A következő] fogalommeghatározásokat kell alkalmazni:]
»Árubeszerzésre, építési beruházásra és szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés«: a 2. cikk (2) bekezdésében meghatározott, egy vagy több ajánlatkérő és egy vagy több vállalkozó, szállító vagy szolgáltató által írásban megkötött visszterhes szerződés;
[…]
d) »szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés«: olyan, az építési beruházásra és az árubeszerzésre irányuló szerződéstől eltérő szerződés, amelynek tárgya a XVII. mellékletben említett szolgáltatások nyújtása.”
2. A 2004/17 irányelv 1. cikke (3) bekezdésének b) pontja kimondja, hogy a „szolgáltatási koncesszió” a szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződéssel azonos típusú szerződés, kivéve azt a jellemzőjét, hogy a szolgáltatás ellenszolgáltatása vagy kizárólag a szolgáltatás hasznosításának joga, vagy e jog pénzbeli ellenszolgáltatással együtt.
3. A 2004/17 irányelv 2. cikke (2) bekezdésének a) pontja értelmében az irányelvet „olyan ajánlatkérőkre kell alkalmazni, amelyek ajánlatkérő szervek vagy közvállalkozások, és a 3–7. cikkben említett tevékenységek valamelyikét folytatják”.
4. A 2004/16 irányelv 5. cikkének (1) bekezdése úgy határozza meg az irányelv alkalmazhatóságát, hogy azt „a lakosság számára vasúton, automatizált rendszerekkel, villamossal, trolibusszal, autóbusszal vagy drótkötélpályán történő közlekedés terén szolgáltatást nyújtó hálózatok rendelkezésre bocsátásával vagy üzemeltetésével kapcsolatos tevékenységekre” kell alkalmazni.
5. A 2007. december 11‑i 2007/66/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvvel(6) módosított, a vízügyi, energiaipari, szállítási és távközlési ágazatokban működő vállalkozások beszerzési eljárásairól szóló közösségi szabályok alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1992. február 25‑i 1992/13/EGK tanácsi irányelv(7) (a továbbiakban: 92/13 irányelv) célja mind a 2004/17 irányelv, mind a 2004/18 irányelv hatékony alkalmazásának biztosítása, és ennek érdekében a 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontjában a következőképpen rendelkezik:
„(1) A tagállamok biztosítják, hogy az alábbi esetekben az ajánlatkérőtől független jogorvoslati szerv a szerződést érvénytelennek nyilvánítja, vagy annak döntése következményeként a szerződés érvénytelenné válik a következő esetek egyikének fennállása esetén:
[…]
b) az 1. cikk (5) bekezdésének, a 2. cikk (3) bekezdésének vagy a 2a. cikk (2) bekezdésének megsértése esetén, amennyiben ez a jogsértés a jogorvoslatot kérelmező ajánlattevőt megfosztotta a szerződéskötést megelőző jogorvoslat lehetőségétől, amennyiben az ilyen jogsértés a 2004/17 irányelv megsértését is jelenti, amennyiben ez a jogsértés hatással volt jogorvoslati kérelmet benyújtó ajánlattevőnek a szerződés megszerzésére vonatkozó esélyeire”.
6. A 2007/66/EK irányelvvel módosított 92/13irányelv 2f. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében:
„A tagállamok rendelkezhetnek úgy, hogy a 2d. cikk (1) bekezdése b) pontjának megfelelő jogorvoslat iránti kérelmet a következők szerint kell benyújtani:
[…]
b) és minden esetben a szerződés megkötésének időpontját követő naptól számított legalább hat hónap lejárta előtt.”
B – A nemzeti jog
7. A vonatkozó nemzeti rendelkezések a következők. Először is a likums „Par pašvaldībām” (a helyi önkormányzatokról szóló törvény)(8), amelynek 15. cikke szerint a tömegközlekedési szolgáltatás megszervezése a helyi önkormányzat önálló hatáskörébe tartozik.
8. Másodszor, a „Publiskās un privātās partnerības likums” (a közszféra és a magánszektor közötti együttműködésről szóló törvény, a továbbiakban: KMTV)(9) 7. cikke szerint a szolgáltatásnyújtásra irányuló koncessziós szerződés olyan megállapodás, amellyel a magánjogi fél a közjogi fél igényeinek megfelelően a Publisko iepirkumu likums (közbeszerzési törvény, a továbbiakban: KBTV) 2. mellékletében felsorolt szolgáltatásokat nyújtja, és ellenszolgáltatásként vagy az ellenszolgáltatás lényegi elemeként megszerzi az e szolgáltatások nyújtására vonatkozó jogosultságot, és ezzel egyidejűleg viseli a szolgáltatás nyújtásával járó kockázatokat vagy azok jelentős részét.
9. A KMTV 7. cikkének (8) bekezdése értelmében a szolgáltatások üzemeltetésének joga jog a szolgáltatás végfelhasználói által teljesített fizetésekre, vagy a közjogi fél által nyújtott ellenértékre – amelynek összege a végfelhasználóknak az érintett szolgáltatás iránti igényétől függ –, illetve a végfelhasználók által teljesített fizetésekre és a közjogi fél által nyújtott ellenértékre való jogosultságot jelenti.
10. Az említett 1. cikk (9) bekezdése alapján a szolgáltatások üzemeltetési jogának kockázata alatt a gazdasági kockázatok értendők, amennyiben a magánjogi fél bevételei vagy a végfelhasználóknak az említett szolgáltatás iránti igényétől függnek (keresleti kockázat), vagy attól, hogy a szolgáltatást a koncessziós szerződésben foglalt követelményeknek megfelelően kell biztosítani (rendelkezésre állás kockázata), vagy a keresleti kockázattól és a rendelkezésre állás kockázatától együttesen.
11. A jelen eljárással kapcsolatban ugyancsak releváns a Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums (a tömegközlekedési szolgáltatásról szóló törvény, a továbbiakban: TSZTV)(10), amely 8. cikkének (2) bekezdése rögzíti, hogy e törvény eltérő rendelkezése hiányában a szolgáltatást nyújtó fél szervezi meg a tömegközlekedési szolgáltatás rendjét a KBTV vagy a koncessziók odaítélését szabályozó törvény rendelkezéseinek megfelelően.
12. A TSZTV 10. cikkének (1) bekezdése kimondja, hogy a szállító kompenzációra jogosult a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtásából eredő veszteségekért és költségekért a törvény 11. és 12. cikkének megfelelően; másrészt az említett cikk (3) bekezdése kimondja, hogy a törvény értelmében a szolgáltatásokért teljesített kifizetések is veszteségnek minősülnek, amennyiben a megrendelő fél a KBTV rendelkezéseinek megfelelően szervezte meg a szolgáltatás rendjét.
13. A TSZTV 11. cikkének (1) bekezdése alapján a szállító kompenzációra jogosult a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtásából eredő veszteségekért:
„11. az állam költségvetésében e célra létrehozott alapok terhére a helyi érdekű regionális közlekedési hálózathoz tartozó útvonalak esetében;
12. a helyi önkormányzati költségvetés terhére a helyi érdekű regionális közlekedési hálózathoz tartozó útvonalak esetében, a tömegközlekedési szolgáltatásnak az állami költségvetésben a szolgáltatás nyújtása biztosítására létrehozott alapok kereteit meghaladó részben
[…]”.
14. A TSZTV 12. cikkének (1) bekezdése értelmében, amennyiben az állam a tömegközlekedési szolgáltatás tekintetében minőségi minimumkövetelményeket állapít meg, amelyeket a haszonszerzés céljából szolgáltató szállítónak nem kell teljesítenie, és amelyek teljesítése többletköltségekkel jár, a szállító e költségekért az államtól kompenzációra jogosult. Másrészt e cikk (2) bekezdése kimondja, hogy az (1) cikkben foglalt fizetéssel kompenzálják a tömegközlekedési szolgáltatás szervezése keretében tömegközlekedési szolgáltatást nyújtó szállítókat, ha a minőségi minimumkövetelményeket a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtásának megkezdését követően állapították meg.
15. Végül, a TSZTV alapján meghozott, Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums alapján kihirdetett Ministru Kabineta noteikums nº 1226, Sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība (a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtásából eredő költségekért és veszteségekért járó kompenzációról és a tömegközlekedési szolgáltatás díjainak meghatározásáról szóló 1226. sz. minisztertanácsi rendelet, a továbbiakban 1226. sz. rendelet)(11) 2. cikke előírja, hogy kompenzálni kell a szállítót a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtásáról szóló szerződés teljesítéséből eredő alábbi veszteségekért:
1) a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására irányuló szerződés teljesítése során szükségszerűen felmerülő, a bevételeket meghaladó mértékű költségek;
2) a megrendelő által meghatározott díjak alkalmazásából eredő költségek;
3) abban az esetben felmerülő költségek, ha a megrendelő csökkenti a közlekedés díját az utasok bizonyos csoportjai tekintetében.”
16. Az említett rendelet 3. cikke kimondja, hogy a szállító jogosult a megrendelő fél vagy a szabályozás által a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtásának megkezdését követően előírt minőségi minimumkövetelmények teljesítésével felmerült költségek megtérítést kérni, ha az meghaladja a korábban meghatározott minőségi követelmények teljesítésével járó költségeket.
17. Az 1226. sz. rendelet 39. cikke alapján a megrendelő meghatározza a tömegközlekedési szolgáltatásra irányuló szerződés teljesítése során keletkező összes bevételből a tényleges veszteségeket, figyelmen kívül hagyva a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtása során felmerülő indokolt költségeket. E rendelkezés értelmében bevételeken a jegyek és bérletek értékesítéséből származó bevételeket és a tömegközlekedési szolgáltatásra irányuló szerződés teljesítése során szerzett hasonló bevételeket kell érteni.
18. A megrendelő fél megállapítja az 1226. sz. rendelet 39. cikke szerint meghatározott veszteségek és a bevételek összegeként számított, a szolgáltató részére nyújtandó kompenzáció összegét. Ezeket a bevételeket az európai irányadó bankközi kamatlábnak (EURIBOR) a referenciaév 12 hónapjára megállapított középmértéke 2,5%‑kal növelt összegével megegyező mértékű haszonkulccsal megszorozva kapjuk meg (40. cikk).
19. A veszteségekért járó kompenzáció összege nem haladhatja meg a tényleges veszteségek számított mértékét, amennyiben a szállító a megrendelő által meghatározott díjakat alkalmazza (szállítási költség) (49. cikk).
20. Amennyiben a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására vonatkozó jogosultságot a KBTV alapján ítélték oda, a kompenzáció összegét a tömegközlekedési szolgáltatás szerződésben foglalt ára és a ténylegesen szerzett bevételek közötti különbség alapján állapítják meg. (50. cikk).
21. Az 1226. sz. rendelet 57. cikke értelmében, amennyiben megszűnik a tömegközlekedési szolgáltatásra irányuló szerződés:
1) a szállító visszatéríti a megrendelő fél részére a túlfizetésként teljesített összegeket, amennyiben a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtása során a veszteségek kompenzációjának mértéke meghaladja a kompenzáció tényleges számított összegét, és a megrendelő más szállítók veszteségeinek fedezésére előirányozza e forrásokat;
2) a megrendelő a veszteségekért kompenzációt fizet, ha a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtása során a kompenzáció összege alacsonyabb volt a veszteségek kompenzációjának tényleges, számított összegénél.
II – A tényállás
22. Ahogyan az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból kitűnik, a Ludzas rajona padome (ludzai megyei tanács) 2009. június 17‑én pályázati felhívást tett közzé a Ludza városban és Ludza megye útjain teljesítendő autóbuszos tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására. Az alapeljárás felperesei 2009. augusztus 6‑án nyújtották be ajánlatukat.
23. A 2009. augusztus 31‑i határozattal a SIA Ludzas autotransporta uzņēmums‑t (a továbbiakban: SIA Ludzas ATU) választották nyertes ajánlattevőnek, és 2009. szeptember 2‑án a Ludzas novada dome(12) (ludzai regionális tanács) úgy határozott, hogy koncessziós szerződést köt az említett vállalkozással.
24. A felperesek 2009. szeptember 16‑án bíróság előtt megtámadták az említett határozatot, kérték továbbá a határozat végrehajtásának felfüggesztését. Az Administratīvā rajona tiesa (elsőfokú közigazgatási bíróság) 2009. október 16‑án helyt adott a végrehajtás felfüggesztése iránti kérelemnek, amelyet fellebbviteli eljárásban az Administratīvā apgabaltiesa (fellebbviteli bíróság) 2009. december 14‑i határozata helyben hagyott.
25. Ennek ellenére a ludzai megyei tanács és a SIA Ludzas ATU 2009. október 9‑én koncessziós szerződést kötöttek, amelyre hivatkozással a felperesek 2009. november 26‑án az elsőfokú közigazgatási bíróság előtt keresetet indítottak a szerződés érvénytelenségének megállapítása iránt.
26. Az elsőfokú közigazgatási bíróság 2009. december 3‑i határozatával elutasította a szerződés érvénytelenségének megállapítása iránti keresetet, arra hivatkozással, hogy a szerződés vonatkozásában a polgári jog alkalmazandó, következésképpen az nem közigazgatási bírósági hatáskörbe tartozik.
27. E határozatot a regionális közigazgatási bíróság 2010. május 11‑i határozata hatályon kívül helyezte, ugyanakkor érdemben elutasította a felperesek fellebbezését is azon az alapon, hogy – ahogyan azt a jelen előzetes döntéshozatalra utaló határozat megállapítja – a felpereseknek „nem volt alanyi joguk arra, hogy a szerződés érvénytelenségének megállapítását kérjék”.
28. A felperesek Lettország legfelsőbb bírósága előtt felülvizsgálati kérelmet terjesztettek elő, amelyben többek között azt állították, hogy a 2007/66 irányelv alanyi jogot biztosít számukra arra, hogy a szóban forgó szerződés érvénytelenségének megállapítását kérjék. Bár elismerték, hogy a szerződés aláírásakor még nem járt le az említett irányelv átültetésére előírt határidő, fenntartották, hogy nem lehet tőlük megtagadni olyan jogot, amely magából az irányelv céljából következik.
III – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
29. A fenti körülmények között terjesztette elő Lettország legfelsőbb bírósága az alábbi, három kérdésből álló előzetes döntéshozatal iránti kérelmet:
„1) Úgy kell‑e értelmezni a 2004/17/EK irányelv 1. cikke (3) bekezdésének b) pontját, hogy közszolgáltatási koncessziónak minősül az a szerződés, amely az ajánlattevő részére autóbuszos tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására vonatkozó jogosultságot biztosít, amennyiben az ellenszolgáltatást részben a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására vonatkozó jogosultság képezi, és ezzel egyidejűleg az ajánlatkérő szerv kompenzációt nyújt a szolgáltatónak a szolgáltatás nyújtásából eredően felmerült veszteségek tekintetében, ezenkívül pedig a szolgáltatás nyújtására vonatkozó közjogi szabályok és a szerződéses rendelkezések korlátozzák a szolgáltatás nyújtásával járó kockázatot?
2) Amennyiben az első kérdésre adott válasz nemleges, a 2007/66/EK irányelvvel módosított 1992/13/EGK irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontja 2009. december 21‑étől közvetlenül alkalmazható‑e Lettországban?
3) A második kérdésre adott igenlő válasz esetén úgy kell‑e értelmezni az 1992/13/EGK irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontját, hogy az a 2007/66/EK irányelv belső jogba való átültetésére előírt határidő lejárta előtt megkötött közbeszerzési szerződésekre is alkalmazható?”
30. E ponton célszerű hozzátenni, hogy, ahogyan azt az előzetes döntéshozatalra utaló határozat is kifejti, a kérdést előterjesztő bíróság első kérdése azzal kapcsolatos, hogy hogyan lehet a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására irányuló szerződést a 2004/17 irányelv 1. cikke (3) bekezdésének b) pontja szerinti “szolgáltatási koncessziónak” minősíteni az alábbi körülmények fennállása mellett:
1) Az ellenszolgáltatás egy részét a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására vonatkozó jogosultság képezi (a szolgáltató harmadik személyek, azaz a tömegközlekedési szolgáltatást igénybe vevők által teljesített fizetések révén kap ellenszolgáltatást).
2) Az ajánlatkérő – a tagállam szabályozásával összhangban – kompenzációt nyújt a szolgáltatónak, ha a szolgáltatásnyújtás eredményeként veszteségek keletkeznek.
3) A tömegközlekedési szolgáltatás nyújtásának kockázata az említett szolgáltatás nyújtásának megszervezését szabályozó rendelkezések, mind a szerződéses rendelkezések korlátozzák.
31. A második kérdést illetően Lettország legfelsőbb bírósága azt kérdezi, hogy abból a körülményből kiindulva, hogy a 2009. december 21‑e és 2010. június 14‑e közötti időszakban Lettország nem tett eleget a 2007/66 irányelvben megállapított kötelezettségeinek, a 92/13 irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontját úgy kell‑e értelmezni, hogy az a 2004/17 irányelvben említett és a 2007/66 irányelv belső jogba történő átültetésére előírt határidőn belül aláírt szerződések vonatkozásában is alkalmazható. Ezzel kapcsolatban meg kell jegyezni, hogy a 92/13 irányelv 2f. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében a szerződéseket az aláírás napjától számított hat hónapon belül lehet megtámadni. Következésképpen az alapeljárásban tárgyalt ügyben – a szerződéskötés napját (2009. október 9.) figyelembe véve – 2009. december 21‑én (azt követően, hogy az irányelv nemzeti jogba való átültetésére előírt határidő lejárt) a felperesek már szintén rendelkeztek e jogosultsággal.
32. Végül Lettország legfelsőbb bírósága azt állítja, hogy kétségek merülnek fel a 2004/17 irányelv 1. cikke (3) bekezdése b) pontjának és a 92/13 irányelv 2d. cikke (2) bekezdése b) pontjának értelmezésével kapcsolatban, és ez döntő jelentőségű a felpereseknek a szerződés érvénytelensége megállapítása iránt történő bírósághoz forduláshoz való joga elismerése szempontjából.
IV – A Bíróság előtti eljárás
33. Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem 2010. július 9‑én érkezett a Bírósághoz.
34. Írásbeli észrevételeket a Norma‑A, a Dekom, az osztrák és a lett kormány, valamint a Bizottság terjesztett elő.
35. A Norma‑A és a Dekom, a Latgales plānošanas reģions (a Latgale városfejlesztési régió)(13) képviselői, továbbá a lett kormány és a Bizottság meghatalmazottjai megjelentek a 2011. május 18‑i tárgyaláson, és előadták szóbeli észrevételeiket.
V – Észrevételek
36. Ami az alapeljárás tárgyát képező szerződés minősítésének kérdését illeti, a Norma‑A és a Dekom, valamint az osztrák kormány és a Bizottság álláspontja szerint lényegében a 2004/17 irányelv értelmében vett szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződésről, míg a lett kormány állítása szerint koncesszióról van szó. Míg az előbbiek úgy vélik, hogy a vállalkozás által vállalt kockázat nem éri el azt a szintet, amely a koncessziós jelleg megállapításához szükséges, a lett kormány és a Latgales plānošanas reģions arra a következtetésre jut, hogy a fennálló gazdasági kockázat jelentős és mindenképpen elégséges ahhoz, hogy szolgáltatási koncesszióról lehessen beszélni.
37. A második és harmadik kérdéssel kapcsolatban a Bizottság, az osztrák és a lett kormány, valamint a Latgales plānošanas reģions úgy vélik, hogy a 2007/66 irányelv nem alkalmazható azon szerződésekre, amelyeket az irányelv átültetésére előírt határidőt megelőzően írtak alá, az osztrák kormány kiemeli, hogy nem áll fenn a közvetlen alkalmazhatósághoz szükséges feltételnélküliség és egyértelműség követelménye, bár megítélése szerint ez egy tisztán hipotetikus észrevétel, mivel az alapeljárás eljárási szakaszai már azt megelőzően lezárultak, hogy az átültetésre nyitva álló határidő lejárt volna anélkül, hogy bármilyen körülmény olyan értelmezést tenne lehetővé, amely szerint az irányelv visszamenőleges hatályú alkalmazhatóságot írt volna elő, megkövetelve a határidő lejártát megelőzően megkötött szerződések érvénytelenné nyilvánítását. Bármilyen más megoldás ellentétes lenne a jogbiztonság elvével, ahogyan arra a lett kormány is hivatkozik. A Bizottság a maga részéről, együttes választ adva az utolsó két kérdésre, úgy véli, hogy fennállnak a szóban forgó irányelv közvetlen alkalmazhatóságához általában megkövetelt körülmények, még ha ezen irányelvet nem is lehet alkalmazni az irányelv átültetésére előírt határidő lejártát megelőzően aláírt szerződésekre.
38. Végül a Norma‑A és a Dekom úgy vélik, hogy a 2007/66 irányelv 2f. cikke (1) bekezdésének b) pontja alapján a jogalanynak a szerződés megkötésétől számított hat hónapos időtartam alatt van joga bírósághoz fordulni a szerződés érvénytelenségének megállapítása céljából. Mivel a jelen ügyben ez a határidő még nem járt le akkor, amikorra az irányelvet át kellett volna ültetni, a 2d. cikk annak ellenére alkalmazható, hogy a szerződést már korábban megkötötték. Megítélése szerint ugyanazon okok miatt, amelyek miatt a tagállamok kötelesek tartózkodni olyan rendelkezések meghozatalától, amelyek az irányelv által elérni kívánt célt veszélyeztethetik, ugyancsak kötelesek a nemzeti jogot az irányelvvel összhangban értelmezni. A jelen ügyhöz hasonló helyzetben pedig a valamely független szerv előtti ilyen jellegű jogorvoslathoz való alanyi jog a hivatkozott irányelv által elérendő célnak minősül.
VI – Értékelés
A – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésről: a szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés és a szolgáltatási koncesszió elhatárolása
39. Az alapeljárásban érintett jogügylet minősítése a kérdést előterjesztő bíróság feladata, amely egyedül azt várhatja ettől a Bíróságtól, hogy az uniós jogról olyan értelmezést adjon, amely hasznos a hatáskörébe tartozó jogvita eldöntéséhez (erre vonatkozóan lásd a C‑458/03. sz. Parking Brixen ügyben 2005. október 13‑án hozott ítélet [EBHT 2005., I‑8585. o.] 32. pontját).
40. Ebből a szempontból azt a kérdést, hogy „szolgáltatási koncesszióval” vagy „szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződéssel” állunk‑e szemben, kizárólag az uniós jog alapján kell értékelni (lásd a C‑382/05. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 2007. július 18‑án hozott ítélet [EBHT 2007., I‑6657. o.] 31. pontját és a C‑196/08. sz. Acoset‑ügyben 2009. október 15‑én hozott ítélet [EBHT 2009., I‑9913. o.] 38. pontját).
41. A 2004/17 irányelv 1. cikke (2) bekezdésének a) pontjával együttesen értelmezett d) pontjából következik, hogy a szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés a 2. cikk (2) bekezdésében meghatározott egy vagy több ajánlatkérő és egy vagy több vállalkozó, szállító vagy szolgáltató által írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek tárgya az ugyanezen irányelv XVII. mellékletében említett szolgáltatások – köztük a jelen ügy szempontjából releváns szárazföldi közlekedési szolgáltatások – nyújtása.
42. Ugyanezen irányelv 1. cikke (3) bekezdésének b) pontja kimondja, hogy a „szolgáltatási koncesszió” a szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződéssel azonos típusú szerződés, kivéve azt a jellemzőjét, hogy a szolgáltatás ellenszolgáltatása „vagy kizárólag a szolgáltatás hasznosításának joga, vagy e jog pénzbeli ellenszolgáltatással együtt”.
43. A két jogügylet közötti különbség minden esetben alapvetően a szolgáltatásnyújtás ellenszolgáltatásában van (a C‑274/09. sz. Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler ügyben 2011. március 10‑én hozott ítélet [az EBHT‑ban még nem tették közzé] 24. pontja).
44. Az irányelv nem állapítja meg, hogy miben kell állnia a szerződés alapján nyújtott szolgáltatás ellenszolgáltatásának. A tekintetben, hogy az irányelv előírja, miszerint akkor van szó szolgáltatási koncesszióról, ha az ellenszolgáltatást a szolgáltatás hasznosításának joga képezi, a Bíróság arra a következtetésre jutott, hogy az alapvető különbséget a két jogügylet között első megközelítésben az a körülmény képezi, hogy a nyújtott szolgáltatás díjazását közvetlenül az ajánlatkérő fizeti, vagy az harmadik személyeket terhel (a fent hivatkozott Eurawasser‑ügyben hozott ítélet 51. pontja). Végső soron azonban e különbségből a felek mindenkori érdekeinek kielégítése céljából kötött jogügylet eredményének bizonytalanságával kapcsolatos kockázat vállalásának kritériuma is levezethető.
45. A szolgáltatás harmadik személyek általi díjazása a jogügylet szolgáltatási koncesszióként való minősítésének meghatározó feltétele, mivel azt feltételezi, hogy a szolgáltatás hasznosításának kockázatát az ajánlattevő viseli. Egyes esetekben, ahogyan arra Mazák főtanácsnok a fent hivatkozott Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler ügyben(14) ismertetett indítványában rámutatott, a díjazás közvetett jellege önmagában elegendő volt a Bíróság számára annak megállapításához, hogy a vizsgált jogügylet szolgáltatási koncessziónak minősül(15).
46. Mindent egybevetve, megítélésem szerint a kockázat vállalásának ténye a valóban meghatározó szempont. Erre lehet következtetni abból a tényből, hogy a szolgáltatás ajánlatkérő általi közvetlen díjazásából nem feltétlenül és minden esetben következik, hogy szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződéssel állunk szemben. Ennek az az oka, hogy ahogyan azt Mazák főtanácsnok a fent hivatkozott indítványában (28. és 29. pont) kifejti, a Bíróság „kiegészítő szempontokat” határozott meg, amelyek közvetlen díjazás esetén is lehetővé tették azon következtetés levonását, hogy a szolgáltató vállalja a szolgáltatás nyújtásához kapcsolódó kockázatokat, végső soron tehát ez a kockázatvállalás teszi lehetővé, hogy a jogügyletet a közvetlen díjazás ellenére koncessziónak lehet tekinteni(16).
47. Végül a kockázat a szolgáltatás gazdasági hasznosításának velejárója (a fent hivatkozott Eurawasser‑ügyben hozott ítélet 66. pontja), annak a szolgáltató által történő vállalásából a Bíróság értelmezése szerint az következik, hogy az ajánlatkérővel kötött szerződés a szolgáltatási koncesszió fogalmának felel meg.
48. Az ítélkezési gyakorlatnak megfelelően a szolgáltatás gazdasági hasznosításának kockázatát úgy kell tekinteni, mint a piac kiszámíthatatlanságának való kitettség kockázatát (a fent hivatkozott Eurawasser‑ügyben hozott ítélet 66. és 67. pontja, valamint a szintén fent hivatkozott Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler ügyben hozott ítélet 37. pontja), „amely kifejeződhet a más gazdasági szereplők által támasztott verseny kockázatában, a szolgáltatások kínálata és kereslete egymásnak való meg nem felelésének kockázatában, a nyújtott szolgáltatások díjával tartozó kötelezettek fizetésképtelenségének kockázatában, a működési költségeknek a bevételekkel való teljes fedezése hiányához kapcsolódó kockázatban vagy pedig a szolgáltatás hiányosságaiból eredő kárért való felelősség kockázatában” (a fent hivatkozott Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler ügyben hozott ítélet 37. pontja, amely hivatkozik a fent hivatkozott Contse és társai ügyben hozott ítélet 22. pontjára és az ugyancsak fent hivatkozott Hans & Christophorus Oymanns ügyben hozott ítélet 74. pontjára).
49. Másfelől, a helytelen gazdálkodáshoz vagy a gazdasági szereplő értékelési hibáihoz kapcsolódó kockázatok valamely szerződés közbeszerzési szerződésként vagy szolgáltatási koncesszióként történő minősítése során nem meghatározóak, e kockázatok ugyanis valamennyi szerződés lényegéhez tartoznak (a fent hivatkozott Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler ügyben hozott ítélet 38. pontja). Nem relevánsak tehát azok a kockázatok, amelyek kizárólag a szóban forgó gazdasági szereplővel összefüggő tényezőkkel kapcsolatosak.
50. Összességében ahhoz, hogy koncesszióról legyen szó, a szolgáltató által vállalt kockázatnak nem kell „abszolút értékben jelentős” kockázatnak lennie, elég, ha csak „jelentős része” annak a kockázatnak, amelyet az ajánlatkérő akkor vállalna, ha a szóban forgó szolgáltatást saját maga nyújtaná(17).
51. A Bíróság ugyanis kifejtette, hogy még abban az esetben is, ha a szolgáltatás gazdasági és pénzügyi hasznosításának közjogi szabályozása minimálisra csökkenti a gazdasági kockázatot, az ajánlatkérő szervek számára továbbra is lehetővé kell tenni, hogy a szolgáltatásnyújtásról koncesszió útján gondoskodjanak, ha úgy ítélik meg, hogy az az érintett közszolgáltatásról való gondoskodás legjobb formája. Ezért abszurd lenne megkövetelni, hogy olyan gazdasági kockázati körülményeket teremtsenek, amelyek nagyobb mértékűek, mint amilyenek az érintett ágazatban a vonatkozó szabályozás miatt egyébként jellemzőek, pusztán azért, hogy olyan mértékű áthárítható kockázatot létesítsenek, amelyek elégségesek ahhoz, hogy a közbeszerzési szerződés szolgáltatási koncesszióvá történő minősítését igazolják (a fent hivatkozott Eurawasser‑ügyben hozott ítélet 72–76. pontja). Épp ellenkezőleg, annak van meghatározó jelentősége, hogy a szolgáltatás hasznosításával együtt járó kockázatok jelentős részét áthárítsák, függetlenül attól, hogy abszolút értékben, vagyis önmagában véve mekkora ez a kockázat.
52. Mindezt előrebocsátva, Lettország legfelsőbb bírósága az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdést olyan szerződéssel kapcsolatban terjeszti elő, amelynél „az ellenszolgáltatás egy része a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására vonatkozó jogosultság”, ahol egyfelől az ajánlatkérő „kompenzációt nyújt a szolgáltatónak a szolgáltatásnyújtás eredményeként keletkezett veszteségekért”, másfelől pedig „a szolgáltatás nyújtásának kockázata az említett szolgáltatás nyújtásának megszervezését szabályozó rendelkezések és a szerződésben foglaltak révén korlátozott”.
53. Ahogyan a kérdést előterjesztő bíróság rámutat, a szolgáltató a szolgáltatást nyújtó harmadik személyek, a tömegközlekedési szolgáltatás igénybe vevői által teljesített fizetéseken keresztül kap ellenszolgáltatást. Ebből a szempontból tehát tipikusan a 2004/17 irányelv 1. cikke (2) bekezdésének a) és d) pontja értelmében vett szolgáltatási koncesszióról van szó.
54. Ugyanakkor, a szolgáltatás nyújtását szabályozó nemzeti jogszabályok, a jelen ügyben a TSZTV, korlátozzák a szolgáltatás hasznosításával együtt járó kockázatot, vagyis nem abszolút szabad piaci rendszerben nyújtott szolgáltatásra jellemző kockázatokról van szó. Másfelől, az ajánlatkérő hatóság még a szolgáltatás gazdasági és pénzügyi hasznosításának közjogi kialakításából fakadó korlátozott kockázaton belül is kompenzálja a szolgáltató meghatározott veszteségeit.
55. Amint arra az előzőekben rámutattam, a releváns kockázat az, amely a szolgáltatásnyújtás körülményeiből fakad (51. és 52. pont). A lényeg az, hogy ezt a konkrét kockázatot jelentős mértékben az ajánlattevő vállalja, vagyis, ahogyan arra a 17. lábjegyzetben ugyancsak rámutattam, a szerződés szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződéssé vagy szolgáltatási koncesszióvá történő minősítése szempontjából végső soron – a szolgáltatásért cserébe nyújtott ellenszolgáltatás típusán túl – a vállalt kockázat szintje a meghatározó szempont.
56. A kérdést előterjesztő bíróság felhívja a figyelmet arra, hogy ebben az esetben a szolgáltatás hasznosításának kockázata nem az ajánlattevőt terheli. Valójában azt kell megállapítani, hogy az ajánlattevő annak még jelentős részét sem viseli (az előzetes döntéshozatalra utaló határozat 13. pontja).
57. A szabályozó rendelkezésekből és a szerződés tartalmából együttesen az következik, hogy az ajánlattevő számára biztosítják a szolgáltatásnyújtásból fakadó következő veszteségek kompenzációját: a) a szerződés teljesítése során szükségszerűen felmerülő, a bevételeket meghaladó mértékű költségek; b) a megrendelő által meghatározott díjak alkalmazásából eredő költségek; c) abban az esetben felmerülő költségek, ha a megrendelő csökkenti a közlekedés árát az utasok bizonyos csoportjai tekintetében; d) a szolgáltatás nyújtásának megkezdését követően előírt minőségi minimumkövetelmények teljesítésével felmerült költségek, ha azok meghaladják a korábban meghatározott minőségi követelmények teljesítésével járó költségeket.
58. Másfelől, a fent említett veszteségekért nyújtandó kompenzáció összegéhez hozzá kell adni a nyereséget, amelynek értékét úgy kapjuk meg, hogy a bevételeket megszorozzuk az európai irányadó bankközi kamatlábnak (EURIBOR) a referenciaév 12 hónapjára megállapított középmértéke 2,5%‑kal növelt összegével megegyező mértékű haszonkulccsal.
59. A szolgáltatásnyújtásból fakadó veszteségek kompenzációját tehát mind a hasznosítás költségei, mind a profitveszteség tekintetében előírják.
60. Ezek a Lettország legfelsőbb bírósága által szolgáltatott adatok főszabály szerint kellőképpen jelentősek ahhoz, hogy a kérdést előterjesztő bíróság arra a következtetésre jusson, hogy az alapeljárásban vitatott jogügylet szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés. Valójában az itt vizsgált jogügylet összefüggéseit és tartalmát meghatározó jogszabályi és szerződéses rendelkezésekből álláspontom szerint világosan következik, hogy elég bizonyíték áll rendelkezésre annak megállapításához, hogy minden elemében valódi szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésről van szó.
61. Ennek ellenére mind a lett kormány, mind a Latgales plānošanas reģions egy sor ellenérvet sorakoztat fel annak kizárása érdekében, hogy az ajánlatkérő viseli a kockázatokat, és hogy ennek eredményeként arra lehessen következtetni, hogy közbeszerzési szerződésről van szó. Ezek alapvetően: a kereslet magas szintű kockázata, az állami költségvetésből az esetleges veszteségek fedezésére szánt kifizetések csökkenése, a meg nem térülő beruházások költségei, az útvonalak és járatok bővítése vagy csökkentése, stb.
62. Mindazonáltal, ismételten ki kell emelni, hogy e körben nem a Bíróság feladata a lett kormány és a Latgales plānošanas reģions által a tárgyaláson szolgáltatott különböző adatok értékelése, és még kevésbé feladata, hogy megítélje annak a – feltehetően számottevő – eltérésnek a jelentőségét és mértékét, amely a szerződés odaítélésének időpontjában figyelembe vett üzleti kilátások és a kevésbé megfelelő és kedvező gazdasági konjunktúra eredményeként ténylegesen elért eredmények között keletkezett.
63. Mindazonáltal, és tekintettel arra, hogy végső soron – ahogyan azt a 40. pontban már említettem – az ügylet minősítése a kérdést előterjesztő bíróság feladata, hangsúlyozni kell, hogy Lettország legfelsőbb bíróságának kell meghatároznia, hogy a lett kormány és a Latgales plānošanas reģions által hivatkozott körülmények milyen mértékben módosíthatják azt a következtetést, amelyre az alkalmazandó jogszabályok és a szerződéses rendelkezések értelmezése egyértelműen vezet. Ez különösen azért van így, mivel Lettország legfelsőbb bírósága az első kérdést úgy teszi fel, hogy egyfelől azt állítja, az ajánlatkérő kompenzálja a szolgáltatót a szolgáltatás nyújtásából fakadó veszteségekért, másfelől pedig azt, hogy az ügyre alkalmazandó nemzeti szabályozás és a szerződéses rendelkezések „korlátozzák” a hasznosítás kockázatait. Annak meghatározása, hogy a szóban forgó jogügylet minősítése szempontjából releváns kockázatot milyen mértékben vállalja az egyik vagy a másik fél, az kizárólag a kérdést előterjesztő bíróság hatáskörébe tartozó feladat, amely egyedüliként van abban a helyzetben, hogy az ügy körülményeit és tényezőit összességükben és teljes egészükben megítélje.
64. Összefoglalva, bár a vitatott jogügylet minősítése a nemzeti bíróság feladata, és nem a Bíróságé, amely csak az uniós jogról adhat olyan értelmezést, amely az előbbi számára a feladat elvégzéséhez hasznos lehet, az irányadó jogszabályi és szerződéses rendelkezések arra engednek következtetni, hogy az ügylet a szolgáltatás nyújtására irányuló közbeszerzési szerződés jellegzetességeinek felel meg. Ennek ellenére, figyelemmel a kérdést előterjesztő bíróság e hatáskörére, az utóbbinak kell meghatároznia, hogy a peres felek által hivatkozott konkrét körülményeket megvizsgálva a fenti következtetés az uniós jog alapján milyen esetben nem tekinthető a leginkább helytállónak vagy a lehető legmegfelelőbbnek.
B – A előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdésről: a 2007/66 irányelvvel módosított 92/13 irányelv közvetlen alkalmazhatósága
65. Amennyiben szolgáltatás nyújtásra irányuló közbeszerzési szerződéssel állunk szemben, az a 92/13 irányelv tárgyi hatálya alá esik. Ezt követően felmerül a kérdés, hogy a 2007/66 irányelvvel módosított 92/13 irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontja közvetlenül alkalmazható volt‑e Lettországban 2009. december 20‑ától, azaz attól a naptól kezdődően, amikor lejárt ez utóbbi irányelv átültetésére nyitva álló határidő, és ha ez így van, az ugyanezen irányelv 2f. cikke (1) bekezdésének b) pontjában foglalt rendelkezés ugyancsak alkalmazható‑e azon szerződésekre, amelyeket a határidő lejárta előtt írtak alá.
66. Ez a két kérdés a lett legfelsőbb bíróság által feltett második és harmadik kérdésnek felel meg. Megítélésem szerint és az osztrák kormány által kifejtett érvekkel szemben a harmadik kérdés csak akkor válaszolható meg, ha a másodikat már megoldottuk, vagyis annak meghatározása, hogy a 92/13 irányelv 2f. cikke (1) bekezdésének b) pontja lehetővé teszi‑e a az említett irányelv 2d. cikke (1) bekezdése b) pontjának visszamenőleges hatályú alkalmazását, előbb meg kell határozni, hogy ez utóbbi alkalmazható volt‑e 2009. december 21‑től. Csak miután megállapítást nyert, hogy a 92/13 irányelv közvetlenül alkalmazható volt ettől az időponttól kezdve, lehet megvizsgálni, hogy az irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontjában foglalt, feltehetően bizonyos mértékű visszamenőleges hatályú alkalmazást előíró rendelkezés is közvetlenül alkalmazható volt‑e.
67. A felek között nem vitás, hogy a Lett Köztársaság nem léptette „hatályba azokat a törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezéseket, amelyek szükségesek ahhoz, hogy [a 2007/66] irányelvnek legkésőbb 2009. december 20‑áig megfeleljenek”, a 2007/66 irányelv 3. cikke (1) bekezdése előírásainak megfelelően. Az említett jogszabály nemzeti jogba való átültetésére csak 2010. június 15. napjától került sor, így tehát az első megválaszolandó kérdés az, hogy a 2009. december 21‑től 2010. június 14‑ig terjedő időszakban, annak ellenére, hogy azt nem ültették át, közvetlenül alkalmazható volt‑e a Lett Köztársaságban a 2d. cikk (1) bekezdésének b) pontja, amely azt a kötelezettséget támasztja a tagállamokkal szemben, hogy azokban az esetekben, amikor a szolgáltatás nyújtására irányuló szerződés odaítélésével szemben emelt jogorvoslat felfüggesztő hatályát nem ismerik el, biztosítsák, hogy „az ajánlatkérőtől független jogorvoslati szerv a szerződést érvénytelennek nyilvánít[s]a, vagy annak döntése következményeként a szerződés érvénytelenné vál[jon]”.
68. Az irányelv átültetésére nyitva álló határidő lejárta vagy az irányelv hibás átültetése csak egy az ítélkezési gyakorlat által megkövetelt azon feltételek közül, amelyek ahhoz szükségesek, hogy az át nem ültetett irányelv közvetlenül alkalmazható legyen (e tekintetben lásd a 102/79. sz., Bizottság kontra Belgium ügyben 1980. május 6‑án hozott ítélet [EBHT 1980., 1473. o.] 11. pontját). Egyfelől szükséges még, hogy a magánszemélyek számára olyan alanyi jogot biztosítson, amelyre a bíróságok előtt hivatkozhatnak (8/81. sz. Ursula Becker‑ügyben 1982. január 19‑én hozott ítélet [EBHT 1982., 3301. o.] 25. pontja), és végül, hogy az irányelv rendelkezései feltétlenek és kellően pontosak legyenek (ebben az értelemben lásd a C‑115/09. sz. Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein‑Westfalen eV ügyben 2011. május 12‑én hozott ítélet [EBHT‑ban még nem tették közzé] 54. pontját)(18).
69. Kétségtelen, hogy a jelen eljárásban előterjesztett kérdésre okot adó esetben az első megjelölt feltétel teljesül, és ugyancsak teljesül a második, mivel a 92/13 irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontjából szükségképpen a magánszemélyek azon joga olvasható ki, hogy a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos döntésekkel szemben hatékony jogorvoslat álljon rendelkezésükre. „[A] közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó jogorvoslati eljárások hatékonyságának javítás[a]” céljából a tagállamokkal szemben támasztott kötelezettségként, ahogyan azt a 2007/66 irányelv (34) preambulumbekezdése rögzíti, e biztosíték egyértelműen az állampolgárok hatékony jogorvoslathoz való jogának biztosítását szolgálja a közbeszerzések területén.
70. A 92/13 irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontja és a jogorvoslathoz való jog szoros kapcsolata felveti a kérdést, hogy valójában – ahogyan az az elsődleges uniós jogban gyökerező, tagállamokkal szemben érvényesíthető jog hatékonysága kapcsán a tárgyaláson is felmerült –, az alapeljárás kérelmezői számára minden esetben – azaz magán az irányelven és mindenféle nemzeti átültető szabályon kívül is – el kellett volna‑e ismerni a jogorvoslathoz való jogot. Úgy vélem, hogy főszabály szerint így kell lennie, azon körülmény ellenére, hogy a jogorvoslathoz való jog tipikusan adott jog, ami elkerülhetetlenné teszi, hogy annak hatékony gyakorlása érdekében a jogalkotó beavatkozzon. Ez elvezet annak vizsgálatához, hogy a jelen ügyben ez a beavatkozás milyen mértékű volt(19).
71. Ami a határidőben át nem ültetett irányelv közvetlen alkalmazhatóságának harmadik szükséges feltételét, azaz a 2007/66 irányelv 2d. cikke (1) bekezdése b) pontjának feltétlenségét és a szabályozási tartalom megfelelőségét illeti, egyet kell érteni a Bizottsággal abban, hogy a vizsgált rendelkezés lényegében azonos a 89/665/EGK irányelv(20) 2. cikke (1) bekezdése b) pontjának tartalmával, amelynek rendelkezéseit a C‑15/04. sz. Koppensteiner‑ügyben 2005. június 2‑án hozott ítélet (EBHT 2004. I‑4855. o.) 38. pontja úgy minősítette, hogy „feltétlenek és kellően pontosak ahhoz, hogy valamely magánszemély számára [...] jogokat határozzanak meg”.
72. A 89/665 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének b) pontja ugyanis azt a kötelezettséget támasztja a tagállamokkal szemben, hogy biztosítsák, hogy az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélése kapcsán meghatározott jogorvoslati eljárások érdekében hozott intézkedések lehetőséget adjanak a jogellenesen meghozott határozatok megsemmisítésére vagy megsemmisíttetésére. Olyan határozatokról van szó, amelyekkel kapcsolatban ugyanezen irányelv 1. cikkének (1) bekezdésével összhangban lehetővé kell tenni, hogy eredményesen és főként a lehető leggyorsabban felül lehessen azokat vizsgálni az irányelvben foglalt feltételeknek megfelelően.
73. Ha a 89/665 irányelv ezen rendelkezéseit „feltétlennek és kellően pontosnak” lehet tekinteni, akkor az alábbiakban kifejtett kivétellel ilyennek kell tekinteni a 92/13 irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontjában foglaltakat is, mivel ezek tökéletes pontossággal megállapítják azokat a feltételeket, amelyek esetében valamely független jogorvoslati szervnek a szerződést érvénytelennek kell nyilvánítania, nevezetesen az alábbi, a jelen ügy szempontjából lényeges feltételeket: a) először is azt, hogy megállapítható legyen az irányelv 1. cikke (5) bekezdésében, 2. cikke (3) bekezdésében vagy 2a. cikke (2) bekezdésében foglalt, a szerződéskötés folyamatának meghatározott időre történő felfüggesztését előíró rendelkezések megsértése; b) másodszor, hogy a jogsértés elzárja a jogorvoslati kérelmet előterjesztő ajánlattevőt a szerződéskötést megelőző jogorvoslatok gyakorlásának lehetőségétől; c) továbbá, hogy e rendelkezések megsértése egyben a 2004/18 irányelv megsértését is jelentse; d) végül, hogy a jogsértés érintse a jogorvoslatot kezdeményező ajánlattevőnek a közbeszerzés elnyerésére való lehetőségét.
74. Van azonban egy kérdéskör, amellyel kapcsolatban a 92/13 irányelv az osztrák kormány által jelzettek szerint határozatlannak bizonyul, mégpedig a tekintetben, hogy melyik az a „szerződő féltől független jogorvoslati szerv”, amelynek a szerződés érvényességéről döntenie kell. E tekintetben tehát hiányzik a jogalkotó részéről szükséges minimális beavatkozás, amelyre a 70. pontban hivatkoztam, ahol arra mutattam rá, hogy a jogorvoslathoz való jog adott jellegéből fakadóan a nemzeti jog beavatkozása elengedhetetlen.
75. Mindez álláspontom szerint nem vezethet arra, hogy a Lett Köztársaságban kizárja a 92/13 irányelv 2d. cikke (1) bekezdése b) pontjának 2009. december 21‑től való közvetlenül alkalmazhatóságát. Azért nem, mert ahogyan arra az osztrák kormány rámutat, a nemzeti jog uniós joggal összhangban történő értelmezésének az állampolgárok jogainak hatékony védelmére vonatkozó kötelezettséggel együtt arra a következtetésre kell vezetnie a kérdést előterjesztő bíróságot, hogy a C‑54/96. sz. Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft ügyben 1997. szeptember 17‑én hozott ítélettel (EBHT 1997., I‑4961. o.) összhangban vizsgálja meg, hogy a bírósági hatáskörre vonatkozó nemzeti jogszabályok alapján azonosítani lehet‑e azt a bíróságot, amely hatáskörrel rendelkezik a 92/13 irányelvben előírt jogorvoslatok elbírálására. Mindez megvalósulhat akár úgy, hogy olyan bíróságról van szó, amely a nemzeti jog alapján már hatáskörrel rendelkezik a közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó eljárás ellenőrzésére, akár úgy, hogy léteznek olyan kiegészítő mechanizmusok, amelyek alapján a hatáskört meg lehet állapítani(21).
C – A előzetes döntéshozatalra előterjesztett harmadik kérdésről: a 92/13 irányelv esetleges visszaható hatálya
76. Miután arra a következtetésre jutottam, hogy a 2007/66 irányelvvel módosított 92/13 irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontja a Lett Köztársaságban közvetlenül alkalmazható attól a naptól kezdve, hogy az átültetésére nyitva álló határidő lejárt, már csak az marad hátra, hogy meghatározzam, hogy a 92/13 irányelv 2f. cikke (1) bekezdésének b) pontja által előírt, a szerződés megkötésétől számított hat hónapos határidő – úgy mint a rendelkezésben meghatározott jogorvoslat benyújtásának korlátja – alkalmazható‑e az alapeljárásban vitatotthoz hasonló helyzetben. Másképpen fogalmazva, a 92/13 irányelv alapján rendelkezésre álló jogorvoslat kiterjeszthető‑e azokra a szerződésekre is, amelyeket hat hónappal azelőtt kötöttek, hogy az irányelv közvetlenül alkalmazhatóvá vált volna. Ebben az esetben az a jelen ügyben alkalmazható lenne, mivel a vitatott szerződést 2009. október 9‑én kötötték meg.
77. Véleményem szerint és elsődleges álláspontomnak megfelelően el kell ismerni, hogy az irányelv lehető legnagyobb hatékonysága érdekében adott esetben érvelni lehet annak alkalmazhatósága mellett az átültetésére előírt határidőt hat hónappal megelőzően megkötött szerződések esetében is. Többek között azért, mert így elkerülhető az alkalmazhatóságának elkerülése céljából esetlegesen sietve megkötött szerződések kockázata, és kiküszöbölhető az állampolgárok hatékony jogorvoslathoz való jogának gyakorlását akadályozó jogi helyzet hosszabb időn keresztül történő fenntartása. E körben kiemelném továbbá a Norma‑A és a Dekom által hivatkozott C−129/96. sz. Inter‑Environnement Wallonia ügyben 1997. december 18‑án hozott ítélet (EBHT 1996., I‑7411. o.) által felállított jogelvet, amelynek értelmében a nemzeti jogba történő átültetés időpontjáig a tagállamok nem hiúsíthatják meg az irányelv által kitűzött célok megvalósulását.
78. Ennek ellenére, és attól függetlenül, hogy nem lehet elvonatkoztatni a jog visszamenőleges hatályú alkalmazásának a jogbiztonságra gyakorolt káros hatásától, az irányelv szerkezete és tartalma kizárja ezt a visszaható hatályt, túl azon, hogy visszaható hatályra vonatkozóan egyáltalán nem tartalmaz kifejezett utalást.
79. A 93/13 irányelv értelmében felülvizsgálható szerződések csak azok lehetnek, amelyeket az ezen irányelv által körülhatárolt jogi keretek között kötöttek, mivel megtámadásuk okait a szerződéskötési eljárással szemben támasztott feltételekben kell keresni. Következésképpen az irányelv hatálybalépését megelőzően kötött szerződések egyike sem felelhetett meg az általa előírt eljárási feltételeknek, különösen a felfüggesztés vonatkozásában, amelynek megsértését a 2d. cikk (1) bekezdésének b) pontja szankcionálja.
80. Ezért nincs értelme visszamenőleges hatállyal lehetővé tenni olyan jogorvoslatot, amelynek alapját csak a jogorvoslat tárgyát képező eljárás teljesítésének idején még meg sem követelt feltételek képezhetik.
VII – Végkövetkeztetések
81. A fenti megfontolások alapján azt javaslom, hogy a Bíróság a Lettország legfelsőbb bírósága által előterjesztett kérdéseket a következőképpen válaszolja meg:
„1) A 2004/17/EK irányelv 1. cikke (3) bekezdésének b) pontját úgy kell értelmezni, hogy főszabály szerint szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésnek minősül az a szerződés, amelynek értelmében az ajánlattevő tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására vonatkozó jogosultságot szerez, ugyanakkor az ajánlatkérő szerv kompenzációt nyújt a szolgáltatónak a szolgáltatás nyújtásából eredően felmerült veszteségek tekintetében, egyébként pedig a szolgáltatás nyújtására vonatkozó közjogi szabályok és a szerződéses rendelkezések korlátozzák a szolgáltatás nyújtásával járó kockázatot. Minden esetben a kérdést előterjesztő bíróság feladata annak meghatározása, hogy az eset körülményei mennyiben tesznek lehetővé eltérő értelmezést az uniós jog alapján.
2) A 2007/66/EK irányelvvel módosított 1992/13/EGK irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontja 2009. december 21‑étől közvetlenül alkalmazható a Lett Köztársaságban, amennyiben létezik olyan bíróság, amely hatáskörrel rendelkezik az irányelv által hivatkozott jogorvoslati eljárások lefolytatására, amely kérdés meghatározása a kérdést előterjesztő bíróság feladatát képezi.
3) Az 1992/13/EGK irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontját úgy kell értelmezni, hogy az nem alkalmazható a 2007/66/EK irányelv belső jogba való átültetésére előírt határidő lejárta előtt odaítélt közbeszerzési szerződésekre.”
1 Eredeti nyelv: spanyol.
2– HL L 134., 114. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.
3– HL L 134., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 19. o.
4– A 2004/18 irányelv egyfajta egységes kódexbe foglalja azon ágazati rendelkezéseket, amelyeket az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1993. június 14‑i 1993/36/EK tanácsi irányelv (HL L 199., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 2. kötet, 110. o.), az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1993. június 14‑i 1993/37/EK tanácsi irányelv (HL L 199., 54. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 2. kötet, 163. o.) és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1992. június 18‑i 1992/50/EGK tanácsi irányelv (HL L 209., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 2. kötet, 322. o.) tartalmaz, míg a 2004/17 irányelv ugyanezt tette a vízügyi, energiaipari, szállítási és távközlési ágazatokban működő vállalkozások beszerzési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1993. június 14‑i 1993/38/EGK tanácsi irányelvben (HL L 199., 84. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 2. kötet, 194 . o.) foglalt rendelkezésekkel.
5– Mint ismeretes, a 2004/17 irányelvvel meghatározott kategóriáknak megfelelő fogalmak hasonlóságuk miatt kiterjeszthetőek a 2004/18 irányelv 1. cikkének (2) és (4) bekezdésére. Ebben az értelemben lásd a C‑206/08. sz. Eurawasser‑ügyben 2009. szeptember 10‑én hozott ítélet (EBHT 2009., I‑8377. o.) 43. pontját. Mindkét irányelv keletkezése vonatkozásában lásd a Jan M. Hebly European Public Procurement: Legislative History of the «Utilities» Directive 2004/17/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2008., y European Public Procurement: Legislative History of the «Classic» Directive 2004/18/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2007. megfelelő kiadását.
6– HL L 335., 2007.12.20., 31. o.
7– HL L 76., 1992.3.23., 14. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 315. o.
8– A 1994. május 24‑i 61. sz. Latvijas Vēstnesis, 192. o.
9– A 2009. július 9‑i 107. sz. Latvijas Vēstnesis 4093. o., 2009. október 1‑jétől hatályos. 2009. szeptember 30‑ig a Koncesiju likums (koncessziókról szóló törvény) volt hatályban, amelynek 1. cikke (2) bekezdése a koncessziót akként határozta meg, mint a „a szolgáltatás nyújtására vonatkozó jog vagy a koncesszió eszközének használatára vonatkozó kizárólagos jog meghatározott időtartamra a koncesszió átruházója és a koncessziós jogosult között létrejött szerződés keretében történő átruházását”.
10– A 2007. július 4‑i 106. sz. Latvijas Vēstnesis, 3682. o.
11– A 2009. november 20‑i 183. sz. Latvijas Vēstnesis, 4169. o. 2009. november 21‑től hatályos, a 2007. október 2‑i, 672. sz. minisztertanácsi rendeletet váltotta fel (2007. október 31‑i 175. sz. Latvijas Vēstnesis, 3751. o.).
12– Azon szerv, amely időközben átvette a megyei tanács funkcióját, noha úgy tűnik, a két intézmény egyidejűleg is működött.
13– Azon jogalany, amely az alapeljárásban alperesi jogutódként a Ludzas novada pašvaldība (Ludza megye önkormányzata) helyébe lépett.
14– A 2010. szeptember 9‑én ismertetett főtanácsnoki indítvány 25. pontja és 14. lábjegyzete.
15– Például a C‑410/04. sz. ANAV‑ügyben 2006. április 6‑án hozott ítélet (EBHT 2006., I‑3303. o.) 16. pontja és a C‑324/07. sz. Coditel Brabant ügyben 2008. november 13‑án hozott ítélet (EBHT 2008., I‑8457. o.) 24. pontja.
16– A C‑234/03. sz., Contse és társai ügyben 2005. október 27‑én hozott ítélet (EBHT 2005., I‑9315. o.), a C‑382/05. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 2007. július 18‑án hozott ítélet (EBHT 2007., I‑6657. o.) és a C‑300/07. sz. Hans & Christophorus Oymanns ügyben 2009. június 11‑én hozott ítélet (EBHT 2009., I‑4779. o.). Az említett szempontok között található az érintett szolgáltatás hiányosságaiból eredő károkért való felelősség átruházása, vagy bizonyos gazdasági szabadság fennállása az adott szolgáltatás hasznosítási feltételeinek meghatározásában.
17– Álláspontom szerint itt van jelentősége annak a ténynek, hogy a 2004/17 irányelv 1. cikke (3) bekezdésének b) pontja értelmében a szolgáltatási koncesszió ellenszolgáltatása vagy kizárólag a szolgáltatás hasznosításának joga, vagy e jog „pénzbeli ellenszolgáltatással együtt”. A két elem együttes jelenléte olyan szolgáltatás ellenszolgáltatása esetén, amely jogi szempontból kizárólag szerződés vagy koncesszió lehet, szükségessé teszi mindegyik súlyának értékelését. Ez az a művelet, amelyhez álláspontom szerint nem lehet más kritériumot alkalmazni, mint a szolgáltató által végső soron vállalt kockázatot, amelynek meghatározása során arra kell figyelemmel lenni, hogy a hasznosítás jogával együtt járó pénzbeli ellenszolgáltatás milyen mértékben csökkenti a vállalkozási tevékenységgel együtt járó kockázatokat.
18– Ami a szakirodalmi hivatkozást illeti, minderre K. Lenaerts és P. van Nuffel, European Union Law, Sweet &Maxwell, 3. kiadás., London, 2011 (22‑080. és azt követő oldalak).
19– Anélkül, hogy itt ki kellene fejteni a jogorvoslathoz való jog fennállásának mint az unió és a jogközösség alkotmányos öröksége elemének kérdését, amely a közösségi jogrendszer építményének alapkövét képezi, nem lehet figyelmen kívül hagyni azt, hogy a 92/13 irányelv már eredeti formájában is biztosította az ajánlatkérő hatóságok által hozott határozatok felülvizsgálatához való jogot, a 2007/66 irányelv célja tehát az volt, hogy javítsa a közbeszerzések odaítélése kapcsán már létező jogorvoslati eljárások hatékonyságát. Más kérdés, hogy az említett javítás a szerződés meghatározott körülmények esetére történő érvénytelenítésére vonatkozó szankció bevezetése útján valósult meg, így túlmutatott a kártérítéshez való jog puszta elismerésén. Figyelemmel kell lenni azonban arra, hogy a jogsérelem kompenzációs jellegű helyreállítása csak a jogszerű jogvédelem „másodlagos” formája. Ezzel kapcsolatban lásd Wilfried Erbguth, „Primär‑ und Sekundärrechtsschutz im öffentlichen Recht”, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 61. kötet, Berlin, 2002., 221. o.
20– Az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21‑i 89/665/EGK tanácsi irányelv (HL L 395., 33. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 246. o.).
21– E tekintetben ki kell emelni, hogy a Norma‑A és a Dekom állítása szerint (francia nyelvi változat 6. és 7. oldal) 2004. február 1‑jétől létezik a Lett Köztársaságban közigazgatási bíráskodás, amely a közigazgatási eljárási törvénykönyv 184. cikke alapján hatáskörrel rendelkezik a közjogi jellegű szerződések érvényességével kapcsolatos jogorvoslatok elbírálására.