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AVIS
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Comité économique et social européen
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Publicité par l’intermédiaire des influenceurs
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La publicité effectuée par l’intermédiaire des influenceurs et son impact sur les consommateurs
(avis exploratoire à la demande de la présidence espagnole)
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INT/1026
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Rapporteur: Bernardo HERNÁNDEZ BATALLER
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Corapporteur: Stefano PALMIERI
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Consultation
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Présidence espagnole du Conseil de l’Union européenne, 07/02/2023
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Base juridique
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Article 304 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
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Compétence
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Section «Marché unique, production et consommation»
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Adoption en section
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29/06/2023
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Adoption en session plénière
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13/07/2023
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Session plénière nº
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580
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Résultat du vote
(pour/contre/abstentions)
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179/0/3
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1.Conclusions et recommandations
1.1L’un des phénomènes les plus caractéristiques de la transformation que connaît le domaine de l’audiovisuel et des communications électroniques réside dans la montée en puissance des «influenceurs», lesquels constituent une catégorie d’utilisateurs qui créent des contenus en ligne pour diffuser leurs messages d’une manière systématique et sous plusieurs formats, qu’il s’agisse de vidéos, de commentaires ou de photos, et atteignent ainsi une audience significative auprès du public cible qu’ils visent.
1.2Bien qu’il n’existe pas, au niveau européen, de réglementation spécifique qui encadre l’activité de ces créateurs de contenu ou influenceurs, la législation en vigueur assure un degré de protection satisfaisant concernant l’activité qu’ils peuvent exercer dans le marché intérieur à un double titre, essentiellement celui d’annonceurs (et de professionnels) et de vendeurs ou producteurs.
1.3En se fondant sur cette législation, plusieurs États membres entreprennent d’élaborer, en réponse au défi posé par ce phénomène, leurs propres textes de loi afin que les régulateurs nationaux puissent exercer leurs attributions en matière de surveillance, de contrôle et, le cas échéant, de sanction.
1.4Face aux évolutions constantes dans ce domaine, le Comité économique et social européen (CESE) estime qu’il est de toute façon nécessaire d’intervenir pour garantir que les activités illicites «spécifiques» menées par des créateurs de contenu ou influenceurs dans l’Union européenne soient traitées de manière harmonisée, grâce à des obligations, tout aussi spécifiques, imposées tant aux administrateurs des plateformes et médias sociaux sur lesquels ils exercent leur activité qu’auxdits créateurs de contenu ou influenceurs, qu’ils résident ou non dans l’Union européenne.
1.5Le CESE demande aux administrateurs de plateformes et de médias sociaux:
üd’être solidairement responsables pour le contenu illicite publié par des créateurs de contenu ou influenceurs;
üd’avoir l’obligation, à chaque signalement d’une activité illicite réalisée par des créateurs de contenu ou influenceurs, d’entreprendre les actions nécessaires pour neutraliser la communication en ligne à caractère illégal et de dénoncer l’activité visée auprès de l’autorité compétente;
üen ce qui concerne tous les créateurs de contenu ou influenceurs qui exercent leur activité en dehors de l’Union européenne, d’être tenus de leur demander de désigner une responsabilité légale claire sur son territoire et de disposer d’une assurance de responsabilité civile professionnelle qui puisse intervenir en cas de préjudice résultant d’un comportement illégal.
1.6Le CESE estime qu’un tel traitement des influenceurs qui serait harmonisé au niveau européen devrait, à tout le moins, prendre en considération les critères suivants:
üindiquer la nature publicitaire de leurs messages à visée commerciale grâce à des marqueurs et des messages clairs d’avertissement, de manière à prévenir la publicité clandestine;
üsoumettre ces messages aux réglementations sectorielles, afin de garantir la protection de la santé et de la sécurité des consommateurs et des utilisateurs, en particulier quand ils sont mineurs ou font partie d’autres groupes vulnérables;
üconsidérer comme une infraction commise par les influenceurs le non-respect de la réglementation, sans que la responsabilité solidaire des annonceurs et des plateformes et médias sociaux en soit entamée.
1.7De même, il s’impose de prêter une attention particulière au recours à des interfaces truquées, à l’utilisation de marques faite de manière abusive ou à des fins de dénigrement, aux produits financiers non autorisés, aux vols d’identité ou aux faux influenceurs qui tirent profit, à leur insu, de l’image de personnes connues, de telles situations étant de plus en plus fréquentes, en particulier dans le domaine des investissements financiers et des cryptomonnaies. Il s’agit là de comportements illicites qui, de par l’usage de l’intelligence artificielle (IA), peuvent prendre un tour de plus en plus en plus sophistiqué et se généraliser, et qu’il importe de combattre de manière efficace.
1.8Le CESE propose que cette harmonisation réglementaire soit clarifiée et concrétisée, sans qu’il soit exclu pour autant d’établir, à titre complémentaire, des cadres instaurant une corégulation, laquelle doit ménager une place à la participation des influenceurs, de leurs agents et associations représentatives, de l’industrie et des annonceurs, des associations d’autorégulation publicitaire, des groupements de consommateurs et d’utilisateurs, des interlocuteurs sociaux et autres organisations de la société civile, ainsi que des autorités de régulation.
1.9De l’avis du CESE, l’activité des créateurs de contenu ou influenceurs soulève une série de questions qui devraient faire l’objet d’un examen minutieux au niveau de l’Union européenne, qu’il s’agisse de leur situation au regard de la législation du travail, des problématiques liées aux impôts sur le revenu, de la taxe sur la valeur ajoutée, ou encore du cas particulier de l’activité des enfants influenceurs.
2.Observations générales
2.1L’un des phénomènes les plus caractéristiques de la transformation numérique que le secteur de l’audiovisuel et des communications électroniques a connue au cours de ces dix dernières années réside dans la multiplication des différents créateurs de contenu qui, agissant en apparence à titre personnel, diffusent leurs messages d’une manière systématique et sous plusieurs formats, qu’il s’agisse de vidéos, de commentaires ou de photos, sur des plateformes internet, par l’intermédiaire des médias sociaux et par voie de messagerie électronique. Lorsqu’ils sont suivis par un nombre élevé d’abonnés fidèles, ces créateurs de contenu se coulent dans le rôle de l’influenceur, lequel, dans le domaine de la publicité, peut être défini comme «un créateur de contenu à motivations commerciales, qui bâtit avec son public, principalement sur des plateformes de médias sociaux, une relation fondée sur la confiance et l’authenticité et noue des rapports en ligne avec des acteurs économiques au moyen de différents modèles commerciaux, à des fins de monétisation».
2.2Imprégnée d’un sentiment de proximité, d’authenticité et de confiance, la relation que ces abonnés entretiennent avec les influenceurs produit des répercussions, directes et indirectes, sur leur attitude vis-à-vis des marques et leurs décisions d’achat concernant des biens de consommation. Ce constat se vérifie en particulier dans le cas des enfants, des jeunes et des consommateurs qui ont un faible niveau d’éducation ou ne disposent que de revenus modestes et ne sont guère formés aux médias et à l’information.
2.3Dans le domaine spécifique des communications commerciales, le recours aux influenceurs dans un rôle de prescripteurs de produits et de marques a non seulement pour effet de donner à l’annonceur la possibilité de tirer parti de leur audience et de leur notoriété, dans le cadre de l’approche dite de «marketing d’influence», en particulier auprès d’un public jeune qu’il est difficile d’atteindre par les canaux médiatiques de masse plus traditionnels, mais il offre aussi à l’entreprise concernée une plus grande liberté pour développer des arguments qu’elle ne brandirait pas dans sa publicité classique et qui frôlent parfois l’illégalité. Par ailleurs, les annonceurs soulignent eux-mêmes que du fait de sa spécificité, l’influenceur dispose d’une grande autonomie pour élaborer son message commercial et qu’ils ne sont pas toujours à même de le contrôler.
2.4En d’autres termes, même s’il n’existe pas de réglementation spécifique de niveau européen qui encadre l’action des influenceurs, la législation européenne en vigueur à l’heure actuelle assure un degré de protection satisfaisant concernant l’activité qu’ils peuvent exercer dans le marché intérieur à un double titre, essentiellement celui d’annonceurs (et de professionnels) et de vendeurs ou producteurs.
2.4.1Pour ce qui est des influenceurs essentiellement dans leur rôle d’annonceurs (et de professionnels), il convient de mentionner, à l’échelon de l’Union européenne, les réglementations suivantes:
üla directive sur les pratiques commerciales déloyales, qui pose le cadre juridique pour agir contre la publicité et les pratiques commerciales trompeuses diffusées par des influenceurs; les orientations européennes sur l’interprétation et l’application de la directive sur les pratiques commerciales déloyales, qui fournissent des éclaircissements sur la manière dont ladite directive s’applique lorsqu’un influenceur agit en tant qu’acteur commercial, ou encore au nom ou pour le compte d’un commerçant. Dans ce contexte, la Commission procède actuellement au bilan de qualité de l’«équité numérique», qui devrait également aborder la question des influenceurs;
ü la directive sur le commerce électronique, qui octroie une protection supplémentaire aux consommateurs dans les situations où les influenceurs effectuent des communications commerciales sur l’internet par le truchement de leurs comptes sur les médias sociaux et de leurs blogs;
üla directive sur les services de médias audiovisuels, qui, établissant de nouvelles règles spécifiques applicables aux «services de plateformes de partage de vidéos», concerne les influenceurs, quand elle fait référence aux vidéos créées par les utilisateurs qui sont diffusées sur de telles plateformes et peuvent contenir des communications commerciales.
2.4.2Pour ce qui est des influenceurs agissant en tant que vendeurs ou producteurs, les textes législatifs qui s’appliquent au niveau de l’Union européenne sont les suivants:
üla directive relative aux droits des consommateurs;
üla directive sur les contenus et services numériques;
üla directive concernant les contrats de vente de biens.
2.4.3À ces deux domaines d’intervention spécifiques de la législation européenne, il faut encore ajouter le train de mesures sur les services numériques, comportant:
üle règlement sur les services numériques, visant à accroître la transparence et la responsabilité en ce qui concerne le contenu des services numériques et la protection du consommateur;
üle règlement sur les marchés numériques, qui entend réglementer les «contrôleurs d’accès», à savoir les plateformes comptant au moins 45 millions d’utilisateurs actifs par mois.
2.4.3.1Aux termes du règlement sur les services numériques, la notion de «contenu illicite» doit être entendue comme «toute information qui, en soi ou par rapport à une activité, y compris la vente de produits ou la fourniture de services, n’est pas conforme au droit de l’Union ou au droit d’un État membre […], quel que soit l’objet précis ou la nature précise de ce droit». Suivant cette nouvelle définition, le non-respect de ces dispositions peut avoir pour effet que le contenu visé sera illicite dans l’Union européenne.
2.5Malgré l’existence de certaines normes européennes grâce auxquelles il est possible de réglementer, au sein des différents États membres, le comportement illégal des influenceurs, qu’ils agissent comme annonceurs ou comme vendeurs ou producteurs, la nécessité d’une intervention se fait ressentir sur plusieurs plans, s’agissant:
Ød’adopter un texte de loi spécifique sur les influenceurs,
Ø d’appliquer la législation en vigueur dans le domaine de la protection des consommateurs,
Ø de publier des guides et codes de conduite pour définir des bonnes pratiques,
Ød’utiliser des outils numériques de contrôle et de mise en œuvre,
Øde prévoir des actions de formation et de certification à l’intention des influenceurs,
Øde sensibiliser les consommateurs et de leur dispenser un soutien,
Øde contribuer au respect de la législation par les plateformes, au moyen d’outils de communication normalisés.
2.6Eu égard à l’environnement spécifique, en mutation constante, dans lequel opèrent les créateurs de contenu ou influenceurs, le CESE a la conviction que, nonobstant l’existence de dispositions normatives européennes, il s’impose d’intervenir pour garantir une application homogène de la réglementation spécifiquement destinée à lutter contre les activités illicites qui sont propres aux influenceurs dans l’Union européenne. À l’appui du bien-fondé de la position qu’il prend ainsi, le Comité fait observer que la Commission examine actuellement s’il y a lieu d’entreprendre d’élaborer une législation spécifique en ce sens.
2.7Une réflexion analogue est menée, depuis plusieurs années, par les gouvernements, par les autorités de régulation européennes et nationales et par les associations de consommateurs et d’utilisateurs et plusieurs structures de la société civile. Elle a débouché, dans les différents pays de l’Union européenne
, sur diverses initiatives juridiques, comme tel est le cas en France, en Belgique, en l’occurrence en Flandre, ou en Espagne, ainsi que sur des actions menées dans le domaine de l’autorégulation et de la corégulation, que ce soit au niveau de l’Union ou à celui de ses États membres. Telle est aussi la raison pour laquelle, dans le cadre de sa présidence de l’Union européenne, le gouvernement espagnol a tenu à demander au CESE d’élaborer le présent avis exploratoire sur la publicité effectuée par l’intermédiaire des influenceurs et son impact sur les consommateurs.
2.8Dans sa demande d’avis, le ministère espagnol de la consommation évoque l’ambiance de proximité, d’authenticité et de confiance qui imprègne la relation entre influenceurs et consommateurs et n’atteint généralement pas la même intensité quand il est recouru à d’autres modèles de communication sociale, et, dans les préoccupations qu’il exprime à cet égard, il allègue principalement deux considérations:
üd’une part, l’utilisation prolongée et continue des médias sociaux par les mineurs, lesquels se distinguent par leur vulnérabilité en matière de consommation et s’exposent dès lors à des communications commerciales susceptibles de contenir des éléments préjudiciables à leur épanouissement physique, psychologique, social et émotionnel;
üd’autre part, le manque de transparence et d’identifiabilité de ce type de communications commerciales qui caractérise souvent l’activité des influenceurs et en dissimule frauduleusement la nature publicitaire aux yeux des consommateurs.
3.Propositions
3.1Vu la problématique ainsi posée, le CESE estime que les conditions sont réunies tant pour améliorer que pour faire appliquer la législation européenne concernant ces activités illicites de type spécifique qui font intervenir des influenceurs, ainsi que pour en réaliser une harmonisation au niveau européen, en prévoyant des obligations particulières, aussi bien pour les administrateurs des plateformes sur lesquelles ils exercent leur activité que pour les créateurs de contenu ou les influenceurs, qu’ils résident ou non dans l’Union européenne.
3.2Plateformes de partage de vidéos et médias sociaux
3.2.1Bien que la législation européenne, en l’occurrence la directive sur les services de médias audiovisuels et le train de mesures sur les services numériques, impose aux administrateurs des plateformes de partage de vidéos et des médias sociaux sur lesquels opèrent les créateurs de contenu et les influenceurs l’obligation de respecter les dispositions relatives aux communications commerciales et à la protection des mineurs, le CESE n’en relève pas moins:
üque lesdits administrateurs de plateformes n’exercent aucune responsabilité éditoriale pour le contenu «illicite» créé par les utilisateurs;
üque, de même, les créateurs de contenu ou influenceurs et les administrateurs de la plateforme concernée ne sont pas tenus de coopérer entre eux aux fins d’assurer le respect effectif de la législation européenne.
3.2.2En conséquence, le CESE demande aux administrateurs de plateformes et de médias sociaux:
üd’être solidairement responsables pour le contenu illicite publié par des créateurs de contenu ou influenceurs;
üd’avoir l’obligation, à chaque signalement d’une activité illicite réalisée par des créateurs de contenu ou influenceurs, d’entreprendre les actions nécessaires pour neutraliser la communication en ligne à caractère illégal et de dénoncer l’activité visée auprès de l’autorité compétente;
üen ce qui concerne tous les créateurs de contenu ou influenceurs qui exercent leur activité en dehors de l’Union européenne, d’être tenus de leur demander de désigner une responsabilité légale claire sur son territoire et de disposer d’une assurance de responsabilité civile professionnelle qui puisse intervenir en cas de préjudice résultant d’un comportement illégal.
3.3Créateurs de contenu ou influenceurs
3.3.1Lors de l’élaboration de propositions visant à réglementer efficacement la mise à disposition de contenus par les utilisateurs au moyen de plateformes de partage de vidéos et de médias sociaux et, plus particulièrement, l’activité publicitaire des influenceurs, il peut être intéressant de prendre en compte les rapports que le groupe des régulateurs européens pour les services de médias audiovisuels (ERGA) a publiés en 2021 et 2022 et dans lesquels il formule des recommandations sur le traitement des intervenants qu’il désigne sous le nom de «vlogueurs».
3.3.2En substance, l’ERGA indique qu’aux fins de la directive sur les services de médias audiovisuels, l’activité des influenceurs peut être considérée comme un service de médias audiovisuels, pour autant que soient remplies, de manière cumulative, un certain nombre de conditions, à savoir:
üqu’elle constitue un service économique, tel que défini aux articles 56 et 57 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne;
üque le prestataire est tenu de détenir la responsabilité éditoriale des contenus qu’il propose;
üqu’il doit s’agir d’un service qui, ciblant le grand public et au sein duquel chaque personne, agissant à titre individuel, choisit des contenus et demande à les visualiser, a pour but de produire un effet manifeste sur une fraction significative de ce public;
üque les contenus diffusés, vidéos ou programmes, ont pour principale fonction d’informer, de divertir ou d’éduquer;
üque ces contenus se présentent sous un format audiovisuel et sont mis à disposition par l’intermédiaire de réseaux de communications électroniques.
3.3.3À cet égard, il serait envisageable de réaliser au niveau européen une harmonisation qui prévoirait expressément de soumettre à une réglementation le rôle des créateurs de contenu ou influenceurs et leur responsabilité dès lors qu’ils créent ou qu’ils diffusent des communications commerciales, de manière à garantir une transparence et une responsabilité accrues dans le déroulement de leur activité.
3.3.3.1Des marques aux agences de relations publiques ou de publicité, en passant par des entreprises du multimédia ou des indépendants, des officines et agents de gestion ou de découverte de talents, des plateformes d’analyse des médias sociaux ou des réseaux multicanaux, l’activité des créateurs de contenu ou influenceurs fait intervenir tout un éventail d’acteurs dont les contrats doivent assigner à chaque partie intéressée des responsabilités spécifiques, y compris celle concernant les comportements illicites desdits influenceurs, qui doit être exercée de manière solidaire.
3.4Le CESE presse tant les administrateurs de plateformes et de médias sociaux que les créateurs de contenu ou influenceurs de garantir:
üqu’il existe la possibilité technique que les utilisateurs mineurs soient maintenus à l’écart du public de la plateforme ou du média social qui sont concernés pour ce qui est de tous les contenus sensibles, s’agissant de l’alcool ou des boissons énergétiques, des jeux de hasard et des paris, de la pornographie, du tabac et de ses dérivés, y compris les cigarettes électroniques, ou encore de la chirurgie esthétique, entre autres exemples, les communications concernées devant toujours comporter l’avertissement «interdit aux moins de 18 ans», imposer une vérification de l’âge et permettre l’activation du contrôle parental;
üque la mention de «publicité», «communication commerciale» ou «parrainé par» figure dans les messages de cette nature;
üque les images retouchées ou modifiées soient signalées par l’indication «image retouchée»;
üque les productions réalisées au moyen de l’intelligence artificielle soient identifiées comme «image virtuelle», tout comme il soit fait état du recours à des influenceurs virtuels.
3.5De même, il y a lieu de prêter une attention particulière au recours à des interfaces truquées, à l’utilisation de marques faite de manière abusive ou à des fins de dénigrement, à la promotion de produits financiers non autorisés, aux vols d’identité ou aux faux influenceurs qui tirent profit, à leur insu, de l’image de personnes connues, de telles situations étant de plus en plus fréquentes, en particulier dans le domaine des investissements financiers et des cryptomonnaies. Il s’agit là de comportements illicites qui, de par l’usage de l’intelligence artificielle, prennent un tour de plus en plus sophistiqué et se généralisent, et qu’il convient de combattre de manière efficace.
3.6L’harmonisation réglementaire proposée par le CESE peut être complétée par des cadres de corégulation qui soient ouverts à une participation des influenceurs, de leurs agents et associations représentatives, de l’industrie et des annonceurs, des associations d’autorégulation publicitaire, des groupements de consommateurs et d’utilisateurs, des interlocuteurs sociaux et autres entités de la société civile, ainsi que des autorités de régulation.
3.7Le CESE estime qu’une série de questions relatives à l’activité des créateurs de contenu ou influenceurs demandent encore à être traitées, qu’il s’agisse de leur situation au regard de la législation du travail, des problématiques liées aux impôts sur le revenu, de la taxe sur la valeur ajoutée, ou encore du cas particulier de l’activité des enfants influenceurs, et il est d’avis que ces thématiques devraient faire l’objet d’un examen minutieux au niveau de l’Union européenne.
Bruxelles, le 13 juillet 2023
Oliver RÖPKE
Président du Comité économique et social européen
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