Comité économique et social européen
INT/841
Droit européen des sociétés
AVIS
Comité économique et social européen
a) Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil
modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne l’utilisation d’outils
et de processus numériques en droit des sociétés
[COM(2018) 239 final – 2018/0113 (COD)]
b) Proposition de directive modifiant la directive (UE) 2017/1132
en ce qui concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières
[COM(2018) 241 final – 2018/0114 (COD)]
Rapporteur: Dimitris DIMITRIADIS
Corapporteur: Norbert KLUGE
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Saisine
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a) Parlement européen, 28/05/2018
a) Conseil, 30/05/2018
b) Parlement européen, 28/05/2018
b) Conseil, 29/05/2018
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Base juridique
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a) Article 50, paragraphe 1 et paragraphe 2, points b), c), f) et g), du TFUE
b) Article 50, paragraphes 1 et 2, du TFUE
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Compétence
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Section spécialisée «Marché unique, production et consommation»
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Adoption en section spécialisée
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02/10/2018
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Adoption en session plénière
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17/10/2018
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Session plénière n°
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538
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Résultat du vote
(pour/contre/abstentions)
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190/2/1
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1.Conclusions et recommandations
1.1Le Comité économique et social européen (CESE) se félicite des propositions de la Commission qui constituent une stratégie globale destinée à traiter de manière équilibrée et à protéger les intérêts et les besoins légitimes de toutes les parties prenantes, des PME, des actionnaires minoritaires, des créanciers et des salariés.
1.2Dans le même temps, l’objectif d’un marché unique sans frontières intérieures pour les entreprises doit être concilié avec d’autres objectifs de l’intégration européenne tels que la protection sociale ancrée dans l’article 3, paragraphe 3, du TUE, les articles 9 et 151 du TFUE et le socle européen des droits sociaux. Le CESE est d’avis que la récente proposition législative relative à la mobilité des sociétés constitue une bonne occasion d’entamer un nouveau débat sur les exigences et l’efficacité du droit européen des sociétés à l’ère numérique. Ce faisant, il convient d’examiner les points de vue de toutes les parties intéressées, telles que les travailleurs et la société dans son ensemble. Ceci fait de l’évolution souhaitée vers la création d’entreprises durables un avantage concurrentiel pour l’UE.
1.3Le CESE soutient ces propositions qui visent à renforcer la compétitivité internationale des PME, à réduire les coûts, ainsi qu'à harmoniser et simplifier les procédures d’enregistrement et de dépôt d’informations relatives aux changements et transformations des sociétés. Il juge utile que la Commission fournisse des orientations aux États membres concernant la transposition des directives.
1.4Le CESE s’insurge contre les failles qui permettent aux sociétés «boîtes aux lettres» de contourner la réglementation relative à la fraude, à l’évasion fiscale, au blanchiment d’argent, d'affaiblir les normes de travail ou la protection sociale et d'accroître la concurrence déloyale. Elle exhorte les autorités concernées à détecter et à réprimer les pratiques frauduleuses. Le CESE soutient la limitation du choix de l’État membre d’enregistrement à celui avec lequel la société a un lien réel.
1.5Le CESE est attaché à la transparence, à la sécurité et à la sécurité juridique. Il souligne l’importance d'une procédure efficace de vérification de l’identité, laquelle doit être obligatoire lors de la constitution de sociétés et devrait, en tout état de cause, avoir lieu avant leur enregistrement. Il importe que les États membres se conforment pleinement aux normes de l’UE ou appliquent des normes équivalentes garantissant une vérification efficace de l’identité et des informations fiables permettant d’appliquer des normes à part entière pour les bénéficiaires effectifs.
1.6Le CESE estime qu’il ne devrait pas être permis de présenter des copies scannées d’un passeport ou d’une procuration, car cela porterait atteinte à la sécurité juridique. Il conviendrait que les formulaires de procuration soient des documents publics et soient dûment vérifiés avant le classement de l’information. Si elles sont représentées par leur représentant légal, qui est une personne physique et non une société holding, les personnes morales enregistrées dans les registres nationaux devraient utiliser des outils d’enregistrement et de classement en ligne.
1.7Le CESE se félicite du principe de la transmission unique d'informations qui évite aux PME de devoir s’enregistrer ou publier des documents officiels à de multiples reprises, tandis que les registres nationaux veillent dans le même temps à la fiabilité et la crédibilité des documents et des informations qu’ils publient.
1.8Le CESE souligne l’importance du facteur coût pour les micro-entreprises et les PME, dans la mesure où celles-ci n’ont ni la capacité ni les instruments nécessaires pour faire face à la société numérique. Un enregistrement aisé et une mobilité transfrontière les aideront à tirer pleinement parti du marché unique numérique et allégeront leurs charges administratives. Le CESE soutient la proposition qui prévoit que les documents et les informations émis par les registres des entreprises devraient être équivalents à des «copies conformes». Toutefois, il importe que les frais administratifs réels à payer aux registres des entreprises soient transparents, raisonnables et ne devraient pas affecter leur accessibilité.
1.9Le CESE estime qu'il convient d’assurer un accès libre et aisé aux registres des entreprises au-delà des frontières afin de pouvoir confirmer des informations sur les sociétés, par exemple en cas d’exclusion de ses administrateurs, en permettre le contrôle et réduire la fraude transfrontière.
1.10Le CESE apprécie le fait que la proposition de la Commission reconnaisse expressément le rôle que le notaire joue dans de nombreux États membres pour garantir la sécurité juridique, fournir des conseils juridiques et prévenir les fraudes et les abus dans un environnement économique de plus en plus numérisé. Le CESE estime en particulier que la prévention de la fraude et des abus n’entrave pas l’activité économique mais constitue, au contraire, une condition préalable à un marché unique européen juste et transparent, dans lequel les micro-entreprises bénéficient de chances égales et peuvent participer au jeu de la concurrence pour décrocher des clients dans un environnement équitable et propice en offrant les meilleurs produits et services au profit de tous les acteurs du marché.
1.11Le CESE soutient la proposition de la Commission visant à faciliter la mobilité transfrontière des entreprises, proposition qui fixe des conditions claires par l’intermédiaire du droit dérivé. Toutefois, comme l’a souligné la Cour de justice de l’Union européenne dans sa jurisprudence, il convient de préciser que le fait qu’une société cherche à bénéficier d’une législation plus favorable ne constitue pas en soi un abus de la liberté d’établissement. La mobilité des entreprises créera de l’emploi à l’échelle de l’UE. Toutefois, les effets néfastes d’une transformation, d’une scission ou d'une fusion sur les marchés de l’emploi locaux et régionaux devraient également être pris en compte.
1.12Le CESE suggère que la Commission accorde une attention particulière aux divergences entre la directive 2005/56/CE sur les fusions transfrontalières et les procédures proposées pour les transformations et les scissions transfrontalières en ce qui concerne les éventuelles conséquences pour leur efficacité et leur attractivité.
1.13Le CESE est convaincu que la nouvelle procédure de transfert du siège des sociétés (transformation transfrontalière) favorise la sécurité juridique en prévoyant un contrôle ex ante dans l’État membre de départ et dans l’État membre de destination, dont, dans ce dernier cas, l’examen devrait être limité aux exigences liées à la correspondance d’une société transformée à son ordre juridique national. Il estime également qu’une clause générale contre l’abus du droit d’établissement serait utile.
1.14Le CESE soutient la proposition de la Commission en ce qu’elle considère que les transformations, fusions et scissions peuvent être utilisées de manière frauduleuse; la notion de «montage artificiel» manque toujours de clarté. Par conséquent, le CESE suggère que, pour préciser celle-ci, il conviendrait d’établir des critères ou des indicateurs qui définissent les pratiques frauduleuses ou les avantages fiscaux indus qui vont à l’encontre de la sécurité juridique, de la concurrence loyale et de la protection sociale.
1.15Le CESE se félicite que les micro-entreprises et les petites entreprises soient exemptées de l'obligation de fournir un rapport d'expert indépendant, car le coût d’un tel rapport constituerait une charge excessive pour elles. Il estime que cette obligation de rapport devrait s’appliquer uniquement aux grandes entreprises souhaitant s’engager dans une fusion, une scission ou une transformation transfrontalières.
1.16Le CESE se félicite de l’intention de la Commission de protéger les droits de participation des travailleurs actuellement en vigueur. Il souhaite cependant que le rôle des comités d’entreprise européens soit renforcé en cas de transformations de grandes entreprises conformément à la directive 2009/38/CE.
1.17Le CESE se félicite de l’introduction de règles harmonisées pour la protection des actionnaires minoritaires et des créditeurs, qui n’existaient pas dans la directive 2005/56/CE.
1.18Le CESE insiste sur la nécessité que tous les outils et processus numériques utilisés pour les besoins de la réglementation proposée soient pleinement accessibles, en particulier aux personnes atteintes de déficiences visuelles.
2.Les propositions de la Commission
2.1La Commission a présenté un ensemble complet de mesures,visant à faire prévaloir dans l’Union européenne des règles du droit des sociétés équitables, efficaces et modernes.
2.2Dans sa version actuelle, le droit des sociétés de l’UE prévoit certains éléments de numérisation, tels que l’obligation faite aux États membres de mettre à disposition en ligne les renseignements sur les sociétés de capitaux. Toutefois, ces exigences sont limitées et manquent de précision, ce qui conduit à une mise en œuvre très variable au niveau national.
2.3La proposition vise à procurer davantage de solutions numériques aux entreprises dans le marché unique et une plus grande égalité des chances aux entreprises de l’UE, tout en offrant aux États membres la souplesse nécessaire pour adapter leurs systèmes nationaux et préserver leurs traditions juridiques. Les dispositions adoptées devraient permettre et encourager l’utilisation d’outils et de processus numériques en droit des sociétés sans interruption, permettant aux États membres de faire passer leurs systèmes actuels de contrôle ex ante à l’ère numérique.
2.4L’objectif global de la proposition est d’assurer le bon fonctionnement du marché unique pendant toute la durée de vie des entreprises, dans leurs interactions avec les autorités aux fins de leur immatriculation, ou de l’immatriculation de succursales, et du dépôt d’actes ou d’informations, et ce sur l'ensemble du territoire de l’UE.
2.5La liberté d'établissement joue un rôle capital dans le développement du marché unique car elle permet aux entreprises de mener des activités économiques dans d'autres États membres sur une base stable. Dans la pratique, l’exercice de cette liberté par des sociétés reste difficile, en particulier pour les PME, comme l’a reconnu la stratégie pour le marché unique de 2015. Or, vu l'insécurité juridique, l'inadéquation partielle des règles, voire le manque de règles régissant certaines opérations transfrontalières des sociétés, il n'existe pas de cadre clair pour garantir une protection effective de ces parties prenantes.
2.6Une transformation transfrontalière offre une solution efficiente permettant aux sociétés de s'implanter dans un autre État membre sans perdre leur personnalité juridique ou sans devoir renégocier leurs contrats commerciaux. La Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE) a considéré que la liberté d'établissement consacrée par l'article 49 du TFUE impliquait le droit, pour les sociétés établies dans un État membre, de transférer leur siège dans un autre État membre au moyen d'une transformation transfrontalière, sans perdre leur personnalité juridique. Dans son récent arrêt Polbud, la Cour de justice a confirmé le droit pour les sociétés d'effectuer des transformations transfrontalières sur la base de la liberté d'établissement.
2.7À la lumière de ces arrêts de la CJUE, l’harmonisation des règles régissant les transformations transfrontalières poursuit les deux objectifs principaux suivants:
-permettre aux entreprises, en particulier aux micro-entreprises et aux petites entreprises, d'opérer une transformation transfrontalière d'une manière ordonnée, efficiente et efficace;
-offrir aux parties prenantes les plus touchées, telles que les travailleurs, les créanciers et les actionnaires, une protection adaptée et proportionnée.
2.8La proposition prévoit également des règles harmonisées pour la protection des créanciers et des actionnaires. Chaque société devrait prévoir, dans son projet de transformation transfrontalière, la protection qu'elle envisage d'assurer à ses créanciers et ses actionnaires. Les règles complètent également de récentes initiatives visant à renforcer les règles sur le détachement des travailleurs et la lutte contre l’évasion et la fraude fiscales ainsi que la proposition de la Commission relative à une Autorité européenne du travail.
3.Observations générales
3.1La directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil codifie les directives existantes en matière de droit européen des sociétés. La directive est entrée en vigueur le 20 juillet 2017, et moins d’un an après, la Commission européenne a présenté de nouvelles propositions pour la modernisation du droit européen des sociétés.
3.2Le CESE se félicite de ces initiatives de la Commission européenne ainsi que du consensus existant entre les institutions européennes et les États membres quant à la nécessité que le passage au numérique se poursuive afin de mener à bien la stratégie pour un marché unique numérique 2015 et le plan d’action 2016 pour l’administration en ligne.
3.3Les propositions de la Commission européenne visant à modifier la directive (UE) 2017/1132 prennent les mesures nécessaires pour mettre les entreprises de l’UE sur un pied d’égalité avec les entreprises d’autres pays industrialisés ayant une forte tradition numérique, tels que les États-Unis, le Canada et l’Australie. Les entreprises doivent pouvoir opérer dans un environnement juridique et administratif sûr, adapté aux nouveaux défis économiques et sociaux de la mondialisation et de la numérisation, tout en poursuivant également d’autres intérêts publics légitimes, tels que protéger les salariés, les créanciers et les actionnaires minoritaires et armer les autorités de toutes les garanties nécessaires pour combattre la fraude et les abus, tels que la transmission d’informations fiscales dans le cadre de la coopération administrative et garantir la fiabilité des actes et des informations contenus dans les registres nationaux.
3.4Toutefois, certaines modifications doivent être apportées afin d’alléger la charge administrative et le coût de la mise en œuvre des initiatives proposées à l’intention des micro-entreprises ou des petites et moyennes entreprises.
3.5Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne l’utilisation d’outils et de processus numériques en droit des sociétés – COM (2018) 239 final
3.5.1Le CESE se félicite de l’objectif de cette proposition législative, à savoir assurer le bon fonctionnement du marché unique de l’UE pendant toute la durée de vie des entreprises, dans leurs interactions avec les autorités aux fins de leur immatriculation, ou de l’immatriculation de succursales, et du dépôt d’actes ou d’informations.
3.5.2Le CESE considère que la numérisation du droit des sociétés est un outil permettant des processus honnêtes, transparents et efficaces. Elle ne constitue pas une fin en soi mais doit servir les intérêts des entreprises, en particulier des micro-entreprises. Par conséquent, la proposition législative relative à l’utilisation d’outils et de processus numériques dans le droit des sociétés devrait mettre en œuvre les principales caractéristiques d’un droit européen des sociétés moderne à l’ère numérique, à savoir la sécurité juridique et la prévention des abus, la fiabilité de l’identification, les informations fiables permettant d’appliquer des normes à part entière pour les bénéficiaires effectifs, les contrôles préventifs et la transparence des structures des entreprises grâce à des registres des entreprises dignes de foi. Ce n’est que dans ces conditions qu’il sera possible de tirer pleinement parti des possibilités offertes par la numérisation et que les micro-entreprises bénéficieront d’une «égalité de traitement numérique» pour créer de la croissance et des emplois dans l’UE.
3.5.3Le CESE se félicite que la Commission européenne reconnaisse et propose de supprimer les obstacles créant des charges administratives et des coûts inutiles pour les entrepreneurs qui souhaitent créer une nouvelle entreprise ou étendre leurs activités par l’immatriculation de leurs filiales. Les obstacles à lever sont les suivants:
a)L’immatriculation en ligne des sociétés et des succursales est autorisée, interdite ou imposée par la législation nationale, ce qui crée un paysage diversifié, source de complexité pour les PME.
b)L’imposition de multiples publications d’informations sur les sociétés et l’immatriculation des succursales dans les bulletins nationaux de nombreux États membres, là où des succursales existent.
c)Les conditions diverses dans lesquelles des tiers (investisseurs, citoyens, autres entreprises) ont accès à des informations sur les entreprises dans les registres nationaux (certaines informations étant fournies gratuitement et d’autres contre paiement).
3.5.4Le CESE estime que la poursuite de la numérisation est très importante car:
a)Les procédures d’immatriculation en ligne sont en général moins coûteuses, plus rapides et plus efficaces que celles où les demandes sont déposées en personne et sur support papier.
b)Cette initiative est pleinement cohérente avec les volets du droit des sociétés de l’UE qui font déjà l'objet d'un traitement numérique, sur lesquels elle s’appuie, en particulier le système d’interconnexion des registres du commerce (BRIS), fondé sur les obligations légales définies par la directive 2012/17/UE et le règlement d’exécution (UE) 2015/884 de la Commission.
c)La proposition complétera la proposition de règlement de la Commission établissant un portail numérique unique, qui couvre l’enregistrement général en ligne de l’activité économique, hors constitution de sociétés de capitaux. Elle constitue une «lex specialis» par rapport au «portail numérique unique».
3.5.5Les préoccupations concernant la fraude ou les abus, en particulier les sociétés écrans, ne doivent pas faire obstacle à ce que la proposition soit soutenue, et ce pour diverses raisons. Ces préoccupations relèvent des États membres, qui ont la faculté de réglementer les conditions dans lesquelles les entreprises sont constituées, notamment en ce qui concerne le contrôle judiciaire, notarial et/ou administratif obligatoire des statuts des sociétés. L’Union européenne a déjà adopté un certain nombre de mesures visant à lutter contre l’évasion fiscale des entreprises ou concernant l’obligation de communication des dispositifs de planification fiscale par les intermédiaires, la transmission d’informations fiscales dans le cadre de la coopération administrative, ainsi que la reconnaissance obligatoire des moyens d’identification électronique des citoyens de l’UE délivrés dans un autre État membre qui sont conformes à l’e-IDAS.
3.5.6Le CESE soutient les dispositions permettant aux États membres, à titre de garantie ultime contre la fraude, d’exiger que les personnes concernées se présentent physiquement devant une autorité compétente, mais uniquement en cas de motif impérieux d'intérêt général. Le CESE estime que cette procédure numérique ne devrait pas être utilisée par les sociétés holding ou dans le cas de représentants disposant d’une procuration qui pourrait dissimuler la véritable partie intéressée, et met en garde contre le «vol d’identité».
3.5.7Le CESE apprécie le fait que la proposition de la Commission reconnaisse expressément le rôle essentiel que le notaire joue dans de nombreux États membres pour garantir la sécurité juridique, fournir des conseils juridiques et prévenir les fraudes et les abus dans un environnement économique de plus en plus numérisé. Le CESE estime en particulier que la prévention de la fraude et des abus n’entrave pas l’activité économique, mais constitue, au contraire, une condition préalable à un marché unique européen juste et transparent, dans lequel les micro-entreprises bénéficient de chances égales et peuvent participer au jeu de la concurrence pour décrocher des clients dans un environnement équitable et propice en offrant les meilleurs produits et services au profit de tous les acteurs du marché.
Pour garantir la sécurité juridique et éviter la fraude, les États membres devraient être autorisés à prévoir des contrôles préventifs par les autorités compétentes et/ou les notaires tout au long du cycle de vie des entreprises, y compris lorsque des modèles sont utilisés, à condition que la procédure puisse être effectuée entièrement en ligne. La transmission en ligne de documents et l'échange automatique d'extraits de registres d’entreprises n'affectent pas les exigences de l'État d'enregistrement en ce qui concerne la forme et l'exactitude des documents soumis.
3.5.8Le CESE se félicite donc de la proposition de la Commission européenne visant à faciliter la numérisation du droit des sociétés sur la base du principe «une fois pour toutes», lequel fonctionnera sur la base de la confiance mutuelle entre les États membres qui continueront à appliquer les obligations prévues au niveau national en vue de la constitution d’une société.
3.6Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières – COM(2018) 241 final
3.6.1La proposition vise à établir des règles claires et à adapter le droit des sociétés à la mobilité transfrontalière des entreprises dans l’UE. La proposition établit un délicat équilibre entre, d’une part, des règles et des procédures spécifiques relatives aux opérations transfrontalières d’entreprises qui visent à exploiter le potentiel du marché intérieur et, d’autre part, la protection contre toute utilisation abusive dont doivent pouvoir jouir toutes les parties prenantes concernées par les affaires de l’entreprise, à savoir les travailleurs, les créanciers et les actionnaires minoritaires.
3.6.2Le CESE est favorable aux transformations transfrontalières au niveau de l’UE et à l’incorporation dans la proposition de la Commission de l’arrêt rendu en 2017 par la Cour de justice de l’Union européenne dans l’affaire Polbud. Dans l'arrêt Polbud, la Cour a déclaré qu'une réglementation d’un État membre qui subordonne obligatoirement le transfert transfrontalier d’une société à la liquidation de la première société constitue une restriction injuste et disproportionnée et qu’elle est donc incompatible avec la liberté d’établissement. L’obligation générale de mettre en œuvre une procédure de liquidation imposée par l’État revient à poser une présomption générale d’existence d’un abus; une telle législation est dès lors disproportionnée. Un tel transfert du siège statutaire d’une société, lorsqu’il n’y a pas de changement du lieu d’implantation de son siège réel, relève du champ d’application de la liberté d’établissement protégée par le droit de l’Union. C’est pourquoi la Cour a confirmé une nouvelle fois le droit des sociétés de transférer leur siège statutaire, sans leur siège réel, d’un État membre à un autre, même si ces sociétés réalisent leurs principales activités, sinon la totalité de celles-ci, dans le premier État membre. L’objectif recherché par la société Polbud, à savoir bénéficier d’une législation plus avantageuse, ne constitue pas en soi un usage abusif de la liberté d’établissement.
3.6.3Sur le principe, le CESE soutient la mise en place d’une procédure permettant de réaliser de telles transformations et l’adoption de conditions de fond pour mettre fin à l’incertitude juridique provoquée par la diversité des règles nationales, qui a une incidence négative sur les entreprises, les parties prenantes et les États membres. Les lois nationales, lorsqu'elles existent, sont souvent incompatibles ou difficiles à combiner. En outre, plus de la moitié des États membres n’autorisent pas les transformations transfrontalières. Cet état de fait nuit en particulier aux PME car celles-ci n'ont souvent pas les ressources nécessaires pour effectuer des procédures transfrontalières via des méthodes alternatives onéreuses et complexes.
3.6.4La première étape de la procédure consiste pour l’autorité compétente de l’État membre de départ soit à délivrer un certificat préalable à la transformation dans un délai d’un mois, soit, en cas de doute, à procéder à une évaluation approfondie pendant un mois supplémentaire. La procédure se termine lorsque l’État membre de destination, à la lumière de tous les faits et informations pertinents, procède à l’immatriculation de la société transformée, si celle-ci respecte les dispositions de sa législation en matière d’immatriculation et de protection des travailleurs. Les communications entre les autorités compétentes seront facilitées par le recours au système d'interconnexion des registres du commerce ou des sociétés (BRIS). Il est tenu compte des préoccupations concernant la participation des travailleurs dans le cadre de leur droit d’être informés et consultés en temps utile par la société. La protection des travailleurs peut également être confirmée par l’autorité de l’État membre de destination. Les comités d’entreprise européens jouent un rôle important.
3.6.5Le CESE souhaite exprimer ses réserves quant à la question de savoir si une procédure longue et onéreuse remplit les critères en matière d’exercice de la liberté d’établissement dans un autre État membre de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne dans l’affaire C-106/16 (Polbud) et est compatible avec celui-ci. Il importe de souligner que la Cour a interprété l’article 54 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et appliqué le principe général de proportionnalité. Ainsi, le droit d’une société à entreprendre une transformation transfrontalière découle du traité lui-même, les États membres (et les institutions de l’UE) devant veiller à ce qu’il ne soit pas entravé. Par conséquent, le CESE est favorable à la procédure de transfert du siège des sociétés (transformation transfrontalière), mais recommande que la procédure dans l’État membre de destination (article 86, septdecies) soit limitée à un contrôle ex ante de ses exigences liées à la correspondance d’une société transformée à son ordre juridique national. Il estime toutefois qu’une clause générale contre l’abus du droit d’établissement devrait être prévue. Si l'on procède de la sorte, la nouvelle procédure n’imposera pas de charges inutiles qui vont au-delà de ses objectifs déclarés et, dans le même temps, donnera à l’État membre de destination les prérogatives lui permettant de contrôler les abus même après la transformation.
3.6.6En outre, il convient de clarifier la notion de «montage artificiel» d’une société dans un État membre destiné à obtenir des avantages fiscaux indus. Ce concept, qui a été principalement élaboré par la Cour de justice de l’Union européenne, apparaît dans les considérants et à l’article 86 quater, paragraphe 3. Il s’agit d’un concept essentiel pour l’autorisation ou l’interdiction de la liberté d’établissement d’une société dans un autre État membre. Des critères ou des indicateurs précis doivent être établis de manière à ce qu’une véritable activité économique fondée sur des décisions économiques saines ne soit pas entravée conformément à l’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne dans l’affaire Polbud.
3.6.7Fusions transfrontalières: La proposition s’appuie sur l’expérience positive de la directive 2005/56/CE sur les fusions transfrontalières (laquelle ne porte que sur les sociétés de capitaux) et s’emploie à remédier à ses carences. La proposition introduit donc des règles de fond harmonisées sur la protection des créanciers et des actionnaires, tandis que la directive 2005/56/CE ne prévoyait que des règles de procédure, concernant par exemple l’obligation d’informer les actionnaires, la protection de fond continuant de relever de la compétence des États membres. La nouvelle proposition impose que le projet de fusion prévoie les éléments suivants:
-Protections pour les créanciers: la proposition introduit la présomption que les créanciers sont présumés non lésés s’il est prévu qu’ils soient payés par un tiers garant ou par la société résultant de la fusion, sur la base d’une évaluation indépendante de leur situation par un expert.
-Le droit de quitter la société pour les actionnaires qui n’ont pas voté en faveur de la fusion ou n’avaient pas de droits de vote, le droit de recevoir une indemnisation adéquate, ainsi que le droit de contester le rapport d’échange des parts proposé devant les juridictions nationales.
3.6.8Le Comité approuve également les autres aspects suivants de la proposition de la Commission.
a)Harmonisation des règles en matière d’information des travailleurs de façon spécifique et complète quant aux implications des fusions transfrontalières, tandis que la directive 2005/56/CE prévoyait uniquement qu’ils participeraient au conseil d’administration et qu’il serait question de leur situation dans le rapport de gestion.
b)Harmonisation des règles pour une procédure accélérée dans les cas de fusions moins complexes ou possibilité de renoncer à un rapport d’expert indépendant moyennant l’accord de tous les actionnaires ou en cas de fusion entre une société mère et une filiale.
c)Interconnexion des registres du commerce et des sociétés pour l’échange d’informations - utilisation d’outils numériques.
3.6.9Scissions transfrontalières: ces opérations ne sont réglementées que dans 13 États membres, où elles font l’objet de règles nationales diverses et parfois incompatibles, sans harmonisation au niveau de l’UE malgré leur importance pour la croissance. Afin de prévenir les abus et de protéger les parties prenantes, un cadre juridique de l’UE doit être introduit pour les sociétés de capitaux, à l’instar de ce qui se fait pour les transformations transfrontalières. Une procédure en deux étapes doit être établie. Lors de la première étape, les conditions du projet de scission sont établies en même temps que deux rapports ciblés sur les implications de la scission pour les créanciers et les travailleurs. En outre, un rapport d’expert indépendant est nécessaire pour les entreprises moyennes et grandes. Cela n’est qu’une première étape et le CESE est d’avis que la proposition devrait également couvrir les scissions transfrontalières par acquisition des actifs/passifs d’entreprises existantes, et pas seulement les cas de création de nouvelles sociétés.
3.6.10À l’heure actuelle, les règles nationales divergent fortement entre les États membres et imposent parfois des procédures administratives excessives, que la Commission devrait atténuer dans les différentes parties de la nouvelle proposition afin de ne pas dissuader les entreprises de se créer de nouvelles possibilités. Même si le CESE est en faveur de la nouvelle règlementation et des nouvelles procédures, celles-ci doivent toutefois être examinées avec soin de manière à ce que ces mesures n’entraînent pas de charges administratives ni de coûts supplémentaires allant au-delà des objectifs qu’elles poursuivent en matière de protection des travailleurs, des créanciers et des actionnaires.
3.6.11Le CESE se félicite que l’article 86 octies de la proposition prévoie d’exempter les micro-entreprises et les petites entreprises de l'obligation de fournir un rapport d'expert indépendant, car le coût d’un tel rapport constituerait une charge excessive pour ces entreprises de petite taille.
3.6.0Le CESE tient à souligner le rôle des experts indépendants dans la révélation de la fraude uniquement dans les grandes entreprises au cours de l’examen et la collecte des documents de l’entreprise dans le cadre d’un rapport écrit, pour autant que certaines conditions soient remplies, par exemple en matière de structure de contrôle interne efficace et de procédures opérationnelles normalisées destinées à prévenir et à limiter les conflits d’intérêts éventuels et à garantir l’indépendance des rapports vis-à-vis des parties prenantes.
3.6.0Le CESE soutient fermement la proposition de la Commission européenne qui établit pour la première fois la procédure de transformation transfrontalière et complète les procédures déjà établies en matière de fusions et de scissions transfrontalières en renforçant la protection des parties prenantes. Toutefois, les différences qui en résulte entre les procédures liées la fusion transfrontalière, d’une part, et à la transformation et la scission transfrontalières, de l’autre, peuvent avoir une incidence sur l’attractivité de ces dernières. Le Comité suggère que la Commission analyse ces effets.
3.6.0Le CESE se félicite de l’intention de la Commission de protéger les droits de participation des travailleurs actuellement en vigueur. Le CESE considère que, dans une société issue d’une transformation transfrontalière, tous les éléments constitutifs de la participation des travailleurs, tels qu’ils sont prévus par la législation de l’État membre de départ, doivent au minimum continuer à s’appliquer au même niveau, conformément à la procédure et aux règles types prévues par la directive 2001/86/CE.
3.6.0Le CESE souligne le rôle important joué par les comités d’entreprise européens dans les grandes sociétés appelées à être transformées et demande que leur participation soit renforcée, conformément à la directive 2009/38/CE.
3.0D’une manière générale, le CESE insiste sur la nécessité que tous les outils et processus numériques utilisés pour les besoins de la réglementation proposée soient pleinement accessibles, en particulier aux personnes atteintes de déficiences visuelles.
Bruxelles, le 17 octobre 2018
Luca JAHIER
Président du Comité économique et social européen
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