COMMUNICATION DE LA COMMISSION

Sanctions financières dans les procédures d’infraction

(2023/C 2/01)

1.   INTRODUCTION – ÉLABORER UNE APPROCHE PROPORTIONNEE ET DISSUASIVE

En vertu du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après le «TFUE»), lorsque la Commission saisit la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après la «Cour») d’un recours contre un État membre pour manquement à une des obligations qui lui incombent en vertu des traités, elle peut proposer à la Cour d’infliger des sanctions financières à cet État membre dans deux situations:

—	lorsque l’État membre n’a pas pris les mesures que comporte l’exécution d’un arrêt antérieur de la Cour constatant une infraction au droit de l’Union (article 260, paragraphe 2, du TFUE) (1);

—	lorsqu’un État membre a manqué à son obligation de communiquer des mesures de transposition d’une directive adoptée conformément à une procédure législative (article 260, paragraphe 3, du TFUE).

Dans les deux cas, la sanction infligée par la Cour peut se composer d’une somme forfaitaire, qui résulte de la poursuite de l’infraction jusqu’au prononcé de son arrêt ou au moment où l’État membre se met pleinement en conformité, si cela se produit plus tôt, et d’une astreinte journalière, afin d’inciter l’État membre concerné à mettre fin à l’infraction dans les meilleurs délais après le prononcé de l’arrêt. La Commission propose à la Cour les montants des sanctions financières, mais il appartient à cette dernière, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation (2), de déterminer les montants qu’elle juge appropriés aux circonstances et proportionnés tant au manquement constaté qu’à la capacité de paiement de l’État membre concerné (3).

La possibilité pour la Cour d’infliger des sanctions financières aux États membres – et pour la Commission de demander l’imposition de telles sanctions – remonte au traité de Maastricht de 1992. Afin de garantir la transparence et l’égalité de traitement, la Commission a publié depuis 1996 un certain nombre de communications et de notes exposant sa politique et la méthodologie qu’elle applique pour le calcul des sanctions financières (4).

La présente communication passe en revue toutes les communications de la Commission sur les sanctions financières adoptées de 1996 à 2021 (voir la liste à l’annexe II). Elle les remplace et reprend leur contenu, tout en les actualisant le cas échéant à la lumière de la jurisprudence la plus récente de la Cour. C’est notamment le cas pour la suppression de toute référence au poids institutionnel de l’État membre concerné dans le calcul des sanctions financières proposées à la Cour par la Commission (voir section 3.4).

La présente communication s’applique également au traité Euratom, dans la mesure où son article 106 bis rend l’article 260 du TFUE applicable aux matières couvertes par ce traité.

2.   PRINCIPES GENERAUX

Même si la décision finale sur l’imposition des sanctions prévues à l’article 260 du TFUE incombe à la Cour, la Commission joue un rôle central, puisqu’elle saisit la Cour d’une proposition relative au montant des sanctions financières. Dans un souci de transparence et d’égalité de traitement, la Commission a toujours publié les critères qu’elle applique lorsqu’elle propose des sanctions financières.

La Commission estime que les sanctions financières infligées doivent se fonder sur trois critères fondamentaux (5):

—	la gravité de l’infraction;

—

sa durée;

—	la nécessité d’assurer l'effet dissuasif de la sanction financière elle-même pour éviter les récidives.

Pour garantir l’efficacité des sanctions, il importe de fixer des montants suffisamment élevés pour produire un effet dissuasif. L’infliction de sanctions purement symboliques ôterait au mécanisme de sanction de l’article 260 du TFUE, qui accompagne la procédure d’infraction, tout effet utile et irait à l’encontre de son objectif ultime, qui est d’assurer la pleine application du droit de l’Union.

Les sanctions proposées par la Commission à la Cour doivent être cohérentes et prévisibles pour les États membres et calculées selon une méthode qui respecte tout à la fois le principe de proportionnalité et le principe d’égalité de traitement entre les États membres. Une méthode claire et uniforme garantit également que la Commission justifie correctement le calcul du montant des sanctions qu’elle propose à la Cour (6).

La Commission propose systématiquement à la Cour d’infliger à la fois une somme forfaitaire et une astreinte à l’État membre concerné. C’est le cas pour les recours introduits au titre de l’article 260, paragraphe 2, du TFUE (non-exécution d’un arrêt antérieur de la Cour) ainsi que de l’article 260, paragraphe 3, du TFUE (non-communication des mesures de transposition d’une directive législative).

Dès lors, lorsqu’un État membre met fin à l’infraction pendant la procédure de la Cour, la Commission ne se désiste pas de son recours, mais maintient sa demande d’imposer une somme forfaitaire, couvrant ainsi la durée de l’infraction jusqu’au moment où celle-ci a cessé. La Commission veille par ailleurs à informer sans délai la Cour de toute régularisation intervenue, quel que soit le stade de la procédure judiciaire; elle en fait de même lorsque, à la suite d’un arrêt rendu en vertu de l’article 260, paragraphe 2, ou de l’article 260, paragraphe 3, du TFUE, un État membre se met en conformité et que l’obligation de payer une sanction prend dès lors fin.

Les sanctions financières payées par les États membres, telles qu’elles ont été ordonnées par la Cour, que ce soit sous la forme d’une somme forfaitaire ou d’une astreinte, appartiennent à la catégorie des «autres recettes» de l’Union, au sens de l’article 311 du TFUE et de la décision n° 2007/436/CE,Euratom (7).

2.1.   Le principe de proportionnalité

Selon une jurisprudence constante de la Cour (8), les sanctions financières doivent être adaptées aux circonstances et proportionnées tant au manquement constaté qu’à la capacité de paiement de l’État membre concerné. La Commission examine attentivement, dans chaque cas d’espèce, la meilleure manière de tenir compte de ces principes lors de l’application des différents critères utilisés dans le calcul des sanctions qu’elle propose à la Cour. Les sanctions devraient notamment, le cas échéant, tenir compte à l’avance de l’éventualité d’un changement de circonstances (9).

Plusieurs conséquences peuvent être tirées du principe de proportionnalité, et plus précisément du principe consistant à proposer des sanctions adaptées aux circonstances.

Certaines situations peuvent se produire dans lesquelles il convient de proposer des sanctions fondées sur une formule mathématique dégressive afin de tenir compte des progrès accomplis par un État membre sur la voie du respect des obligations qui lui incombent au niveau de l’Union. Un exemple possible est le cas où un État membre a enfreint le droit de l’Union parce qu’il exploite un certain nombre de décharges illégales, parce que certaines de ses villes ne respectent pas les normes de qualité des eaux urbaines résiduaires ou parce qu’il y existe des zones de qualité de l’air non conformes aux normes. Lorsqu’il est possible d’évaluer mathématiquement les progrès accomplis par l’État membre sur la voie d’une régularisation (par exemple, en pourcentage du total des décharges, des villes ou des zones de qualité de l’air à mettre en conformité) des situations d’infraction caractérisées par une obligation purement «fondée sur des résultats», la Commission peut proposer à la Cour une formule dégressive (10).

D’autres situations peuvent se produire dans lesquelles la Commission propose que les sanctions à payer ne le soient qu’à intervalles réguliers, par exemple six mois ou un an après que la Cour a rendu un arrêt en vertu de l’article 260, paragraphe 2, du TFUE (11). Cette voie peut être appropriée lorsque la mise en conformité ne peut être évaluée qu’à intervalles réguliers ou lorsque la méthode d’évaluation de la mise en conformité dépend de la disponibilité de données de suivi. Ce cas de figure peut être prévu par la législation applicable. Il s’agit de faire en sorte que la sanction proposée par la Commission corresponde effectivement au nombre de jours de persistance de l’infraction, qui ne peut parfois être établi qu’au terme d’un certain délai et lorsque suffisamment d’informations sur la mise en conformité sont disponibles.

2.2.   Principes liés à l’article 260, paragraphe 3, du TFUE

L’article 260, paragraphe 3, du TFUE (12) a pour objet d’inciter les États membres à transposer les directives adoptées dans le cadre d’une procédure législative (13) dans les délais fixés par le législateur de l’Union et donc à veiller à ce que la législation de l’Union soit réellement effective. Il s’agit non seulement de sauvegarder les intérêts d’ordre général poursuivis par la législation de l’Union, mais aussi et surtout de protéger les intérêts des citoyens européens qui jouissent des droits et des avantages découlant de cette législation. Tout retard est inacceptable à ces deux égards. En fin de compte, c’est la crédibilité de l’ensemble du droit de l’Union qui est compromise lorsqu’un État membre transpose la législation de l’Union en droit national plus tard qu’il ne le devrait.

Cela signifie que, pour les infractions visées à l’article 260, paragraphe 3, du TFUE, à savoir la non-communication des mesures de transposition d’une directive adoptée dans le cadre d’une procédure législative, les saisines de la Cour s’accompagnent directement d’une demande tendant à ce que cette dernière inflige des sanctions financières à l’État membre concerné. Contrairement aux infractions relevant uniquement du champ d’application de l’article 258 du TFUE, il n’est pas nécessaire de prévoir une seconde procédure distincte pour l’imposition de sanctions financières en cas d’infraction de ce type.

L’article 260, paragraphe 3, du TFUE prévoit explicitement que la sanction financière infligée par la Cour ne doit pas dépasser le montant proposé par la Commission.

La Commission a toujours considéré que le mécanisme de sanction prévu à l’article 260, paragraphe 3, du TFUE devrait, en principe, être appliqué dans tous les cas où un État membre manque à une obligation visée par cette disposition. L’importance d’assurer la transposition des directives législatives par les États membres dans les délais qui y sont fixés s’applique de la même manière à l’ensemble des directives législatives. La Commission s’est pour sa part fixé un délai de 12 mois pour saisir la Cour des cas d’infraction si la non-transposition d’une directive persiste.

L’article 260, paragraphe 3, du TFUE ne s’applique pas à la non-communication par un État membre des mesures de transposition des directives qui ne sont pas adoptées dans le cadre d’une procédure législative. Lorsque l’État membre manque à son obligation de communiquer des mesures relatives à de telles directives non législatives, la Commission saisit la Cour d’une telle infraction, d’une part, au moyen de la procédure d’infraction prévue à l’article 258 du TFUE et, dans le cas où l’État membre n’exécuterait pas un arrêt constatant une infraction, par une deuxième saisine prévue à l’article 260, paragraphe 2, du TFUE. De même, l’article 260, paragraphe 3, du TFUE ne peut être invoqué lorsqu’un État membre ne communique pas les mesures de transposition de directives adoptées en vertu des articles 31 et 32 du traité Euratom. Dans de tels cas, la Commission applique la même procédure de double saisine que celle utilisée pour les directives non législatives adoptées en vertu du TFUE.

L’article 260, paragraphe 3, du TFUE couvre à la fois l’absence totale et l’absence partielle de communication des mesures de transposition d’une directive législative. Un manquement partiel peut être constaté soit lorsque les mesures de transposition notifiées ne couvrent pas l’ensemble du territoire de l’État membre concerné, soit lorsque la notification est incomplète parce qu’elle n’englobe pas toutes les mesures de transposition correspondant à une partie de la directive.

L’obligation pour l’État membre de communiquer les mesures de transposition visée à l’article 260, paragraphe 3, du TFUE comporte une obligation de fournir des informations suffisamment claires et précises (14) sur les dispositions nationales qui transposent les dispositions correspondantes d’une directive. Le fait de ne pas fournir ces informations claires et précises peut être sanctionné au titre de l’article 260, paragraphe 3, du TFUE.

La Commission considère que les notifications de mesures de transposition qui n’indiquent pas clairement, pour chaque disposition d’une directive, quelle disposition nationale assure sa transposition justifient une saisine au titre de l’article 260, paragraphe 3, du TFUE. Si elle ne dispose pas de telles informations, la Commission n’est pas en mesure de vérifier si l’État membre a transposé la directive concernée de manière effective et intégrale. Toutefois, conformément au principe de proportionnalité, lorsqu’une notification est explicite, la Commission n’aura pas recours à la saisine prévue à l’article 260, paragraphe 3, du TFUE, même si cette notification ne précise pas, pour chaque disposition d’une directive législative, la mesure nationale de transposition correspondante. La Commission n’a donc recours à la saisine au titre de l’article 260, paragraphe 3, du TFUE qu’en l’absence d’indications claires précisant quelles dispositions de droit national transposent quelles dispositions d’une directive. Il convient de fournir ces indications au moyen de documents explicatifs, auxquels peut être ajouté un tableau de correspondance mettant systématiquement en correspondance les dispositions de la directive et les dispositions du droit national.

Les directives contiennent généralement une clause obligeant les États membres à faire référence à la directive soit directement dans les dispositions de droit national adoptées pour la transposer, soit lors de la publication desdites dispositions (la «clause d’interconnexion»). Cette obligation permet aux intéressés de connaître la portée de leurs droits et obligations dans le domaine particulier régi par le droit de l’Union.

La Cour a jugé à plusieurs reprises qu’avec une clause d’interconnexion, un acte positif de transposition est requis (15). La simple référence par un État membre, lors de la communication des mesures de transposition à la Commission, à une législation nationale préexistante ne saurait être qualifiée d’acte positif de transposition. Les actes de droit national antérieurs à la directive peuvent être qualifiés d’acte positif de transposition à condition que l’État membre y fasse référence dans une publication officielle indiquant sans équivoque les dispositions législatives, réglementaires ou administratives préexistantes au moyen desquelles il estime satisfaire aux obligations imposées par une directive. Une telle publication officielle devrait être incluse dans la notification à la Commission.

Tout litige concernant l’adéquation des mesures de transposition communiquées, c’est-à-dire la question de savoir si ces mesures constituent une transposition correcte des dispositions correspondantes d’une directive, est traité dans le cadre de la procédure prévue à l’article 258 du TFUE.

3.   ASTREINTE

L’astreinte à payer par les États membres est un montant, calculé en principe par jour de retard – sans préjudice d’une autre période de référence dans des cas particuliers – courant à compter de la date à laquelle la Cour rend son arrêt en vertu de l’article 260, paragraphe 2 ou 3, du TFUE, jusqu’à la date à laquelle l’État membre met fin à l’infraction. L’astreinte vise à inciter l’État membre concerné à mettre fin au manquement à ses obligations dans les meilleurs délais après le prononcé de l’arrêt de la Cour.

Le montant de l’astreinte journalière se calcule de la façon suivante:

—	multiplication d’un forfait par un coefficient de gravité et un coefficient de durée;

—	multiplication du résultat obtenu par un montant fixé par État membre (le facteur n) prenant en compte la capacité de paiement de l’État membre concerné.

La formule suivante résume la méthode de calcul de l’astreinte qui en résulte:

Aj = (Fa × Cg × Cd) × n dans laquelle: Aj = astreinte journalière; Fa = forfait «astreinte»; Cg = coefficient de gravité; Cd= coefficient de durée; n= facteur prenant en compte la capacité de payer de l’État membre incriminé.

3.1.   Forfait

Le forfait se définit comme le montant fixe auquel seront appliqués les coefficients multiplicateurs. Il porte sur la violation du principe de légalité, qui s’applique à toutes les affaires relevant de l’article 260 du TFUE. Il a été fixé à un niveau permettant de faire en sorte que:

—	la Commission conserve une large marge d’appréciation dans l’application du coefficient de gravité;

—	le montant soit raisonnable pour tous les États membres;

—	le montant, multiplié par le coefficient de gravité, soit suffisamment élevé pour maintenir une pression suffisante sur l’État membre incriminé.

Le forfait applicable aux astreintes est fixé au point 1 de l’annexe I.

3.2.   Application du coefficient de gravité (facteur compris entre 1 et 20)

Une infraction relative à l’inexécution d’un arrêt par un État membre ou à l’absence de communication de mesures de transposition d’une directive adoptée dans le cadre d’une procédure législative est toujours considérée comme grave. Afin d’adapter le montant de la sanction aux circonstances particulières de l’espèce, la Commission détermine le coefficient de gravité sur la base de deux paramètres: l’importance des règles de l’Union enfreintes ou non transposées et les effets de l’infraction sur des intérêts d’ordre général ou particulier.

À la lumière des considérations développées ci-après, la gravité de l’infraction est déterminée par un coefficient, fixé par la Commission, compris entre un minimum de 1 et un maximum de 20.

3.2.1.    Non-exécution d’un arrêt (article 260, paragraphe 2, TFUE)

3.2.1.1.   Importance des dispositions enfreintes

Pour déterminer l’importance de l’infraction persistante au droit de l’Union, la Commission tient compte de la nature et de la portée des dispositions concernées plutôt que de leur rang dans la hiérarchie des normes juridiques. Par exemple, une infraction au principe de non-discrimination devra être toujours considérée comme très grave, que l’infraction résulte de la violation du principe établi par le traité ou de la violation de ce même principe tel qu’énoncé dans un règlement ou une directive. Les atteintes aux droits fondamentaux et aux quatre libertés fondamentales consacrées par le traité devraient généralement être considérées comme particulièrement graves et faire l’objet d'une sanction adaptée à cette gravité.

Lorsque la Commission introduit un recours en vertu de l’article 260, paragraphe 2, du TFUE, le fait que l’État membre n’exécute pas un arrêt faisant partie d’une jurisprudence constante (par exemple lorsque cet arrêt fait suite à des arrêts similaires rendus dans le cadre d’une procédure d’infraction ou en réponse à une demande de décision préjudicielle) devrait être considéré comme une circonstance aggravante. Tel est notamment le cas lorsque la Cour a précédemment constaté la violation par l’État membre concerné de dispositions similaires du droit de l’Union.

De même, l’absence de coopération pleine et entière d’un État membre avec la Commission au cours de la procédure aboutissant à une saisine de la Cour en vertu de l’article 260, paragraphe 2, premier alinéa, du TFUE constitue une circonstance aggravante.

Le fait qu’un État membre ait adopté des mesures qu’il juge suffisantes pour remédier à l’infraction alléguée, mais que la Commission considère comme insuffisantes, devrait être traité différemment de la situation dans laquelle l’État membre omet de prendre la moindre mesure pour remédier à cette infraction (lorsque l’État membre enfreint manifestement l’article 260, paragraphe 1, du TFUE).

Enfin, il convient de tenir compte de circonstances atténuantes telles que le fait que l’arrêt à exécuter donne lieu à de réelles questions d’interprétation ou à des difficultés intrinsèques particulières pour réaliser son exécution dans un bref laps de temps (par exemple, la nécessité de planifier, d’approuver, de financer et de construire des infrastructures pour se mettre en conformité).

3.2.1.2.   Effets de l’infraction sur des intérêts d’ordre général ou particulier

Les effets des infractions sur des intérêts d’ordre général ou particulier devront être mesurés au cas par cas. Les éléments suivants peuvent être ici cités à titre d’exemple:

—	la perte de ressources propres pour l’Union;

—	un préjudice grave pour les intérêts financiers de l’UE;

—

l’incidence de l’infraction sur le fonctionnement de l’Union (telles que les infractions concernant les compétences exclusives de l’Union visées à l’article 2, paragraphe 1, du TFUE, lu en liaison avec l’article 3 du TFUE, ainsi que les infractions qui portent atteinte à la capacité des systèmes judiciaires nationaux à contribuer à l’application effective du droit de l’Union);

—	un dommage grave ou irréparable causé à la santé humaine ou à l’environnement;

—	un préjudice économique ou autre subi par des particuliers et des opérateurs économiques;

—	les montants financiers impliqués dans l’infraction;

—	l’éventuel avantage financier que l’État membre tire du non-respect de l’arrêt de la Cour;

—	l'importance relative de l'infraction en prenant en compte le chiffre d'affaires ou la valeur ajoutée du secteur économique concerné;

—	la taille de la population touchée par l’infraction;

—	la responsabilité de l’Union envers des pays tiers;

—	la nature de l’infraction, c’est-à-dire le caractère systémique ou structurel de l’infraction ou le manquement persistant d’un État membre à son obligation d’appliquer correctement le droit de l’Union.

Parmi d’autres considérations pourrait figurer la question de savoir si l’infraction est une infraction ponctuelle ou la répétition d’une infraction commise antérieurement.

En prenant en considération les intérêts des particuliers pour calculer le montant de la sanction, la Commission n’entend pas obtenir réparation des dommages et pertes subis par les victimes de cette infraction puisqu’une telle réparation peut être obtenue par le biais de procédures prévues devant les tribunaux nationaux. Ce que la Commission entend assurer par l’utilisation de ce paramètre, c’est la prise en considération des effets de l’infraction sur les particuliers et les opérateurs économiques. Ainsi, par exemple, les effets ne sont pas les mêmes selon que l’infraction concerne soit un cas ponctuel de mauvaise application (non reconnaissance d’un diplôme), soit l’absence de transposition d’une directive sur la reconnaissance mutuelle des diplômes qui porterait atteinte aux intérêts de toute une catégorie professionnelle.

3.2.2.   Non-communication de mesures de transposition (article 260, paragraphe 3, du TFUE)

Pour les recours introduits en vertu de l’article 260, paragraphe 3, du TFUE, la Commission applique systématiquement un coefficient de gravité de 10 en cas de manquement complet à l’obligation de communiquer les mesures de transposition. Dans une Union fondée sur le respect de l’état de droit, toutes les directives législatives doivent être considérées comme étant d’une importance égale et doivent être intégralement transposées par les États membres dans les délais qui y sont fixés.

En cas de manquement partiel à l’obligation de communiquer les mesures de transposition, l’importance de la lacune de transposition doit être prise en considération lors de la fixation d’un coefficient de gravité qui sera inférieur à 10. En outre, les effets de l’infraction sur des intérêts d’ordre général ou particulier pourraient être pris en compte (voir les considérations exposées à la section 3.2.1.2 ci-dessus).

3.3.   Application du coefficient de durée

Aux fins du calcul du montant de l’astreinte prenant en compte la durée de l’infraction:

—	pour les recours introduits en vertu de l’article 260, paragraphe 2, du TFUE, la durée prise en compte est la période débutant à la date du premier arrêt de la Cour de justice jusqu’au moment où la Commission décide de saisir la Cour;

—	pour les recours introduits en vertu de l’article 260, paragraphe 3, du TFUE, la durée prise en compte est la période qui commence à courir le jour suivant l’expiration du délai de transposition de la directive concernée jusqu’au moment où la Commission décide de saisir la Cour.

Le coefficient de durée est exprimé sous la forme d’un multiplicateur compris entre 1 et 3. Il est calculé à un taux de 0,10 par mois à compter de la date du premier arrêt ou du jour suivant l’expiration du délai de transposition de la directive en question.

La Cour (16) a confirmé que la durée de l’infraction doit être prise en compte tant pour l’astreinte que pour la somme forfaitaire, eu égard aux fonctions propres à chaque sanction.

3.4.   Capacité de paiement de l’État membre

Le montant de l’astreinte doit avoir pour effet que la sanction soit à la fois proportionnée et dissuasive. L'effet dissuasif de l’astreinte revêt deux aspects. La sanction doit être suffisamment élevée pour que:

—	l’État membre mette fin à l’infraction (elle doit donc être supérieure au bénéfice que l’État membre retire de l’infraction);

—	l’État membre s’abstienne de toute récidive.

Le niveau de sanction requis pour produire un effet dissuasif variera en fonction de la capacité de paiement des États membres. Cet effet dissuasif se reflète dans le facteur n. Il se définit comme une moyenne géométrique pondérée du produit intérieur brut (PIB) (17) de l’État membre concerné par rapport à la moyenne des PIB des États membres, dont le poids est égal à deux, et de la population de l’État membre concerné par rapport à la moyenne de la population des États membres, dont le poids est égal à un. Cela représente la capacité de paiement de l’État membre concerné par rapport à la capacité de paiement des autres États membres:

Le mode de calcul du facteur n prévu par la présente communication apporte un changement dans la manière dont le facteur n était calculé précédemment. Les communications précédentes tenaient compte à la fois du PIB des États membres et de leur poids institutionnel. Ce dernier était exprimé par une valeur représentative, la dernière en date étant le nombre de sièges attribués à chaque État membre au Parlement européen.

Par arrêt du 20 janvier 2022, dans l’affaire Commission/Grèce (18), la Cour a examiné les éléments considérés comme pertinents pour apprécier la capacité de paiement d’un État membre aux fins de l’imposition de sanctions financières fondées sur l’article 260 du TFUE. Dans cet arrêt, la Cour a conclu que «[...] sans préjudice de la possibilité pour la Commission de proposer des sanctions financières fondées sur une pluralité de critères, en vue de permettre, notamment, de maintenir un écart raisonnable entre les divers États membres, il y a lieu de s’appuyer sur le PIB de la République hellénique en tant que facteur prédominant, aux fins de l’appréciation de sa capacité de paiement, sans tenir compte du poids institutionnel de la République hellénique [...]» (19). Selon la Cour, «l’objectif consistant à fixer des sanctions qui soient suffisamment dissuasives n’exige pas nécessairement la prise en compte du poids institutionnel dans l’Union de l’État membre concerné» et «la prise en compte du poids institutionnel de l’État membre concerné n’apparaît pas indispensable pour garantir une dissuasion suffisante et amener cet État membre à modifier son comportement actuel ou futur ayant trait à l’octroi des aides d’État» (20).

La Commission a donc décidé de revoir sa méthode de calcul du facteur n, qui repose désormais principalement sur le PIB des États membres et, à titre subsidiaire, sur leur population en tant que critère démographique permettant de maintenir un écart raisonnable entre les différents États membres. La prise en compte de la population des États membres pour un tiers du calcul du facteur n réduit dans une mesure raisonnable la variation des facteurs n des États membres en comparaison avec un calcul fondé uniquement sur le PIB des États membres. Elle ajoute également un élément de stabilité dans le calcul du facteur n, étant donné qu’il est peu probable que la population varie de manière significative sur une base annuelle. En revanche, le PIB d’un État membre est susceptible de connaître des fluctuations annuelles plus importantes, en particulier en période de crise économique. Dans le même temps, étant donné que le PIB de l’État membre représente encore deux tiers du calcul, il demeure le facteur prédominant aux fins de l’évaluation de sa capacité de paiement.

Les facteurs n sont fixés pour chaque État membre au point 3 de l’annexe.

4.   SOMME FORFAITAIRE

Afin de tenir pleinement compte de la finalité dissuasive de la somme forfaitaire et des principes de proportionnalité et d’égalité de traitement, la proposition soumise par la Commission à la Cour comprend:

—	la détermination d’une somme forfaitaire minimale fixe, et

—	une méthode de calcul fondée sur un montant journalier multiplié par le nombre de jours de persistance de l’infraction; cette méthode s’applique lorsque le résultat du calcul dépasse la somme forfaitaire minimale fixe.

4.1.   Somme forfaitaire minimale

Chaque fois que la Commission saisit la Cour d’un recours en vertu de l’article 260 du TFUE, elle propose au moins une somme forfaitaire fixe, déterminée pour chaque État membre en fonction de son facteur n, et ce indépendamment du résultat du calcul exposé à la section 4.2.

Cette somme forfaitaire minimale fixe prend en compte le principe selon lequel tout cas de non-exécution persistante d’un arrêt de la Cour par un État membre ou de défaut de transposition d’une directive législative par un État membre, indépendamment de toute circonstance aggravante, porte atteinte au principe de légalité dans une communauté de droit et doit faire l’objet d’une sanction effective. La somme forfaitaire minimale permet également d’éviter de proposer des montants purement symboliques qui n’auraient pas d’effet dissuasif et pourraient compromettre, plutôt que renforcer, l’autorité des arrêts de la Cour.

La somme forfaitaire minimale est fixée pour chaque État membre au point 5 de l’annexe I.

4.2.   Méthode de calcul de la somme forfaitaire

La somme forfaitaire est calculée d’une manière globalement similaire à la méthode de calcul de l’astreinte, à savoir:

—	en multipliant un forfait par un coefficient de gravité;

—	en multipliant le résultat par le facteur n;

—	en multipliant le résultat par le nombre de jours de persistance de l’infraction (voir point 4.2.1).

La formule suivante résume la méthode de calcul de la somme forfaitaire:

Sf = Fsf × Cg × n × jr dans laquelle: Sf = Somme forfaitaire; Fsf = forfait «somme forfaitaire»; Cg = coefficient de gravité; n= facteur prenant en compte la capacité de paiement de l'État membre incriminé. jr= nombre de jours de la période de persistance de l’infraction.

Lorsque le résultat de ce calcul dépasse la somme forfaitaire minimale pour l’État membre concerné, la Commission propose à la Cour une somme forfaitaire calculée à l’aide de cette formule.

4.2.1.    Nombre de jours de persistance de l’infraction

Aux fins du calcul de la somme forfaitaire, le montant journalier doit être multiplié par le nombre de jours de persistance de l’infraction. Ce nombre de jours est défini comme suit:

—

pour les recours introduits en vertu de l’article 260, paragraphe 2, du TFUE, il s’agit du nombre de jours compris entre la date du prononcé du premier arrêt et la date à laquelle l’infraction prend fin ou, à défaut de régularisation, la date du prononcé de l’arrêt au titre de l’article 260 du TFUE;

—

pour les recours introduits en vertu de l’article 260, paragraphe 3, du TFUE, il s’agit du nombre de jours compris entre le jour suivant l’expiration du délai de transposition fixé dans la directive concernée et la date à laquelle l’infraction prend fin ou, à défaut de régularisation, la date du prononcé de l’arrêt au titre de l’article 260 du TFUE.

Pour les recours introduits en vertu de l’article 260, paragraphe 2, du TFUE, le jour à partir duquel commence à courir la période à prendre en compte pour le calcul de la somme forfaitaire se définit comme la date de l’arrêt constatant la violation du droit de l’Union par l’État membre concerné (21).

Selon la Cour, un État membre doit exécuter «immédiatement» cet arrêt et l’exécution doit «abouti[r] dans des délais aussi brefs que possible» (22). Il va de soi qu’avant d’introduire un recours en vertu de l’article 260, paragraphe 2, du TFUE, la Commission doit laisser à l’État membre un délai suffisant, déterminé au regard de l’infraction en cause, pour exécuter un tel arrêt. Toutefois, lorsqu’un tel délai raisonnable a été accordé à l’État membre et que l’exécution n’a néanmoins pas abouti, l’État membre doit être considéré avoir manqué, dès la date de l’arrêt constatant l’infraction, à son obligation d’entamer immédiatement le processus d’exécution de celui-ci et de l’achever le plus rapidement possible.

Pour les recours introduits en vertu de l’article 260, paragraphe 3, du TFUE, le jour à partir duquel la durée à prendre en compte commence à courir est le jour suivant l’expiration du délai de transposition fixé par la directive concernée.

4.2.2.    Autres éléments de la méthode de calcul de la somme forfaitaire

Pour le calcul de la somme forfaitaire, la Commission applique le même coefficient de gravité et le même facteur n fixe que pour le calcul de l’astreinte (voir sections 3.2 et 3.4). Lorsqu’elle fixe le montant de la somme forfaitaire sur la base de l’article 260, paragraphe 3, du TFUE, la Commission tient compte du degré de transposition pour déterminer la gravité du défaut de transposition.

Le forfait de la somme forfaitaire est inférieur à celui des astreintes. En effet, il paraît équitable que le montant journalier de l’astreinte soit plus élevé que celui de la somme forfaitaire, puisque le comportement de l’État membre en situation d’infraction est plus dommageable dès lors qu’un arrêt a été rendu en vertu de l’article 260 du TFUE dans la mesure où son infraction persiste après le prononcé d’un tel arrêt.

Le forfait applicable à la somme forfaitaire est fixé au point 2 de l’annexe I.

À la différence du calcul de l’astreinte, un coefficient de durée n’est pas appliqué lors du calcul de la somme forfaitaire, puisque la durée de l’infraction est prise en compte en multipliant un montant journalier par le nombre de jours de persistance du manquement.

5.   RÈGLES TRANSITOIRES POUR LE ROYAUME-UNI

Le 31 janvier 2020, le Royaume-Uni s’est retiré de l’Union. Toutefois, il était toujours tenu d’appliquer le droit de l’Union et de s’y conformer jusqu’à la fin de la période de transition (qui a expiré le 31 décembre 2020) en vertu de l’accord de retrait, entré en vigueur le 1er février 2020.

En outre, conformément à l’article 12, paragraphe 4, du protocole sur l’Irlande et l’Irlande du Nord et à l’article 12 du protocole relatif aux zones de souveraineté du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord à Chypre, la Commission et la Cour conservent les compétences qui leur sont conférées par les traités pour ce qui est de l’application du droit de l’Union rendu applicable par ces protocoles au Royaume-Uni et sur son territoire, en ce qui concerne l’Irlande du Nord et les zones de souveraineté. En vertu de l’article 160 de l’accord de retrait, la Cour reste compétente sur la base des articles 258, 260 et 267 du TFUE en ce qui concerne l’interprétation et l’application de certaines dispositions de la partie cinq de l’accord de retrait.

En vertu de ces dispositions, la Commission peut demander à la Cour d’infliger des sanctions financières au Royaume-Uni après le 31 décembre 2020. Dans un tel cas, la Commission proposera des sanctions financières proportionnées à la gravité de l’infraction en cause, à sa durée et à la capacité de paiement du Royaume-Uni. À cette fin, la Commission se fondera sur la même formule que celle prévue dans la présente communication pour les États membres (23).

6.   DATE DE PRISE D’EFFET DE L’OBLIGATION DE PAYER LA SANCTION INFLIGÉE

Lorsque la Cour inflige une sanction à un État membre en vertu de l’article 260, paragraphe 2, du TFUE, la date à laquelle l’obligation de payer cette sanction prend effet correspond normalement à la date à laquelle la Cour rend son arrêt.

Lorsque la Cour inflige une sanction à un État membre en vertu de l’article 260, paragraphe 3, TFUE, cette disposition précise que l’obligation de paiement «prend effet à la date fixée par la Cour dans son arrêt». Cela permet à la Cour de fixer la date à laquelle l’obligation prend effet soit à la date à laquelle elle rend son arrêt, soit à une date ultérieure. La Cour n’a pas encore fait usage de la possibilité de fixer une date postérieure à la date de son arrêt.

7.   DATE D’APPLICATION

La Commission appliquera les règles et critères exposés dans la présente communication à toutes les décisions de saisir la Cour au titre de l’article 260 du TFUE après la publication de la présente communication au Journal officiel.

---

(1)  Ou lorsque l’État membre n’a pas pris les mesures que comporte l’exécution d’un arrêt constatant une infraction à une décision en matière d’aides d’État au titre de l’article 108, paragraphe 2, du TFUE.

(2)  Ce pouvoir d’appréciation est limité dans le cas des affaires relevant de l’article 260, paragraphe 3, du TFUE, dans lesquelles la Cour ne peut pas dépasser le montant fixé par la Commission.

(3)  Voir les arrêts du 12 juillet 2005, Commission/France, C-304/02 P, EU:C:2005:444, point 103; du 14 mars 2006, Commission/France, C-177/04, EU:C:2006:173, point 61; et du 10 janvier 2008, Commission/Portugal, C-70/06, EU:C:2008:3, point 38.

(4)  Voir l’annexe II «Liste des communications précédentes sur les sanctions financières».

(5)  La Cour a approuvé le contenu de ces critères dans une jurisprudence constante. Voir, entre autres, l’arrêt du 4 juillet 2000, Commission/République hellénique, C-387/97, EU:C:2000:356, point 92; l’arrêt du 25 février 2021, Commission/Espagne, C-658/19, EU:C:2021:138, point 63; l’arrêt du 16 juillet 2020, Commission/Irlande, C-550/18, EU:C:2020:564, point 81; l’arrêt du 25 février 2021, Commission/Espagne, C-658/19, EU:C:2021:138, point 73.

(6)  Voir l’arrêt du 16 juillet 2020, Commission/Roumanie, C-549/18, EU:C:2020:563, point 51.

(7)  Décision 2007/436/CE,Euratom du Conseil du 7 juin 2007 relative au système des ressources propres des Communautés européennes (JO L 163 du 23.6.2007, p. 17).

(8)  Arrêts dans l’affaire C-658/19, Commission/Espagne, EU:C:2021:138, point 63; dans l’affaire C-550/18, Commission/Irlande, EU:C:2020:564, point 81; dans l’affaire C-658/19, Commission/Espagne, EU:C:2021:138, point 73.

(9)  Voir l’arrêt du 25 novembre 2003, Commission/Espagne, C-278/01, EU:C:2003:635.

(10)  Voir l’affaire C-278/01, Commission/Espagne, qui concernait les normes de qualité des eaux de baignade fixées par la directive 76/160/CEE, où, comme la Cour l’a observé, «il est particulièrement difficile pour les États membres de parvenir à une exécution complète de la directive», et où «il est envisageable que l’État membre défendeur parvienne à augmenter substantiellement le degré d’exécution de la directive sans arriver à une exécution complète à court terme». Dans ces circonstances, comme la Cour l’a déclaré, «une sanction qui ne tiendrait pas compte des progrès éventuellement réalisés par l’État membre dans l’exécution de ses obligations ne serait ni adaptée aux circonstances ni proportionnée au manquement constaté».

(11)  Voir points 43 à 46 de l’arrêt dans l’affaire C-278/01, Commission/Espagne, et points 111 et 112 de l’arrêt dans l’affaire C-304/02, Commission/France.

(12)  Voir l’arrêt du 8 juillet 2019, Commission/Belgique, C-543/17, EU:C:2019:573, dans lequel la Cour a appliqué pour la première fois le mécanisme de sanction de l’article 260, paragraphe 3, du TFUE.

(13)  Il s’agit des directives adoptées dans le cadre des procédures législatives ordinaires ou spéciales prévues par les traités, ce qui exclut en particulier les directives déléguées et les directives d’exécution adoptées par la Commission en vertu des articles 290 et 291 du TFUE, ainsi que les directives adoptées en vertu du traité Euratom.

(14)  Voir l’arrêt dans l’affaire C-543/17, Commission/Belgique, points 51 et 59.

(15)  Arrêts du 29 octobre 2009, Commission/Pologne, C-551/08, EU:C:2009:683, point 23; du 11 juin 2015, Commission/Pologne, C-29/14, EU:C:2015:379, point 49; du 4 octobre 2018, Commission/Espagne, C-599/17, EU:C:2018:813, point 21; et du 16 juillet 2020, Commission/Irlande, C-550/18, EU:C:2020:564, point 31.

(16)  Voir le point 84 de l’arrêt dans l’affaire C-304/02, Commission/France.

(17)  Source: PIB nominal - Eurostat. Eurostat publie régulièrement des données sur les PIB pour les États membres (nama_10_gdp).

(18)  Arrêt du 20 janvier 2022, Commission/Grèce, C-51/20, EU:C:2022:36.

(19)  Arrêt dans l’affaire C-51/20, Commission/Grèce, point 116.

(20)  Arrêt dans l'affaire C-51/20, Commission/Grèce, points 113 et 115.

(21)  Voir l’arrêt dans l’affaire C-304/02, Commission/France.

(22)  Voir l’arrêt du 12 novembre 2019, Commission/Irlande, C-261/18, EU:C:2019:955, point 123.

(23)  

Non-opposition à une concentration notifiée

(Affaire M.10944 — MITSUBISHI / HERE)

(Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)

(2023/C 2/02)

Le 19 décembre 2022, la Commission européenne a décidé de ne pas s’opposer à la concentration notifiée susmentionnée et de la déclarer compatible avec le marché intérieur. Cette décision se fonde sur l’article 6, paragraphe 1, point b), du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil (1). Le texte intégral de la décision n’est disponible qu’en anglais et sera rendu public après suppression des secrets d’affaires qu’il pourrait contenir. Il pourra être consulté:

—

dans la section consacrée aux concentrations, sur le site internet de la direction générale de la concurrence de la Commission (http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/). Ce site permet de rechercher des décisions concernant des opérations de concentration à partir du nom de l’entreprise, du numéro de l’affaire, de la date ou du secteur d’activité,

—	sur le site internet EUR-Lex (http://eur-lex.europa.eu/homepage.html?locale=fr), qui offre un accès en ligne au droit de l’Union européenne, sous le numéro de document 32022M10944.

---

(1)  JO L 24 du 29.1.2004, p. 1.

Taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement (1):

2,50 % au 1er janvier 2023

Taux de change de l'euro (2)

3 janvier 2023

(2023/C 2/03)

1 euro =

	Monnaie	Taux de change
USD	dollar des États-Unis	1,0545
JPY	yen japonais	137,93
DKK	couronne danoise	7,4370
GBP	livre sterling	0,88048
SEK	couronne suédoise	11,1430
CHF	franc suisse	0,9879
ISK	couronne islandaise	151,70
NOK	couronne norvégienne	10,5280
BGN	lev bulgare	1,9558
CZK	couronne tchèque	24,124
HUF	forint hongrois	403,33
PLN	zloty polonais	4,6831
RON	leu roumain	4,9310
TRY	livre turque	19,7566
AUD	dollar australien	1,5708
CAD	dollar canadien	1,4414
HKD	dollar de Hong Kong	8,2392
NZD	dollar néo-zélandais	1,6932
SGD	dollar de Singapour	1,4188
KRW	won sud-coréen	1 346,51
ZAR	rand sud-africain	18,0190
CNY	yuan ren-min-bi chinois	7,2863
IDR	rupiah indonésienne	16 471,95
MYR	ringgit malais	4,6439
PHP	peso philippin	59,020
RUB	rouble russe
THB	baht thaïlandais	36,254
BRL	real brésilien	5,6656
MXN	peso mexicain	20,5283
INR	roupie indienne	87,4095

---

(1)  Taux appliqué lors de la dernière opération effectuée avant le jour indiqué. Dans le cas d'un appel d'offres à taux variable, le taux d'intérêt est le taux marginal.

(2)  Source: taux de change de référence publié par la Banque centrale européenne.

RÉSUMÉ DE LA DÉCISION DE LA COMMISSION

du 10 janvier 2022

rejetant sa compétence au sens des articles 1er et 4 du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil (1) (Affaire C.1886 – Iliad – Invitation à agir au titre de l’article 265)

(notifiée sous le numéro C(2022)78)

(Le texte en langue française est le seul faisant foi)

(2023/C 2/04)

1.   LES PARTIES ET LA TRANSACTION

(2)

TF1 est une filiale détenue à 43,7 % par Bouygues S.A. (« Bouygues »). Bouygues est active dans les secteurs de la construction, des télécommunications et des médias. TF1 a pour activité principale, directement ou via ses filiales, l’édition de chaînes de télévision. TF1 exploite également d’autres activités liées à son activité principale d’éditeur de chaînes de télévision : la production audiovisuelle et cinématographique, l’acquisition de droits audiovisuels, la commercialisation d’écrans publicitaires, l’édition et distribution de DVD et de CD musicaux, le développement de produits dérivés de l’antenne, le développement de services digitaux et interactifs.

(3)

M6 est une filiale détenue à 48,26 % par RTL Group S.A. (« RTL »), elle-même détenue à hauteur de 76,28 % par Bertelsmann SE & Co. KGaA (« Bertelsmann »). M6 a pour activité principale, directement ou via ses filiales, l’édition de chaînes de télévision. Par ailleurs, M6 exploite un ensemble d’activités liées à son activité principale d’éditeur de chaînes de télévision : la production audiovisuelle et cinématographique, l’acquisition de droits audiovisuels, la commercialisation d’écrans publicitaires, l’édition et distribution de DVD et de CD musicaux, le développement de produits dérivés de l’antenne, le développement de services digitaux. Enfin, M6 contrôle le groupe de radio RTL France, qui dispose de plusieurs autorisations d’émettre des programmes radiophoniques en France métropolitaine et développe différentes activités liées à l’exploitation de ces services de radio.

(4)

[Description de la Transaction]. Après la Transaction, Bouygues détiendra environ 30 % du capital de la Nouvelle entité alors que Bertelsmann, via RTL, détiendra environ 16 % du capital de la Nouvelle entité.

2.   FAITS ET PROCÉDURE

(5)

Le 17 mai 2021, TF1, M6, Bouygues et RTL ont annoncé la conclusion de protocoles d’accords d’entrée en négociations exclusives pour fusionner les activités de TF1 et M6. Le 17 mai 2021, Bouygues et RTL ont signé deux Memorandums of Understanding. Ces Memorandums of Understanding ont été suivis le 8 juillet 2021 de la signature d’un Framework Agreement entre Bouygues et RTL ainsi que d’un Business Combination Agreement entre TF1 et M6 (« Accords »). Bouygues et RTL se sont également accordées sur un projet de pacte d’actionnaires qui sera signé lors de la conclusion de la Transaction (« Pacte d’actionnaires »).

(6)

Le 29 octobre 2021, l’Autorité de la concurrence française (« ADLC ») a envoyé à plusieurs acteurs de marché, dont Iliad, un questionnaire tendant à recueillir leur avis sur la Transaction (2). Dans l’introduction du questionnaire, l’ADLC fait état du fait que « [c]e questionnaire concerne le rapprochement envisagé entre les groupes TF1 et [M6] au sein d’une [N]ouvelle [E]ntité. Cette [Nouvelle entité] serait contrôlée exclusivement par [Bouygues] ». De ce fait, l’introduction du test de marché affirme que « [c]ette [Transaction] est soumise à l’autorisation de l’[ADLC] qui est, en France, l’autorité administrative indépendante en charge de la régulation concurrentielle des marchés ».

(7)

Le 10 novembre 2021, Iliad a transmis à la Commission l’Invitation à agir (3). En particulier, Iliad soutient que, contrairement à ce qu’affirme l’ADLC, la Nouvelle entité sera soumise au contrôle conjoint de Bouygues et Bertelsmann et dès lors aurait une dimension européenne.

3.   DIMENSION EUROPÉENNE

3.1.   Contexte juridique

(8)

Au sens de l’article 4, paragraphe 1 du règlement sur les concentrations, la Commission est exclusivement compétente pour apprécier les concentrations de dimension européenne. L’article 1 du règlement sur les concentrations dispose de deux ensembles de seuils alternatifs pour déterminer si une concentration est de dimension européenne.

(9)

Au sens de l’article 1, paragraphe 2 du règlement sur les concentrations, une concentration est de dimension européenne lorsque (i) le chiffre d’affaires total réalisé sur le plan mondial par l’ensemble des entreprises concernées représente un montant supérieur à 5 milliards d’euros, et (ii) le chiffre d’affaires total réalisé individuellement dans l’Union par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à 250 millions d’euros, à moins que chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total dans l’Union à l’intérieur d’un seul et même État membre.

(10)

Une concentration qui n’atteint pas les seuils fixés à l’article 1, paragraphe 2 du règlement sur les concentrations est de dimension européenne lorsque : (i) le chiffre d’affaires total réalisé sur le plan mondial par l’ensemble des entreprises concernées représente un montant supérieur à 2,5 milliards d’euros, (ii) dans chacun d’au moins trois États membres, le chiffre d’affaires total réalisé par toutes les entreprises concernées est supérieur à 100 millions d’euros, (iii) dans chacun d’au moins trois États membres inclus aux fins du point (ii), le chiffre d’affaires total réalisé individuellement par au moins deux des entreprises concernées est supérieur à 25 millions d’euros, et (vi) le chiffre d’affaires total réalisé individuellement dans l’Union par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à 100 millions d’euros, à moins que chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total dans l’Union à l’intérieur d’un seul et même État membre (article 1, paragraphe 3 du règlement sur les concentrations).

(11)

Aux fins de la détermination de la compétence, les entreprises concernées sont celles qui participent à une concentration, c’est-à-dire une fusion ou une acquisition de contrôle, conformément à l’article 3, paragraphe 1 du règlement sur les concentrations (4).

(12)

Dans le cadre d’une prise de contrôle exclusif, les entreprises concernées sont l’entreprise acquéreuse et l’entreprise cible (5).

(13)

Dans le cadre d’une prise de contrôle conjoint sur une entreprise commune nouvellement créée suite à l’apport d’une filiale ou une activité préexistante par une entreprise qui exerçait sur cette filiale ou activité préexistante un contrôle exclusif, chacune des entreprises exerçant le contrôle en commun est considérée comme entreprise concernée. Dans ce cas, le chiffre d’affaires de l’entreprise commune fait partie du chiffres d’affaires de la société fondatrice initiale (6).

3.2.   Le chiffre d’affaires

(14)

Bouygues a réalisé, en 2020, un chiffre d’affaires mondial de 34,7 milliards d’EUR, un chiffre d’affaires de [chiffre d’affaires] milliards d’EUR dans l’Union et un chiffre d’affaires de [chiffre d’affaires] milliards d’EUR en France. Ainsi, Bouygues réalise plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total dans l’Union en France.

(15)

Bertelsmann a réalisé, en 2020, un chiffre d’affaires mondial de 17,3 milliards d’EUR, un chiffre d’affaires de [chiffre d’affaires] milliards d’EUR dans l’Union et [chiffre d’affaires] milliards d’EUR en France. Ainsi, Bertelsmann ne réalise pas plus des plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total dans l’Union en France.

(16)

M6 a réalisé, en 2020, un chiffre d’affaires mondial de 1,27 milliards d’EUR, un chiffre d’affaires de [chiffre d’affaires] milliards d’EUR dans l’Union et un chiffre d’affaires de [chiffre d’affaires] milliards d’EUR en France. Ainsi, M6 réalise plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total dans l’Union en France.

(17)

Que l’on prenne en compte les chiffres d’affaires de Bouygues et M6 ou de Bouygues et Bertelsmann, il ne fait aucun doute que ceux-ci dépassent les seuils prévus à l’article 1, paragraphe 2, (a) et (b). Toutefois, en ne prenant en considération que les chiffres d’affaires de Bouygues et M6, la Transaction ne serait pas de dimension européenne, étant donné que Bouygues et M6 réalisent plus des deux tiers de leurs chiffres d’affaires dans l’Union en France. En prenant en considération les chiffres d’affaires de Bouygues et Bertelsmann, la Transaction aurait une dimension européenne, étant donné que Bertelsmann ne réalise pas plus des deux tiers de son chiffre d’affaires dans l’Union dans en France.

(18)

Ainsi, il convient de déterminer le périmètre des entreprises concernées par la Transaction.

3.3.   Les entreprises concernées par la Transaction

(19)

L’ADLC et Bouygues estiment que la Nouvelle entité sera contrôlée exclusivement par Bouygues (7). Dans ce cas de figure, les entreprises concernées seraient Bouygues et M6 et la concentration ne serait pas de dimension européenne.

(20)

À l’inverse, Iliad soutient que la Nouvelle entité sera contrôlée conjointement par Bouygues et Bertelsmann (8). Dans ce cas de figure, les entreprises concernées seraient Bouygues et Bertelsmann (9) et la concentration serait de dimension européenne.

(21)

Afin de déterminer le périmètre des entreprises concernées par la Transaction, il convient tout d’abord de déterminer la nature du contrôle qui sera exercé sur la Nouvelle entité.

3.3.1.   La nature du contrôle sur la Nouvelle entité

3.3.1.1.   Introduction sur la gouvernance de la Nouvelle entité

(22)

Après la Transaction, Bouygues détiendra environ 30 % du capital de la Nouvelle entité alors que Bertelsmann, via RTL, détiendra environ 16 % du capital de la Nouvelle entité.

(23)

En ce qui concerne l’assemblée générale de la Nouvelle entité (« Assemblée générale »), l’article 2.5 du Pacte d’actionnaires dispose que Bouygues et Bertelsmann devront, en amont de toute Assemblée générale, s’accorder sur une position commune concernant tous les points à l’ordre du jour. En cas de désaccord, Bertelsmann devra, en principe, voter dans le sens de Bouygues.

(24)

Le conseil d’administration de la Nouvelle entité (« Conseil d’administration ») sera composé de 12 membres. Bouygues pourra nommer 4 membres dont le président-directeur général (« PDG ») du Conseil d’administration (10) et proposer 2 membres indépendants. Bertelsmann pourra nommer 2 directeurs dont le vice-président du Conseil d’administration et proposer [nombre de membres indépendants proposés par Bertelsmann]. Conformément à l’article 2.1.4 du Pacte d’actionnaire, les décisions au Conseil d’administration sont adoptées à la majorité des votes exprimés. En cas de parité, le PDG dispose d’une voix prépondérante. L’article 2.1.2 du Pacte d’actionnaires dispose que Bouygues et Bertelsmann devront s’accorder sur une position commune concernant tous les points à l’ordre du jour du Conseil d’administration. En cas de désaccord, Bertelsmann devra, en principe, voter dans le sens de Bouygues.

3.3.1.2.   Les arguments de Iliad

(25)

Iliad estime que la Nouvelle entité sera contrôlée conjointement par Bouygues et Bertelsmann.

(26)

Au soutien de sa position, Iliad affirme, tout d’abord, que la structure de l’opération telle qu’envisagée par Bouygues et Bertelsmann permet de conclure à l’existence d’un contrôle conjoint par Bouygues et Bertelsmann sur la Nouvelle entité. Ainsi, Iliad souligne qu’après la conclusion de la Transaction, Bertelsmann (via RTL) détiendra 16 % du capital de la Nouvelle entité. Bertelsmann sera donc le deuxième actionnaire de la Nouvelle entité.

(27)

Ainsi, Iliad affirme que Bertelsmann constituera un acteur clé dans l’actionnariat de la Nouvelle entité, notamment en raison de l’expertise de RTL dans le secteur de l’audiovisuel. Il ressortirait notamment d’une interview de Thomas Rabe, PDG de Bertelsmann et Olivier Roussat, Directeur général de Bouygues, que Bouygues et Bertelsmann se considèrent partenaires à long terme, avec une vision partagée des marchés (11). Ces propos ont été repris dans une présentation faite aux investisseurs dans laquelle TF1 et M6 ont affirmé que RTL restera un actionnaire stratégique à long-terme (12). Par ailleurs, Iliad souligne que, dans la mesure où ni Bouygues ni RTL ne dispose, individuellement, de droits de vote suffisants pour avoir une majorité aux assemblées générales, seul un exercice conjoint de leurs droits de vote pourrait leur conférer une majorité (13).

(28)

Deuxièmement, Iliad estime que Bouygues et RTL agiront en partenariat stratégique dans le cadre d’une action de concert. Une action de concert, au sens de l’article L.233-10 du code de commerce français, se définit comme l’accord conclu par des personnes « en vue d’acquérir, de céder ou d’exercer des droits de vote, pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ». L’existence d’une telle action serait, par ailleurs, un indice utilisé par l’ADLC dans l’appréciation de la nature du contrôle exercé par une ou plusieurs entreprises sur une autre entreprise (14).

(29)

Troisièmement, Iliad estime que Bertelsmann sera particulièrement représentée au Conseil d’administration (15). Iliad note notamment que le premier PDG de la Nouvelle entité sera Nicolas de Tavernost, actuel Président de M6. Iliad note également que le nombre de conseillers accordés à Bouygues (quatre) et Bertelsmann (trois) individuellement ne permet pas à Bouygues ou Bertelsmann d’agir individuellement (16).

(30)

Finalement, Iliad affirme que Bouygues et Bertelsmann ont défini une stratégie commune, telle qu’étayée dans les communiqués de presse et présentations aux investisseurs (17).

3.3.1.3.   Les arguments de l’ADLC et de Bouygues

(31)

L’ADLC et Bouygues estiment que la Transaction est structurée de manière à assurer à Bouygues un contrôle exclusif sur la Nouvelle Entité (18).

(32)

Concernant l’Assemblée générale, Bouygues souligne qu’en application de l’article 2.5 du Pacte d’actionnaires Bouygues et Bertelsmann devront se concerter avant toute Assemblée générale afin d’essayer de définir une position commune sur chaque vote à venir. En cas de désaccord entre Bouygues et Bertelsmann, la position proposée par Bouygues prévaudra et Bertelsmann devra obligatoirement voter dans le sens des décisions voulues par Bouygues (19). Une analyse des taux de participation historiques aux assemblées générales de TF1 et M6 permettrait de conclure que les droits de vote cumulés entre Bouygues et Bertelsmann donneront à ces entreprises une majorité de fait aux assemblées générales.

(33)

Concernant le Conseil d’administration, Bouygues note que l’article 2.1.1 du Pacte d’actionnaires prévoit que le Conseil d’administration de la Nouvelle entité sera composée de 12 membres, dont Bouygues nommera la moitié, y compris son président disposant d’une voix prépondérante (20).

(34)

De façon analogue à la préparation des assemblées générales, Bouygues indique que le Pacte d’actionnaire impose une période de concertation entre Bouygues et Bertelsmann en amont de toute réunion du Conseil d’administration (21). En cas de désaccord entre Bouygues et Bertelsmann, la position proposée par Bouygues prévaudra et Bertelsmann devra obligatoirement voter dans le sens des décisions voulues par Bouygues (22). Bertelsmann peut s’affranchir de la position de Bouygues seulement dans des cas exceptionnelles. En particulier, l’article 2.1.2 du Pacte d’actionnaires prévoit que Bertelsmann ne sera pas tenue de suivre la position de Bouygues si Bertelsmann ou l’un de ses représentants au Conseil d’administration estime que la décision serait illégale ou contraire à l’intérêt social de la Nouvelle entité (23). De plus, l’article 2.1.4 énumère des sujets sur lesquels Bertelsmann ne sera pas tenue de voter dans le sens de Bouygues, mais ceci ne devrait concerner que des décisions exceptionnelles susceptibles d’affecter la valeur de la Nouvelle entité (24).

(35)

Finalement, Bouygues affirme qu’elle contrôlera l’ensemble des décisions stratégiques de la Nouvelle entité, y compris son plan d’affaire et le budget, ses investissements et la nomination de ses dirigeants. À ce titre, Bouygues souligne que les éléments de faits sur lesquels s’appuie Iliad pour conclure à l’existence d’une stratégie commune entre Bouygues et Bertelsmann ne sont que des communiqués de presse qui ne présentent pas l’entière teneur des Accords et du Pacte d’actionnaires (25).

3.3.1.4.   Appréciation de la Commission

(A)   Contexte juridique

(36)

La Communication consolidée sur la compétence établit qu’il y a contrôle conjoint lorsque deux ou plusieurs entreprises ou personnes ont la possibilité d’exercer une influence déterminante sur une autre entreprise. Par influence déterminante, la Commission entend habituellement le pouvoir de bloquer les décisions qui déterminent la stratégie commerciale d’une entreprise. Les entreprises qui acquièrent le contrôle conjoint d’une autre entreprise doivent donc s’entendre sur la politique commerciale de l’entreprise commune et sont appelées à collaborer (26).

(37)

La Commission utilise plusieurs critères pour déterminer l’existence d’un contrôle conjoint.

(38)

Bien qu’il puisse y avoir contrôle conjoint lorsque deux sociétés mères sont en situation de parité de droits de vote et de représentation dans les organes décisionnels, la Commission estime que cela n’est pas une condition nécessaire. Dès lors, il peut également y avoir contrôle conjoint en absence d’une telle parité. Ceci est notamment le cas lorsque les actionnaires minoritaires bénéficient de droits supplémentaires, tels que des droits de veto sur les décisions stratégiques pour la Nouvelle entité (27). Les droits de veto qui donnent lieu à un contrôle en commun portent habituellement sur des décisions relatives à des questions telles que le budget, le plan d’entreprise (business plan), les grands investissements ou encore la nomination de l’encadrement supérieur.

(39)

Par ailleurs, la Commission estime que l’exercice en commun des droits de vote peut donner lieu à un contrôle conjoint. Ainsi, même en l’absence de droits de veto spécifiques, deux ou plusieurs entreprises, qui acquièrent des participations minoritaires dans une autre entreprise, peuvent en prendre le contrôle en commun (28). Ce peut être le cas lorsque, ajoutées les unes aux autres, les participations minoritaires offrent les moyens de contrôler l’entreprise cible. Cette concertation peut découler d’un accord juridiquement contraignant ou être démontrée sur la base de circonstances de fait, notamment en présence d’intérêts communs puissants (29).

(40)

Finalement, la Commission prend en considération d’autres éléments, dont l’existence d’une voix prépondérante (30). L’existence d’un contrôle en commun implique qu’aucune voix prépondérante ne soit accordée à l’une des sociétés mères, car cela déboucherait sur le contrôle exclusif de la société bénéficiant de la voix prépondérante (31). Il peut néanmoins y avoir contrôle commun si, dans la pratique, la pertinence et l’efficacité de cette voix prépondérante sont limitées (32).

(B)   Les droits de veto de Bertelsmann dans la Nouvelle entité

(41)

Comme étayé aux paragraphes (22)-(24) ci-dessus et sauf exception, Bertelsmann devra voter dans le sens de Bouygues tant lors des réunions du Conseil d’administration que lors des Assemblées générales.

(42)

Par exception, l’article 2.1.4 du Pacte d’actionnaires [prévoit un mécanisme permettant à Bertelsmann de ne pas voter en faveur d’une proposition, de manière exceptionnelle et pour certaines décisions limitativement énumérées] (33). La Commission estime que le mécanisme d’exception de l’article 2.1.4 du Pacte d’actionnaires est analogue à un droit de veto de Bertelsmann sur ces sujets. [Détails sur le fonctionnement du Pacte d’actionnaires]. Ainsi, Bertelsmann détiendra un droit de veto sur les sujets énumérés à l’article 2.1.4 du Pacte d’actionnaires.

(43)

Tout d’abord, l’article 2.1.4 du Pacte d’actionnaires énumère une liste de matières sur lesquelles exceptionnellement Bertelsmann détiendra un droit de veto. Ceci concerne notamment la modification des statuts, le remplacement des auditeurs, tout changement de politique de distribution des dividendes, tout changement des règles de gouvernance, toute augmentation de capital, toute augmentation significative de la dette ainsi que l’engagement de la Nouvelle entité dans toute activité nouvelle qui ne relève pas de son objet social. Concernant ces droits de veto, la Commission constate que, conformément au paragraphe 66 de la Communication sur la compétence, ces matières ne concernent pas les décisions stratégiques de la Nouvelle entité. En effet, le droit de veto sur ces sujets concernant la vie même de la Nouvelle entité ne sauraient, en tant que tels, conférer à Bertelsmann un contrôle conjoint sur la Nouvelle entité. Ces droits de veto correspondent plutôt à ceux normalement consentis aux actionnaires minoritaires pour protéger leurs intérêts financiers en tant qu’investisseurs dans l’entreprise commune.

(44)

L’article 2.1.4 du Pacte d’actionnaires octroie également, au bénéfice de Bertelsmann, des droits de veto concernant certains types d’investissements. Tout particulièrement, Bertelsmann conservera le droit de ne pas suivre la proposition de Bouygues sur (i) tout investissement, vente ou acquisition de titres, activités ou actifs pour un montant supérieur à [montant du seuil] d’EUR par transaction, (ii) les acquisitions de droits sur des contenus audiovisuels pour un montant excédant [montant du seuil] d’EUR par transaction et par an, (iii) les contrats de distribution d’un montant supérieur à [montant du seuil] d’EUR par transaction et par an, (iv) la création de toute entreprise commune ou partenariat ou tout autre garantie portant chacun sur un montant annuel de [montant du seuil] d’EUR, et (v) tout initiation d’un litige portant sur un montant supérieur à [montant du seuil] d’EUR. À cet égard, la Commission note que les seuils établis dans le Pacte d’actionnaires excèdent la valeur de la quasi-totalité des investissements consentis par TF1 sur les dix dernières années (et l’intégralité des investissements engagés par M6) (34). Ils ne sont donc pas de nature à octroyer à Bertelsmann un veto sur la conduite normale des affaires de la nouvelle entité. Au regard de l’importance des montants ainsi fixés, ces droits de veto correspondent davantage à des droits ordinaires de protection des actionnaires minoritaires.

(45)

Ainsi, considérant ce qui précède, la Commission estime que Bertelsmann n’exercera pas de contrôle conjoint sur la Nouvelle entité en raison des droits de veto énoncés à l’article 2.1.4 du Pacte d’actionnaires.

(46)

Le premier PDG de la Nouvelle entité sera nommé par Bouygues et Bertelsmann (35). Il constituera l’un des quatre membres du Conseil d’administration nommé par Bouygues. Durant la période de conservation, (36) Bouygues pourra, suite à des discussions avec Bertelsmann, mais sans que ce dernier n’ait un droit de veto sur la décision finale, démettre de ses fonction le PDG de la Nouvelle entité. En ce qui concerne la nomination des futurs PDG, Bouygues devra proposer une liste de […] candidats […] et Bertelsmann sera en mesure d’opposer son veto à l’un des candidats (37). Bouygues aura donc le dernier mot concernant le choix [du PDG] à moins que Bertelsmann ne considère qu’il existe de sérieux doutes quant à l’éthique du candidat (38). […] (39). Il en découle que, tant pendant la Période de conservation qu’après celle-ci, Bouygues aura le dernier mot en ce qui concerne la nomination et la démission du PDG de la Nouvelle entité. En effet, Bertelsmann n’aura qu’un droit de veto sur […] et sur la nomination d’un candidat sur lequel Bertelsmann estime qu’il existe des doutes sérieux quant à son éthique. En revanche, Bertelsmann n’aura aucun droit de veto sur la démission du PDG. Ainsi, les droits de veto de Bertelsmann dans le processus de nomination du PDG de la Nouvelle entité s’apparentent à un droit de consultation, compatibles avec une volonté de protection ordinaire d’actionnaires minoritaires. Le Commission note, par ailleurs, que Bouygues pourra démettre le premier PDG de la Nouvelle entité sans délai.

(47)

Ainsi, la Commission estime que Bertelsmann n’exercera pas de contrôle conjoint sur la Nouvelle entité en raison de sa participation à la nomination et la démission du PDG de la Nouvelle entité.

(48)

En ce qui concerne le plan d’entreprise et le budget, la Commission note que l’article 2.2.1 du Pacte d’actionnaires crée un comité d’audit chargé de la préparation du budget et du plan d’entreprise qui sera composé d’un membre du Conseil d’administration nommé par Bouygues et d’un membre du Conseil d’administration nommé par Bertelsmann (40). [Bouygues et Bertelsmann s’accorderont sur le premier plan d’affaires] (41). Par ailleurs, les plans d’affaires futurs, auxquels Bertelsmann ne pourra s’opposer que s’il estime que ces derniers sont contraires à l’intérêt de la Nouvelle entité, (42) devront respecter des objectifs de revenus, synergies et investissements […] sur lesquels Bouygues et Bertelsmann se sont accordées (43). Ainsi, [concernant les plans d’affaires futurs, en raison de sa prépondérance au Conseil d’administration, Bouygues pourra imposer le sens de son vote au Conseil d’administration] (44). Or, ces plans d’entreprise et budgets futurs constituent des décisions stratégiques de la Nouvelle entité.

(49)

Ainsi, la Commission estime que Bertelsmann n’exercera pas de contrôle conjoint sur la Nouvelle entité en raison du mécanisme de discussion et d’adoption des futurs plans d’affaires et budgets de la Nouvelle entité.

(50)

Dès lors, la Commission note qu’aucun droit n’est de nature à octroyer à Bertelsmann un veto sur les décisions stratégiques de la Nouvelle entité.

(C)   L’exercice en commun des droits de vote

(51)

En ce qui concerne les assemblées générales, outre les sujets réservés dont il est fait état à l’article 2.1.4 du Pacte d’actionnaire (examinés au points (43)-(45) ci-dessus), Bertelsmann ne pourra pas s’opposer à une position de Bouygues.

(52)

Toutefois, au sein du Conseil d’administration, outre les sujets réservés énoncés à l’article 2.1.4 du Pacte d’actionnaires et la nomination du PDG de la Nouvelle entité (examinés aux points (43)-(47) ci-dessus), Bertelsmann bénéficie du droit d’opposition à toute décision qu’il estime illégale ou contraire à l’intérêt social de la Nouvelle entité (article 2.1.2 du pacte d’actionnaires).

(53)

La notion d’intérêt social n’est pas soumise à des conditions particulières. Toutefois, comme souligné par Bouygues, (i) l’exception prévue à l’article 2.1.2 du Pacte d’actionnaires est coutumière et n’est pas spécifique au secteur de l’audiovisuel, (ii) et qu’elle n’a vocation à s’appliquer que dans des situations extrêmes, (iii) puisque son objectif est d’éviter que la responsabilité civile et/ou pénale des membres nommés par Bertelsmann soit engagée (45). En ce sens, la Commission note que la portée de l’exception est limitée dans son champ d’application.

(54)

Il s’ensuit que Bertelsmann n’aura pas la possibilité de jure d’exercer une influence déterminante sur la Nouvelle entité au titre des stipulations du Pacte d’actionnaires. Il convient néanmoins d’évaluer si l’exercice en commun des droits de vote ne pourrait également exister de facto.

(55)

Tout d’abord, Bertelsmann possède un savoir-faire dans le secteur audiovisuel allant au-delà des activités de la Nouvelle entité. De plus, même si Bertelsmann ne pourra imposer sa position, Bouygues et Bertelsmann devront se concerter afin d’essayer de s’accorder sur une position commune de vote avant chaque réunion du Conseil d’administration ou Assemblée générale de la Nouvelle entité. En ce sens, on ne pourrait pas exclure que Bouygues et Bertelsmann se comportent comme une seule entité dans les organes décisionnels de la Nouvelle entité. De plus, le futur PDG de la Nouvelle entité continuera à exercer plusieurs rôles au sein de Bertelsmann (46).

(56)

Toutefois, Bouygues dispose de son propre savoir-faire dans le secteur audiovisuel et ne sera aucunement dépendante de Bertelsmann à ce titre. Par ailleurs, Bertelsmann n’aura pas de relations commerciales significatives avec la Nouvelle entité (47). Finalement, Bouygues conserve le droit de démettre le PDG de la Nouvelle entité sans que Bertelsmann ne puisse s’y opposer.

(57)

Il en découle qu’aucun élément ne permet d’étayer l’existence d’un intérêt commun puissant entre Bouygues et Bertelsmann.

(58)

En l’absence d’un tel intérêt, la Commission estime que la naissance possible d’alliances fluctuantes entre les actionnaires minoritaires conduit normalement à rejeter l’hypothèse d’un contrôle en commun de facto. Or, en l’espèce, il est possible que tant au Conseil d’administration que lors de l’Assemblée générale, Bouygues puisse s’allier avec d’autres actionnaires de minorité sur les sujets sur lesquels Bertelsmann aurait un intérêt à voter dans le sens contraire à celui de Bouygues.

(59)

Par ailleurs, la Commission note que, en cas de désaccord entre Bouygues et Bertelsmann, Bertelsmann n’est tenue de conserver ses participations que pendant la Période de conservation [durée de la Période de conservation]. À l’écoulement de cette période, Bertelsmann pourra vendre ses actions en donnant un droit de préemption à Bouygues pour [montant des participations] des participations. Le reste des participations pourront être vendues librement, [dès lors que le choix de l’acheteur ne soulève pas de difficultés en termes de concurrence]. Ainsi, en cas de désaccord, la Commission estime que la pérennité de la Nouvelle entité ne serait pas affectée.

(60)

Ainsi, la Commission conclut que les Accords et le Pacte d’actionnaires ne donnent pas lieu à un exercice en commun des droits de vote de facto.

(D)   L’existence d’une voix prépondérante

(61)

En tout état de cause, le paragraphe 82 de la Communication consolidée sur la compétence prévoit que l’existence d’un contrôle en commun implique qu’aucune voix prépondérante ne soit accordée à l’une des sociétés mères, car cela déboucherait sur le contrôle exclusif de la société bénéficiant de la voix prépondérante.

(62)

En l’espèce, Bouygues contrôlera la moitié du Conseil d’administration, y compris le PDG, (48) lequel aura voix prépondérante. En ce sens, le vote de Bertelsmann n’apparait pas nécessaire pour adopter une position de Bouygues au sein du Conseil d’administration, à moins qu’il ne s’agisse de sujets réservés au sens de l’article 2.1.4 du Pacte d’actionnaires (sur lesquels il n’existe pas d’exercice de mise en commun des votes). De la même manière, au sein de l’Assemblée générale, Bertelsmann ne pourra s’opposer à la position de Bouygues que sur les sujets réservés au sens de l’article 2.1.4 du Pacte d’actionnaires (sur lesquels il n’existe pas d’exercice de mise en commun des votes).

(63)

Dès lors, du fait de la voix prépondérante détenue par Bouygues, Bertelsmann n’aura pas de contrôle conjoint sur la Nouvelle entité.

(E)   Contrôle exclusif de la Nouvelle entité

(64)

Comme étayé ci-dessus, la Commission constate que Bouygues aura le pouvoir de nommer la moitié du Conseil d’administration de la Nouvelle entité. En raison des dispositions du code de commerce français, (49) le PDG de la Nouvelle entité, qui sera nommé par Bouygues, aura une voix prépondérante en cas de partage. En ce sens, Bouygues sera en mesure d’imposer ses décisions au Conseil d’administration de la Nouvelle entité. La Commission constate que ces droits confèrent à Bouygues un contrôle exclusif de droit sur la Nouvelle entité.

(65)

De plus, d’après les stipulations de l’article 2.5 du Pacte d’actionnaires et excepté sur les sujets réservés au sens de l’article 2.1.4 du Pacte d’actionnaires (qui ne sont pas de nature à conférer un contrôle conjoint), Bertelsmann devra voter dans le sens de Bouygues lors des assemblées générales. En ce sens, Bouygues contrôlera, dans les faits, environ 46 % des droits de vote à l’Assemblée générale de la Nouvelle entité. D’après les statistiques consolidées historiques présentées par Bouygues, ceci représente plus de la moitié des droits de vote effectivement représentés aux assemblées générales (50). De ce fait, la Commission constate que Bouygues exercera également un contrôle exclusif de fait sur la Nouvelle entité. Le tableau suivant reprend les données historiques consolidées de participation aux assemblées générales de TF1 et M6 depuis 2019. Tableau 1 Données historiques consolidées de participation de TF1 et M6 Année Taux de participation consolidés Taux estimé de détention du capital par Bouygues Taux de participation de Bouygues par rapport au total des votes consolidés 2021 […] % 46 % [Plus de la moitié] % 2020 […] % 46 % [Plus de la moitié] % 2019 […] % 46 % [Plus de la moitié] % Source: Réponse de Bouygues à la demande d’information RFI 2, question 3

(66)

Ainsi, la Commission considère que Bouygues aura le contrôle exclusif de la Nouvelle entité, tant en droit qu’en fait.

(F)   Conclusion sur la nature du contrôle de la Nouvelle entité

(67)

Pour les raisons énoncées ci-dessus, la Commission estime que la Nouvelle entité sera contrôlée exclusivement par Bouygues.

3.3.2.   Conclusion sur les entreprises concernées par la Transaction

(68)

La Commission considère que, en raison de la nature exclusive du contrôle de Bouygues sur la Nouvelle entité, les entreprises concernées par la Transaction sont Bouygues (y compris TF1) en tant qu’entreprise acquéreuse et M6 en tant qu’entreprise cible.

3.4.   Conclusion sur la dimension européenne de la Transaction

(69)

Étant donné que tant Bouygues que M6 réalisent plus des deux-tiers de leurs chiffres d’affaires en France, la Commission considère que la Transaction ne constitue pas une concentration de dimension européenne.

4.   CONCLUSION

(70)

La Commission n’est pas compétente pour évaluer la Transaction.

(71)

La présente décision sera notifiée à Iliad et publiée au Journal officiel, dépourvue de tout élément confidentiel ou secret d’affaires.

---

(1)  JO L 24 du 29.1.2004, p. 1 (ci-après le «règlement sur les concentrations»). À compter du 1er décembre 2009, le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) a introduit certaines modifications, telles que le remplacement de «Communauté» par «Union» et de «marché commun» par «marché intérieur». La terminologie du TFUE sera utilisée tout au long de la présente décision.

(2)  Invitation à agir, annexe 1.

(3)  Le 30 novembre 2021, en réponse à la demande d’observations de la Commission (« Observations de Bouygues »), Bouygues a informé la Commission que l’Invitation à agir « est signée du président du conseil d’administration de la société anonyme Iliad, lequel ne dispose pas de pouvoir de représentation et n’a donc pas le pouvoir d’agir au nom et pour compte de la société Iliad. » Par lettre de ratification (au sens des articles 1156, alinéa 3 et 1998, alinéa 2 du code civil français) et réitération transmise à la Commission le 6 décembre 2021, Iliad a confirmé que le directeur général d’Iliad avait donné mandat oral au président du conseil d’administration d’Iliad pour adresser à la Commission l’Invitation à agir (voir, en ce sens, la réponse d’Iliad à la RFI 1). Ainsi, la Commission considère que l’Invitation à agir a été valablement présentée par Iliad.

(4)  Communication consolidée sur la compétence de la Commission en vertu du règlement sur les concentrations, telle que rectifiée (JO C 43 du 21.2.2009, p. 10), paragraphe 129 (« Communication consolidée sur la compétence »).

(5)  Communication consolidée sur la compétence, paragraphe 134.

(6)  Communication consolidée sur la compétence, paragraphe 139.

(7)  Voir l’analyse de l’applicabilité du règlement sur les concentrations à la Transaction de l’ADLC du 30 novembre 2021, p. 7 et les Observations de Bouygues, p. 10.

(8)  Invitation à agir, pp. 1-3.

(9)  Comprenant également M6.

(10)  Le premier PDG de la Nouvelle entité sera Nicolas de Tavernost, actuel président de M6.

(11)  Invitation à agir, annexe 2, paragraphe 7.

(12)  Invitation à agir, annexe 2, paragraphe 8.

(13)  Invitation à agir, annexe 2, paragraphe 10-12.

(14)  Invitation à agir, annexe 2, paragraphe 16-20.

(15)  Invitation à agir, annexe 2, paragraphe 22-23.

(16)  Invitation à agir, annexe 2, paragraphe 24-26.

(17)  Invitation à agir, annexe 2, paragraphe 27-33.

(18)  Voir l’analyse de l’applicabilité du règlement sur les concentrations à la Transaction de l’ADLC du 30 novembre 2021, p. 7 et les Observations de Bouygues, p. 10.

(19)  Observations de Bouygues, p. 5.

(20)  Observations de Bouygues, p. 8.

(21)  Observations de Bouygues, p. 5-6.

(22)  Observations de Bouygues, p. 5.

(23)  Observations de Bouygues, p. 6.

(24)  Observations de Bouygues, p. 6 et 9.

(25)  Observations de Bouygues, p. 9.

(26)  Communication consolidée sur la compétence, paragraphe 62.

(27)  Communication consolidée sur la compétence, paragraphe 65.

(28)  Communication consolidée sur la compétence, paragraphe 74.

(29)  Communication consolidée sur la compétence, paragraphe 74-76.

(30)  Communication consolidée sur la compétence, paragraphe 82.

(31)  Communication consolidée sur la compétence, paragraphe 82.

(32)  Communication consolidée sur la compétence, paragraphe 82.

(33)  Cette obligation ne s’étend pas aux membres indépendants proposés par Bouygues et Bertelsmann.

(34)  Bouygues confirme que ces seuils n’ont été dépassés que trois fois depuis 2011 par TF1, et n’ont jamais été dépassés par M6. Par ailleurs, en réponse à la demande d’information RFI 2, Bouygues a confirmé que, lorsque cela est pertinent, consolider les données historiques entre les groupes TF1 et M6 ne donne lieu à aucun dépassement supplémentaires des seuils définis à l’article 2.1.4 (voir RFI 2, réponse à la question 2 et annexe). Ainsi, la Commission estime que les seuils sont suffisamment élevés pour ne pas donner à Bertelsmann un droit de veto sur les décisions stratégiques de la Nouvelle entité.

(35)  Pacte d’actionnaires, article 2.3.

(36)  L’article 3.2 du Pacte d’actionnaires stipule que, sauf exception, Bertelsmann devra conserver ses participations dans la Nouvelle entité pendant [une durée déterminée] (« Période de conservation »).

(37)  Pacte d’actionnaires, article 2.3.

(38)  Pacte d’actionnaires, article 2.1.2.

(39)  Pacte d’actionnaires, article 2.3.

(40)  Pacte d’actionnaires, article 2.2.1.

(41)  Pacte d’actionnaires, article 2.2.1. Par ailleurs, dans sa réponse à la demande d’informations RFI 2, Bouygues a confirmé que les Accords donnent à Bouygues la possibilité de modifier à court terme de modifier le plan d’entreprise et de révoquer le premier budget (voir RFI 2, réponse à la question 5(b)).

(42)  Pacte d’actionnaires, article 2.1.2.

(43)  Pacte d’actionnaires, article 2.2.1.

(44)  Voir ci-dessous, point (62).

(45)  Voir RFI 2, réponse à la question 1.

(46)  Invitation à agir, Annexe 2, paragraphe 23.

(47)  Dans sa réponse à la demande de renseignement RFI 2, Bouygues a confirmé que les relations intragroupe entre M6 et Bertelsmann ont vocation à cesser (voir RFI 2, réponse à la question 4(b)). Bouygues souligne tout de même que la Nouvelle entité pourrait être susceptible, comme tout autre opérateur, de s’approvisionner auprès de filiales de Bertelsmann, à des conditions de marché.

(48)  Le Tribunal de l’Union a déjà considéré que, afin d’appliquer le règlement sur les concentrations, le caractère indépendant d’un représentant nommé par un actionnaire est sans influence sur la capacité de ce représentant indépendant à prendre en compte les points de vue de celui qui les nomme (voir, en ce sens, le jugement du Tribunal de l’Union européenne du 23 février 2006 dans l’affaire T-282/02 Cementbouw Handel & Industrie / Commission, paragraphe 74). En l’absence de preuves contraires, la Commission estime que les deux membres indépendants du Conseil d’administration de la Nouvelle entité nommés par Bouygues agiront dans le sens de Bouygues.

(49)  Code de commerce français, article L.225-37.

(50)  Voir RFI 2, réponse à la question 3.