ANNEXE

Communication de l’Autorité de surveillance AELE relative à des orientations informelles sur des questions nouvelles ou non résolues qui se posent dans des affaires individuelles au regard des articles 53 et 54 de l’accord EEE (lettres d’orientation)

A.	La présente communication est publiée conformément aux dispositions de l’accord sur l’Espace économique européen (ci-après l’«accord EEE») et à l’accord entre les pays de l’AELE sur la mise en place d’une Autorité de surveillance et d’une Cour de justice (ci-après l’«accord Surveillance et Cour»).

B.

La Commission européenne (ci-après la «Commission») a publié une communication intitulée «communication de la Commission relative à des orientations informelles sur des questions nouvelles ou non résolues qui se posent dans des affaires individuelles au regard des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (lettres d’orientation) (1) . Cet acte non contraignant contient les principes et les règles que la Commission suit dans le domaine de la concurrence. Il explique également comment la Commission entend fournir des orientations informelles aux entreprises.

C.

L’Autorité de surveillance AELE (ci-après l’«Autorité») considère l’acte susmentionné comme présentant un intérêt pour l’EEE. Afin de garantir des conditions de concurrence égales et d’assurer une application uniforme des règles de concurrence de l’EEE dans l’ensemble de l’Espace économique européen, l’Autorité adopte la présente communication (ci-après la «communication») en vertu du pouvoir que lui confère l’article 5, paragraphe 2, point b), de l’accord Surveillance et Cour. Elle entend suivre les principes et les règles fixés dans la présente communication lors de l’application des règles de concurrence de l’EEE à un cas particulier (2).

D.	En particulier, l’objectif de la présente communication est d’exposer la manière dont l’Autorité entend fournir des orientations informelles concernant son application des articles 53 et 54 de l’accord EEE dans un cas particulier.

E.	La présente communication est applicable à tous les cas pour lesquels l’Autorité est l’autorité de surveillance compétente conformément à l’article 56 de l’accord EEE.

I.   CHAPITRE II DU PROTOCOLE 4 DE L’ACCORD SURVEILLANCE ET COUR

1.

Le chapitre II du protocole 4 de l’accord Surveillance et Cour (ci-après le «chapitre II») (3) établit un régime d’application des articles 53 et 54 de l’accord EEE. Bien qu’il vise à permettre à l’Autorité de se concentrer sur sa mission première consistant à garantir une application effective des règles de concurrence, le chapitre II crée également une sécurité juridique, dans la mesure où il prévoit que les accords (4) qui tombent sous le coup de l’article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE mais remplissent les conditions définies à l’article 53, paragraphe 3, de ce même accord sont valides et exécutables de plein droit sans décision préalable d’une autorité de la concurrence [article 1er du chapitre II].

2.

Le régime mis en place par le chapitre II, tout en prévoyant une compétence parallèle de l’Autorité, des autorités de la concurrence des États de l’AELE (5) et des juridictions des États de l’AELE pour l’application des articles 53 et 54 de l’accord EEE dans leur intégralité, limite, par une série de mesures, les risques d’application incohérente et, partant, garantit la principale composante de la sécurité juridique pour les entreprises, telle qu’elle ressort de la jurisprudence de la Cour de justice de l’AELE et de la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après la «CJUE») (6), c’est-à-dire l’application cohérente des règles de concurrence dans l’ensemble de l’Espace économique européen.

3.

Les entreprises sont généralement bien placées pour apprécier la légalité de leurs actes d’une manière qui leur permette de décider en toute connaissance de cause de mettre ou non à exécution leur projet de conclure un accord ou d’adopter une pratique unilatérale et sous quelle forme. Elles connaissent les faits et ont à leur disposition le cadre des actes, correspondant aux règlements d’exemption par catégorie de l’UE, visés à l’annexe XIV de l’accord EEE (ci-après les «exemptions par catégorie»), la jurisprudence et les décisions existantes de l’Autorité et de la Commission, ainsi que les nombreuses indications contenues dans les lignes directrices et les communications de l’Autorité, fournies afin de faciliter davantage l’autoévaluation par les entreprises (7). L’Autorité a aussi produit des lignes directrices concernant l’application de l’article 53, paragraphe 3, de l’accord EEE (8). Dans la grande majorité des cas, ces divers instruments permettent aux entreprises d’évaluer valablement leurs accords au regard de l’article 53 de l’accord EEE.

4.

Lorsque, en dépit des éléments susmentionnés, des affaires créent une incertitude réelle parce qu’elles soulèvent, pour l’application des articles 53 et 54 de l’accord EEE, des questions nouvelles ou non résolues, les entreprises concernées peuvent souhaiter demander à l’Autorité des orientations informelles. Conformément aux principes énoncés à la section II de la présente communication, une demande d’orientations ne conférera pas à un demandeur le droit de recevoir de telles orientations, car la présente communication ne saurait réintroduire un système qui serait incompatible avec le cadre d’autoévaluation du chapitre II. Cependant, lorsqu’elle le juge approprié, et sous réserve de ses priorités en matière d’application, l’Autorité peut fournir de telles orientations informelles relatives à l’interprétation des articles 53 ou 54 de l’accord EEE dans une déclaration écrite (lettre d’orientation). La présente communication expose les modalités de cet instrument.

II.   CADRE PERMETTANT D’APPRÉCIER L’OPPORTUNITÉ D’ENVOYER UNE LETTRE D’ORIENTATION

5.

Le chapitre II confère à l’Autorité des compétences pour instruire et poursuivre de manière effective les infractions aux articles 53 et 54 de l’accord EEE, ainsi que pour infliger des amendes (9). Un des principaux objectifs du chapitre II est d’assurer une application efficiente des règles de concurrence de l’EEE en mettant en place un système d’autoévaluation, supprimant ainsi l’ancien système de notification et permettant à l’Autorité de concentrer sa politique en matière d’application sur les infractions les plus graves aux articles 53 et 54 de l’accord EEE.

6.

Si le chapitre II est sans préjudice de la possibilité pour l’Autorité de fournir des orientations informelles à certaines entreprises, selon les modalités définies dans la présente communication, cette possibilité ne doit pas affecter l’objectif principal dudit chapitre, qui consiste à garantir une application effective des articles 53 et 54 de l’accord EEE. L’Autorité ne peut par conséquent fournir des orientations informelles à des entreprises individuelles que dans la mesure où cela est compatible avec ses priorités en matière d’application des règles.

7.

Sous réserve du point 6, lorsqu’elle est saisie d’une demande de lettre d’orientation, l’Autorité examinera l’opportunité de traiter cette demande. L’envoi d’une lettre d’orientation ne peut être envisagé que si une appréciation prima facie des faits et considérations juridiques concernant le comportement ou le comportement envisagé donne à penser que, selon l’Autorité, il existe des raisons valables de fournir des précisions sur l’applicabilité des articles 53 ou 54 de l’accord EEE à l’accord ou à la pratique unilatérale en question au moyen d’une lettre d’orientation. Cette appréciation prima facie reposera sur les deux éléments cumulatifs suivants: a) des questions nouvelles ou non résolues: l’appréciation au fond de l’accord ou de la pratique unilatérale au regard des articles 53 ou 54 de l’accord EEE soulève une question d’application du droit qui n’est pas suffisamment clarifiée dans le cadre juridique de l’EEE existant, en ce compris la jurisprudence de la Cour de justice de l’AELE et de la CJUE, ou pour lesquelles il n’existe pas d’orientations générales librement accessibles suffisantes au niveau de l’Espace économique européen/l’Union européenne dans la pratique décisionnelle ou dans des lettres d’orientation antérieures (10); et b) un intérêt à fournir des orientations: l’appréciation prima facie de l’accord ou de la pratique unilatérale donne à penser qu’une clarification publique de l’applicabilité des articles 53 ou 54 de l’accord EEE au moyen d’une lettre d’orientation apporterait une valeur ajoutée en matière de sécurité juridique, compte tenu d’un ou de plusieurs des éléments suivants: — l’importance économique réelle ou potentielle des biens ou des services concernés par l’accord ou la pratique unilatérale, compte tenu notamment des intérêts des consommateurs, — la pertinence des objectifs de l’accord ou de la pratique unilatérale pour la réalisation des priorités de l’Autorité ou l’intérêt de l’Espace économique européen, — l’ampleur des investissements réalisés ou à réaliser par les entreprises concernées en lien avec l’accord ou la pratique unilatérale, et — la mesure dans laquelle l’accord ou la pratique correspond ou est susceptible de correspondre à un usage courant dans l’Espace économique européen (11).

8.

L’Autorité ne délivrera généralement pas de lettre d’orientation dans l’une ou l’autre des circonstances suivantes: — les questions posées dans la demande sont semblables ou comparables aux questions soulevées dans une affaire pendante devant la Cour de justice de l’AELE ou la CJUE, ou — l’accord ou la pratique unilatérale auquel/à laquelle la demande se rapporte fait l’objet d’une procédure pendante devant l’Autorité, une juridiction d’un État de l’AELE ou une autorité de la concurrence d’un État de l’AELE.

9.

L’Autorité ne prendra pas en considération les questions hypothétiques et n’enverra pas de lettre d’orientation sur des accords ou des pratiques unilatérales qui ne sont plus mis en œuvre par les parties. Les entreprises peuvent néanmoins demander à l’Autorité de fournir une lettre d’orientation sur des questions soulevées par un accord ou une pratique unilatérale qu’elles envisagent, c’est-à-dire avant qu’elles ne mettent en application l’accord ou la pratique unilatérale en question. Dans ce cas, la planification doit avoir atteint un stade suffisamment avancé pour que la demande soit prise en considération.

III.   INDICATIONS SUR LA MANIÈRE DE DEMANDER DES ORIENTATIONS

10.

L’entreprise ou les entreprises qui ont conclu un accord ou se sont livrées à une pratique unilatérale pouvant relever du champ d’application des articles 53 ou 54 de l’accord EEE, ou qui ont l’intention de le faire, peuvent présenter une demande concernant des questions d’interprétation soulevées par l’accord ou la pratique unilatérale en question.

11.

Toute demande de lettre d’orientation doit être adressée à: Autorité de surveillance AELE Direction de la concurrence et des aides d’État Avenue des Arts 19H 1000 Bruxelles BELGIQUE Ou par courriel à mailto:registry@eftasurv.int

12.

Dans la demande de lettre d’orientation, le ou les demandeurs doivent inclure: — l’identité de toutes les entreprises concernées ainsi qu’une adresse unique pour les contacts avec l’Autorité, — les questions précises sur lesquelles les entreprises souhaitent obtenir des orientations informelles, — des renseignements complets et exhaustifs sur tous les points utiles pour procéder à une évaluation éclairée des questions soulevées, y compris des documents pertinents, de façon à permettre à l’Autorité d’envoyer une lettre d’orientation sur la base des renseignements fournis, — l’appréciation préliminaire effectuée par le ou les demandeurs, eu égard au point 7 a) de la présente communication, quant aux raisons pour lesquelles la demande présente une ou plusieurs questions nouvelles ou non résolues au regard du cadre juridique existant de l’EEE, en ce compris la jurisprudence de la Cour de justice de l’AELE ou de la CJUE, des orientations générales librement accessibles au niveau de l’Espace économique européen/ de l’Union européenne dans la pratique décisionnelle ou de lettres d’orientations antérieures, — l’appréciation préliminaire effectuée par le ou les demandeurs, eu égard aux éléments énumérés au point 7 b) de la présente communication, quant aux raisons pour lesquelles une clarification publique de l’applicabilité des articles 53 ou 54 de l’accord EEE au moyen d’une lettre d’orientation apporterait une valeur ajoutée en matière de sécurité juridique, — l’appréciation préliminaire effectuée par le ou les demandeurs, dans la mesure du possible, concernant l’application des articles 53 ou 54 de l’accord EEE à la ou aux questions nouvelles ou non résolues soulevées par l’accord ou la pratique unilatérale, — tout autre renseignement qui permette d’évaluer la demande en tenant compte des éléments exposés aux points 8 et 9 de la présente communication, notamment une déclaration attestant que, à la connaissance du ou des demandeurs, l’accord ou la pratique unilatérale auquel/à laquelle la demande se rapporte ne fait pas l’objet d’une procédure pendante devant une juridiction ou une autorité de la concurrence d’un État de l’AELE, — lorsque la demande contient des éléments considérés comme des secrets d’affaires, une indication précise de ces éléments; — tout autre renseignement ou document utile pour l’appréciation de l’accord ou de la pratique unilatérale.

13.

Avant la présentation formelle de la demande de lettre d’orientation, la ou les entreprises peuvent prendre contact avec la direction de la concurrence et des aides d’État de l’Autorité via l’adresse mailto:registry@eftasurv.int afin de discuter de manière informelle et confidentielle de leur intention.

IV.   TRAITEMENT DE LA DEMANDE

14.

En principe, l’Autorité évaluera la demande à partir des renseignements fournis et ne traitera pas les demandes qui ne remplissent pas les conditions énoncées au point 12 de la présente communication. Elle peut néanmoins utiliser les renseignements supplémentaires dont elle dispose à partir de sources publiques, d’une jurisprudence antérieure, de la pratique décisionnelle et de lettres d’orientation au niveau de l’Espace économique européen/l’Union européenne ou de toute autre source et peut inviter le ou les demandeurs ou, dans des cas exceptionnels, d’autres parties sélectionnées à fournir des renseignements supplémentaires tout en préservant la confidentialité des renseignements fournis par le ou les demandeurs. Lorsque de tels renseignements contiennent des données à caractère personnel, l’Autorité traite lesdites données conformément à ses règles en matière de protection des données énoncées dans la décision no 100/19/COL (12).

15.

L’Autorité peut partager les renseignements qui lui sont transmis avec la Commission et les autorités de la concurrence des États de l’AELE et recevoir des informations de leur part. Elle peut examiner le fond de la demande avec la Commission et les autorités de la concurrence des États de l’AELE avant d’envoyer une lettre d’orientation.

16.

En ce qui concerne les points 13 à 15 de la présente communication, les règles relatives au secret professionnel énoncées à l’article 28, paragraphe 2, du chapitre II s’appliquent aux renseignements fournis par le ou les demandeurs ou par d’autres tiers sélectionnés.

17.

L’Autorité mettra tout en œuvre pour informer le demandeur de la ligne de conduite qu’elle entend adopter concernant la demande d’orientations dans un délai raisonnable, en fonction des circonstances de chaque cas d’espèce. Lorsqu’il n’est pas envoyé de lettre d’orientation, l’Autorité en informe le ou les demandeurs par écrit.

18.

Le ou les demandeurs peuvent retirer leur demande à tout moment. En pareil cas, aucune lettre d’orientation ne sera envoyée. En tout état de cause, les renseignements fournis dans le cadre d’une demande d’orientations informelles restent à la disposition de l’Autorité, qui pourra les utiliser pour lancer des procédures ultérieures au titre du chapitre II.

19.

Une demande de lettre d’orientation est sans préjudice du pouvoir de l’Autorité d’ouvrir la procédure conformément au chapitre II en ce qui concerne les faits exposés dans la demande.

V.   LES LETTRES D’ORIENTATION

20.

Une lettre d’orientation délivrée par l’Autorité contient: — une description succincte des faits sur lesquels elle se base, — le raisonnement juridique principal sous-tendant la vision de l’Autorité concernant l’application des articles 53 ou 54 de l’accord EEE à la ou aux questions nouvelles ou non résolues soulevées par l’accord ou la pratique unilatérale.

21.

Une lettre d’orientation peut être limitée à une partie de la ou des questions soulevées dans la demande. Elle peut également comprendre des éléments autres que ceux exposés dans la demande. Le cas échéant, l’Autorité peut, dans une lettre d’orientation, fixer une date limite pour son application ou préciser que la lettre d’orientation est fondée sur l’existence ou l’absence de certaines circonstances factuelles.

22.

Les lettres d’orientation seront publiées sur le site web de l’Autorité en tenant compte de l’intérêt légitime du ou des demandeurs à ce que leurs secrets d’affaires soient protégés. L’Autorité conviendra avec le ou les demandeurs d’une version publique avant la publication de la lettre d’orientation.

VI.   LES EFFETS DES LETTRES D’ORIENTATION

23.

Les lettres d’orientation visent en premier lieu à aider les entreprises à procéder elles-mêmes à une appréciation de leurs accords ou de leurs pratiques unilatérales en toute connaissance de cause. À cet égard, le ou les demandeurs restent responsables de la réalisation de leur autoévaluation de l’applicabilité des articles 53 ou 54 de l’accord EEE. Les lettres d’orientation reflètent les observations de l’Autorité sur les faits qui lui ont été présentés et ne créent aucun droit ni aucune obligation pour le ou les demandeurs ou un quelconque tiers.

24.

Une lettre d’orientation ne saurait préjuger de l’appréciation de la même question par la Cour de justice de l’AELE ou la CJUE.

25.

Une lettre d’orientation n’exclut pas que la Commission examine par la suite un accord ou une pratique unilatérale ayant constitué la base factuelle d’une lettre d’orientation dans le cadre d’une procédure au titre du chapitre II. Dans ce cas, l’Autorité tiendra compte de la lettre d’orientation antérieure, sous réserve notamment de tout changement affectant les faits en cause, de tout nouvel élément découvert par l’Autorité ou soulevé dans la plainte, de toute évolution de la jurisprudence de la Cour de justice de l’AELE ou de la CJUE ou de toute modification de caractère plus général de la politique suivie par l’Autorité, ainsi que de l’évolution des marchés concernés. En principe et sous réserve du point 26 de la présente communication, l’Autorité n’infligera aucune amende au(x) demandeur(s) pour toute mesure prise par ce(s) dernier(s) en se fondant de bonne foi sur la lettre d’orientation de l’Autorité (13). Lorsque l’intérêt public l’exige, l’Autorité peut également modifier ou révoquer une lettre d’orientation en conséquence (14).

26.

Les précisions sur l’applicabilité des articles 53 ou 54 de l’accord EEE figurant dans une lettre d’orientation sont expressément subordonnées à l’exactitude et à la véracité des renseignements fournis par le ou les demandeurs et toute divergence de fond par rapport à ces renseignements rendra la lettre d’orientation inopérante.

27.

Les lettres d’orientation ne sont pas des décisions de l’Autorité et elles ne lient ni les autorités de la concurrence ni les juridictions des États de l’AELE ayant compétence pour l’application des articles 53 et 54 de l’accord EEE. Toutefois, il est loisible aux autorités de la concurrence des États de l’AELE et aux juridictions des États de l’AELE de tenir compte des lettres d’orientation de l’Autorité dans la mesure où elles le jugent utile dans le contexte d’une affaire.

---

(1)   JO C 381 du 4.10.2022, p. 9.

(2)  La compétence de l’Autorité et de la Commission pour statuer sur des cas relevant des articles 53 et 54 de l’accord EEE est partagée selon les modalités exposées à l’article 56 de l’accord EEE.

(3)  Chapitre II (sur la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 53 et 54 de l’accord EEE) du protocole 4 (concernant les pouvoirs et les fonctions de l’Autorité de surveillance AELE en matière de concurrence) de l’accord Surveillance et Cour. Le chapitre II se reflète dans le pilier sur l’AELE du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil (JO L 1 du 4.1.2003, p. 1).

(4)  Dans la présente communication, le terme «accord» est utilisé pour désigner les accords, les décisions d’associations d’entreprises et les pratiques concertées. Le terme «pratiques unilatérales» vise le comportement des entreprises en position dominante. Le terme «entreprises» couvre également les «associations d’entreprises».

(5)  Conformément à l’article 2, point b), de l’accord EEE, le terme «États de l’AELE» comprend l’Islande, la Principauté de Liechtenstein et le Royaume de Norvège.

(6)  La Cour de justice de l’Union européenne est composée de deux juridictions: la Cour de justice et le Tribunal.

(7)  L’Autorité a publié des lignes directrices et des communications; les exemptions par catégories figurent à l’annexe XIV de l’accord EEE. En outre, l’Autorité publie ses décisions. Tous les textes sont disponibles à l’adresse suivante: https://eftasurv.int

(8)  Communication de l’Autorité de surveillance de l’AELE – Lignes directrices concernant l’application de l’article 53, paragraphe 3, de l’accord EEE (JO C 208 du 6.9.2007, p. 1).

(9)  Voir, en particulier, articles 7 à 9, 12, 17 à 24, et 29 du chapitre II.

(10)  L’article 6 de l’accord EEE dispose que, sans préjudice de l’évolution future de la jurisprudence, les dispositions [de cet accord], dans la mesure où elles sont identiques en substance aux règles correspondantes du [traité sur le fonctionnement de l’Union européenne] et des actes arrêtés en application de [ce traité], sont, pour leur mise en œuvre et leur application, interprétées conformément à la jurisprudence pertinente de la [CJUE] antérieure à la date de signature de [l’accord EEE]. En ce qui concerne la jurisprudence de la Cour postérieure à la signature de l’accord EEE, l’article 3, paragraphe 2, de l’accord Surveillance et Cour prévoit que l’Autorité et la Cour de justice AELE tiennent dûment compte des principes qu’elle fixe. Comme indiqué à l’article 58 de l’accord EEE et dans son protocole 23, l’Autorité et la Commission doivent coopérer en vue, notamment, de favoriser une mise en œuvre, une application et une interprétation homogènes de l’accord EEE. Bien que les décisions et les lettres d’orientation informelles de la Commission ne soient pas contraignantes pour l’Autorité, cette dernière s’efforcera de tenir dûment compte de la pratique constante de la Commission.

(11)  La présente communication ne modifie en rien la possibilité pour les autorités de la concurrence des États de l’AELE de fournir des orientations conformément à leur cadre juridique, en particulier lorsqu’un accord ou une pratique correspond ou est susceptible de correspondre à un usage essentiellement limité à un État de l’AELE.

(12)  Disponible à l’adresse suivante: https://www.eftasurv.int/cms/sites/default/files/documents/Rules-on-Data-Protection---EFTA-Surveillance-Authority.pdf

(13)  Un demandeur ne saurait prétendre invoquer de bonne foi une lettre d’orientation si les faits sur lesquels celle-ci repose ont substantiellement changé.

(14)  Afin d’éviter tout doute, l’Autorité n’est pas tenue de modifier ou de révoquer une lettre d’orientation avant d’examiner un accord ou une pratique unilatérale dans le cadre d’une procédure au titre du chapitre II et d’infliger des amendes au(x) demandeur(s).