–

pour Casertana Costruzioni Srl, par Mes E. Sticchi Damiani et G. Ceceri, avvocati,

–

pour le Consorzio Stabile Infratech, par Mes L. Lentini et F. Migliarotti, avvocati,

–

pour le gouvernement italien, par Mme G. Palmieri, en qualité d’agent, assistée de Mme C. Colelli, avvocato dello Stato,

–

pour la Commission européenne, par MM. G. Gattinara et A. Tokár, en qualité d’agents,

1

La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation des articles 47 et 48 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO 2004, L 134, p. 114), de l’article 63 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).

2

Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Casertana Costruzioni Srl (ci‑après « Casertana ») au Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise (ministre des Infrastructures et des Transports – inspection interrégionale des travaux publics de Campanie et de Molise, Italie) et à l’ Agenzia Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A.R.Ca.Di.S. (agence régionale de Campanie pour la protection des sols, Italie) au sujet de la procédure d’adjudication de la conception exécutive, de la coordination de la sécurité en phase de conception et de la réalisation de travaux concernant le projet « La Bandiera Blu » sur le littoral domitien.

3

L’article 47, paragraphe 2, de la directive 2004/18 disposait :

« Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui‑même et ces entités. Il doit, dans ce cas, prouver au pouvoir adjudicateur qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, par la production de l’engagement de ces entités à cet effet. »

4

L’article 48, paragraphe 3, de ladite directive était libellé comme suit :

« Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui‑même et ces entités. Il doit, dans ce cas, prouver au pouvoir adjudicateur que, pour l’exécution du marché, il disposera des moyens nécessaires, par exemple, par la production de l’engagement de ces entités de mettre à la disposition de l’opérateur économique les moyens nécessaires. »

5

La directive 2004/18 a été abrogée par la directive 2014/24.

6

L’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24 énonce :

« Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, avoir recours aux capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces entités, en ce qui concerne les critères relatifs à la capacité économique et financière énoncés à l’article 58, paragraphe 3, et les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles, visés à l’article 58, paragraphe 4. [...] Si un opérateur économique souhaite recourir aux capacités d’autres entités, il apporte au pouvoir adjudicateur la preuve qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, en produisant l’engagement de ces entités à cet effet.

Le pouvoir adjudicateur vérifie, conformément aux articles 59, 60 et 61, si les entités aux capacités desquelles l’opérateur économique entend avoir recours remplissent les critères de sélection applicables et s’il existe des motifs d’exclusion en vertu de l’article 57. Le pouvoir adjudicateur exige que l’opérateur économique remplace une entité qui ne remplit pas un critère de sélection applicable ou à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion obligatoires. Le pouvoir adjudicateur peut exiger ou peut être obligé par l’État membre à exiger que l’opérateur économique remplace une entité à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion non obligatoires.

Lorsqu’un opérateur économique a recours aux capacités d’autres entités en ce qui concerne des critères ayant trait à la capacité économique et financière, le pouvoir adjudicateur peut exiger que l’opérateur économique et les autres entités en question soient solidairement responsables de l’exécution du marché.

[...] »

7

L’article 40, paragraphes 1 et 2, du decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (décret législatif no 163 portant création du code des marchés publics de travaux, de services et de fournitures transposant les directives 2004/17/CE et 2004/16/CE), du 12 avril 2006 (supplément ordinaire à la GURI no 100, du 2 mai 2006),dispose :

« 1.   Les personnes effectuant des travaux publics à quelque titre que ce soit doivent être agréées et veiller à ce que leur activité soit empreinte des principes de qualité, de professionnalisme et de loyauté. Dans le même but, les produits, les processus, les services et les systèmes de qualité dans l’entreprise qui sont utilisés par ces personnes sont soumis à certification conformément à la législation en vigueur.

2.   Le règlement prévu à l’article 5 régit le système d’agrément unique pour toutes les personnes effectuant, à quelque titre que ce soit, des travaux publics d’un montant supérieur à 150000 euros, en fonction du type et du montant des travaux. Le règlement visé à l’article 5 permet aussi de réviser périodiquement les catégories d’agrément et de prévoir d’éventuelles nouvelles catégories. »

8

L’article 49 dudit décret prévoit :

« Le soumissionnaire, qu’il soit seul, membre d’un consortium ou d’un groupement au sens de l’article 34, dans le cadre d’un appel d’offres spécifique de travaux, de fournitures ou de services, peut satisfaire à l’exigence relative aux critères de nature économique, financière, technique, organisationnelle, c’est‑à‑dire obtenir l’attestation SOA, en faisant valoir les critères remplis par une autre entité ou l’attestation SOA d’une autre entité. »

9

Il ressort de la décision de renvoi que, au cours du mois de juin 2013, l’inspection interrégionale des travaux publics de Campanie et de Molise, sur délégation de la société régionale de Campanie pour la protection des sols, a lancé une procédure d’appel d’offres ouverte d’intérêt européen pour l’adjudication de la conception exécutive, de la coordination de la sécurité en phase de conception et de la réalisation de travaux concernant le projet « La Bandiera Blu » sur le littoral domitien.

10

Le cahier des charges précisait que, aux fins de participer à l’appel d’offres, il était nécessaire d’obtenir une attestation de la part de la Società Organismo di Attestazione (société organisme d’attestation) portant sur les qualifications requises pour fournir des prestations de conception et d’exécution relevant de certaines catégories.

11

Casertana a participé à l’appel d’offres dans le cadre d’un groupement temporaire d’entreprises en cours de constitution en tant que chef de file et a déclaré recourir, en ce qui concerne les qualifications exigées par le décret législatif no 163, à celles de deux entreprises auxiliaires, l’une d’elles étant le Consorzio Stabile GAP.

12

Au cours de la procédure et après la fin de la phase d’admission à l’appel d’offres, ladite entreprise auxiliaire a perdu la qualification pour la catégorie de prestations requise, devenant ainsi qualifiée seulement pour une catégorie de prestations inférieure.

13

Par décision du 8 octobre 2014, le marché a été attribué au groupement temporaire d’entreprises dirigé par le Consorzio Stabile Infratech, alors que celui ayant pour chef de file Casertana a été classé second.

14

Cette dernière société a formé un recours devant le Tribunale amministrativo regionale per la Campania (tribunal administratif régional pour la Campanie, Italie), en contestant à divers égards la décision d’attribution définitive du marché en cause.

15

Par la suite, le groupement temporaire d’entreprises adjudicataire a formé un recours incident à effet dit d’exclusion de la requérante au principal, en soutenant qu’elle aurait dû être exclue de l’appel d’offres au motif que son entreprise auxiliaire avait, au cours de la procédure d’appel d’offres, perdu le classement requis pour la participation à l’appel d’offres. En défense, la requérante au principal a relevé que cette perte de classement imputable à l’entreprise auxiliaire constituait un cas de force majeure et ne pouvait pas entraîner l’exclusion automatique de son groupement.

16

Par jugement du 27 mars 2015, le Tribunale amministrativo regionale per la Campania (tribunal administratif régional pour la Campanie) a fait droit au recours incident formé par le groupement temporaire d’entreprises adjudicataire, en accueillant le premier moyen, considérant que la perte de la qualification pour le classement requis de l’entreprise auxiliaire pendant la procédure d’appel d’offres avait pour effet l’exclusion du groupement de la requérante au principal de cette procédure. Par ailleurs, cette juridiction a estimé que les arguments de la requérante au principal relatifs à la survenance d’un cas de force majeure étaient dépourvus de pertinence.

17

Le 8 juillet 2015, Casertana a introduit un appel contre le jugement du Tribunale amministrativo regionale per la Campania (tribunal administratif régional pour la Campanie). En substance, la requérante au principal estime que le soumissionnaire, ayant confiance dans le fait que l’entreprise auxiliaire possédait les qualifications requises, ne saurait être appelé à répondre de la perte de cette qualification tant que ce fait ne lui est pas imputable. Il serait impossible d’identifier une « faute » qui lui est imputable et cette juridiction aurait dû, par conséquent, reconnaître la faculté pour le soumissionnaire de remplacer l’entreprise auxiliaire qui ressortirait de la jurisprudence de la Cour, ainsi que de l’article 63 de la directive 2014/24, qui prévoit expressément ladite faculté.

18

Dans ces conditions, le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :

« L’article 47, paragraphe 2, et l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 [...], tels que remplacés par l’article 63 de la directive 2014/24 [...], s’opposent-ils à une législation nationale qui exclut ou peut être interprétée comme excluant la possibilité pour l’opérateur économique, à savoir l’entité qui participe à l’appel d’offres, d’indiquer une autre entreprise à la place de celle qui a été initialement retenue comme “entreprise auxiliaire” et qui a perdu, en tout ou partie, les qualités requises pour participer à cet appel d’offres, ce qui implique d’exclure cet opérateur économique de l’appel d’offres pour un fait qui ne lui est pas objectivement ou subjectivement imputable ? »

19

Par sa question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 47, paragraphe 2, et l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18, lus à la lumière de l’article 63 de la directive 2014/24, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une législation nationale qui exclut la possibilité pour l’opérateur économique participant à un appel d’offres de remplacer une entreprise auxiliaire ayant perdu des qualifications requises postérieurement au dépôt de son offre et qui a pour conséquence l’exclusion automatique de cet opérateur.

20

La juridiction de renvoi s’interroge sur le point de savoir si l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 devrait être interprété en tenant compte de l’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24.

21

Afin de répondre à cette question, il convient, à titre liminaire, de rappeler que, conformément à une jurisprudence constante, la directive applicable est, en principe, celle en vigueur au moment où le pouvoir adjudicateur choisit le type de procédure qu’il va suivre et tranche définitivement la question de savoir s’il y a ou non obligation de procéder à une mise en concurrence préalable pour l’adjudication d’un marché public. Sont, en revanche, inapplicables les dispositions d’une directive dont le délai de transposition a expiré après ce moment (arrêts du 10 juillet 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, point 31 et jurisprudence citée, ainsi que du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, point 83).

22

Dans l’affaire au principal, l’avis de marché a été transmis le 7 juin 2013 au Journal officiel de l’Union européenne et publié le 10 juin 2013 dans la Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (Journal officiel de la République italienne), tandis que la directive 2014/24 a été adoptée le 26 février 2014 et, en tout état de cause, son délai de transposition a expiré, conformément à son article 90, le 18 avril 2016.

23

Dans ces conditions, lors de la publication de l’appel d’offres en cause au principal au mois de juin 2013, la directive 2014/24 n’était pas applicable ratione temporis.

24

Quant au point de savoir si l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 doit être interprété en prenant en considération le contenu de l’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24, qui constitue la disposition correspondante notamment dudit article 48, paragraphe 3, il y a lieu d’observer que cette dernière disposition est formulée dans des termes généraux et n’indique pas expressément les modalités selon lesquelles un opérateur économique peut faire valoir les capacités d’autres entités dans le cadre d’une procédure de passation de marché public (arrêt du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, points 87 et 88).

25

En revanche, l’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24 prévoit désormais que les opérateurs économiques ne peuvent avoir recours aux capacités d’autres entités « que lorsque ces dernières exécuteront les travaux ou fourniront les services pour lesquels ces capacités sont requises » (arrêt du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, point 89) et que « [l]e pouvoir adjudicateur exige que l’opérateur économique remplace une entité qui ne remplit pas un critère de sélection applicable ou à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion obligatoires ».

26

Or, s’il est vrai que, comme l’énonce notamment son considérant 2, la directive 2014/24 vise à éclaircir certains concepts et notions fondamentaux afin de garantir la sécurité juridique ainsi qu’à prendre en compte certains aspects de la jurisprudence bien établie de la Cour en la matière, il n’en reste pas moins que l’article 63 de cette directive apporte des modifications substantielles s’agissant du droit pour un opérateur économique d’avoir recours aux capacités d’autres entités dans le cadre d’un marché public (arrêt du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, point 90).

27

En effet, loin de s’inscrire dans la continuité de l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 et d’en clarifier la portée, l’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24 introduit des conditions nouvelles qui n’étaient pas prévues sous le régime juridique précédent (arrêt du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, point 91).

28

Dans ces conditions, ladite disposition de la directive 2014/24 ne saurait être utilisée comme critère pour l’interprétation de l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 dès lors qu’il n’est pas question, en l’occurrence, de dissiper un doute interprétatif portant sur le contenu de cette dernière disposition (arrêt du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, point 92).

29

Conformément à une jurisprudence constante, l’article 47, paragraphe 2, et l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 confèrent à tout opérateur économique le droit de faire valoir, pour un marché déterminé, les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature des liens existant entre lui‑même et ces entités, pour autant qu’il prouve au pouvoir adjudicateur qu’il disposera des moyens nécessaires pour l’exécution de ce marché (arrêt du 10 octobre 2013, Swm Costruzioni 2 et Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, point 29).

30

Ces dispositions n’édictent aucune interdiction de principe quant au recours, par un soumissionnaire, aux capacités d’une ou de plusieurs entités tierces en sus de ses propres capacités, afin de remplir les critères fixés par un pouvoir adjudicateur. La Cour a, de surcroît, expressément fait état de la faculté pour un opérateur économique de mettre en œuvre, pour exécuter un marché, des moyens qui appartiennent à une ou à plusieurs autres entités, éventuellement en sus de ses propres moyens (arrêt du 10 octobre 2013, Swm Costruzioni 2 et Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, points 30 et 32).

31

Une telle interprétation est conforme à l’objectif d’ouverture des marchés publics à la concurrence la plus large possible que poursuivent les directives en la matière au bénéfice, non seulement des opérateurs économiques, mais également des pouvoirs adjudicateurs. En outre, elle est également de nature à faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics, ce à quoi tend également la directive 2004/18, ainsi que le révèle son considérant 32 (arrêt du 10 octobre 2013, Swm Costruzioni 2 et Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, point 34).

32

En l’occurrence, Casertana conteste l’appréciation du Tribunale amministrativo regionale per la Campania (tribunal administratif régional pour la Campanie) selon laquelle elle a été exclue automatiquement de la procédure de passation de marché en cause au principal en raison du fait que le Consorzio Stabile GAP avait perdu la qualification pour un classement dans la catégorie de prestations concernée.

33

À cet égard, il importe de rappeler que, conformément au considérant 46 et à l’article 2 de la directive 2004/18, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus de traiter les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, de manière non discriminatoire et transparente (arrêts du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, point 60, et du 4 mai 2017, Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2017:338, point 35).

34

Ainsi, d’une part, les principes d’égalité de traitement et de non‑discrimination imposent que les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres et impliquent donc que ces offres soient soumises aux mêmes conditions pour tous les soumissionnaires. D’autre part, l’obligation de transparence a pour but de garantir l’absence de risque de favoritisme et d’arbitraire de la part du pouvoir adjudicateur. Cette obligation implique que toutes les conditions et les modalités de la procédure d’attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque, dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, de façon, premièrement, à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents d’en comprendre la portée exacte et de les interpréter de la même manière et, deuxièmement, à mettre le pouvoir adjudicateur en mesure de vérifier effectivement si les offres des soumissionnaires correspondent aux critères régissant le marché en cause (arrêts du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, point 61 et jurisprudence citée, ainsi que du 4 mai 2017, Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2017:338, point 36).

35

En outre, il ressort de la jurisprudence de la Cour que les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination de même que l’obligation de transparence s’opposent à toute négociation entre le pouvoir adjudicateur et un soumissionnaire dans le cadre d’une procédure de passation de marché public, ce qui implique que, en principe, une offre ne peut pas être modifiée après son dépôt, que ce soit à l’initiative du pouvoir adjudicateur ou du soumissionnaire. Il s’ensuit que le pouvoir adjudicateur ne peut pas demander des éclaircissements à un soumissionnaire dont il estime l’offre imprécise ou non conforme aux spécifications techniques du cahier des charges (arrêts du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, point 62 et jurisprudence citée, ainsi que du 4 mai 2017, Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2017:338, point 37).

36

La Cour a toutefois précisé que l’article 2 de la directive 2004/18 ne s’oppose pas à ce que les données relatives à l’offre puissent être corrigées ou complétées ponctuellement, notamment parce qu’elles nécessitent à l’évidence une simple clarification, ou pour mettre fin à des erreurs matérielles manifestes (arrêts du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, point 63 et jurisprudence citée, ainsi que du 4 mai 2017, Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2017:338, point 38).

37

Concernant des modifications relatives aux entités adjudicataires, la Cour a déjà considéré que la décision portant autorisation de la modification de la composition du groupement adjudicataire implique une modification par rapport à la décision d’attribution susceptible d’être considérée comme substantielle si, eu égard aux particularités de la procédure de marché concernée, elle porte sur l’un des éléments essentiels ayant déterminé l’adoption de la décision d’attribution. Dans cette hypothèse, il y aurait lieu d’appliquer les mesures pertinentes prévues par le droit national afin de remédier à cette situation irrégulière, pouvant aller jusqu’à l’organisation d’une nouvelle procédure d’attribution (arrêt du 8 mai 2014, Idrodinamica Spurgo Velox e.a., C‑161/13, EU:C:2014:307, point 39 ainsi que jurisprudence citée).

38

De plus, dans le domaine des contrats de concession, la Cour a jugé que le changement d’un sous-traitant, même lorsque la possibilité en est prévue dans le contrat, peut, dans des cas exceptionnels, constituer une modification substantielle de l’un des éléments essentiels du contrat de concession lorsque le recours à un sous-traitant plutôt qu’à un autre a été, compte tenu des caractéristiques propres de la prestation en cause, un élément déterminant de la conclusion du contrat (arrêt du 13 avril 2010, Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, point 39).

39

Dans l’affaire au principal, ainsi que M. l’avocat général l’a relevé au point 47 de ses conclusions, la possibilité qui serait accordée, d’une manière imprévisible, exclusivement à un groupement d’entreprises de remplacer une entreprise tierce faisant partie du groupement, et ayant perdu une qualification requise sous peine d’exclusion, constituerait une modification substantielle de l’offre et de l’identité même du groupement. En effet, une telle modification de l’offre obligerait le pouvoir adjudicateur à procéder à de nouveaux contrôles tout en accordant un avantage compétitif à ce groupement qui pourrait chercher à optimiser son offre afin de mieux faire face aux offres de ses concurrents dans la procédure de passation du marché en cause.

40

Une telle situation serait contraire au principe d’égalité de traitement qui impose que les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres et implique que ces offres soient soumises aux mêmes conditions pour tous les soumissionnaires et constituerait une distorsion de la concurrence saine et effective entre les entreprises participant à un marché public.

41

Enfin, concernant l’argument de force majeure invoqué par Casertana, il convient de constater que, si la directive 2004/18, ainsi qu’il a été dit aux points 30 et 31 du présent arrêt, permet à un soumissionnaire de recourir aux capacités d’une ou de plusieurs entités tierces en sus de ses propres capacités, afin de remplir les critères fixés par un pouvoir adjudicateur, ce soumissionnaire demeure responsable en tant que chef de file d’un groupement d’entreprises du respect par celles‑ci des obligations et des conditions de participation à l’appel d’offres établies par le pouvoir adjudicataire dans les documents relatifs à la procédure de passation du marché en cause.

42

Eu égard à ce qui précède, il convient de répondre à la question posée que l’article 47, paragraphe 2, et l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une législation nationale qui exclut la possibilité pour l’opérateur économique participant à un appel d’offres de remplacer une entreprise auxiliaire ayant perdu des qualifications requises postérieurement au dépôt de son offre et qui a pour conséquence l’exclusion automatique de cet opérateur.

43

La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle‑ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (première chambre) dit pour droit :

L’article 47, paragraphe 2, et l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une législation nationale qui exclut la possibilité pour l’opérateur économique participant à un appel d’offres de remplacer une entreprise auxiliaire ayant perdu des qualifications requises postérieurement au dépôt de son offre et qui a pour conséquence l’exclusion automatique de cet opérateur.