Communication de la Commission relative aux orientations pour la passation de marchés basée sur la coopération dans les domaines de la défense et de la sécurité (directive 2009/81/CE sur les marchés de défense et de sécurité)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2019/C 157/01)

1. INTRODUCTION

L’importance du renforcement de la coopération européenne dans le domaine de la défense, notamment en matière de passation des marchés publics, a été soulignée à maintes reprises ces dernières années. Le Conseil européen, dans ses conclusions de décembre 2013 (1), et la déclaration commune UE-OTAN de juillet 2016 (2) ont fait valoir, entre autres, que la coopération dans le domaine de la défense serait la réponse idoine aux défis croissants en matière de sécurité, aux coûts grandissants des nouveaux systèmes de défense et aux contraintes budgétaires des États membres, ainsi qu’aux niveaux élevés de doubles emplois et de fragmentation dans le secteur de la défense de l’Union européenne.

Le rapport de la Commission évaluant la mise en œuvre de la directive 2009/81/CE (3) relative à la passation des marchés de défense (ci-après la «directive») publié le 30 novembre 2016 (4) a conclu que la directive n’entravait pas la passation de marchés publics fondés sur la coopération. Cette conclusion découlait de discussions menées avec les experts des États membres et de la consultation des parties prenantes. Elle se fondait également sur l’évaluation de l’Agence européenne de défense (AED) (5), qui estime que les problèmes liés au lancement d’initiatives de coopération en matière de défense sont plutôt dus à d’autres éléments tels que les coupes budgétaires en matière de défense, la synchronisation insuffisante des cycles budgétaires et le manque d’harmonisation des exigences.

Dans le même temps, la Commission a annoncé dans son évaluation qu’elle fournirait des orientations à ce sujet. La même annonce a été faite dans le plan d’action européen de la défense (PAED) (6), également adopté en novembre 2016. Par la présente communication, la Commission donne suite à l’engagement qu’elle a pris dans son rapport sur l’évaluation de la mise en œuvre de la directive et dans le PAED.

La Commission pense également qu’il est nécessaire d’apporter des précisions sur une série d’options concernant la passation de marchés publics fondés sur la coopération entre deux États membres ou plus, afin d’encourager les autorités des États membres à faire pleinement usage des possibilités offertes par la directive dans le domaine de la défense et de la sécurité à caractère sensible.

Comme elle l’avait annoncé dans le PAED en juin 2017, la Commission a publié une communication lançant le Fonds européen de la défense (7), composé d’un volet sur la recherche et d’un volet sur les capacités.

Dans ses conclusions des 22 et 23 juin 2017 (8), le Conseil européen a salué les initiatives susmentionnées, fondées sur la coopération industrielle européenne en matière de défense. Dans le prolongement de l’accord conclu par les colégislateurs, le règlement établissant le programme européen de développement industriel dans le domaine de la défense a été adopté le 18 juillet 2018 (9), tandis que l’action préparatoire de l’Union concernant la recherche en matière de défense – appuyant la recherche collaborative dans le domaine de la défense – est mise en œuvre depuis 2017 (ses deux premiers programmes de travail ont été adoptés le 11 avril 2017 et le 9 mars 2018).

Le 13 juin 2018, la Commission a adopté la proposition de règlement établissant le Fonds européen de la défense (10) pour le cadre financier pluriannuel 2021-2027, en proposant une enveloppe budgétaire globale de 13 milliards d’EUR pour cette période en vue de soutenir des projets de recherche et de développement collaboratifs dans le domaine de la défense.

Compte tenu de ces avancées, la Commission réaffirme la nécessité d’une coopération accrue entre les États membres dans le domaine de la passation des marchés de défense. La présente communication fournit des orientations sur les différentes possibilités de coopération dans ce domaine, fondées sur les dispositions pertinentes de la directive. Lorsqu’il y a lieu, les dispositions de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil (ci-après la «directive 2014/24/UE») (11) sur la passation des marchés publics sont prises en considération, dans la mesure où elles peuvent fournir des orientations sur la manière d’aborder certaines questions qui ne sont pas complètement traitées dans la directive. En publiant la présente communication, la Commission souhaite apporter des précisions aux pouvoirs adjudicateurs des États membres afin de renforcer la sécurité juridique et d’atténuer les risques (notamment les risques perçus) de non-conformité avec la législation européenne en matière de marchés publics. La Commission estime que ces orientations auront une incidence positive sur la coopération dans le domaine de la passation des marchés de défense entre les États membres.

La présente communication se penche sur les possibilités que la directive relative à la passation des marchés de défense et la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics offrent aux États membres dans le contexte des marchés publics fondés sur la coopération. Elle cherche à mettre en avant des exemples de scénarios de marchés publics de défense fondés sur la coopération que les dispositions de ces deux directives pourraient favoriser. De tels scénarios diffèrent à certains égards, mais partagent un élément très important; en effet, ils font référence à des situations où deux États membres ou plus (éventuellement en collaboration avec un ou plusieurs pays tiers) travaillent ensemble dans le cadre d’arrangements ad hoc ou structurés pour acheter des équipements (ou des services) militaires pour leur propre usage.

Il convient de noter que les scénarios de marchés publics fondés sur la coopération couverts par la présente communication peuvent, en principe, s’appliquer aussi bien dans le domaine des équipements militaires que dans celui des équipements de sécurité à caractère sensible, puisque la directive s’applique à ces deux domaines (12).

La présente communication porte sur les dispositions de la directive relative à la passation des marchés de défense. Elle ne traite d’aucune autre question pouvant avoir une incidence significative sur les marchés publics de défense basés sur la coopération, comme l’uniformisation des exigences techniques, la synchronisation des cycles budgétaires nationaux et d’autres questions juridiques et administratives. L’AED travaille avec les États membres sur plusieurs de ces sujets. La présente communication tient également compte du vade-mecum de l’AED sur la passation de marchés de défense fondés sur la coopération (datant initialement d’avril 2015).

Cette communication n’est pas juridiquement contraignante. Seule la Cour de justice de l’Union européenne est compétente pour émettre une interprétation juridiquement contraignante du droit de l’Union.

La section 3 de la présente communication remplace la section 3.3) «Programmes de coopération» de la note d’orientation 2010 «Exclusions spécifiques concernant la défense et la sécurité» (13) et le point 6 de la note d’orientation 2010 «Recherche et développement» (14), tandis que la section 4 remplace la section 2.4) «Règles de passation de marché des organisations internationales» de la note d’orientation 2010 «Exclusions spécifiques concernant la défense et la sécurité» (15).

2. PROCÉDURES LORSQUE DES ÉTATS MEMBRES PROCÈDENT À UNE PASSATION CONJOINTE DE MARCHÉS

Cette section examine les diverses possibilités de passation conjointe de marchés auxquelles les pouvoirs adjudicateurs de différents États membres peuvent avoir recours. Les passations conjointes de marchés pourraient être réalisées en recourant ou non à une centrale d’achat. Conformément à l’article 1er, paragraphe 18, une centrale d’achat peut être un organisme public européen ou un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice d’un État membre (scénario de l’«État chef de file»).

2.1. Les passations conjointes de marchés sans recours à une centrale d’achat

Alors que la directive ne prévoit pas de règles spécifiquement applicables aux procédures conjointes de passation de marchés qui réunissent les pouvoirs adjudicateurs de deux États membres ou plus, le cadre réglementaire, prévu par la directive 2014/24/UE (et plus particulièrement son article 39), montre que la possibilité d’organiser des passations conjointes de marchés n’est pas incompatible avec les objectifs de la directive, à condition que certaines exigences soient respectées. En particulier, le recours à une procédure conjointe de passation de marché ne devrait pas entraîner le contournement des exigences établies dans la directive. À cet égard, il semblerait que, dans la mesure où les pouvoirs adjudicateurs appuient leurs procédures conjointes de passation de marchés sur les procédures prévues à l’article 39 de la directive 2014/24/UE pour leurs marchés relevant du champ d’application de la directive, de telles procédures soient compatibles avec la directive.

L’article 39 de la directive 2014/24/UE prévoit les éléments devant être déterminés dans les accords ou arrangements de passation conjointe de marchés: les responsabilités des parties au marché conjoint, les dispositions nationales pertinentes applicables (y compris en ce qui concerne les recours) et l’organisation interne de la procédure de passation de marché. Par souci de transparence et de sécurité juridique, la répartition des responsabilités et le droit national applicable devraient être indiqués dans les documents de marché.

Lorsque deux pouvoirs adjudicateurs ou plus organisent une procédure conjointe de passation de marché dans son intégralité, ils sont tenus d’assumer conjointement les obligations qui leur incombent en vertu de la directive. Cela signifie, en pratique, que tous les pouvoirs adjudicateurs d’une procédure assument la responsabilité de toutes les éventuelles irrégularités ou erreurs dans la procédure, eu égard aux obligations découlant de la directive.

En revanche, les opérateurs économiques souhaitant exercer leurs droits au titre de la directive n’auront pas besoin de se tourner vers tous les pouvoirs adjudicateurs participant à la procédure conjointe, mais uniquement vers le pouvoir adjudicateur responsable de l’exécution de la procédure d’adjudication. De cette façon, les opérateurs économiques ne traitent qu’avec un pouvoir adjudicateur.

2.2. Les passations conjointes de marchés recourant à une centrale d’achat

L’article 10 de la directive réglemente l’acquisition de travaux, de fournitures ou de services en recourant à des centrales d’achat. Bien que l’article 10 ne prévoie pas de règles spécifiques applicables aux situations où plusieurs États membres procèdent à un achat conjoint en recourant à une centrale d’achat, le cadre réglementaire montre que la possibilité d’organiser de telles procédures conjointes n’est pas incompatible avec les objectifs de la directive, sous réserve du respect de certaines exigences. En particulier, le recours à une centrale d’achat ne devrait pas entraîner le contournement des exigences établies dans la directive. Dès lors, la passation conjointe de marchés par plusieurs pouvoirs adjudicateurs issus de différents États membres réalisée en recourant à une centrale d’achat semble être un outil entièrement valable pour la passation de marchés dans le secteur de la défense, à condition toutefois qu’un accord entre les États membres concernés rende une telle passation conjointe de marchés possible.

L’article 1er, paragraphe 18, de la directive définit une centrale d’achat comme un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice, ou un organisme public européen qui:

—	acquiert des fournitures et/ou des services destinés à des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices, ou

—	passe des marchés ou conclut des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services destinés à des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices (16).

La centrale d’achat utilisée pourrait donc être celle de l’un des États membres participant à la passation conjointe de marché ou un organisme public européen.

2.2.1. Un organisme public européen en tant que centrale d’achat

Comme indiqué ci-dessus, l’article 1er, paragraphe 18, de la directive reconnaît qu’un organisme public européen qui n’est pas lui-même un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice peut agir en tant que centrale d’achat au sens de l’article 10. La directive ne définit pas la notion d’«organisme public européen». Néanmoins, le considérant 23 indique que «les États membres devraient être libres de désigner comme centrales d’achat des organismes publics européens non soumis à la présente directive, tels que l’Agence européenne de défense, pour autant que ces organismes appliquent à ces achats des règles de passation de marché qui respectent toutes les dispositions de la présente directive».

Si la centrale d’achat n’est pas elle-même un pouvoir adjudicateur, les pouvoirs adjudicateurs qui y ont recours doivent s’assurer que les règles appliquées par la centrale d’achat sont conformes à celles de la directive. Excepté cette spécificité, les règles régissant le recours à un organisme public européen en tant que centrale d’achat sont les mêmes que celles relatives au recours à une centrale d’achat qui est un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice, conformément au paragraphe ci-dessous.

2.2.2. Le scénario de l’État chef de file

Le scénario de l’État chef de file fait référence aux situations où deux États membres ou plus effectuent un achat en commun et organisent cet achat en désignant comme centrale d’achat le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice de l’un des États membres participants.

a) Droit applicable et responsabilités des centrales d’achat et de leurs utilisateurs

Alors que la directive ne contient pas de dispositions spécifiques relatives au scénario de l’État chef de file, la Commission est d’avis que le cadre réglementaire, prévu par la directive 2014/24/UE (et plus particulièrement son article 39), montre que la possibilité d’organiser des achats en commun conformément au scénario de l’État chef de file n’est pas incompatible avec les objectifs de la directive, sous réserve du respect de certaines exigences. En particulier, le recours au scénario de l’État chef de file ne devrait pas entraîner le contournement des exigences établies dans la directive. À cet égard, la Commission est d’avis qu’un tel contournement est exclu lorsque les pouvoirs adjudicateurs suivent mutatis mutandis les procédures prévues à l’article 39 de la directive 2014/24/UE en ce qui concerne leurs marchés relevant du champ d’application de la directive.

Par conséquent, lorsque deux États membres ou plus procèdent à un achat en commun et organisent cet achat en désignant le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice de l’un des États membres participants en tant que centrale d’achat, l’achat en commun doit être réalisé conformément aux dispositions nationales de l’État membre où se situe la centrale d’achat (article 39, paragraphe 4, de la directive 2014/24/UE). En outre, par analogie avec l’article 39, paragraphe 4, de la directive 2014/24/UE, les accords ou arrangements conclus entre les États membres participants devront déterminer les éléments suivants: les responsabilités de la centrale d’achat et des autres pouvoirs adjudicateurs, les dispositions nationales pertinentes applicables (y compris en ce qui concerne les recours) et l’organisation interne de la procédure de passation de marché. Par souci de transparence et de sécurité juridique, la répartition des responsabilités et le droit national applicable devraient être indiqués dans les documents de marché et le cahier des charges.

b) La responsabilité du respect de la directive

Concernant la répartition de la responsabilité du respect de la directive, l’article 10 prévoit que «les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices qui acquièrent des travaux, des fournitures ou des services en recourant à une centrale d’achat sont considérés comme ayant respecté la présente directive pour autant que cette centrale d’achat l’ait respectée». Cela signifie qu’un pouvoir adjudicateur qui acquiert des travaux, des fournitures ou des services en recourant à une centrale d’achat satisfait aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive, si la centrale d’achat en question applique la directive au moyen de la législation nationale de transposition.

Il arrive parfois que la centrale d’achat n’exécute que certaines parties de la procédure de passation de marché pour les autres pouvoirs adjudicateurs. Tel est notamment le cas, par exemple, lorsque la centrale d’achat est responsable de la passation d’un accord-cadre et que les pouvoirs adjudicateurs individuels sont responsables de la remise en concurrence pour la passation de marchés spécifiques, sur la base de cet accord-cadre. Dans de tels cas, il incombe exclusivement aux pouvoirs adjudicateurs recourant à la centrale d’achat de s’acquitter des obligations prévues par la directive en ce qui concerne les parties de la procédure de passation des marchés qu’ils exécutent eux-mêmes.

La conclusion d’un accord entre les États membres concernés rend possible une telle passation conjointe de marché.

3. PROGRAMMES DE COOPÉRATION EN VUE DU DÉVELOPPEMENT DE NOUVEAUX PRODUITS — ARTICLE 13, POINT C), DE LA DIRECTIVE

L’article 13, point c), de la directive porte sur une catégorie spécifique d’initiatives de coopération en matière de défense. Il énonce une exclusion spécifique pour les programmes de coopération fondés sur des activités de recherche et développement. La directive ne s’applique pas aux «marchés passés dans le cadre d’un programme de coopération fondé sur des activités de recherche et développement, mené conjointement par au moins deux États membres en vue du développement d’un nouveau produit et, le cas échéant, aux phases ultérieures de tout ou partie du cycle de vie de ce produit».

Cette exclusion reconnaît l’importance particulière des programmes de coopération pour le renforcement des capacités militaires européennes et pour l’établissement d’une base industrielle et technologique de défense européenne (BITDE) forte et compétitive, étant donné que de tels programmes «aident à développer de nouvelles technologies et à supporter les coûts élevés de recherche et de développement de systèmes complexes d’armement» (considérant 28 de la directive).

L’article 11 de la directive dispose clairement: «Aucune des règles, procédures, aucun des programmes, aucun des accords, aucune des dispositions et aucun des marchés visés dans la présente section ne peuvent être utilisés aux fins de se soustraire aux dispositions de la présente directive.» Cette disposition concerne également l’application de l’article 13, point c), de la directive.

3.1. «Fondé sur des activités de recherche et développement»

Pour que l’article 13, point c), soit applicable, un programme de coopération doit être fondé sur des activités de recherche et développement (ci-après les «activités de R & D»). Aux fins de la directive 2009/81/CE, le terme «recherche et développement» est défini à l’article 1er, paragraphe 27, tandis que le considérant 13 fournit de plus amples explications.

Conformément à l’article 1er, paragraphe 27, le terme «recherche et développement» désigne «l’ensemble d’activités regroupant la recherche fondamentale, la recherche appliquée et le développement expérimental, ce dernier pouvant comprendre la réalisation de démonstrateurs technologiques, c’est-à-dire de dispositifs visant à démontrer les performances d’un nouveau concept ou d’une nouvelle technologie dans un environnement pertinent ou représentatif».

Le considérant 13 se lit comme suit: «Aux fins de la présente directive, le terme “recherche et développement” devrait couvrir la recherche fondamentale, la recherche appliquée et le développement expérimental. La recherche fondamentale consiste en des travaux expérimentaux ou théoriques entrepris principalement en vue d’acquérir de nouvelles connaissances sur les fondements des phénomènes et des faits observables, sans envisager une application ou une utilisation particulière. La recherche appliquée consiste également en des travaux originaux entrepris en vue d’acquérir des connaissances nouvelles. Cependant, elle est surtout dirigée vers un but ou un objectif pratique déterminé. Le développement expérimental consiste en des travaux fondés sur des connaissances existantes obtenues par la recherche et/ou l’expérience pratique, en vue de lancer la fabrication de nouveaux matériaux, produits ou dispositifs, d’établir de nouveaux procédés, systèmes et services ou d’améliorer considérablement ceux qui existent déjà. Le développement expérimental peut comprendre la réalisation de démonstrateurs technologiques, c’est-à-dire de dispositifs visant à démontrer les performances d’un nouveau concept ou d’une nouvelle technologie dans un environnement pertinent ou représentatif. Les termes “recherche et développement” ne comprennent pas la réalisation et la qualification des prototypes de pré-production, l’outillage et l’ingénierie industrielle, la conception industrielle ou la fabrication.»

La condition selon laquelle un programme de coopération doit être fondé sur des activités de recherche et développement signifie que le programme doit inclure une phase de recherche et de développement.

Dans un souci de simplicité, la «R & D» au titre de l’article 13, point c), couvre généralement les niveaux de maturité technologique (17) 1 à 7. Ces niveaux de maturité technologique rentrent dans les activités de R & D dans la mesure où ils comprennent l’acquisition de nouvelles connaissances ou la combinaison, l’adaptation, l’utilisation et l’essai de connaissances et compétences déjà acquises en vue d’élaborer des produits, matériaux, systèmes, procédés et services nouveaux ou améliorés. Aux fins de l’article 13, point c), il n’est pas nécessaire que le programme de coopération inclue des activités couvrant tous les niveaux de maturité technologique. La préparation d’un prototype de pré-production (une version testée afin d’en détecter les éventuels problèmes et d’en valider les procédés de fabrication avant de lancer la production) ne peut cependant pas être considérée comme une activité de recherche et développement au sens de la directive.

Il convient de préciser que la définition de la R & D aux fins de la directive est sans préjudice des définitions de cette notion figurant dans d’autres actes de l’Union européenne.

3.2. Le développement d’un nouveau produit

L’une des conditions de l’applicabilité de l’article 13, point c), est l’objet du programme, à savoir le développement d’un nouveau produit.

Conformément aux objectifs généraux de l’article 13, point c), à savoir aider à développer de nouvelles technologies et à supporter les coûts élevés de recherche et de développement de systèmes complexes d’armement, les produits coopératifs fondés sur la recherche et le développement pour le perfectionnement de produits existants peuvent, dans certaines circonstances, relever également du champ d’application de cette disposition. Pour que l’article 13, point c), soit applicable, le perfectionnement en question doit entraîner des changements significatifs ou de nettes améliorations du produit. Les critères pertinents pour évaluer de tels changements ou de telles améliorations peuvent comprendre: une évolution significative de l’équipement existant; l’étendue des nouvelles fonctionnalités de l’équipement; des changements structurels au niveau des plateformes.

3.3. Phases ultérieures du cycle de vie

Parallèlement au développement d’un nouveau produit, l’article 13, point c), prévoit que le programme peut inclure les phases ultérieures de tout ou partie du cycle de vie du produit, comme le prototypage de pré-production, la production ou la maintenance. Les marchés liés à ces phases ultérieures sont couverts par l’exclusion, sous réserve qu’ils soient également attribués dans le cadre du programme de coopération. En revanche, un État membre qui participe à la phase de recherche et de développement, mais qui décide de faire ses achats séparément pour les phases ultérieures du cycle de vie du produit, devra appliquer la directive pour l’attribution de ces marchés.

3.4. Marchés passés dans le cadre d’un programme de coopération

L’article 13, point c), s’applique à tous les marchés passés par des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices des États membres, ou en leur nom et pour leur compte, dans le cadre d’un programme de coopération fondé sur des activités de R & D, dans la mesure où le marché remplit les autres conditions de cette disposition. À cet égard, le considérant 28 indique explicitement que l’exception prévue à l’article 13, point c), devrait s’appliquer aux programmes fondés sur des activités de recherche et de développement gérés par des organisations internationales telles que l’Organisation conjointe de coopération en matière d’armement (OCCAR) ou des agences de l’OTAN, ou par des agences de l’Union européenne telles que l’Agence européenne de défense (AED), qui passent alors des marchés au nom des États membres. Cette exception s’applique également aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices d’un seul État membre selon le modèle de l’«État chef de file», agissant en leur propre nom et au nom et pour le compte d’au moins un autre État membre.

Les marchés sont passés «dans le cadre d’un programme de coopération», ce qui signifie qu’ils sont passés par la ou les entités désignées à cet effet par les arrangements régissant le programme de coopération et en accord avec les règles et procédures contenues dans ces arrangements. L’existence de plusieurs arrangements, couvrant chacun différentes phases du programme, ou la modification de la configuration des États membres participants (à condition qu’au moins deux États membres fassent partie du programme) ne fait pas obstacle à la réalisation de cette condition pour l’applicabilité de l’article 13, point c).

3.5. Programmes «menés conjointement par au moins deux États membres»

Les programmes de coopération doivent être «menés conjointement par au moins deux États membres». La participation peut être limitée ou non aux États membres de l’Union européenne. En d’autres termes, les programmes de coopération auxquels des pays tiers peuvent participer sont aussi couverts par cette exception, pour autant qu’au moins deux États membres y participent également. En tout état de cause, et conformément à l’article 11, les termes «menés conjointement» et «programme de coopération» laissent entendre que le programme doit être fondé sur un concept véritablement coopératif. La participation à un programme de coopération représente donc plus que l’achat d’un équipement, puisqu’elle comprend notamment le partage proportionnel des risques et opportunités techniques et financiers, la participation à la gestion du programme et les prises de décisions concernant le programme. Étant donné les différences entre les budgets de défense des États membres et entre les besoins de leurs forces armées respectives, la taille des contributions individuelles aux programmes de coopération peut varier de manière significative. Par conséquent, pour savoir si un programme est fondé sur un concept véritablement coopératif, aux fins de l’application de l’article 13, point c), il convient de se concentrer sur la nature coopérative du programme et sur la qualité de la participation de chaque État membre, plutôt que sur une approche quantitative.

Un programme de R & D géré par des institutions ou agences de l’Union européenne, c’est-à-dire exécuté conformément aux règles de l’Union européenne et financé par le budget de l’Union (ou par une autre organisation internationale à laquelle au moins deux États membres sont partie), constituerait un programme de coopération mené conjointement par au moins deux États membres au sens de l’article 13, point c). Un tel programme pourrait — à l’instar de tout programme de R & D — être continué pour les phases ultérieures aux activités de R & D, auquel cas les marchés passés dans le cadre du programme de suivi peuvent également être exclus au titre de l’article 13, point c) (voir la section 3.3 ci-dessus).

3.6. États membres rejoignant un programme ultérieurement

En vue de stimuler la participation des États membres à des programmes de coopération fondés sur des activités de R & D, l’exception prévue par l’article 13, point c), devrait être interprétée comme permettant à un État membre de rejoindre un tel programme à l’issue de la phase de R & D pour les phases ultérieures du cycle de vie du produit, à condition que ledit État devienne un membre à part entière du programme. Cela signifie que sa participation est formalisée dans un accord ou un arrangement avec les autres États membres participants et cela suppose que le nouvel État membre ait les droits et obligations spécifiques qui sont réservés aux membres du programme de coopération. Conformément à l’article 11 de la directive, la participation de l’État membre rejoignant ultérieurement un programme doit être une véritable participation au programme, évitant ainsi tout contournement des règles de la directive. Dans un tel cas, l’État membre concerné doit également notifier son adhésion au programme.

3.7. Notification à la Commission

La dernière partie de l’article 13, point c), énumère les informations que les États membres doivent communiquer à la Commission à la conclusion du programme (18). Bien que le degré de précision que doivent revêtir les informations relatives à la part des dépenses de R & D, au partage des coûts et à la part envisagée d’achat ne soit pas précisé, cette partie doit, compte tenu du sens général de cette disposition, être interprétée comme exigeant des informations suffisantes pour démontrer:

1)	que le programme concerne le développement d’un nouveau produit ou d’un produit amélioré remplissant les conditions mentionnées au paragraphe 3.2 ci-dessus;

2)	que la participation des États membres, conformément à l’article 11 de la directive, ne constitue pas qu’une simple contribution symbolique à un programme national et qu’elle représente, au contraire, une véritable participation.

Pour cela, la notification devrait au moins indiquer la part des dépenses de recherche et développement par rapport au coût global du programme et l’accord relatif au partage des coûts. La part envisagée d’achat par État membre devrait être indiquée uniquement dans la mesure où ces informations sont déjà disponibles au moment de la notification.

Tous les États membres participants sont responsables de leur propre notification. Les États membres rejoignant un programme de coopération après ses phases initiales, notamment à l’issue de la phase de R & D, doivent également informer la Commission de leur adhésion au programme (en mettant, facultativement, les autres États membres participants en copie de leur notification).

Les notifications peuvent être envoyées par voie postale ou électronique à la DG GROW (unité G3). L’adresse électronique pour l’envoi de la notification est la suivante: GROW-DEFENCE@ec.europa.eu

L’adresse postale est:

Commission européenne

DG GROW/G3

1049 Bruxelles

BELGIQUE

Concernant les délais de la notification, l’article 13, point c), précise qu’elle devrait être effectuée «lors de la conclusion d’un programme de coopération». Cela signifie que la notification devrait intervenir rapidement après la conclusion du programme de coopération entre les différents États membres. Dans tous les cas, la notification devrait avoir lieu avant la passation des marchés.

4. MARCHÉS PASSÉS PAR L’INTERMÉDIAIRE D’ORGANISATIONS INTERNATIONALES — ARTICLE 12, POINT C), DE LA DIRECTIVE

L’expression «organisation internationale» n’est pas définie dans la directive. La note d’orientation 2010 «Exclusions spécifiques concernant la défense et la sécurité» (19) faisait référence à «une institution permanente dotée de la personnalité juridique, établie par un traité entre des États souverains ou des organisations intergouvernementales et ayant ses propres règles et structures organisationnelles». La définition de la Commission du droit international des Nations unies (20) est la suivante: «toute organisation instituée par un traité ou un autre instrument régi par le droit international et dotée d’une personnalité juridique internationale propre».

L’article 12, point c), de la directive établit deux exceptions.

Conformément à la première exception, la directive ne s’applique pas aux marchés régis par les règles de procédures spécifiques d’une organisation internationale achetant pour l’accomplissement de ses missions. La dernière phrase du considérant 26 de la directive précise qu’il s’agit des «marchés passés par des organisations internationales à leurs propres fins». Étant donné que la directive est destinée aux États membres et qu’elle ne peut lier des organisations internationales, conformément à l’article 12, point c), les règles de la directive ne s’appliquent pas aux achats réalisés par une organisation internationale en son propre nom ou pour son propre compte.

Les achats réalisés par une organisation internationale pour l’accomplissement de ses missions devraient être réputés couvrir les achats d’équipements et de services de défense réalisés par une organisation internationale pour (l’accomplissement de) ses missions ou à ses fins, telles qu’elles sont normalement définies dans les instruments fondateurs pertinents. En d’autres termes, un lien clair doit être établi entre les fins et missions de l’organisation internationale et ce qui est acheté et déterminé dans l’adjudication du contrat.

Conformément à la seconde exception, établie à l’article 12, point c), la directive ne s’applique pas aux «marchés qui doivent être attribués par un État membre» conformément aux règles de procédure d’une organisation internationale. Tel peut être le cas, par exemple, lorsqu’un État membre agit au nom et pour le compte d’une organisation internationale ou reçoit une contribution financière de la part de cette organisation internationale pour l’exécution du marché, ce qui l’oblige à appliquer les règles de procédure spécifiques de l’organisation internationale en matière de passation des marchés publics.

L’article 11 indique clairement que les États membres ne peuvent se servir des passations de marchés réalisées par l’intermédiaire d’organisations internationales aux fins de se soustraire aux dispositions de la directive. Pour se prévaloir de l’exception prévue à l’article 12, point c), un État membre doit être en mesure de justifier une telle décision [c’est-à-dire démontrer que les conditions de l’article 12, point c), sont remplies].

5. CONVERGENCE DES CAPACITÉS EXISTANTES ENTRE ÉTATS

Certaines dispositions de la directive couvrent explicitement les situations dans lesquelles au moins deux États membres lancent une initiative de coopération en matière de défense. Un exemple d’une telle disposition est l’article 13, point c), qui traite des programmes de coopération en vue du développement d’un nouveau produit fondés sur des activités de R & D, menés conjointement par au moins deux États membres (comme l’illustre la section 3).

Il existe également des situations où la décision de coopérer et d’entamer un processus de convergence des capacités (par exemple, «mise en commun et partage») avec un autre État membre ou un pays tiers est prise lorsque les capacités militaires en question sont déjà en cours d’exploitation dans cet État ou ce pays.

5.1. Mise en place d’une coopération dans le domaine de la défense à un stade ultérieur

La mise en place d’une coopération en matière de défense peut nécessiter l’achat par un État membre de ressources se trouvant déjà en la possession d’un autre État membre ou pays tiers. Si l’achat concerne des ressources issues du stock de cet autre État ou pays, l’article 13, point f), prévoit que la directive ne s’applique pas à cet achat. La communication de la Commission relative aux marchés de gouvernement à gouvernement explique les règles et meilleures pratiques applicables dans une telle situation (21).

5.2. Procédure négociée sans publication d’un avis de marché – article 28, paragraphe 1, point e)

En dehors des achats de gouvernement à gouvernement, il est également possible d’effectuer l’achat directement auprès du producteur de l’équipement en question. L’article 28, paragraphe 1, point e), de la directive dispose que les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices peuvent passer leurs marchés de travaux, de fournitures et de services en recourant à une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché «lorsque, pour des raisons techniques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité, le marché ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé».

Le recours à cette procédure doit être justifié dans l’avis d’attribution de marché, conformément à l’article 30, paragraphe 3, de la directive (22).

Le considérant 52 de la directive contient de plus amples explications concernant l’article 28, paragraphe 1, point e), de la directive ainsi que des exemples de situations dans lesquelles le marché peut être attribué uniquement à un opérateur économique déterminé. Le considérant en question indique ce qui suit: «Il peut arriver que, pour certains achats entrant dans le champ d’application de la présente directive, un seul opérateur économique soit en mesure d’exécuter le marché parce qu’il détient des droits exclusifs ou pour des raisons techniques. En pareil cas, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice devraient être autorisés à attribuer des marchés ou des accords-cadres directement à cet opérateur. Toutefois, les raisons techniques qui justifient qu’un seul opérateur économique serait en mesure d’exécuter le contrat devraient être définies très précisément et justifiées au cas par cas. Parmi ces raisons pourraient par exemple figurer la stricte impossibilité technique, pour un candidat autre que l’opérateur économique retenu, de réaliser les objectifs requis, ou la nécessité de recourir à un savoir-faire, un outillage ou des moyens spécifiques dont ne dispose qu’un seul opérateur. Cela peut se produire par exemple en cas de modification ou de mise en conformité rétroactive d’un équipement particulièrement complexe. Des raisons techniques peuvent également découler d’exigences spécifiques d’interopérabilité ou de sécurité qui doivent être satisfaites pour garantir le fonctionnement des forces armées ou de sécurité.»

Étant donné que l’achat est fondé sur l’article 28, paragraphe 1, point e), de la directive, l’attribution du marché par l’État membre acheteur sera soumise aux dispositions de la directive relatives aux procédures de recours (articles 55 et suivants). Par ailleurs, dans tous les cas, l’existence de raisons techniques faisant obstacle à la publication de l’avis de marché doit être bien expliquée et justifiée, tout en gardant à l’esprit que l’applicabilité de l’exception est à considérer au cas par cas et à interpréter de façon restrictive.

Dans le cadre d’une coopération entre États dans le domaine de la défense, lorsqu’un État membre achète (directement auprès du producteur) des capacités de défense déjà détenues par un autre État membre ou un pays tiers participant à la coopération, des «raisons techniques» au sens de l’article 28, paragraphe 1, point e), pourraient, par exemple, exister si les conditions suivantes sont réunies:

—

une véritable initiative de coopération en matière de défense (par exemple, une mise en commun et un partage, une maintenance et un soutien en service conjoints, ou une opération commune) est entérinée par un accord ou un arrangement international entre l’État membre acheteur et les autres États membres ou pays tiers,

—	cette étape est préalable à la définition de la stratégie d’achat par l’État membre acheteur,

—

après avoir examiné si des produits ou équipements similaires sur le marché pourraient rendre possible la mise en œuvre de l’initiative de coopération en matière de défense, l’État membre acheteur justifie la nécessité de l’achat par le fait que les équipements identiques à ceux déjà en service dans l’autre État membre ou pays tiers sont les seuls permettant la mise en œuvre de l’initiative de coopération en matière de défense. Cet examen pourrait, par exemple, prendre la forme de l’analyse du marché prévue au chapitre 3 de la communication de la Commission fournissant des orientations relatives à la passation de marchés de gouvernement à gouvernement dans les domaines de la défense et la sécurité [article 13, point f), de la directive 2009/81/CE].

Les «raisons» ci-dessus justifiant le recours à l’article 28, paragraphe 1, point e), ne s’appliquent pas à la passation de marché initiale de l’État membre ayant acquis en premier les capacités en question.

(1) Conclusions du Conseil européen EUCO 217/13 du 20 décembre 2013, http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-217-2013-INIT/fr/pdf.

(2) Déclaration commune du président du Conseil européen, du président de la Commission européenne et du secrétaire général de l’Organisation du traité de l’Atlantique Nord du 8 juillet 2016, https://www.nato.int/cps/en/natohq/official_texts_133163.htm?selectedLocale=fr.

(3) Directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE (JO L 216 du 20.8.2009, p. 76).

(4) Rapport de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur la mise en œuvre de la directive 2009/81/CE relative aux marchés publics dans les domaines de la défense et de la sécurité, conformément à l’article 73, paragraphe 2, de ladite directive, COM/2016/0762 final.

(5) Dans le cadre de discussions avec des experts et les directeurs nationaux de l’armement des États membres.

(6) Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, Plan d’action européen de la défense, COM/2016/0950 final.

(7) Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, Lancement du Fonds européen de la défense, [COM(2017) 295 final].

(8) http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-8-2017-INIT/fr/pdf

(9) Règlement (UE) 2018/1092 du Parlement européen et du Conseil du 18 juillet 2018 établissant le programme européen de développement industriel dans le domaine de la défense visant à soutenir la compétitivité et la capacité d’innovation de l’industrie de la défense de l’Union (JO L 200 du 7.8.2018, p. 30).

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32018R1092

(10) Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil établissant le Fonds européen de la défense, COM/2018/476 final - 2018/0254 (COD).

(11) Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO L 94 du 28.3.2014, p. 65).

(12) Le champ d’application de la directive est défini à son article 2.

(13) http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/15408/attachments/1/translations/

(14) http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/14833/attachments/1/translations

(15) http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/15408/attachments/1/translations/

(16) La définition correspondante dans la directive générale 2014/24/UE sur la passation de marchés publics est différente à certains égards. Conformément à l’article 2, paragraphe 1, point 16), de ladite directive, on entend par «centrale d’achat» un pouvoir adjudicateur qui réalise des activités d’achat centralisées et éventuellement des activités d’achat auxiliaires, tandis que selon l’article 2, paragraphe 1, point 14), de cette même directive, on entend par «activités d’achat centralisées» des activités menées en permanence qui prennent l’une des formes suivantes:

a)	l’acquisition de fournitures et/ou de services destinés à des pouvoirs adjudicateurs;

b)	la passation de marchés publics ou la conclusion d’accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services destinés à des pouvoirs adjudicateurs.

Certains aspects organisationnels du recours aux centrales d’achat sont définis dans la directive 2014/24/UE, qui comprend également une obligation de communication électronique à cet égard.

(17) Une description des niveaux de maturité technologique figure dans le programme Horizon 2020: http://ec.europa.eu/research/participants/data/ref/h2020/wp/2014_2015/annexes/h2020-wp1415-annex-g-trl_en.pdf.

(18) Ces informations doivent être communiquées à la Commission lorsqu’un programme de coopération est conclu uniquement entre des États membres.

(19) Directive 2009/81/CE relative à la passation de marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité: Exclusions spécifiques concernant la défense et la sécurité, Note d’orientation, direction générale du marché intérieur et des services, http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/15408/attachments/1/translations/.

(20) Annuaire de la Commission du droit international 2011, volume II, deuxième partie, http://legal.un.org/docs/index.asp?path=../ilc/publications/yearbooks/french/ilc_2011_v2_p2.pdf&lang=EFS&referer=http://legal.un.org/cod/.

(21) Communication de la Commission du 30 novembre 2016 — Orientations relatives à la passation de marchés de gouvernement à gouvernement dans les domaines de la défense et la sécurité [article 13, point f), de la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil], C(2016) 7727 final (JO C 450 du 2.12.2016, p. 1).

(22) Les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices qui ont passé un marché ou conclu un accord-cadre, envoient un avis concernant les résultats de la procédure de passation au plus tard 48 jours après la passation du marché ou la conclusion de l’accord-cadre.

Dans le cas d’accords-cadres conclus conformément à l’article 29, les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices sont exonérés de l’envoi d’un avis sur les résultats de la passation de chaque marché fondé sur l’accord-cadre.

Certaines informations sur la passation du marché ou la conclusion de l’accord-cadre peuvent ne pas être publiées au cas où la divulgation desdites informations ferait obstacle à l’application des lois, serait contraire à l’intérêt public, en particulier aux intérêts de la défense et/ou de la sécurité, ou porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’opérateurs économiques publics ou privés, ou nuirait à une concurrence loyale entre ceux-ci.