12.11.2013   

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Journal officiel de l'Union européenne

C 327/26

1.1

Le CESE prend acte de la publication par la Commission européenne du livre vert à l'examen et estime que ce document marque une évolution positive et importante de la manière dont la Commission envisage la problématique des pratiques commerciales déloyales.

1.2

Le CESE considère que le recours à des pratiques commerciales déloyales est non seulement "contraire à l'équité" ou encore "contraire à l'éthique", mais qu'il est également contraire aux principes fondamentaux du droit et aux intérêts de l'offre et de la demande. Étant donné qu'il s'agit là en réalité de l'abus d'une position de très grande force sur le marché, nous recommandons dans ce contexte d'utiliser l'expression de "pratiques commerciales abusives", qui est d'un emploi courant par exemple en français ou en anglais.

1.3

De l'avis du CESE, l'ampleur et l'intensité actuelles du recours à des pratiques commerciales déloyales découlent notamment de la concentration des entreprises qui s'est produite au cours des dernières décennies.

1.4

Le CESE considère que les résultats obtenus jusqu'à présent par le Forum de haut niveau sur l'amélioration du fonctionnement de la chaîne d'approvisionnement alimentaire manquent de clarté et que les solutions proposées sont insuffisantes pour résoudre le problème des pratiques déloyales. Aussi, il encourage la Commission européenne à présenter d'autres initiatives.

1.5

Pour le CESE, il est évident que le recours à des pratiques déloyales peut se produire dans le cadre de n'importe quelle relation contractuelle; il est cependant convaincu de la gravité toute particulière de la situation qui prévaut dans les relations entre les chaînes de distribution d'une part, et les petites et moyennes entreprises agroalimentaires, d'autre part. Il s'y manifeste des formes et une intensité d'abus que l'on ne retrouve pas dans d'autres cas.

1.6

Le CESE apprécie particulièrement que dans son livre vert, la Commission européenne mette explicitement en doute l'existence d'une véritable liberté contractuelle dans le cadre de relations qui sont sensiblement déséquilibrées, ce en quoi elle rejoint l'avis du CESE.

1.7

Le CESE estime que le livre vert de la Commission européenne décrit très pertinemment la nature des pratiques commerciales déloyales et les principales formes qu'elles revêtent. Par ailleurs, le CESE est cependant convaincu qu'il conviendrait que la Commission européenne propose une définition uniforme des pratiques commerciales déloyales, semblable à celle que pose déjà la directive 2005/29/CE, car il existe une certaine ressemblance entre les pratiques dénoncées par le livre vert à l'examen et les "pratiques commerciales trompeuses" (1).

1.8

C'est quand il existe un "climat de crainte" que les pratiques commerciales déloyales sont les plus répandues; ce climat découle de la crainte de la partie contractante la plus faible que la partie contractante la plus forte ne mette fin à leur relation commerciale. C'est notamment le cas lorsque de grandes organisations commerciales exercent une pression déloyale sur leurs fournisseurs et/ou lorsqu'elles répercutent des prix trop élevés sur les distributeurs et, partant, sur les consommateurs.

1.9

Le CESE estime que les conséquences négatives du recours aux pratiques commerciales déloyales ne se limitent pas aux relations au sein de la chaîne d'approvisionnement interentreprises, et que les parties contractantes les plus faibles n'en sont pas les seules victimes. Parmi ces dernières, figurent également les consommateurs et "l'intérêt économique des États", ce que le livre vert à l'examen ne met pas suffisamment en relief.

1.10

Le CESE estime que l'adoption dans plusieurs États membres de lois en vue de limiter le recours aux pratiques commerciales déloyales résulte du caractère inacceptable de la situation actuelle. Certes, pour différentes raisons, ces lois n'ont pas pour l'instant apporté de solution satisfaisante, mais il n'est pas non plus possible de soutenir qu'elles n'aient rien permis d'obtenir. L'on peut considérer qu'une plus grande transparence dans la répartition des bénéfices et que la fin du recours aux pratiques les plus scandaleuses, qui relevaient du chantage, constituent un succès.

1.11

Bien que le CESE ne dispose pas d'informations qui laisseraient à penser que l'adoption à l'échelon des États membres des lois visées ci-avant ait des retombées négatives sur la libre circulation des marchandises dans l'UE, il est néanmoins possible que certaines limitations se produisent. Aucune de ces lois ne revêt cependant de caractère protectionniste et elles s'appliquent tout aussi bien aux entreprises locales qu'aux entités commerciales d'autres États membres.

1.12

Le CESE recommande de faire du constat de l'inexistence de la liberté contractuelle dans certaines relations le point de départ de toutes les prochaines réflexions en vue de résoudre le problème des pratiques commerciales déloyales.

1.13

Le CESE recommande que toute future proposition de réglementation de relations commerciales déséquilibrées tienne compte de l'existence du "facteur crainte". Il convient de garantir l'équilibre indispensable entre les parties contractantes afin qu'elles puissent avoir des relations équitables. Pour cette raison, la réglementation relative aux pratiques déloyales ne saurait viser exclusivement en premier lieu à protéger la partie contractante la plus faible, mais aussi à protéger "l'intérêt économique des États", de manière à ce que, par exemple, les fournisseurs de denrées alimentaires concernés ne soient pas obligés de participer activement aux procédures administratives et judiciaires.

1.14

Le CESE appelle la Commission européenne à adopter une législation qui interdise le recours aux pratiques commerciales déloyales. Cette législation devrait se fonder sur un recensement des principales pratiques, qui devrait en recouvrir les formes les plus typiques auxquelles recourt la partie contractante la plus forte en vue de faire peser les propres charges et risques qui lui incombent naturellement sur la partie contractante la plus faible.

1.15

Le CESE appelle la Commission européenne à procéder, en coopération avec les autorités nationales de concurrence, et à la lumière de l'expérience concrète acquise au cours des dernières décennies, à une refonte radicale de la réglementation en vigueur en matière de concurrence, qui s'avère manifestement obsolète, de manière à promouvoir une concurrence loyale également fondée sur un échange équitable des informations pertinentes dans ce secteur pour tenir compte de toutes les positions dominantes réelles.

2.1

Le livre vert à l'examen établit une distinction entre les chaînes d'approvisionnement et de distribution de biens alimentaires et non alimentaires. Cette distinction est parfaitement justifiée en raison des caractéristiques spécifiques que présente la chaîne d'approvisionnement alimentaire par rapport aux autres.

2.2

Au cours des deux dernières décennies, les entreprises qui relèvent des chaînes d'approvisionnement et de distribution ont connu une forte concentration, qui a entraîné l'apparition de véritables oligopoles. Dans la chaîne d'approvisionnement alimentaire, cette concentration a le plus touché le secteur de la distribution, elle a été un peu moins marquée dans le secteur de la transformation des denrées alimentaires et elle a le moins concerné la production agricole primaire. Ce processus a suscité de grands déséquilibres dans la chaîne d'approvisionnement alimentaire, car les oligopoles disposent d'une force colossale de négociation vis-à-vis de leurs partenaires commerciaux, dont la structure est bien plus émiettée.

2.3

Le CESE est convaincu que les déséquilibres structurels qui sont ainsi apparus conduisent dans de nombreux cas au recours à des pratiques commerciales déloyales, et que de telles pratiques ne sont souvent pas seulement contraires à l'équité, à l'honnêteté ou au savoir-vivre, mais également aux principes fondamentaux du droit.

2.4

Il est inexact d'affirmer, comme le fait le livre vert à l'examen, que l'on n'a commencé à débattre au niveau de l'UE des pratiques commerciales déloyales pour la première fois qu'en 2009. Cette année-là, cette problématique n'a fait qu'entrer dans le programme de travail officiel de la Commission européenne. Dès 2005, le Comité économique et social européen a formulé un important avis (2), dans lequel, à une époque où la question des pratiques commerciales déloyales était encore taboue, il attirait l'attention de manière très critique sur plusieurs aspects négatifs de l'action des chaînes de distribution. Il convient également de rappeler le rôle important de la déclaration écrite des députés du Parlement européen de 2007 (3), qui appelle directement la Commission européenne à prendre les mesures nécessaires pour remédier à la situation.

2.5

Le CESE considère que les résultats obtenus jusqu'à présent par le Forum au niveau sur l'amélioration du fonctionnement de la chaîne d'approvisionnement alimentaire ne sont guère concluants, puisque le cadre proposé de mise en œuvre de "bonnes pratiques" n'a pas permis d'aboutir à un accord en vue de résoudre le problème des pratiques commerciales déloyales, ce qu'on déploré, entre autres, trois commissaires européens (4).

2.6

Le rapport du Réseau européen de la concurrence confirme la réalité du recours aux pratiques déloyales, notamment dans le secteur alimentaire. Il rejoint à cet égard la conviction du CESE, selon laquelle l'abus de leur position dominante du point de vue économique par les chaînes de distribution vis-à-vis des producteurs et des transformateurs de denrées alimentaires de taille petite et moyenne, revêt un caractère de gravité supérieur de plusieurs ordres à celui qui se produit dans d'autres relations contractuelles. La preuve en est que seuls ces fournisseurs de denrées alimentaires, et personne d'autre, se plaignent depuis des années des organisations de grande distribution.

2.7

Le CESE note que la Commission européenne confirme que le recours aux pratiques déloyales a une incidence négative sur l'économie de l'UE en tant que telle, et pas seulement sur les relations contractuelles de deux entités commerciales.

3.1.1

Jusqu'à présent, l'on ne mettait pas en cause, officiellement, l'existence d'une liberté contractuelle dans les relations commerciales, même dans le cas des relations entre les chaînes de distribution et les producteurs de denrées alimentaires de taille petite et moyenne. Jusqu'à une période récente, cette liberté figurait parmi les principaux arguments qu'avançaient les chaînes de distribution, mais aussi les pouvoirs publics, contre la réglementation des pratiques commerciales déloyales, qui serait précisément préjudiciable à cette liberté. Aussi, le CESE considère comme très significatif le fait que le livre vert à l'examen se détourne enfin de ce paradigme et que l'on y reconnaisse de manière explicite qu'en cas de déséquilibre sensible de la force économique de deux parties contractantes, il n'existe pas de réelle liberté contractuelle.

3.1.2

De l'avis du Comité économique et social européen, la reconnaissance de cette absence de liberté contractuelle constitue un préalable fondamental à une recherche efficace de solutions rigoureuses des problèmes qui découlent des déséquilibres existant au sein de la chaîne d'approvisionnement et de distribution, tout particulièrement dans le domaine des denrées alimentaires.

3.1.3

Dans cette partie du livre vert à l'examen, la Commission européenne décrit très pertinemment la nature des pratiques commerciales déloyales et des principales formes qu'elles revêtent. Dans le cas notamment de la relation entre les chaînes de distribution et les fournisseurs de denrées alimentaires, la partie la plus faible ne dispose pas de véritables alternatives, car il n'existe sur le marché que très peu de grands clients, et surtout, ces derniers se comportent tous de manière très semblable vis-à-vis de leurs fournisseurs.

3.1.4

Il ressort des nombreux exemples de pratiques commerciales déloyales exposés dans le document l'examen, que certains clients n'hésitent pas à utiliser quel moyen que ce soit pour obtenir des avantages supplémentaires, qui ne se justifient d'aucune manière, aux dépens de l'autre partie contractante. Il s'agit là notamment des paiements pour des services fictifs ou des services qui n'ont aucune valeur pour l'autre partie ou que cette dernière n'a pas sollicités.

3.1.5

S'agissant des questions posées dans cette partie du livre vert à l'examen, la position du CESE est la suivante:

3.2.1

Le CESE apprécie que la Commission européenne fasse état dans cette partie des informations obtenues auprès de certains organismes nationaux de protection de la concurrence. Outre ceux qu'elle cite, nous recommandons tout particulièrement de coopérer avec les organismes français et tchèque, car ils disposent d'une expérience de première main de l'application de leur législation nationale destinée à lutter contre les pratiques commerciales déloyales. Ces institutions de contrôle des ententes ont le droit, au cours de leurs contrôles, de vérifier les documents comptables (contrats, factures, extraits de comptes bancaires…), sur la base desquels il est possible de prouver directement le recours à des pratiques déloyales.

3.2.2

Les exemples cités, fournis par les organismes de concurrence du Royaume-Uni, d'Espagne et d'Irlande, montrent qu'il n'est pas excessif de qualifier nombre des pratiques employées de proprement "contraires à l'éthique", car elles sortent manifestement du cadre de la légalité (notamment lorsqu'on évoque à cet égard un "harcèlement" et une "intimidation").

3.3.1

L'incidence négative sur la partie contractante la plus faible du recours aux pratiques commerciales déloyales de la part de la partie contractante la plus forte ne fait pas l'ombre du moindre doute et ces pratiques entraînent logiquement un ralentissement des investissements et de l'innovation dans la production. De l'avis du CESE, l'on ne met pas suffisamment en relief l'incidence sur les consommateurs, car celle-ci est loin de se manifester uniquement par la limitation des innovations. Cette partie du livre vert à l'examen néglige entièrement la question de la menace envers les intérêts économiques de l'État, à laquelle il est fait pour part référence dans ses parties précédentes. Ce phénomène apparaît de la manière la plus marquée dans les États d'Europe centrale et orientale, où la grande distribution alimentaire contrôle pleinement les entreprises des autres États membres. Étant donné que les producteurs locaux, qui sont en grande majorité des petites et moyennes entreprises, ne sont pas en mesure de faire face aux conditions commerciales, qui relèvent souvent du chantage, c'est l'ensemble du secteur agroalimentaire de cette région qui décline, et des États qui étaient traditionnellement autosuffisants pour la production de denrées alimentaires de base, ont perdu dans une large mesure leur sécurité alimentaire. Ainsi, des importations, souvent de qualité très douteuse, se substituent à la production locale.

3.3.2

Le CESE répond comme suit aux questions posées dans cette partie du livre vert à l'examen:

4.1

Deux faits ressortent de l'analyse des cadres juridiques en vigueur à l'échelon des États membres et à celui de l'UE. En premier lieu, il est aujourd'hui de notoriété publique, et personne ne met en doute, que certaines entités économiques puissantes recourent à des pratiques commerciales déloyales; dans le même temps, les organismes compétents de plusieurs États membres sont parvenus à la conclusion que l'état actuel des choses appelle une réglementation.

4.2

Le degré actuel de recours à des pratiques commerciales déloyales, notamment dans les relations entre les grandes chaînes de distribution et les producteurs de denrées alimentaires, met en évidence au premier chef le caractère obsolète de la législation qui vise à protéger la concurrence. Certaines des pratiques commerciales déloyales mises en œuvre tendent à déformer fortement l'environnement concurrentiel et à créer de véritables situations de dominance, qui échappent actuellement à la réglementation de lutte contre les ententes.

4.3

À l'occasion de la refonte de la législation en matière de concurrence, le CESE estime qu'il est parfaitement légitime d'interdire à l'échelon de l'Union le recours aux pratiques déloyales ainsi définies et de procéder à l'harmonisation tant nécessaire d'un cadre juridique fragmenté. Il doit toutefois exister un lien logique entre la réglementation des pratiques commerciales déloyales et la nouvelle législation de contrôle des ententes, de manière à ne pouvoir poursuivre pour la signature d'un contrat prévoyant des clauses commerciales déloyales que leur initiateur logique, à savoir la partie qui bénéficie d'une position dominante.

4.4

Cette réglementation harmonisée, pour autant qu'elle doive être efficace, doit tenir compte de l'existence de la "menace de déréférencement", et donc de l'impossibilité pour la partie contractante la plus faible, et notamment les fournisseurs des chaînes de distribution relevant du secteur des PME, de porter plainte; il convient d'en élargir le fondement au-delà de la seule résolution de ce problème dans le cadre de la chaîne d'approvisionnement interentreprises.

4.5

Le CESE répond comme suit aux questions posées dans cette partie du livre vert à l'examen, pour autant qu'il n'y ait pas été répondu dans les sections qui précèdent:

5.1.1

Le CESE partage l'avis de la Commission européenne, selon lequel les mécanismes actuels mis en œuvre à l'échelon nationale afin de lutter contre les pratiques commerciales déloyales, sont en général insuffisants. Cette insuffisance s'explique principalement par l'absence de prise en compte de l'absence d'une réelle liberté contractuelle et de l'existence de la crainte du déréférencement, et donc d'un certain climat de peur. Pour l'instant, c'est en France que l'on est le mieux parvenu à faire face à ce problème, lorsque les organismes de contrôle y agissent d'office et même sur la base d'informations officieuses, et dans le même temps, la répression des pratiques déloyales s'y fonde sur la protection des intérêts économiques de l'État et non de ceux de la partie contractante la plus faible.

5.1.2

Certains États membres disposent d'une législation destinée à lutter contre les pratiques commerciales déloyales, et d'autres non. En outre, il existe des différences assez sensibles entre chacune de ces législations. Ces faits constituent incontestablement une entrave aux échanges transfrontières (question 16).

5.1.3

Le CESE estime que la seule approche commune sensée pour résoudre les incidences négatives des disparités entre les législations en question peut consister à adopter une règle juridique d'harmonisation destinée à lutter contre le recours à des pratiques contractuelles déloyales (question 17).

5.2.1

Le CESE partage l'avis de la Commission européenne, selon lequel il n'existe aucun mécanisme d'application spécifique pour lutter contre les PCD à l'échelle de l'UE. De la même manière, il est convaincu que pour surmonter le "facteur crainte", il est inéluctable d'octroyer aux organes nationaux compétents en la matière le droit d'agir d'office, d'accepter des plaintes anonymes ou officieuses, et d'imposer des sanctions (question 18).

6.1

Le CESE convient que des pratiques commerciales déloyales se produisent tout au long de la chaîne d'approvisionnement de biens alimentaires et autres, mais conformément aux éléments avancés précédemment, il est convaincu que la situation la plus grave prévaut dans le cadre des relations entre la grande distribution de denrées alimentaires et les producteurs issus des PME.

6.2

S'agissant du référencement, la valeur de la contrepartie de la prime y afférent que doit payer le fournisseur n'apparaît pas du tout clairement. Dans la très grande majorité des cas, le paiement de cette prime, qui constitue une condition préalable et indispensable de toute coopération commerciale, ne garantit même pas au fournisseur que son client lui achètera la marchandise en question, ou qu'il ne la "déréférencera" pas sans raison.

6.3

Les "marges arrière" relèvent fonctionnement quotidien des grandes organisations de distribution, et le CESE estime que l'on peut pour le moins douter de leur utilité générale. D'une part, ces marges arrière sont emblématiques de l'abus d'une véritable position dominante, car elles masquent des services non sollicités et fictifs; d'autre part, elles réduisent sensiblement la transparence en matière de répartition des bénéfices. En raison de l'existence des marges arrière, les fournisseurs, tout comme les observateurs extérieurs, peinent grandement à déterminer la somme réellement payée pour la marchandise fournie. En réalité, la fourniture de marchandises est soumise à l'acceptation des services proposés par le client. Le CESE estime qu'il conviendrait d'inclure les primes pour des services réels et justifiés fournis par le client au fournisseur dans le calcul du prix de vente de denrées alimentaires.

6.4

Le CESE répond comme suit aux questions posées dans cette partie du livre vert à l'examen, pour autant qu'il n'y ait pas été répondu dans les sections qui précèdent: