RAPPORT EXPLICATIF sur le deuxième protocole à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes (Texte approuvé par le Conseil le 12 mars 1999) (1999/C 91/02)

I. INTRODUCTION

La convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes a été établie par le Conseil et signée par les représentants des gouvernements des États membres le 26 juillet 1995 (1). Cette convention (ci-après dénommée «convention» ou «convention sur la fraude») constitue le premier accord établi en vertu du titre VI du traité sur l'Union européenne (TUE) qui traite de la fraude commise aux dépens du budget des Communautés européennes. Un premier protocole à la convention a été établi et signé le 27 septembre 1996 (2). Il vise principalement les actes de corruption dans lesquels des fonctionnaires tant nationaux que communautaires sont impliqués et qui portent atteinte ou risquent de porter atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes, il sera dénommé ci-après «premier protocole» ou «protocole sur la corruption». Le protocole concernant l'interprétation de la convention, à titre préjudiciel, par la Cour de justice des Communautés européennes a été établi et signé le 29 novembre 1996 (3). Cet instument prévoit la possibilité pour les États membres d'accepter, par une déclaration faite au moment de la signature du protocole ou à tout autre moment ultérieur, la compétence de la Cour concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, de la convention et du premier protocole.

Parallèlement à l'élaboration des instruments ci-dessus sur la base du titre VI du TUE, deux instruments qui présentent un intérêt particulier dans ce contexte ont été adoptés par la Communauté européenne. Il s'agit du règlement (CE, Euratom) n° 2988/95 du Conseil du 18 décembre 1995 relatif à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes (4) et d'un règlement (Euratom, CE) n° 2185/96 du Conseil du 11 novembre 1996 relatif aux contrôles et vérifications sur place effectués par la Commission pour la protection des intérêts financiers des Communautés européennes contre les fraudes et autres irrégularités (5).

Dans l'acte du Conseil établissant la convention, le Conseil a souligné que la convention serait complétée sous peu par d'autres instruments juridiques afin d'améliorer la protection des intérêts financiers des Communautés européennes sur le plan pénal. La Commission a présenté un projet de deuxième protocole à la convention sur la fraude au début de 1996 (6). Elle renvoyait à l'intention exprimée par le Conseil lors de l'établissement de la convention, ainsi qu'à la résolution du Conseil, du 6 décembre 1994 relative à la protection juridique des intérêts financiers des Communautés (7). Dans cette résolution, le Conseil demandait que soient prévues des possibilités d'infliger des sanctions à des personnes morales, et que la législation en matière de blanchiment de l'argent soit étendue à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes. L'initiative et le projet de la Commission ont été repris par la présidence italienne du Conseil et, à la fin de cette présidence, l'examen du projet était bien avancé. En juin 1996, la présidence italienne a consulté le Parlement européen conformément à l'article K.6 du TUE et le Parlement a rendu son avis dans une résolution du 24 octobre 1996 (8). Les discussions se sont poursuivies sous la présidence irlandaise, et c'est finalement sous la présidence néerlandaise qu'un accord politique sur le projet a été établi au sein du Conseil le 26 mai 1997. Le 19 juin 1997, l'acte établissant le deuxième protocole a été adopté par le Conseil et le deuxième protocole a été signé par les représentants des gouvernements des États membres (9).

Pour ce qui est de la base juridique du deuxième protocole, il est fait référence aux observations contenues dans le point II du rapport explicatif sur la convention (10).

L'importance de mener à terme et de mettre en oeuvre le deuxième protocole est soulignée dans le programme d'action relatif à la criminalité organisée, adopté par le Conseil le 28 avril 1997 (11), qui recommande aux États membres de rendre plus générale l'incrimination de blanchiment d'argent, d'améliorer encore et de structurer la coopération entre la Commission et les États membres dans la lutte contre la fraude affectant les intérêts financiers des Communautés européennes et le blanchiment d'argent qui y est associé, d'instituer une responsabilité des personnes morales impliquées dans des faits relevant de la criminalité organisée et de recueillir toutes informations utiles sur les personnes morales afin d'empêcher que la criminalité organisée ne pénètre l'économie légale.

II. COMMENTAIRE SUR LE DISPOSITIF

Article premier Définitions

1.1. Observations générales

Cette disposition d'introduction contient cinq définitions de termes utilisés dans le texte du deuxième protocole. Tout en donnant la signification précise de ces termes aux fins de ce protocole, les trois premières définitions établissent en outre les liens entre ce protocole et la convention sur la fraude ainsi que son premier protocole.

1.2. Points a) et b)

Ces définitions établissent de manière formelle le lien entre le deuxième protocole et la convention sur la fraude, en indiquant que «convention» renvoie à la convention sur la fraude et «fraude» aux comportements visés dans ladite convention.

1.3. Point c)

Le deuxième protocole renvoie non seulement à la convention sur la fraude, mais aussi au premier protocole à cette convention, le protocole sur la corruption. Ce lien est souligné au point c), qui stipule que, dans le cadre du deuxième protocole, «corruption passive» et «corruption active» s'entendent dans le même sens que dans le premier protocole.

1.4. Point d)

Le protocole indique que par «personne morale», on entend toute entité ayant ce statut en vertu du droit national applicable, exception faite des États ou des autres entités publiques dans l'exercice de leurs prérogatives de puissance publique et des organisations internationales publiques. Dans ce contexte, on entend par «droit national», le droit national de l'État membre qui prend des mesures contre une personne morale conformément au deuxième protocole.

1.5. Point e)

Aux fins du deuxième protocole, on entend par «blanchiment de capitaux» les agissements définis comme tels dans la directive 91/308/CEE du Conseil du 10 juin 1991 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux (12) pour ce qui concerne les infractions visées par la convention sur la fraude et son premier protocole. En conséquence, aux fins du deuxième protocole, le blanchiment de capitaux fait référence au produit de la fraude, du moins de la fraude grave, et de la corruption active et passive (13).

Lorsqu'il est fait référence à la directive, dans la définition du blanchiment de capitaux, l'expression «biens» utilisée au troisième tiret de l'article 1er de la directive est définie au quatrième tiret dudit article 1er. Par conséquent, le terme «biens» aux fins du deuxième protocole désigne «tous les types d'avoirs, corporels ou incorporels, meubles ou immeubles, tangibles ou intangibles, ainsi que les actes juridiques ou documents attestant la propriété de ces avoirs ou des droits y relatifs.»

Article 2 Blanchiment de capitaux

En vertu de cette disposition, en liaison avec l'article 1er, point e), les États membres sont tenus de s'assurer que l'infraction pénale que constitue le blanchiment de capitaux dans leur législation nationale comprend également les faits de fraude, du moins de fraude grave, et de corruption active et passive en tant qu'infractions principales. Cette extension de la qualification de blanchiment d'argent a été encouragée dans le programme d'action relatif à la criminalité organisée qui recommande «de rendre l'incrimination de blanchiment des produits du crime aussi générale que possible» (recommandation 26). Afin de mettre en pratique cette recommandation, le Conseil a adopté, le 3 décembre 1998, une action commune concernant le blanchiment de capitaux, l'identification, le dépistage, le gel ou la saisie et la confiscation des instruments et des produits du crime (14), qui oblige les États membres à prévoir une liste élargie d'infractions principales. Dans son deuxième rapport au Parlement européen et au Conseil sur la mise en oeuvre de la directive sur le blanchiment de capitaux (15), la Commission a annoncé son intention de proposer une extension du champ d'application de la directive sur le blanchiment de capitaux. Il convient de noter que, afin de permettre aux États membres de ratifier le protocole même s'ils n'ont pas encore pu mettre en oeuvre cette extension, l'article 18, paragraphe 1, du deuxième protocole prévoit une faculté de réserve temporaire pour les cas autres que ceux liés à des cas graves de corruption active et passive, valable pour une période de cinq ans et prorogeable une seule fois.

Article 3 Responsabilité des personnes morales

3.1. Observations générales

Sur la base de cette disposition, les États membres doivent, dans leur droit national, prévoir que les personnes morales puissent être tenues pour responsables d'un fait de fraude, de corruption active ou de blanchiment de capitaux commis pour leur compte. Le paragraphe 1 indique les critères selon lesquels la responsabilité de la personne morale doit être établie pour des infractions commises par des personnes occupant certaines positions clés («pouvoirs de direction»), tandis que le paragraphe 2 concerne la possibilité de tenir une personne morale pour responsable d'infractions commises par d'autres personnes au sein de cette personne morale. Le troisième paragraphe souligne que la responsabilité de la personne morale n'exclut pas celle de toute personne physique ayant eu part à la commission des infractions dont la personne morale est tenue pour responsable.

3.2. Paragraphe 1

Conformément au paragraphe 1, la responsabilité d'une personne morale pour une des infractions visées existe si au moins deux critères complémentaires sont remplis:

i) l'infraction concernée a été commise pour le compte de la personne morale

et

ii) l'infraction a été commise par une personne physique qui exerce un certain pouvoir de direction au sein de la personne morale.

Selon le premier critère, un lien est établi entre l'infraction et la personne morale. L'infraction doit être commise pour le compte de la personne morale. Le bénéfice éventuel peut être soit directement financier (en obtenant par exemple le produit d'une fraude au budget de la Communauté européenne) soit autre (par exemple en recevant des commandes grâce à la corruption d'un fonctionnaire). Il n'importe pas de savoir si la personne physique qui commet en personne l'infraction agit individuellement ou en tant que membre d'un organe de la personne morale.

Selon le deuxième critère, un lien est établi entre la personne physique auteur de l'infraction et la personne morale qui doit être tenue pour responsable de l'infraction. Il est précisé en outre que le «pouvoir de direction» de la personne physique peut être déterminé sur la base d'un ou plusieurs des éléments mentionnés au paragraphe 1, qui vont d'un pouvoir de forme à un pouvoir de fond: un pouvoir de représentation de la personne morale, ou une autorité pour prendre des décisions au nom de la personne morale, ou une autorité pour exercer un contrôle au sein de la personne morale. En conséquence, pour mettre en oeuvre le deuxième protocole, les États membres devront introduire dans leur législation nationale l'ensemble de ces trois éléments en fonction desquels le pouvoir de direction peut être déterminé.

En ce qui concerne les cas où la responsabilité d'une personne morale serait fondée sur l'autorité de l'auteur physique de l'infraction pour exercer un contrôle au sein de la personne morale, il convient de noter que le terme «contrôle» doit être interprété en ce sens que, du fait de son pouvoir de surveillance sur la gestion de la personne morale, l'auteur physique de l'infraction exerce un pouvoir de direction au sein de la personne morale. L'autorité pour exercer un contrôle au sein de la personne morale peut notamment résulter d'une responsabilité en matière de contrôle financier et de révision internes ou de la qualité de membre d'un organe de contrôle ou de surveillance interne à la personne morale, dans la mesure où ces attributs constituent une position clé permettant d'influer sur la gestion de la personne morale. On ne saurait dès lors prendre en compte un pouvoir de contrôle qui n'impliquerait, pour les intéressés, aucune possibilité d'influencer la gestion de la personne morale. Le paragraphe 1 ne couvre pas les personnes extérieures chargées de vérifier les comptes de la personne morale en question, par exemple des personnes employées par des cabinets d'audit.

La personne morale peut également être tenue pour responsable de l'implication de la personne physique visée au paragraphe 1 en tant que complice ou instigatrice des infractions, ou de son implication dans la tentative de fraude.

3.3. Paragraphe 2

Outre les cas visés au paragraphe 1, l'article 3 traite, au paragraphe 2, la situation selon laquelle une infraction visée au paragraphe 1 pourrait être commise par une personne soumise à l'autorité de la personne qui exerce un pouvoir de direction. Les États membres sont tenus, dans de tels cas, de prévoir des mesures contre les personnes morales si le défaut de surveillance ou de contrôle de la part d'une des personnes qui exercent un pouvoir de direction a rendu possible la commission de l'infraction. Ainsi, le paragraphe 2 n'implique pas nécessairement une responsabilité objective de la personne morale mais peut être interprété comme couvrant seulement les cas où la personne morale en tant que telle peut se voir reprocher le comportement coupable de personnes agissant pour son compte (voir également point 4.3).

3.4. Paragraphe 3

L'article 3, paragraphe 3, précise que la responsabilité de la personne morale n'exclut pas les poursuites pénales contre les personnes physiques qui ont, de facto, commis l'infraction. Il ressort de ce paragraphe que les mesures prises, par exemple, contre une société au bénéfice de laquelle une fraude a été commise par le directeur général n'excluent pas des poursuites pénales contre le directeur général lui-même.

Article 4 Sanctions à l'encontre des personnes morales

4.1. Observations générales

L'article 4 concerne les sanctions à l'encontre des personnes morales tenues pour responsables des infractions visées à l'article 3. Il reconnaît les différentes formes de responsabilité indiquées aux deux premiers paragraphes de l'article 3, et établit une distinction entre la responsabilité pour une infraction commise par une personne exerçant un pouvoir de direction et la responsabilité pour une infraction commise par une personne soumise à l'autorité d'une telle personne.

4.2. Paragraphe 1

Aux termes du premier paragraphe de l'article 4, les États membres doivent prendre les mesures nécessaires pour assurer que les personnes morales tenues pour responsables d'une des infractions visées à l'article 3, paragraphe 1, commises par une personne exerçant un pouvoir de direction soient passibles de «sanctions effectives, proportionnées et dissuasives», rappelant ainsi les critères appliqués à l'article 2 de la convention sur la fraude et la jurisprudence de la Cour de justice. Conformément au deuxième protocole, ces sanctions incluent des amendes pénales ou non pénales et éventuellement d'autres sanctions, dont certaines sont indiquées dans ce paragraphe. En ce qui concerne ces autres sanctions, il peut s'agir, par exemple, comme le suggère la résolution du Parlement européen du 4 octobre 1996, de mesures complémentaires telles que l'exclusion d'une personne morale de la participation à un marché public.

4.3. Paragraphe 2

Aux termes du paragraphe 2, les États membres doivent également s'assurer qu'une personne morale déclarée responsable d'un fait de fraude, de corruption ou de blanchiment de capitaux au sens de l'article 3, paragraphe 2, est passible de mesures ou sanctions effectives, proportionnées et dissuasives. Il s'agit des cas où le défaut de surveillance ou de contrôle de la part d'une personne exerçant un pouvoir de direction a rendu possible la commission de l'infraction par une personne soumise à l'autorité d'une telle personne. Dans les cas visés à l'article 3, paragraphe 2, et à l'article 4, paragraphe 2, les États membres peuvent choisir la nature et la sévérité des mesures ou sanctions à appliquer, dès lors qu'elles sont effectives, proportionnées et dissuasives.

Il convient donc de noter que les mesures préconisées à l'article 3, paragraphe 2, et à l'article 4, paragraphe 2, peuvent être des sanctions pénales, mais aussi des mesures relevant du droit administratif ou du droit civil. Les sanctions ou mesures envisagées au paragraphe 2 de l'article 4 du deuxième protocole, sans devoir nécessairement être prévues par le droit pénal ou la législation administrative pénale des États membres, doivent, le cas échéant, avoir un caractère punitif dans le sens où elles doivent aller au-delà de la simple réparation des torts subis ou de la restitution de biens mal acquis.

Article 5 Confiscation

Afin d'assurer une coopération efficace dans la lutte contre la fraude concernant la Communauté et la corruption qui y est associée, il faut que les législations des États membres prévoient l'application, dans des cas analogues, de mesures minimales analogues, pour ce qui est de la saisie et de la confiscation ou du retrait des instruments ou du produit de la fraude, de la corruption active ou passive et du blanchiment de capitaux. La référence au retrait des instruments et du produit a pour but de couvrir les cas où il n'y a pas nécessairement confiscation (par exemple des affaires de droit civil visant à la réparation du préjudice ou à la restitution des biens à leur propriétaire légitime).

Les mesures de saisie, de confiscation ou de retrait prévues peuvent porter sur les instruments utilisés pour commettre les faits de fraude, de corruption active ou passive ou de blanchiment de capitaux, et sur le produit de ces infractions, mais elles peuvent porter aussi sur des biens dont la valeur correspond à ce produit. À cet égard, le terme «saisie» couvre à la fois le «gel» et la «saisie» au sens de l'article 1er, point 1, de la convention des Nations unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes (Vienne, 19 décembre 1988).

Les tiers de bonne foi devraient être protégés en matière de confiscation et de retrait des instruments et du produit. Il découle de la deuxième phrase de l'article 5, selon laquelle l'État membre en question agit conformément à son droit national, qu'il doit être répondu à la question de savoir si un tiers est de bonne foi ou non conformément à ce droit.

Article 6 Infractions en matière de taxes et de droits de douane

Cette disposition, qui porte sur la non-invocation de l'exception fiscale aux fins de l'entraide judiciaire en ce qui concerne le champ d'application du deuxième protocole, complète l'article 5, paragraphe 3, de la convention sur la fraude. Alors que celle-ci exclut l'application de l'exception fiscale dans le contexte de l'extradition, l'article 6 du deuxième protocole stipule que l'entraide judiciaire en matière pénale ne peut être refusée au seul motif qu'il s'agit d'une infraction en matière de taxes ou de droits de douane.

La disposition elle-même est une exception à l'article 2, point a), de la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (Strasbourg, 20 avril 1959) et, bien que plusieurs dispositions analogues à celles de l'article 6 existent déjà [par exemple, à l'article 1er du protocole additionnel à la convention de 1959 (Strasbourg, 17 mars 1978) et à l'article 50 de la convention d'application de l'accord de Schengen (Schengen, 14 juin 1990)], il a été décidé qu'il convenait de l'inclure également dans ce deuxième protocole, étant donné qu'aucun de ces instruments n'était ratifié par tous les États membres lors de l'adoption de l'acte établissant le deuxième protocole. Les infractions «en matière de taxes», dans le présent contexte, doivent couvrir les recettes publiques (taxes et droits) au sens de la convention.

Article 7 Coopération avec la Commission des Communautés européennes

7.1. Remarques générales

Les articles 7 et suivants organisent la coopération des États membres avec la Commission dans le domaine de la convention et de ses protocoles et établissent les obligations qui découlent de cette coopération pour la Commission.

Les États membres, parties contractantes au deuxième protocole, confient une mission à la Commission qui suppose certains engagements de la Commission visant non seulement ses relations avec les États membres mais également ses relations avec des particuliers pour ce qui concerne la protection des données. La Commission est disposée à accomplir cette mission et accepte la responsabilité qui lui incombe selon les dispositions pertinentes du deuxième protocole (16).

L'article 6 de la convention sur la fraude prévoit des règles générales en matière de coopération entre les États membres dans les cas de fraudes portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes. Cette disposition s'applique également au deuxième protocole, conformément à son article 12, paragraphe 1. L'article 10 du deuxième protocole arrête le principe d'un échange d'informations entre les États membres et la Commission aux fins de l'application de ladite convention.

L'article 7 du deuxième protocole est le prolongement de ces dispositions. Il oblige les États membres et la Commission à collaborer mutuellement dans le domaine de la lutte contre la fraude, la corruption active et passive et le blanchiment de capitaux. Il met ainsi en évidence que non seulement les États membres mais aussi la Commission ont un rôle à jouer en matière de coopération dans la lutte contre la fraude ainsi que contre la corruption active et passive et contre le blanchiment de capitaux. Le rôle de la Commission est lié aux responsabilités et obligations spécifiques qui sont les siennes en ce qui concerne l'exécution du budget et la lutte contre la fraude portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés conformément aux articles 205 et 209 A du traité instituant la Communauté européenne (17). D'autre part, l'article 7 du protocole définit les règles en matière d'échange et de transmission des informations, corollaire indispensable à la collaboration mutuelle effective entre les États membres et la Commission.

7.2. Paragraphe 1

a) Cette disposition prévoit la collaboration entre les États membres et la Commission. En complément de la responsabilité première des États membres sur le plan de l'enquête et des poursuites judiciaires (article 6 de la convention), le paragraphe 1 de l'article 7 confère à la Commission un rôle technique et opérationnel. Le texte du paragraphe traduit le concept du partenariat au niveau de l'action antifraude.

Sont visés ici les cas de fraude en tant qu'infractions pénales. Lorsqu'au moins deux États membres sont affectés, les hypothèses ci-après sont notamment couvertes:

- les cas où les faits de fraude sont localisés de chaque côté d'une frontière internationale,

- les cas où, bien que la fraude soit localisée sur le territoire d'un seul État membre, les auteurs sont ressortissants de plusieurs pays, soit d'États membres, soit de pays tiers,

- les cas où la fraude étant située dans un seul État membre, les éléments de preuve sont disséminés sur divers territoires à l'intérieur ou à l'extérieur de l'Union européenne,

- les cas où les produits de la fraude ainsi que les propriétés susceptibles de confiscation sont situés hors du territoire du pays où la fraude a été commise, même en dehors de l'Union européenne,

- les cas où, bien que les faits de fraude, pris isolément, ont été commis dans un contexte national, ils constituent en réalité les maillons d'une même chaîne de fraude organisée au plan transnational.

Ces situations s'appliquent également aux cas de corruption et de blanchiment de capitaux. Dans tous ces cas, une coopération mutuelle entre les États membres et la Commission est prévue.

b) Le rôle de la Commission est spécifié davantage au second alinéa. Aux fins de la mise en oeuvre de la coopération, il est prévu que la Commission prête son assistance. Lorsque des faits de fraude sont commis dans un seul État membre, il peut néanmoins exister des liens avec des réseaux organisés dans plusieurs États membres. Une coopération rapide et fructueuse entre les autorités compétentes, tant au niveau des États membres qu'au niveau communautaire, est de nature à favoriser le succès de l'enquête et des poursuites.

Le rôle attribué à la Commission est désigné par le terme d'«assistance». L'assistance est fonction des circonstances et des besoins appréciés au cas par cas. Elle a pour vocation d'apporter une plus-value aux investigations sur les faits ainsi qu'aux poursuites et à la répression judiciaire dans les cas de fraude dont les autorités nationales sont saisies, en garantissant la disponibilité des compétences et du savoir-faire nécessaires. Ce concept doit être interprété dans son acception la plus ouverte et non limitative.

Il est clair que le rôle reconnu à la Commission est sans préjudice de l'exercice des pouvoirs conférés aux autorités judiciaires des États membres en matière pénale. Les autorités des États membres ont accès à la gamme complète des instruments juridiques nationaux et internationaux, y compris la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes et ses protocoles pour leur permettre de combattre la fraude, en particulier lorsqu'il s'agit de la criminalité financière organisée. Le paragraphe n'apporte aucune modification aux instruments juridiques nationaux et internationaux; il a uniquement trait à l'assistance de la Commission dans leur mise en oeuvre. L'assistance peut prendre deux formes qui doivent être différenciées: l'une technique et l'autre opérationnelle.

c) Le volet «assistance technique» représente la plus-value que la Commission apporte dans toutes les matières relevant de la réglementation communautaire. L'expertise documentaire ou logistique qu'elle peut mettre à la disposition de la lutte contre la fraude est ici importante. Peuvent ainsi être utilement exploitées l'ensemble des données de nature stratégique qu'elle détient pour identifier les tendances actuelles des activités de fraude, la typologie des fraudeurs ou organisations spécialisées dans ces activités frauduleuses, ainsi que l'analyse des risques liés à la vulnérabilité à la fraude de certains secteurs d'activités.

Au plan logistique, les autorités judiciaires ou celles chargées des poursuites peuvent avoir besoin d'accéder à diverses bases de données de la Commission concernant des activités économiques potentiellement pertinentes, bases qu'elles ne peuvent consulter sans l'assistance de la Commission.

L'assistance technique comprend également les potentialités offertes par la cellule d'expertise pénale de l'Unité de coordination de la lutte antifraudes (UCLAF), expérimentée en ce qui concerne le détail des législations, y compris les systèmes nationaux. Toutes les autorités chargées des poursuites peuvent ainsi recourir à cette expertise en vue notamment de préparer les demandes à adresser aux autorités judiciaires d'un ou plusieurs autres États membres.

d) Le volet «assistance opérationnelle» concerne spécifiquement les activités sur le terrain de la lutte contre la fraude, la corruption et le blanchiment de capitaux; il vise l'ensemble des contributions que la Commission est en mesure de mettre au service d'une meilleure efficacité de l'action répressive, pour faciliter la coordination des investigations engagées par les autorités nationales.

Certes, les enquêtes et poursuites engagées dans les domaines visés à l'article 7 relèvent des autorités compétentes des États membres, qu'elles soient judiciaires ou autres. Toutefois, l'assistance opérationnelle fournie par la Commission peut s'avérer utile au bon déroulement des investigations, notamment en permettant:

- d'identifier et de contacter les autorités compétentes et d'établir des liens aux fins d'information et d'opérations, créant ainsi des passerelles entre les investigations administratives et l'enquête pénale,

- d'établir ou de faciliter les contacts directs entre les autorités compétentes concernées,

- d'organiser, si nécessaire ou sur demande, avec célérité, des réunions entre les autorités compétentes,

- de promouvoir et de faciliter les rapports entre les différentes autorités compétentes des pays concernés, dans les cas de fraude transnationale organisée,

- de fournir aux autorités nationales compétentes l'aide dont elles ont besoin pour bénéficier de la manière la plus efficace et la plus rapide des résultats d'enquêtes effectuées par la Commission et des opportunités offertes par la coopération administrative internationale,

- de prêter assistance aux autorités nationales compétentes dans le but de tirer pleinement profit des possibilités qu'offrent les accords internationaux de coopération judiciaire. Cette assistance peut, le cas échéant, comporter la communication d'informations aux fins de la préparation de demandes de coopération judiciaire,

- de faciliter les contacts nécessaires avec les autorités compétentes pour des dossiers de fraude internationale organisée, afin de promouvoir l'application de l'article 6, paragraphe 2, de la convention sur la fraude (centralisation des poursuites).

7.3. Paragraphe 2

Le paragraphe 2 vise l'échange d'informations, soumis aux exigences du secret de l'instruction et de la protection des données personnelles.

a) Le paragraphe 2 a pour objet d'indiquer qu'en principe, il ne doit pas y avoir d'obstacle à l'échange d'informations entre les États membres et la Commission, ou entre les États membres eux-mêmes par l'intermédiaire de la Commission. L'échange d'informations suppose un flux d'informations dans les deux sens.

Cet échange d'informations vise à faciliter l'établissement des faits et à assurer une action préventive ou répressive contre la fraude, la corruption active et passive et le blanchiment de capitaux. Ce type d'action peut comprendre un contrôle administratif plus intense dans les cas où on peut s'attendre à de réelles irrégularités, mais également le développement d'une stratégie cohérente en matière de contrôle et d'enquête.

Le paragraphe ne précise pas les types d'informations susceptibles d'être échangées. Il n'y a pas de raison de les limiter. Eu égard à tous les cas de coopération possible, le besoin d'information peut porter sur toute une gamme de données concrètes propres à chaque cas. La nature concrète de l'information dépendra des progrès des enquêtes au moment où la coopération s'instaure, et naturellement, des particularités de l'affaire déterminant l'information nécessaire à de nouvelles actions.

L'information échangée en vertu du paragraphe 2 peut, par exemple, concerner:

- la nature de la fraude, y compris son contexte juridique,

- le modus operandi,

- les personnes morales et physiques impliquées et plus généralement les informations à caractère personnel.

b) Le paragraphe 2 impose deux exigences aux échanges d'informations: la protection des données et le secret de l'instruction. Chaque situation particulière est évaluée séparément, sur la base des circonstances de fait.

La protection des données personnelles dans le processus d'échange d'informations est garantie par des dispositions particulières du deuxième protocole (voir les articles 8, 9, 10 et 11).

Le droit national des États membres s'applique au secret de l'instruction. En ce qui concerne la Commission, le droit communautaire prévoit le principe du secret des affaires [article 214 du traité instituant la Communauté européenne (18)].

Il conviendrait de tenir compte, au cas par cas, des particularités et des besoins inhérents aux investigations de dimension transnationale concernant les intérêts financiers de la Communauté.

c) Le paragraphe 2 de l'article 7 permet également à l'État membre qui fournit des informations, de prévoir des conditions spécifiques quant à l'utilisation de celles-ci, que ce soit par la Commission ou par un autre État membre auquel la Commission les a transmises.

Ainsi, un État membre peut, par exemple, fixer à l'intention de ses autorités compétentes des dispositions générales ou spécifiques pouvant servir de base à des conditions spécifiques d'utilisation des informations, conditions qui, tout en étant conformes au droit national, assurent un niveau de protection équivalent à celui prévu par la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (19). Ce faisant, les États membres devraient, au cas par cas, tenir compte des particularités et des besoins inhérents aux investigations transnationales concernant les intérêts financiers des Communautés.

Article 8 Responsabilité de la Commission en matière de protection des données

La Commission veille, dans le cadre de l'échange d'éléments d'information conformément à l'article 7, paragraphe 2, et pour ce qui est du traitement par elle des données à caractère personnel, au respect d'un niveau de protection équivalent au niveau de protection prévu par la directive 95/46/CE. Par une déclaration au procès-verbal du Conseil lors de l'adoption de cette directive, la Commission a accepté les obligations découlant de cette dernière. Autant les principes repris dans les considérants que les dispositions adoptant cette directive constitueront le cadre de la référence légale de la protection de toutes les informations visées à l'article 7 (20).

Le type d'assistance que la Commission sera en mesure de fournir aux États membres, tel qu'il est décrit dans les commentaires sur l'article 7, impliquerait que les États membres communiquent leurs données de toute catégorie, y compris les données à caractère personnel, à la Commission, qui procéderait au traitement de celles-ci. Étant donné qu'inévitablement la Commission devrait, pour traiter ces données, constituer ses propres systèmes d'archivage, il a été estimé nécessaire d'introduire dans le protocole des dispositions assurant le respect par la Commission des règles relatives à la protection des données à caractère personnel et à la protection de la confidentialité. Ces règles définiront les conditions de la légalité du traitement des données à caractère personnel par la Commission, y compris les conditions relatives à la qualité des données et à la légitimité du traitement des données, au droit des intéressés de consulter leurs données personnelles, de s'opposer à leur traitement et de demander leur rectification.

Article 9 Publication des règles en matière de protection des données

Les règles adoptées en vertu des obligations visées à l'article 8 sont publiées au Journal officiel des Communautés européennes. Les dispositions relatives à la protection des données auront une portée juridique obligatoire. Elles feront partie du système normatif communautaire de protection des données.

À ce sujet, il convient de relever qu'en vertu de l'article 16, paragraphe 4, du deuxième protocole, l'échange d'informations par les États membres avec la Commission en application de l'article 7, paragraphe 2, est suspendu si, et aussi longtemps que, les règles adoptées conformément à l'article 8 n'ont pas encore été publiées au Journal officiel.

Article 10 Communication de données à d'autres États membres et à des pays tiers

10.1. Observations générales

Cet article traite de la question de savoir quelles sont les conditions auxquelles la Commission peut communiquer à d'autres États membres ou à des États tiers des données à caractère personnel obtenues d'un État membre dans le cadre de la coopération visée à l'article 7.

10.2. Paragraphe 1

En principe, rien ne s'oppose à la transmission d'informations à d'autres États membres, en tenant compte du secret de l'enquête et sous réserve du respect des conditions que l'État membre fournisseur des données peut avoir fixées à l'utilisation des informations concernées soit par la Commission, soit par les États membres auxquels ces informations pourraient être transmises.

L'État membre qui a fourni les informations, doit être préalablement informé de toute intention de transmettre à d'autres ces informations. Il a ainsi la possibilité de vérifier les conditions (article 7, paragraphe 2) relatives à la transmission des informations envisagée ainsi que la mise à jour ou non et l'exactitude des informations destinées à être transmises.

L'État membre devrait tenir compte de la nécessité de procéder à cette vérification sans tarder afin d'éviter toute complication de procédure inutile pour la transmission des informations.

10.3. Paragraphe 2

En ce qui concerne la communication de données personnelles par la Commission à des États tiers, la situation est différente. La Commission ne peut communiquer ces données à un État tiers que si l'État membre qui les a fournies a autorisé cette communication. Cela permet ainsi, comme c'est le cas en vertu du chapitre IV de la directive 95/46/CE, à l'État membre qui a fourni les données d'apprécier si le niveau de protection accordé par l'État tiers concerné à ces données est satisfaisant.

Article 11 Autorité de contrôle

Cet article doit être mis en rapport avec l'article 28 de la directive 95/46/CE qui prévoit que, dans chacun des États membres, «une ou plusieurs autorités publiques sont chargées de surveiller l'application, sur son territoire, des dispositions adoptées par les États membres en application de la présente directive».

L'obligation du Parlement et du Conseil d'établir avant le 1er janvier 1999, sur le plan communautaire, une autorité de contrôle de la protection des données est prévue à l'article 286, paragraphe 2, du traité instituant la Communauté européenne, tel que renuméroté par le traité d'Amsterdam. L'article 11 du deuxième protocole précise que cette autorité de contrôle sera compétente pour exercer les mêmes fonctions en ce qui concerne les données à caractère personnel détenues par la Commission en application du deuxième protocole.

Article 12 Relation avec la convention

12.1. Paragraphe 1

Le paragraphe 1 fait référence à des dispositions spécifiques de la convention sur la fraude, qu'il déclare applicables au blanchiment de capitaux visés à l'article 2 du deuxième protocole. Les dispositions pertinentes de la convention peuvent être résumées comme suit:

- l'article 3 établit que les chefs d'entreprises peuvent être déclarés pénalement responsables,

- l'article 5 porte sur l'extradition et la règle aut dedere aut judicare,

- l'article 6 établit le principe d'une coopération étroite entre les États membres en cas de fraude portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes.

Ces trois principes s'appliquent sans restriction aux comportements visés à l'article 2.

12.2. Paragraphe 2

Le paragraphe 2 prévoit que certaines dispositions de la convention s'appliquent au deuxième protocole. Ces dispositions peuvent être résumées comme suit:

- l'article 4 établit des règles de compétence à l'égard des infractions concernées. Les déclarations faites en vertu de l'article 4, paragraphe 2, valent également pour le deuxième protocole, sauf indication contraire au moment de la ratification du deuxième protocole,

- l'article 7 établit la règle du ne bis in idem, applicable également aux questions qui relèvent du deuxième protocole. Les déclarations faites en vertu de l'article 7, paragraphe 2, valent également pour le deuxième protocole sauf indication contraire au moment de la ratification de ce protocole. Il convient de noter, en ce qui concerne l'exécution des décisions, qu'il peut y avoir dans certains cas sursis probatoire à l'exécution de la peine,

- l'article 9 permet aux États membres d'adopter des dispositions de droit national allant au-delà des dispositions de la convention. De même, le deuxième protocole constitue un ensemble de normes minimales,

- l'article 10 contient, entre autres, les dispositions concernant la communication d'informations par les États membres à la Commission, et il s'applique également aux questions relevant du deuxième protocole.

Article 13 Cour de justice

13.1. Observations générales

Cet article précise la compétence dévolue à la Cour de justice des Communautés européennes dans le règlement des différends entre États membres, ainsi qu'entre les États membres et la Commission, relatifs à l'interprétation ou à l'application du deuxième protocole, ainsi que la compétence de la Cour de justice en matière de décisions préjudicielles.

13.2. Paragraphes 1 et 2

Le paragraphe 1 précise les conditions dans lesquelles la Cour de justice est compétente pour statuer sur des différends entre États membres. Le paragraphe 2 concerne les différends entre les États membres et la Commission. Ces dispositions du deuxième protocole reprennent, autant que possible, le libellé de l'article 8 de la convention sur la fraude et celui de l'article 8 du premier protocole, dans le but d'assurer la cohérence entre les trois instruments. On trouvera des commentaires détaillés dans le rapport explicatif à la convention.

13.3. Paragraphe 3

Le paragraphe 3 établit que le protocole du 29 novembre 1996 concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de justice des Communautés européennes, de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes s'applique au deuxième protocole. De même, ce protocole s'applique à la convention et au premier protocole. Les déclarations faites conformément audit protocole valent à l'égard du deuxième protocole, sauf indication contraire au moment de la ratification du deuxième protocole.

Article 14 Responsabilité non contractuelle

Cet article confirme l'application, aux actes de la Commission effectués en vertu du deuxième protocole, des règles communautaires relatives à la responsabilité non contractuelle de la Communauté établies aux articles 288 et 235 du traité instituant la Communauté européenne (tels que renumérotés par le traité d'Amsterdam) (21).

Étant donné que l'on ne peut exclure que les activités de la Commission au titre du deuxième protocole puissent donner lieu à des demandes en dédommagement déposées par des personnes dont les données à caractère personnel sont traitées par la Commission, il a été estimé nécessaire de confirmer que, également dans un cas où la Commission agit en vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par des instruments autres que le traité CE, la responsabilité non contractuelle de la Communauté est engagée conformément aux dispositions de l'article 288, paragraphe 2, du traité CE, tel que modifié par le traité d'Amsterdam (22).

En outre, il est clair que la Cour de justice des Communautés européennes est compétente à l'égard des différends relatifs à la réparation des dommages causés par la Commission ou ses agents dans l'exercice de leurs fonctions au titre du deuxième protocole.

Article 15 Contrôle juridictionnel

Conformément à l'article 22 de la directive 95/46/CE concernant la protection des données, les États membres prévoient que chaque personne dispose d'un recours juridictionnel pour toute violation des droits qui lui sont garantis par les dispositions nationales applicables au traitement de données pertinentes. Ces droits comprennent un droit de consultation, de rectification, d'effacement ou de verrouillage des données lorsqu'elles sont incomplètes, inexactes ou trop anciennes pour être conservées ainsi que le droit de prendre contact avec l'autorité de contrôle.

Les règles qui seront adoptées conformément à l'article 8 du deuxième protocole devront inclure des dispositions assurant aux personnes concernées de tels droits en ce qui concerne les données à caractère personnel traitées par la Commission.

Conformément au paragraphe 1 de l'article 15, la Cour de justice des Communautés européennes est compétente pour se prononcer sur les recours formés par toute personne physique ou morale contre une décision (y compris le refus de prendre une décision) de la Commission prise sur la base des règles adoptées par elle conformément à l'article 8. La Cour de justice pourra également apprécier, à cet égard, si la Commission s'est pleinement acquittée de ses obligations en vertu de l'article 8.

Le libellé de l'article 15, paragraphe 1, est largement inspiré de celui du quatrième alinéa de l'article 230 du traité CE (tel que renuméroté par le traité d'Amsterdam) (23), en liaison avec le deuxième alinéa dudit article 230.

Les références à plusieurs autres dispositions du traité CE qui figurent à l'article 15, paragraphe 2, ont pour but de préciser:

a) que le Conseil peut décider, conformément à la procédure prévue à l'article 225, paragraphes 1 et 2, du traité CE (tel que renuméroté par le traité d'Amsterdam) (24), de donner compétence au Tribunal de première instance dans les cas visés à l'article 15, paragraphe 1;

b) les délais à observer pour former un recours devant la Cour de justice (article 230, cinquième alinéa, tel que renuméroté par le traité d'Amsterdam) (25);

c) la nature de la décision que peut rendre la Cour de justice sur les recours formés devant elle (article 231, premier alinéa, tel que renuméroté par le traité d'Amsterdam) (26);

d) l'effet juridique pour la Commission, d'une décision de la Cour de justice (article 233, premier et deuxième alinéas, tel que renuméroté par le traité d'Amsterdam) (27);

e) l'effet juridique d'un recours formé devant la Cour de justice (article 242, tel que renuméroté par le traité d'Amsterdam) (28);

f) que la Cour de justice peut prescrire les mesures provisoires qu'elle juge nécessaires (article 243, tel que renuméroté par le traité d'Amsterdam) (29).

Article 16 Entrée en vigueur

Cet article concerne l'entrée en vigueur du deuxième protocole qui ne peut précéder celle de la convention sur la fraude.

Article 17 Adhésion de nouveaux États membres

Cet article concerne l'adhésion de nouveaux États membres de l'Union européenne au deuxième protocole.

Article 18 Réserves

18.1. Paragraphe 1

Dans certains États membres, le blanchiment de capitaux liés au produit de la corruption active et passive ne constitue une infraction pénale que dans les cas graves de corruption. Afin de permettre à ces États membres de ratifier le protocole sans retard, il leur a été donné la possibilité d'émettre une réseve sur ce point. Pour garantir que la nécessité d'une telle réserve soit périodiquement réexaminée, sa validité est limitée à une durée de cinq ans à compter de la date de notification de l'adoption du protocole conformément à l'article 16, paragraphe 2. Au bout de cinq ans, la réserve peut être renouvelée une fois afin de rester valable. Par conséquent, après une période maximale de dix ans à partir de la date de notification de la ratification par le dernier État membre, les réserves émises concernant la portée du blanchiment de capitaux cesseront d'avoir effet.

18.2. Paragraphe 2

Depuis le début des négociations sur le deuxième protocole, la question de la responsabilité des personnes morales et des sanctions qui leur sont applicables crée des problèmes pour l'Autriche, la notion de responsabilité pénale pour des personnes morales n'existant pas dans sa législation. Il a été estimé que c'était plutôt un problème pratique qu'une question de fond, et donc que l'Autriche aurait besoin de plus de temps que les autres États membres pour mettre en oeuvre les articles 3 et 4. Pour s'assurer que ce problème spécifique ne retarde pas l'entrée en vigueur finale de l'ensemble du protocole pour tous les États membres, et pour encourager l'Autriche à adapter sa législation, il lui a été donné la possibilité d'émettre une réserve pour une durée de cinq ans sur ces deux articles. Contrairement à la réserve prévue à l'article 8, paragraphe 1, celle-ci ne peut être prorogée et cesse d'avoir des effets cinq ans après la date d'adoption de l'acte du Conseil établissant le protocole, c'est-à-dire le 19 juin 2002.

18.3. Paragraphe 3

Étant donné que, conformément à l'article 12, paragraphe 2, les articles 4 et 7 de la convention sur la fraude s'appliquent également au deuxième protocole, les réserves qui ont été acceptées dans le cadre de ces dispositions de la convention sont également d'application dans le contexte du deuxième protocole. Chacune de ces réserves peut être levée à tout moment sur notification au secrétaire général du Conseil.

(1) JO C 316 du 27.11.1995, p. 49.

(2) JO C 313 du 23.10.1996, p. 2.

(3) JO C 151 du 20.5.1997, p. 2.

(4) JO L 312 du 23.12.1995, p. 1.

(5) JO L 292 du 15.11.1996, p. 2.

(6) JO C 83 du 20.3.1996, p. 10.

(7) JO C 355 du 14.12.1994, p. 2.

(8) JO C 347 du 18.11.1996, p. 150.

(9) JO C 221 du 19.6.1997, p. 11.

(10) JO C 191 du 23.6.1997, p. 1.

(11) JO C 251 du 15.8.1997, p. 1.

(12) JO L 166 du 28.6.1991, p. 77.

(13) Voir aussi l'action commune du 3 décembre 1998 concernant le blanchiment d'argent, l'identification, le dépistage, le gel ou la saisie et la confiscation des instruments et des produits du crime (JO L 333 du 9.12.1998, p. 1).

(14) JO L 333 du 9.12.1998, p. 1.

(15) COM(1998) 401 final du 1er juillet 1998.

(16) Voir la déclaration faite, au moment de l'adoption du protocole, par la Commission au sujet de l'article 7, déclaration qui a été publiée dans le Journal officiel en même temps que le deuxième protocole.

(17) Voir articles 274 et 280 renumérotés conformément à l'article 12 et à l'annexe du traité d'Amsterdam (JO C 340 du 10.11.1997).

(18) Article 287 renuméroté conformément à l'article 12 et à l'annexe du traité d'Amsterdam.

(19) JO L 281 du 23.11.1995, p. 31.

(20) Cet article est conforme aux dispositions de l'article 286 du traité CE, tel que renuméroté par le traité d'Amsterdam, concernant l'application aux institutions des dispositions de droit communautaire en matière de protection des données.

(21) Antérieurement articles 215 et 178.

(22) Antérieurement article 215, paragraphe 2.

(23) Antérieurement article 173.

(24) Antérieurement article 168 A.

(25) Antérieurement article 173.

(26) Antérieurement article 174.

(27) Antérieurement article 176.

(28) Antérieurement article 185.

(29) Antérieurement article 186.