RAPPORT EXPLICATIF concernant la convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des États membres de l'Union européenne (Texte approuvé par le Conseil le 3 décembre 1998) (98/C 391/01)

I. INTRODUCTION

Comme presque partout dans le monde, le droit pénal des États membres de l'Union européenne comporte des dispositions pour lutter contre la corruption active et la corruption passive des fonctionnaires nationaux. La définition des infractions de corruption varie sans doute d'un État membre à l'autre, mais leurs éléments communs font qu'il est possible d'arriver à une définition commune.

En laissant de côté la perspective nationale pour se placer d'un point de vue international, on constate que le principal point faible de la lutte contre la corruption à caractère transnational est depuis longtemps le fait que le droit pénal des États membres laisse souvent de côté la question de la corruption des fonctionnaires étrangers et des fonctionnaires employés par les organisations internationales. D'ailleurs, dans de nombreux États membres, la définition du concept d'agent de l'autorité publique ou de fonctionnaire s'applique uniquement, aux fins de l'application du droit pénal interne, aux fonctionnaires nationaux; même si la définition du terme n'est pas plus étroite, elle fait souvent l'objet d'une interprétation restrictive.

Ainsi, dans la plupart des États membres, le droit pénal ne prévoit pas l'incrimination du comportement consistant à corrompre les fonctionnaires d'autres États membres, même lorsqu'il a lieu sur le territoire national ou à l'instigation d'un ressortissant de l'État membre (1). Même s'il est parfois possible de poursuivre le comportement délictueux en recourant à d'autres chefs d'accusation que la corruption, par exemple la fraude ou l'abus de confiance, il y a toutes les chances pour que la corruption proprement dite reste impunie.

Cette situation, qui retient depuis longtemps l'attention des enceintes internationales [en particulier de l'Organisation de coopération et de développement économiques/OCDE (2) et du Conseil de l'Europe] et a fait l'objet de nombreuses recommandations et résolutions, est devenue de plus en plus intolérable dans l'Union européenne, vu les liens étroits qui existent entre les États membres et leur appartenance commune à la Communauté européenne, organisation supranationale reposant sur le principe de l'État de droit, ayant ses propres institutions et comptant un nombre important de fonctionnaires.

Mis à part toute question de principe, cet état de choses entrave souvent le processus de coopération judiciaire entre les États membres dans les cas où la condition de double incrimination n'est pas remplie.

L'élaboration par le Conseil le 27 septembre 1996 (3) du protocole à la convention du 26 juillet 1995 relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes (4) a constitué une première réponse à cette situation; ledit protocole constituait lui-même une réponse au point 7 h) de la résolution du Conseil du 6 décembre 1994 relative à la protection juridique des intérêts financiers des Communautés (5), selon lequel «les États membres devraient prendre des mesures efficaces pour sanctionner la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes et concernant les intérêts financiers des Communautés».

Cependant, en raison de l'objet de la convention qu'il complétait, le protocole ne pouvait qu'exiger des États membres qu'ils punissent la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes, c'est-à-dire, selon la définition figurant aux articles 2 et 3 du protocole, un acte ou une omission «qui porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes».

En 1996, le gouvernement italien a soumis un projet de convention qui visait à ce que tout acte de corruption impliquant des fonctionnaires communautaires ou des fonctionnaires des États membres soit incriminé. Ce projet, tout en étant largement fondé sur des dispositions et des définitions sur lesquelles les délégations s'étaient mises d'accord en discutant précédemment du protocole, constituait néanmoins une proposition d'acte autonome d'application générale et contenait les dispositions supplémentaires requises sur la coopération judiciaire et la compétence de la Cour de justice. À la suite de cette initiative, le Conseil a adopté, le 26 mai 1997, l'acte établissant la convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des États membres de l'Union européenne (6).

La mise en oeuvre de cette convention contribuera également au bon fonctionnement du marché intérieur et à la mise en oeuvre de l'orientation politique n° 13 du programme d'action du 28 avril 1997 relatif à la criminalité organisée (7), approuvé par le Conseil européen d'Amsterdam en 1997.

Il convient de prendre acte de ce que certaines parties du présent rapport explicatif ont été élaborées sur la base des observations figurant dans les rapports explicatifs de la convention de 1995 relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes (8) et sur le protocole de 1996 à ladite convention (9).

II. COMMENTAIRE DES ARTICLES

Article premier Définitions

Cette disposition introductive définit ce qu'il faut entendre par «fonctionnaire», «fonctionnaire communautaire» et «fonctionnaire national» aux fins de la convention, chaque fois que ces concepts y apparaissent.

1.1. La définition générale de l'expression «fonctionnaire» au point a) désigne différentes catégories de personnes - fonctionnaires communautaires et fonctionnaires nationaux, y compris les fonctionnaires d'un autre État membre - en vue d'une application aussi large et homogène que possible des dispositions matérielles de la convention dans le cadre de la lutte contre la corruption.

Le texte définit ces catégories de personnes par rapport à leurs spécificités statutaires respectives.

1.2. Ainsi le point b) vise les «fonctionnaires communautaires» c'est-à-dire non seulement les fonctionnaires titulaires des Communautés européennes stricto sensu, auxquels s'applique le statut des fonctionnaires des Communautés européennes, mais aussi les différentes catégories d'agents engagés par contrat au sens du régime applicable aux autres agents des Communautés européennes. Ce concept englobe les experts nationaux mis à la disposition des Communautés européennes pour y exercer des fonctions équivalentes à celles qu'exercent les fonctionnaires et autres agents des Communautés européennes.

Les membres des institutions européennes - la Commission, le Parlement européen, la Cour de justice des Communautés européennes et la Cour des comptes européenne - ne sont pas compris dans cette définition, mais sont visés à l'article 4 de la convention.

1.3. La dernière phrase du point b) classe dans la catégorie «fonctionnaire communautaire» le personnel des organismes de droit communautaire. Actuellement, il s'agit des organismes suivants:

- l'Agence européenne de coopération (10),

- la Banque européenne d'investissement (11),

- le Centre européen pour le développement de la formation professionnelle (12),

- la Fondation européenne pour l'amélioration des conditions de vie et de travail (13),

- l'Institut universitaire européen de Florence (14),

- le Fonds européen d'investissement (15),

- l'Agence européenne pour l'environnement (16),

- la Fondation européenne pour la formation (17),

- l'Observatoire européen des drogues et des toxicomanies (18),

- l'Agence européenne pour l'évaluation des médicaments (19),

- l'Agence européenne pour la sécurité et la santé au travail (20),

- l'Office de l'harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (21),

- la Banque centrale européenne (22),

- l'Office communautaire des variétés végétales (23),

- le Centre de traduction des organes de l'Union (24),

- l'Observatoire européen des phénomènes racistes et xénophobes (25).

Cette disposition concerne le personnel d'organismes actuels ou futurs chargés au sens large d'appliquer la législation communautaire déjà adoptée ou à adopter en vertu des traités communautaires.

1.4. Le point c) définit le «fonctionnaire national» comme un fonctionnaire ou agent de l'autorité publique tel qu'il est défini dans le droit national de chaque État membre aux fins de l'application de son droit pénal. C'est donc l'acception du droit pénal du pays d'origine du fonctionnaire qui est privilégiée. Lorsqu'un fonctionnaire national de l'État membre poursuivant est impliqué, c'est la définition nationale qui est clairement d'application. Cependant, lorsqu'un fonctionnaire d'un autre État membre est impliqué, c'est la définition du droit de cet État membre qui devrait en principe être appliquée par l'État membre poursuivant. Dans le cas où la personne concernée n'aurait pas eu la qualité de fonctionnaire en vertu de la loi de cet État membre cette définition ne saurait pas être décisive. Ce principe découle clairement du deuxième alinéa du point c), selon lequel un État membre n'est pas tenu d'appliquer la définition de «fonctionnaire national» d'un autre État membre, sauf si cette définition est compatible avec son propre droit national, et peut donc choisir de décider que les actes de corruption impliquant des fonctionnaires nationaux d'un autre État membre ne visent que les fonctionnaires dont le statut est compatible avec sa propre définition du fonctionnaire national. Bien qu'il n'y soit pas spécifiquement tenu, un État membre peut faire une déclaration annonçant qu'il a décidé de faire généralement usage de cette possibilité.

Le renvoi qui est ainsi fait au droit de l'État membre dont le fonctionnaire en question est ressortissant signifie généralement qu'il est dûment tenu compte des spécificités nationales en matière de statut des personnes exerçant des fonctions publiques.

L'article 4, paragraphes 2 et 3, montre, toutefois, que la notion de «fonctionnaire national» n'inclut pas automatiquement les membres du Parlement, les ministres, les membres des plus hautes juridictions ni les membres d'une Cour des comptes des États membres. Cependant, cette disposition n'exclut pas que tout État membre puisse étendre sa définition de «fonctionnaire national» à une ou plusieurs de ces catégories de personnes.

Article 2 Corruption passive

L'article 2 définit les éléments du délit de corruption passive. Comme beaucoup d'autres dispositions de la convention, son libellé est fortement inspiré, avec les ajustements nécessaires, de celui des articles correspondants du protocole à la convention sur la protection des intérêts financiers des Communautés européennes (ci-après dénommée «le premier protocole»).

2.1. Le paragraphe 1 énumère une série d'éléments constitutifs de corruption pour un fonctionnaire, parmi lesquels doit nécessairement figurer l'intention délibérée.

2.2. Les éléments matériels de la corruption sont notamment le fait de solliciter, d'accepter et de recevoir certaines choses, «directement ou par interposition de tiers».

Doivent être considérées comme visées:

- d'une part, l'initiative unilatérale du fonctionnaire qui sollicite pour lui-même un avantage en faisant savoir à une autre personne, de façon directe ou détournée, qu'elle doit «payer» pour qu'il accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un certain acte; il importe peu que cette sollicitation soit suivie d'effet, l'infraction étant matériellement consommée du seul fait de la sollicitation,

- d'autre part, l'acceptation ou la réception par le corrompu de certaines choses en exécution d'un accord de volontés entre lui-même et le corrupteur, l'infraction étant matériellement consommée dès l'échange des consentements, même si ultérieurement le fonctionnaire renonce à exécuter l'accord ou restitue la chose reçue.

La convention ne fait pas de distinction entre les moyens directs et indirects par lesquels est réalisée la corruption. L'éventuelle intervention d'un tiers, qui étendrait le champ d'application de la corruption passive à l'action indirecte du fonctionnaire, commande que soit identifiable le caractère délictueux du comportement de ce dernier, que le tiers impliqué ait été ou non de bonne foi.

2.3. Il y a également infraction lorsque le fonctionnaire sollicite, par exemple, un présent ou un autre avantage non pour lui-même, mais pour un tiers, tel qu'un conjoint ou un concubin, un ami proche, un parti politique ou une autre organisation.

2.4. Les éléments constitutifs du délit matériel de corruption sont notamment les offres, promesses ou avantages de quelque nature que ce soit au profit du fonctionnaire ou de toute autre personne.

Les termes «avantages de quelque nature que ce soit» désignent une notion intentionnellement large englobant non seulement les objets matériels (argent liquide, objets précieux, marchandises diverses, services rendus), mais également tout ce qui peut représenter un intérêt indirect, tels que le règlement des dettes du corrompu, la réalisation de travaux sur un immeuble lui appartenant, sans que cette énumération soit exhaustive. La notion d'avantage, sollicité, reçu ou promis, couvre toutes les sortes d'avantages matériels ou intellectuels.

Aux fins de la convention, le moment où s'opère la remise ou la fourniture de la chose constitutive de la corruption est indifférent. En retenant expressément l'acceptation de promesses, le paragraphe 1 permet de ne pas exclure les paiements différés, dès lors qu'ils trouvent leur origine dans le pacte délictueux conclu entre le corrompu et le corrupteur.

2.5. La disposition est libellée de telle manière que la sollicitation ou l'acceptation doivent être antérieures à l'acte ou à l'omission du fonctionnaire, étant donné que le texte dispose clairement que «le fait . . . pour un fonctionnaire de solliciter ou de recevoir des avantages . . . ou d'en accepter la promesse . . . pour accomplir ou ne pas accomplir . . .».

Ainsi, au sens de cette disposition, lorsqu'un avantage est reçu après l'accomplissement d'un acte sans avoir été précédé d'une sollicitation ou d'une acceptation, les États membres ne sont pas tenus de prévoir une responsabilité pénale. Cet article ne s'applique pas non plus aux gratifications qui ne sont pas suivies d'un acte accompli par le fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions.

Aux termes de l'article 11 de la convention, rien n'empêche, bien entendu, les États membres qui le souhaitent d'incriminer la corruption consistant à recevoir un avantage sollicité ou accepté après l'accomplissement par le fonctionnaire d'un acte contraire à ses devoirs officiels.

2.6. La convention s'applique aux comportements liés aux fonctions ou aux devoirs d'un fonctionnaire. Elle vise le fait pour le titulaire de la charge ou de la fonction d'accomplir ou de s'abstenir d'accomplir un acte relevant des compétences qu'il détient en vertu d'une loi ou d'un règlement (devoir de la fonction), dans la mesure où cet acte est accompli par le fonctionnaire en violation de ses obligations.

Le droit de certains États membres couvre aussi le cas où un fonctionnaire, manquant à son devoir d'impartialité, reçoit un avantage pour accomplir un acte conforme à sa fonction (par exemple pour accorder un traitement préférentiel en accélérant ou en suspendant la gestion d'un dossier). Ce cas est couvert par le présent article.

2.7. Le paragraphe 2 prescrit aux États membres de prendre les mesures de droit pénal nécessaires pour assurer que les comportements visés au paragraphe 1 sont érigés en infractions pénales.

Il appartient donc aux États membres de vérifier si le droit pénal en vigueur couvre bien toutes les catégories de personnes et la totalité des comportements définis et, à défaut, d'adopter des mesures prévoyant une ou plusieurs infractions pénales correspondant à ces comportements. Les États membres peuvent à cet égard choisir, soit de prévoir une seule infraction à caractère général, soit de prévoir plusieurs infractions spécifiques.

Article 3 Corruption active

Cet article définit les éléments du délit de corruption active commis par un fonctionnaire.

Il constitue le corollaire du délit défini à l'article 2, considéré du point de vue du corrupteur; il est destiné en particulier à assurer le bon fonctionnement de l'administration et à protéger les fonctionnaires contre d'éventuelles manoeuvres dont ils pourraient être la cible, étant entendu que dans la plupart des États membres la corruption passive et la corruption active constituent des infractions distinctes et autonomes, susceptibles de faire l'objet de poursuites distinctes et autonomes.

Le paragraphe 1 définit différents comportements délictueux du corrupteur qui sont constitutifs de la corruption active d'un fonctionnaire.

3.1. Le «fait intentionnel, pour quiconque, de promettre ou de donner . . . un avantage . . .» vise la personne du corrupteur, en quelque qualité qu'il agisse (représentant du secteur privé, du secteur public, ou autre); le corrupteur peut être indifféremment un simple particulier agissant pour son propre compte ou pour le compte d'une société ou une personne exerçant une fonction publique.

L'acte constitutif de la corruption doit être commis intentionnellement, c'est-à-dire procéder d'une volonté délibérée de faire accomplir au fonctionnaire des actes contraires aux devoirs attachés au service public.

Il conviendra de déterminer conformément au droit national de l'État membre s'il y a ou non infraction lorsque le corrupteur, agissant délibérément, se trompe sur les pouvoirs dont il croit investi le fonctionnaire sollicité.

3.2. L'acte du corrupteur peut consister à promettre ou à donner, directement ou par interposition de tiers, un avantage matériel ou intellectuel de quelque nature que ce soit, que l'offre soit ou non suivie d'effet et que l'avantage se concrétise ou non.

La manoeuvre corruptrice peut être unilatérale ou bilatérale, porter sur une chose matérielle ou intellectuelle, la notion d'avantage devant être entendue dans son acception la plus large, sous réserve des points 2.4 et 2.5.

L'article ne fait pas de distinction entre les moyens, directs ou indirects, par lesquels la manoeuvre corruptrice est accomplie. Il comprend toute manoeuvre corruptrice, quelle qu'elle soit, adressée au fonctionnaire, tant directement que par interposition de tiers.

3.3. La corruption active s'adresse à une personne qui, par définition, a nécessairement la qualité de fonctionnaire, que l'avantage profite au fonctionnaire lui-même ou à une autre personne.

3.4. Le but recherché par la corruption active est le même que celui visé par la corruption passive; voir le point. 2.6.

3.5. L'article 3, paragraphe 2, est rédigé dans les mêmes termes que l'article 2, paragraphe 2; voir le point 2.7.

Article 4 Assimilation

Cet article est destiné à élargir et à renforcer la portée des mesures anticorruption introduites par la convention; il demande, en effet, que le droit pénal de chaque État membre soit aménagé de manière à prévoir certaines infractions commises par des personnes occupant des postes spécifiques au sein des institutions communautaires. Comme dans le cas du premier protocole, un principe d'assimilation est introduit, en vertu duquel les États membres seront tenus d'appliquer aux membres des institutions communautaires les mêmes qualifications des infractions constitutives de corruption qu'aux personnes occupant des postes similaires dans leurs propres institutions.

4.1. Le paragraphe 1 énonce le principe selon lequel les qualifications d'infractions applicables aux ministres du gouvernement, aux membres du Parlement, aux membres des plus hautes juridictions et aux membres de la Cour des comptes doivent être étendues de manière à inclure leurs homologues agissant dans l'exercice de leurs fonctions au sein des institutions communautaires (membres de la Commission, membres du Parlement européen, membres de la Cour de justice des Communautés européennes et membres de la Cour des comptes des Communautés européennes).

Il s'ensuit que, en ce qui concerne la sanction des délits de corruption, les membres de la Commission seront assimilés aux ministres du gouvernement, les membres du Parlement européen aux membres des parlements nationaux, les membres de la Cour de justice des Communautés européennes aux membres des plus hautes juridictions et les membres de la Cour des comptes des Communautés européennes à leurs homologues nationaux. Du fait de cette assimilation, l'application des dispositions nationales qui visent les infractions commises par des membres des parlements nationaux, des membres du gouvernement, etc. doit être étendue aux membres susmentionnés des institutions des Communautés européennes.

Ce principe n'exige manifestement pas que des infractions spéciales soient prévues pour ces personnes dans les États membres. Lorsqu'un État membre applique déjà à la corruption des ministres, des membres du parlement ou du système judiciaire les dispositions qu'il applique à la corruption des fonctionnaires, il n'aura plus qu'à ajouter l'incrimination de la corruption des membres des institutions communautaires en recourant à ces dispositions générales.

4.2. Étant donné que certains États membres n'ont pas de Cour des comptes à proprement parler, les organes considérés comme homologues seront les suivants:

- le National Audit Office au Royaume-Uni,

- l'Office of the Comptroller and Auditor General en Irlande,

- le Rigsrevisionen au Danemark,

- le Riksrevisionsverket en Suède,

- le Valtiontalouden tarkas tusvirasto/Statens revisionsverk en Finlande.

4.3. Le paragraphe 2 réserve aux États membres où la responsabilité pénale des ministres du gouvernement est régie par des lois spéciales applicables à des situations nationales spécifiques la possibilité de déroger au principe d'assimilation énoncé au paragraphe 1. Le recours à cette possibilité ne doit, toutefois, pas faire obstacle à la nécessité d'introduire une forme de responsabilité pénale pour des infractions au droit pénal national commises par des membres de la Commission ou à leur encontre.

Cette possibilité pourra se révéler particulièrement utile dans des États membres comme le Danemark, où les règles relatives à la responsabilité pénale des ministres du gouvernement s'appliquent dans des situations particulières (par exemple en cas de responsabilité pénale du ministre pour une faute commise par ses subordonnés) dans lesquelles d'autres personnes assumant de hautes fonctions ne seraient normalement pas responsables pénalement.

4.4. En vertu du paragraphe 3, les paragraphes précédents sur l'assimilation concernant les faits punissables s'entendent «sans préjudice des dispositions applicables dans chaque État membre en ce qui concerne la procédure pénale et la détermination des juridictions compétentes».

Aux fins des divers paragraphes de l'article 4 pris dans leur ensemble, il est clair que la convention ne saurait affecter ou remettre en cause les règles internes de procédure pénale ou les dispositions déterminant les juridictions compétentes pour se prononcer sur les infractions en cause. Cela n'exclut pas pour autant que l'article prenne pleinement effet en droit interne.

Pour ce qui concerne, en particulier, les personnes visées au paragraphe 1, à l'égard desquelles le principe d'assimilation suppose, d'une manière générale et sans exception, l'égalité de traitement au regard du droit pénal, il convient de noter ce qui suit. Lorsqu'une loi spéciale d'un État membre attribue à une juridiction spéciale (ou à une juridiction ordinaire siégeant dans une formation spécifique) la compétence pour juger les membres du gouvernement, les membres du Parlement, les membres des plus hautes juridictions nationales et les membres de la Cour des comptes accusés d'avoir commis une infraction, cette juridiction peut également être compétente pour des affaires similaires concernant les membres de la Commission, les membres du Parlement européen, les membres de la Cour de justice des Communautés européennes et les membres de la Cour des comptes européenne, sans préjudice, toutefois, des dispositions nationales régissant la compétence.

4.5. Le paragraphe 4 précise que la convention ne porte pas atteinte aux dispositions relatives à la levée de l'immunité du personnel des institutions communautaires.

La levée de l'immunité reste donc une condition préalable de l'exercice de la compétence. La convention constate à cet égard l'obligation pour chacune des institutions concernées d'appliquer, dans le respect des procédures existantes et des voies de recours ordinaires prévues en droit communautaire, les dispositions régissant leurs privilèges et immunités (26).

Article 5 Sanctions

5.1. L'article 5, paragraphe 1, invite les États membres à faire en sorte que les faits de corruption active et passive définis aux articles 2 et 3 soient toujours passibles de sanctions pénales, en d'autres termes qu'ils soient toujours susceptibles d'être portés devant une juridiction.

Sont également passibles de sanctions pénales la complicité et l'instigation, ces concepts devant être interprétés conformément à la définition qui en est donnée dans le droit pénal de chaque État membre.

Étant donné que le comportement consistant à faire des promesses, que celles-ci soient ou non effectivement tenues ou accomplies, est constitutif de l'infraction de corruption active ou passive, il n'a pas été jugé nécessaire d'imposer l'incrimination de la tentative de corruption active ou passive. Il va cependant de soi que les États membres qui le souhaitent peuvent aussi sanctionner la tentative.

Ainsi qu'il résulte du fameux arrêt rendu par la Cour de justice des Communautés européennes dans l'affaire 68/88 (27), les sanctions doivent être effectives, proportionnées et dissuasives. La Cour s'est exprimée dans les termes suivants: (les États membres) «doivent notamment veiller à ce que les violations du droit communautaire soient sanctionnées dans des conditions, de fond et de procédure, qui soient analogues à celles applicables aux violations du droit national d'une nature et d'une importance similaires et qui, en tout état de cause, confèrent à la sanction un caractère effectif, proportionné et dissuasif».

Pour se conformer à cette décision, les États membres disposent d'une certaine marge d'appréciation lorsqu'ils déterminent la nature et la sévérité des sanctions qui peuvent être prévues. Celles-ci ne doivent pas toujours impliquer obligatoirement une privation de liberté. Des peines pécuniaires pourront aussi être infligées à la place ou en complément des peines de prison.

5.2. La convention impose, toutefois, aux États membres de prévoir, dans les cas graves, des peines privatives de liberté pouvant entraîner l'extradition. Il appartiendra en tout cas aux États membres de décider, en fonction de leur tradition juridique, les critères ou les éléments de fait déterminant la gravité d'une infraction.

5.3. Le paragraphe 2 aborde les rapports entre droit pénal et règles disciplinaires en cas d'éventuel concours de qualifications pour un même fait de corruption; le principe de l'indépendance des systèmes disciplinaires nationaux ou européen est privilégié, puisque le déroulement des poursuites pénales s'entend «sans préjudice de l'exercice des pouvoirs disciplinaires par les autorités compétentes à l'encontre des fonctionnaires nationaux ou des fonctionnaires communautaires».

Tenant compte de certaines traditions juridiques nationales, le paragraphe accorde, en outre, aux autorités nationales compétentes la possibilité de mettre en oeuvre les principes de leur propre législation qui permettent de prendre en compte, dans la détermination de la sanction pénale à infliger, toute sanction disciplinaire déjà prononcée à l'encontre de la même personne pour la même infraction. Il s'agit là d'une disposition particulière qui ne s'imposera pas aux États membres qui ne reconnaissent pas ou ne mettent pas en oeuvre les sanctions disciplinaires.

Article 6 Responsabilité pénale des chefs d'entreprise

6.1. Cet article est presque entièrement identique à l'article 3 de la convention sur la protection des intérêts financiers des Communautés européennes. Elle vise aussi à faire en sorte que les chefs d'entreprise ou d'autres personnes exerçant légalement ou effectivement le pouvoir au sein d'une entreprise ne seront pas automatiquement exonérés de toute responsabilité pénale en cas d'actes de corruption commis par une personne soumise à leur autorité pour le compte de l'entreprise.

La convention laisse aux États membres une latitude considérable pour définir la base de la responsabilité pénale des chefs d'entreprise et des décideurs.

Tout en couvrant la responsabilité pénale des chefs d'entreprise ou des décideurs sur la base de leur action personnelle (en tant qu'auteurs, associés, instigateurs ou complices de la fraude), l'article 6 permet aux États membres de prévoir que leur responsabilité pénale peut être engagée pour d'autres motifs.

Au sens de l'article 6, un État membre peut prévoir que la responsabilité pénale des chefs d'entreprise et des décideurs est engagée s'ils ne se sont pas acquittés d'une obligation de surveillance ou de contrôle (culpa in vigilando). Dans ce cas, la responsabilité pénale des chefs d'entreprise pourrait être fondée sur une infraction distincte de la corruption, consistant en un manquement à une obligation légale d'exercer une surveillance ou un contrôle.

La responsabilité pénale d'un chef d'entreprise ou d'un décideur pourrait aussi ressortir à la négligence ou à l'incompétence.

Enfin, aucune disposition de l'article 6 n'empêche les États membres de prévoir une responsabilité pénale objective des chefs d'entreprise et des décideurs du fait d'autres actes, pour laquelle il n'y aurait pas à prouver de faute, de négligence ou de manquement de leur part dans l'exercice de leur tâche de surveillance.

La convention n'aborde cependant pas directement le problème de la responsabilité des personnes morales, mais il ne faut pas oublier que l'article 3 du deuxième protocole à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes impose aux États membres de prévoir diverses formes de responsabilité des personnes morales, dont la corruption active touchant aux intérêts financiers de la Communauté. Une disposition analogue figure dans la récente convention de l'OCDE. On peut donc affirmer que les États membres devront, en tout état de cause, envisager la question en fonction des obligations découlant de ces instruments juridiques.

Article 7 Compétence

7.1. Cet article fixe un certain nombre de critères en vertu desquels les autorités nationales répressives et judiciaires sont compétentes pour poursuivre et juger les infractions visées dans la convention, c'est-à-dire les infractions de corruption active et passive ainsi que les infractions instituées en vertu du principe d'assimilation énoncé à l'article 4. Par analogie avec la solution déjà adoptée pour les instruments relatifs à la protection des intérêts financiers des Communautés, quatre critères de compétence sont proposés, dont un seul (le principe de territorialité) est, toutefois, obligatoire pour tous les États membres, puisque pour chacun des trois autres une dérogation est possible en recourant à la déclaration prévue au paragraphe 2.

7.2. Le paragraphe 1 invite chaque État membre à établir, en principe, sa compétence au moins dans les quatre cas suivants:

a) lorsque l'infraction est commise, en tout ou en partie, sur son territoire, en ce sens que c'est sur son territoire que l'acte de corruption est réalisé, l'avantage accordé ou le pacte délictueux conclu, quelles que soient la qualité et la nationalité du corrupteur ou du fonctionnaire impliqué (principe de territorialité);

b) lorsque l'auteur de l'infraction est un ressortissant ou un fonctionnaire de l'État membre concerné (principe de la personnalité active): le critère tiré de la qualité de l'auteur de l'infraction permet de déterminer la compétence indépendamment de la lex loci delicti. Il appartient alors aux États membres d'engager des poursuites pour des infractions commises à l'étranger, y compris dans les pays tiers. Cette possibilité est particulièrement importante pour les États membres qui n'extradent pas leurs ressortissants;

c) lorsque l'infraction est commise à l'encontre d'un ressortissant de l'État membre concerné, qu'il soit fonctionnaire ou membre d'une institution des Communautés européennes (principe de la personnalité passive). Ce principe présente un intérêt particulier dans les cas de corruption active commise à l'étranger par des personnes qui ne sont pas des ressortissants de l'État membre concerné;

d) lorsque l'auteur de l'infraction est un fonctionnaire communautaire au service d'une institution communautaire ayant son siège dans l'État membre concerné. Ce critère du siège peut s'avérer utile dans des situations exceptionnelles non régies par d'autres règles de compétence, notamment lorsqu'une infraction est commise hors du territoire de la Communauté par un fonctionnaire communautaire qui n'est pas ressortissant d'un État membre (28).

7.3. Ainsi qu'on l'a déjà indiqué, le paragraphe 2 autorise tout État membre qui le souhaite à ne pas accepter ou à accepter dans certaines conditions les règles énoncées aux points b), c) et d) en faisant une déclaration en ce sens lors de la notification prévue à l'article 13, paragraphe 2, de la convention.

Il convient de tenir compte du fait que, conformément à l'article 15 de la convention, cette disposition est l'une des deux seules à l'égard desquelles des réserves sont admises.

Article 8 Extradition et poursuites

L'article 8, tout comme les articles 9, 10 et 11, est largement inspiré de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, et en particulier de son article 5, auquel seules les modifications nécessaires ont été apportées; il a d'ailleurs été expressément prévu que les deux dispositions soient applicables aussi au premier protocole, comme l'indique le renvoi qui figure à l'article 7 de cet instrument. Comme dans l'article 5 de la convention visée ci-dessus, les règles qui figurent à l'article 8 visent à compléter, pour les infractions impliquant les fonctionnaires communautaires et les fonctionnaires des États membres, les dispositions relatives à l'extradition des ressortissants des États membres qui sont déjà en vigueur entre les États membres et qui résultent de conventions d'extradition bilatérales ou multilatérales.

Il faut spécifier en premier lieu qu'un certain nombre d'États membres n'extradent pas leurs ressortissants. L'article 8 fixe des règles visant à empêcher les personnes soupçonnées d'avoir commis des actes de corruption de rester impunies parce que l'extradition est refusée par principe.

Aux fins de l'article 8, le terme de «ressortissant» doit être interprété à la lumière des déclarations faites à l'article 6, paragraphe 1, point b), de la convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 par les parties à cette convention.

L'article 8 exige tout d'abord d'un État membre qui n'extrade pas ses ressortissants qu'il prenne les mesures nécessaires pour établir sa compétence sur les infractions définies et punies au sens des articles 2, 3 et 4 de la convention lorsqu'elles sont commises par ses propres ressortissants dans un autre État membre.

En outre, si un acte de corruption a été commis sur le territoire d'un État membre par un ressortissant d'un autre État membre qui ne peut pas être extradé uniquement parce que ce dernier État membre n'extrade pas ses ressortissants, l'article 8 impose à l'État requis de soumettre le cas à ses autorités judiciaires pour qu'elles entament des poursuites. L'article 8, paragraphe 2, énonce donc tout simplement le principe aut dedere aut judicare. Cette disposition n'est cependant pas censée porter atteinte aux règles nationales de procédure pénale.

Pour l'application de ce principe, l'État membre requérant s'engage à adresser les dossiers, informations et objets relatifs à l'infraction à l'État membre qui doit poursuivre son ressortissant. L'État membre requérant sera tenu au courant des poursuites et de leur résultat.

L'article 8 ne prévoit pas de conditions préalables concernant la procédure engagée par l'État membre requis. L'État membre requérant n'a pas à présenter de demande pour que l'État membre requis engage les poursuites.

Il convient également de souligner qu'il n'avait pas été jugé nécessaire, comme au moment de la conclusion du premier protocole, d'insérer ici la disposition figurant à l'article 5, paragraphe 3, de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, qui interdit de refuser l'extradition au seul motif que l'infraction est de nature fiscale. Contrairement à ce qui est le cas pour les infractions à la protection des intérêts financiers de la Communauté, une telle exception est sans objet dans le cas des infractions de corruption.

Article 9 Coopération

Comme on l'a déjà fait observer, la convention a pour objet de permettre la poursuite des cas de corruption interne et des cas de corruption impliquant des fonctionnaires communautaires ou des fonctionnaires d'autres États membres. Or, cette dernière catégorie de cas est de loin la partie la plus innovatrice de la convention et comporte nécessairement des éléments de transnationalité. Compte tenu de la complexité particulière des enquêtes transfrontières en la matière, la coopération revêt une importance capitale.

Les formes de coopération indiquées au paragraphe 1 figurent à titre d'exemples. L'expression «par exemple» a été introduite dans cette disposition pour tenir compte de la situation des États membres qui ne sont pas parties aux conventions européennes pertinentes sur la coopération en matière pénale. Les formes de coopération énumérées à titre d'exemples sont les suivantes: entraide judiciaire en matière pénale, extradition, transfert des poursuites et exécution des jugements prononcés dans un autre État membre, ce qui permet de choisir dans chaque cas les moyens de coopération qui conviennent le mieux. Les conventions pertinentes qui s'appliquent actuellement entre les États membres ne sont pas affectées par la présente convention.

Le paragraphe 2 prévoit le cas où plusieurs États membres sont compétents pour poursuivre une infraction sur la base des mêmes faits.

En pareil cas, ce paragraphe impose aux États membres de coopérer pour décider lequel d'entre eux se chargera des poursuites. Cette disposition devrait améliorer l'efficacité en permettant la centralisation des poursuites dans un seul État membre, chaque fois que cela est possible.

Les États membres pourront régler ce type de conflits de compétence en prenant, par exemple, pour critère l'importance de la corruption commise sur leur propre territoire, l'endroit où les avantages en question ont été fournis, l'endroit où les suspects ont été arrêtés, leur nationalité, les poursuites antérieures, etc.

Article 10 Ne bis in idem

Le paragraphe 1 pose le principe ne bis in idem.

Ce principe revêt une importance particulière dans les cas de corruption internationale susceptibles d'être poursuivis par des juridictions de plusieurs États membres, lorsqu'il n'a pas été possible de centraliser les poursuites dans un seul État membre en appliquant le principe énoncé à l'article 9, paragraphe 2.

Cet article est inspiré en grande partie de la convention relative à l'application du principe «ne bis in idem» signée à Bruxelles le 25 mai 1987 dans le cadre de la coopération politique européenne. Des dispositions similaires figurent à l'article 54 et suivants de la convention d'application de l'accord de Schengen de 1990.

Le paragraphe 2 limite à un petit nombre de cas bien précis la possibilité pour les États membres de faire une déclaration. Ces cas coïncident avec les trois hypothèses prévues à l'article 2 de la convention relative à l'application du principe «ne bis in idem». Conformément au paragraphe 4, cependant, les exceptions prévues dans ces déclarations ne s'appliqueront pas si l'État membre qui les a faites a tout de même pris des mesures à l'encontre de la personne en question et a demandé à l'autre État membre d'engager des poursuites ou d'accorder l'extradition.

La possibilité d'exception prévue au paragraphe 2, point c), mérite une attention particulière; elle concerne les faits visés par le jugement rendu à l'étranger et commis par un fonctionnaire en violation des obligations de sa charge. Bien que cette disposition soit reprise de la convention relative à l'application du principe «ne bis in idem» elle semble en fait particulièrement pertinente dans le cas de la présente convention, qui concerne exclusivement les infractions de corruption; en effet, dans tous les cas où le jugement rendu à l'étranger concerne des actes de corruption passive commis par le fonctionnaire étranger, ces faits auront certainement été commis par ce fonctionnaire en violation des obligations de sa charge. Le paragraphe 2, point c), peut, par conséquent, revêtir une importance particulière dans le cadre de la présente convention selon les déclarations que les États membres peuvent faire au moment de la ratification.

Aux termes du paragraphe 3, toute période de privation de liberté subie dans un autre État membre sera toujours prise en considération par l'État qui a intenté une nouvelle poursuite.

Enfin, le paragraphe 5 affirme que les principes appliqués entre les États membres ainsi que les déclarations figurant dans des accords bilatéraux ou multilatéraux ne sont pas affectés par cet article.

Article 11 Dispositions internes

L'article 11 permet aux États membres d'adopter des dispositions de droit interne allant au-delà des dispositions de la convention. Tout comme les conventions relatives à la protection des intérêts financiers, la présente convention constitue également un corps de règles minimales.

Article 12 Cour de justice

Cet article définit la compétence conférée à la Cour de justice des Communautés européennes pour régler les différends entre les États membres et, dans certains cas, entre les États membres et la Commission sur l'interprétation ou l'application de la convention; il prévoit aussi que la Cour de justice sera compétente pour statuer à titre préjudiciel, à la demande des juridictions nationales, sur l'interprétation de certains articles de la convention. L'article vise en partie des dispositions similaires déjà introduites dans d'autres instruments adoptés à ce jour dans le cadre du titre VI du traité sur l'Union européenne; il faut noter cependant que c'est la première fois que la question de la compétence de la Cour de justice pour statuer à titre préliminaire a été traitée et résolue directement dans une convention et non dans un protocole séparé, comme cela s'est fait dans le cas de la convention portant création d'un Office européen de police (Europol) (29), de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes et de la convention sur l'emploi de l'informatique dans le domaine des douanes (30).

Le paragraphe 1 précise les conditions dans lesquelles la Cour de justice est compétente pour statuer sur les différends entre les États membres relatifs à l'interprétation ou à l'application de la convention.

Ce paragraphe indique que tout différend devra, dans une première étape, être examiné par le Conseil selon la procédure prévue au titre VI du traité sur l'Union européenne en vue d'une solution. À l'expiration d'un délai de six mois, si une solution n'a pu être trouvée, un État membre partie ou des États membres parties au différend peuvent saisir la Cour de justice.

Comme dans le cas de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, les dispositions relatives aux différends entre un ou plusieurs États membres et la Commission sont limitées aux dispositions de la convention qui sont susceptibles de donner lieu à des différends. Il s'agit de l'article 1er, «Définitions», à l'exclusion expresse du point c), qui définit l'expression «fonctionnaire national» uniquement par référence au droit national de chaque État membre, et des articles relatifs aux accusations de corruption passive et active et à l'assimilation de la corruption des membres des institutions communautaires, dans la mesure où il s'agit de questions de droit communautaire, des intérêts financiers de la Communauté ou de membres ou fonctionnaires de la Communauté.

Sur le plan de la procédure, le paragraphe 2 prévoit que dans les différends entre des États membres et la Commission, un règlement par voie de négociation doit d'abord être recherché. Si la négociation échoue, le différend peut être soumis à la Cour de justice.

La compétence de la Cour de justice pour statuer à titre préjudiciel sur une question d'interprétation de la convention, qui est prévue au paragraphe 3, ne s'étend pas non plus à toutes les dispositions de la convention, mais est limitée aux articles qui abordent des questions touchant au droit communautaire et exclut les articles concernant les sanctions, la responsabilité des chefs d'entreprise, les règles régissant la compétence et les dispositions sur la coopération juridique ainsi que les dispositions relatives à l'application du principe «ne bis in idem». On peut considérer cette approche comme une nouvelle innovation par rapport à la solution adoptée précédemment dans le cas des protocoles aux conventions mentionnés plus haut, qui prévoyait la possibilité d'une interprétation étendue à toutes les dispositions, sans exception, de ces conventions et protocoles.

Les paragraphes 4, 5 et 6 sont fondés sur les dispositions en matière de décisions préjudicielles figurant dans le protocole du 29 novembre 1996 concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de justice des Communautés européennes de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes (31). Le paragraphe 4 prévoit que la compétence de la Cour de justice en matière de décisions préjudicielles est subordonnée à son acceptation par l'État membre concerné sous la forme d'une déclaration. En application du paragraphe 5, la déclaration peut limiter la faculté de demander à la Cour de statuer à titre préjudiciel aux décisions qui ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit national. Le paragraphe 6 prévoit que le statut de la Cour de justice et son règlement de procédure s'appliquent aux procédures prévues à l'article 12.

Article 13 Entrée en vigueur

13.1. Cet article concerne l'entrée en vigueur de la convention selon les règles pertinentes établies par le Conseil en la matière. La convention entrera en vigueur quatre-vingt-dix jours après la notification visée au paragraphe 2 par l'État membre qui procède le dernier à cette formalité.

13.2. Comme pour la conclusion de plusieurs autres conventions entre les États membres, il faut aussi faire observer que le paragraphe 4 prévoit l'application anticipée de la convention, avant l'entrée en vigueur de celle-ci, dans les relations mutuelles entre les États membres qui ont fait une déclaration en ce sens. L'introduction d'une telle clause, qui n'existe pas dans la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, a une justification majeure. Pour cette convention, il est essentiel que tous les États membres s'engagent de façon égale dans la protection d'un intérêt commun. Toutefois, dans le cadre de la présente convention, qui n'a pas pour seul objet la protection d'un intérêt commun à tous les États membres, mais également des intérêts de chacun des États membres, rien ne s'oppose à ce que deux ou plusieurs États membres soient autorisés à s'en prévaloir, préalablement à son adoption par tous les États membres.

En ce qui concerne les cas susceptibles d'impliquer des fonctionnaires communautaires, il ne faut pas négliger le fait que, en cas d'application anticipée de la convention conformément au paragraphe 4, les États membres qui font une telle déclaration seront aussi obligés de mettre en oeuvre la convention en cas de corruption active et passive de cette catégorie de fonctionnaires.

Cette analyse paraît confirmée par le paragraphe 5, qui précise que même en l'absence de déclaration d'application anticipée, les dispositions de la convention peuvent tout de même s'appliquer entre deux États membres, sur la base de simples accords bilatéraux. Cette clause paraît essentielle pour donner à un État membre la possibilité d'appliquer la convention sur une base bilatérale, dans ses relations avec un autre État membre, sans avoir nécessairement à permettre que la convention s'applique dans ses relations avec les autres États membres ou à l'égard de fonctionnaires communautaires.

En tout état de cause, les dispositions de l'article 12 relatives à la Cour de justice ne s'appliqueront qu'après l'entrée en vigueur de la convention, lorsque celle-ci aura été ratifiée par tous les États membres.

Article 14 Adhésion de nouveaux États membres

Cet article concerne l'adhésion à la convention de futurs États membres de l'Union selon les règles déjà fixées dans d'autres instruments de l'Union. La seule particularité à signaler concerne le paragraphe 5, aux termes duquel les États membres adhérents ont aussi la possibilité de recourir à la clause permettant l'application anticipée au cas où la convention ne serait pas encore entrée en vigueur au moment de leur adhésion.

Article 15 Réserves

Cet article dispose qu'aucune réserve n'est admise, à l'exception de celles prévues expressément dans le texte de la convention et qui concernent la détermination des diverses règles qui régissent la compétence autres que le principe de stricte territorialité (article 7) et l'application du principe «ne bis in idem» (article 10). Une réserve peut être retirée à tout moment par notification au secrétaire général du Conseil.

(1) Voir communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur une politique anticorruption de l'Union [COM(97) 192 final], p. 3.

(2) Après la conclusion de la présente convention, une convention sur la lutte contre la corruption des fonctionnaires étrangers dans les transactions internationales a été conclue dans le cadre de l'OCDE et ouverte à la signature le 17 décembre 1997.

(3) JO C 313 du 23.10.1996, p. 1.

(4) JO C 316 du 27.11.1995, p. 49.

(5) JO C 355 du 14.12.1994, p. 2.

(6) JO C 195 du 25.6.1997, p. 1.

(7) JO C 251 du 15.8.1997, p. 1.

(8) JO C 191 du 23.6.1997, p. 1.

(9) JO C 11 du 15.1.1998, p. 5.

(10) Règlement (CEE) n° 3245/81 du Conseil (JO L 328 du 16.11.1981, p.1).

(11) Articles 198 D et 198 E du traité CE.

(12) Règlement (CEE) n° 337/75 du Conseil (JO L 39 du 13.2.1975, p. 1), règlement modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 354/95 (JO L 41 du 23.2.1995, p. 1).

(13) Règlement (CEE) n° 1365/75 du Conseil (JO L 139 du 30.5.1975, p. 1). Règlement modifié par le règlement (CEE) n° 1947/93 (JO L 181 du 23.7.1993, p. 13).

(14) Convention portant création d'un Institut universitaire européen (JO C 29 du 9.2.1976, p. 1).

(15) Statuts du Fonds européen d'investissement (JO L 173 du 7.7.1994, p. 1); voir également l'article 30 du protocole sur les statuts de la Banque européenne d'investissement et l'article 239 du traité CE.

(16) Règlement (CEE) n° 1210/90 du Conseil (JO L 120 du 11.5.1990, p. 1).

(17) Règlement (CEE) n° 1360/90 du Conseil (JO L 131 du 23.5.1990, p. 1). Règlement modifié par le règlement (CE) n° 2063/94 (JO L 216 du 20.8.1994, p. 9).

(18) Règlement (CEE) n° 302/93 du Conseil (JO L 36 du 12.2.1993, p. 1). Règlement modifié par le règlement (CE) n° 3294/94 (JO L 341 du 30.12.1994, p. 7).

(19) Règlement (CEE) n° 2309/93 du Conseil (JO L 214 du 24.8.1993, p. 1). Règlement modifié par le règlement (CE) n° 649/98 (JO L 88 du 24.3.1998, p. 7).

(20) Règlement (CE) n° 2062/94 du Conseil (JO L 216 du 20.8.1994, p. 1). Règlement modifié par le règlement (CE) n° 1643/95 (JO L 156 du 7.7.1995, p. 1).

(21) Règlement (CE) n° 40/94 du Conseil (JO L 11 du 14.1.1994, p. 1). Règlement modifié par le règlement (CE) n° 2868/95 (JO L 303 du 15.12.1995, p. 1).

(22) Article 4 A du traité CE; protocole sur les statuts du Système européen de banques centrales, annexé au traité sur l'Union européenne.

(23) Règlement (CE) n° 2100/94 du Conseil (JO L 227 du 1.9.1994, p.1). Règlement modifié par le règlement (CE) n° 2506/95 (JO L 258 du 28.10.1995, p. 3).

(24) Règlement (CE) n° 2965/94 du Conseil (JO L 314 du 7.12.1994, p. 1). Règlement modifié par le règlement (CE) n° 2610/95 (JO L 268 du 10. 11. 1995, p. 1).

(25) Règlement (CE) n° 1035/97 du Conseil (JO L 151 du 10.6.1997, p. 1).

(26) Voir notamment l'article 18 du protocole sur les privilèges et immunités des Communautés européennes.

(27) Arrêt du 21 septembre 1989, Rec. p. 2965.

(28) Il convient à cet égard de noter que, bien que les fonctionnaires communautaires aient, en principe, la nationalité d'un des États membres, il peut y avoir des exceptions à ce principe.

(29) JO C 316 du 27.11.1995, p. 2.

(30) JO C 316 du 27.11.1995, p. 34.

(31) JO C 151 du 20.5.1997, p. 2.