1.

En 2013, le gouvernement slovaque a signé un « contrat de subvention » avec une entreprise privée ( 2 ), en vue de la construction à Bratislava (Slovaquie) du stade national de football (ci-après le « stade »).

2.

En 2016, les deux parties ont conclu un nouveau contrat, dont l’une des clauses prévoyait une option unilatérale au bénéfice de cette entreprise pour vendre, sous certaines conditions spécifiées, le stade à l’État.

3.

Lors de cette même année, la République slovaque a notifié à la Commission européenne, en vertu de l’article 108, paragraphe 3, TFUE, les mesures d’aide au moyen de fonds publics destinées à la construction du stade qui découlaient de ces contrats. Par la décision State Aid SA.46530 – Slovakia National Football Stadium, du 24 mai 2017 ( 3 ), la Commission a déclaré ces mesures compatibles avec le marché intérieur.

4.

En 2020, les autorités slovaques se sont déclarées opposées à l’exécution des contrats conclus, en affirmant que, depuis l’origine, ils enfreignaient les règles de l’Union en matière de marchés publics. Le différend a donné lieu à un certain nombre de litiges croisés entre les deux parties ( 4 ).

5.

Dans l’un de ces litiges, que la juridiction de renvoi n’a pas identifié précisément ( 5 ), celle-ci a introduit une demande de décision préjudicielle portant sur l’interprétation des directives 2004/18/CE ( 6 ), 2014/24/UE ( 7 ) et 89/665/CEE ( 8 ). En particulier, la juridiction de renvoi nourrit des doutes sur le point de savoir si les accords décrits ci-dessus dissimulent un marché public de travaux (ce qui aurait exigé que son attribution donne lieu à une mise en concurrence) et, dans l’hypothèse où ce serait le cas, elle se demande si l’éventuel constat de leur nullité aurait des effets ex tunc.

6.

Aux termes de l’article 2 (« Définitions ») de la directive 2014/24 :

« 1.   Aux fins de la présente directive, on entend par :

[...]

[...] »

7.

L’article 1er de la directive 89/665 (« Champ d’application et accessibilité des procédures de recours ») dispose :

« 1.   [...]

Les États membres prennent [...] les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l’objet de recours efficaces [...]

[...]

3.   Les États membres s’assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée.

[...] »

8.

Conformément à l’article 2 quinquies (« Absence d’effets ») :

« 1.   Les États membres veillent à ce qu’un marché soit déclaré dépourvu d’effets par une instance de recours indépendante du pouvoir adjudicateur ou à ce que l’absence d’effets dudit marché résulte d’une décision d’une telle instance dans chacun des cas suivants :

[...] »

9.

L’article 39 du zákon z 26. februára 1964 č. 40/1964 Zb. Občiansky zakonnik ( 9 ) prévoit :

« Est nul l’acte juridique qui, par son contenu ou son objet, contrevient à la loi, la contourne ou est contraire aux bonnes mœurs ».

10.

L’article 40a dispose que, dans certains cas, l’acte juridique est réputé valide à moins que la personne concernée n’invoque sa nullité. La nullité ne peut pas être invoquée par la personne qui l’a causée.

11.

L’article 3, paragraphe 3, du zákon z 18. novembra 2015 č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov ( 10 ) dispose :

« Un marché de travaux au sens de la présente loi est un marché dont l’objet est :

12.

L’article 13 du zákon 300/2008 Z. z. z 2. júla 2008 o organizácii a podpore športu a o zmene a doplnení niektorých zákonov ( 11 ) définit une infrastructure sportive d’un intérêt particulier comme étant une infrastructure nécessaire pour les compétitions et évènements sportifs internationaux, qui répond aux exigences des fédérations sportives internationales, notamment en termes de capacité, d’équipement, de dimensions, d’exigences techniques pour les bâtiments, y compris en matière d’utilisation par les personnes à mobilité réduite et d’orientation et de sécurité des athlètes et des spectateurs, ainsi que pour la préparation des représentants sportifs.

13.

Dans une résolution du 10 mai 2006, le gouvernement slovaque a envisagé la construction du stade. Selon la juridiction de renvoi, au cours des années suivantes, d’autres résolutions gouvernementales ont été adoptées concernant le stade, « prévoyant que l’investisseur/l’entrepreneur du projet devait être sélectionné par le biais d’une procédure d’appel d’offres » ( 12 ).

14.

« Sans aucune inscription dans un acte ou un registre relative aux négociations préalables, sans aucun processus de sélection ou d’appel d’offres » ( 13 ), le gouvernement slovaque a adopté, le 10 juillet 2013, la résolution no 400/2013, sur la base de laquelle le Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky (ministère de l’Éducation, des Sciences, de la Recherche et des Sports de la République slovaque, ci-après le « ministère de l’Éducation ») devait conclure, avec une entreprise déterminée (Národný futbalový štadión a. s.), un mémorandum dans lequel les conditions d’octroi d’une subvention et celles relatives à la construction du stade seraient définies ( 14 ).

15.

Le mémorandum a été conclu le 11 juillet 2013 ( 15 ).

16.

Le 15 août 2013, le ministère de l’Éducation et Národný futbalový štadión, a. s. ont conclu un contrat sur les conditions d’octroi de la subvention pour la construction du stade ( 16 ).

17.

Selon l’article 6, paragraphes 1 et 2, de ce contrat, le ministère de l’Éducation s’engageait à publier une invitation à introduire une demande de subvention pour la construction du stade et à conclure avec le candidat retenu un contrat de subvention qui fixera les droits, devoirs, conditions et obligations des deux parties ( 17 ).

18.

Le 21 novembre 2013, le ministère de l’Éducation et Národný futbalový štadión a. s. ont signé le contrat de subvention ( 18 ), financé par le budget de l’État.

19.

Dans ce contrat, le ministère de l’Éducation s’est engagé à fournir 27200000 euros, à titre de subvention pour le projet de construction, et Národný futbalový štadión a. s. à cofinancer au moins 60 % des coûts de construction du stade.

20.

Le 10 mai 2016, le ministère de l’Éducation, au nom de la République slovaque en tant que futur acquéreur, a conclu avec NFŠ, en tant que futur vendeur, un nouveau contrat ( 19 ) (ci-après la « promesse d’achat ») qui donnait à NFŠ la possibilité de transférer à la République slovaque, au moyen d’une vente ultérieure, la propriété et l’exploitation du stade ( 20 ).

21.

Le même jour (le 10 mai 2016), le ministère de l’Éducation et NFŠ ont signé un avenant au contrat de subvention de 2013, qui modifiait une grande partie de ses dispositions ( 21 ).

22.

L’entrée en vigueur de la promesse d’achat était subordonnée au respect de trois conditions cumulatives :

23.

En ce qui concerne les deuxième et troisième conditions énoncées ci‑dessus ( 22 ), il ressort de la décision de renvoi que :

24.

Les comportements décrits ci-dessus ont donné lieu à un ensemble de litiges qui sont pendants en justice, parmi lesquels compte celui visé sous 2) au point 20 de la décision de renvoi, qui semble être à l’origine de la demande de décision préjudicielle.

25.

La juridiction de renvoi estime nécessaire de clarifier la question de savoir si le contrat de subvention et la promesse d’achat, conclus entre le ministère de l’Éducation et une entité de droit privé sélectionnée de manière non concurrentielle, constituent un « marché public de travaux » au sens de l’article 1er, paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/18 ou de l’article 2, paragraphe 1, point 6, sous c), de la directive 2014/24, dans la mesure où :

26.

Dans l’hypothèse où la réglementation de l’Union en matière de marchés publics serait applicable, la juridiction de renvoi souhaite savoir si, conformément à l’article 2 quinquies, paragraphe 1, sous d), et paragraphe 2, de la directive 89/665, le contournement des règles d’attribution prévues pour les marchés publics de travaux peut entraîner la nullité absolue ex tunc des contrats concernés.

27.

Dans ces circonstances, l’Okresný súd Bratislava III (tribunal de district de Bratislava III, Slovaquie) pose à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

28.

La demande de décision préjudicielle a été enregistrée au greffe de la Cour le 24 janvier 2023.

29.

Des observations écrites ont été déposées par NFŠ, le ministère de l’Éducation, les gouvernements slovaque et tchèque, ainsi que par la Commission. Tous, à l’exception du gouvernement tchèque, ont participé à l’audience qui s’est tenue le 1er février 2024.

30.

Au vu du contenu de la décision de renvoi, on pourrait déduire que le gouvernement slovaque et la société NFŠ (ou sa prédécesseure) ont conclu un ensemble de contrats qui, pris dans leur globalité, présenteraient les caractéristiques propres d’un marché public. Ce dernier ayant été conclu sans être proposé, préalablement et publiquement, à d’autres soumissionnaires, il serait vicié et, partant, sa validité serait compromise ( 24 ).

31.

NFŠ conteste cette thèse (qui est, en revanche, partagée par les autres parties et les intervenants dans le cadre du renvoi préjudiciel). Selon elle, les contrats litigieux : a) ne relèvent pas du champ d’application des directives 2004/18 et 2014/24, et b) s’inscrivent dans un dispositif d’aides octroyées par l’État slovaque pour la construction du stade et accordées de manière licite, comme la Commission l’a confirmé en examinant ces aides au titre des articles 107 et 108 TFUE.

32.

En principe, les demandes de décision préjudicielle introduites par les juridictions nationales bénéficient d’une présomption de pertinence ( 25 ). Il est cependant indispensable, pour qu’elles soient recevables, que la juridiction de renvoi expose, de manière suffisante, les raisons qui, selon elle (et non uniquement de l’avis des parties au litige), rendent le renvoi nécessaire et pertinent.

33.

En l’espèce, compte tenu de la complexité de l’affaire, la motivation du juge revêtait une importance particulière. Or, dans la décision de renvoi, après avoir résumé les faits et retranscrit les règles ou la jurisprudence éventuellement applicables, le juge s’est limité, en substance, à reproduire les arguments des parties.

34.

Dans la section V de la décision de renvoi (« Motifs de la demande de décision préjudicielle et rapport entre les dispositions du droit de l’Union et la législation applicable à la procédure nationale »), le juge a quo expose à nouveau les positions des parties et ne consacre qu’un seul point (le point 64) à indiquer ce qui semble être les doutes qu’il nourrit, et qu’il retranscrit ensuite comme première question préjudicielle.

35.

Dans ces circonstances, il n’est pas surprenant que NFŠ ait contesté la recevabilité du renvoi préjudiciel au motif que celui-ci ne serait pas conforme à l’article 94 du règlement de procédure de la Cour. Elle souligne que « la juridiction de renvoi n’a pas procédé à sa propre appréciation » et s’est limitée à « repr[endre] sans le moindre examen critique et, en grande partie, [à] seulement recopi[er] le texte proposé par une partie au litige » ( 26 ).

36.

NFŠ soutient, en outre, que la décision de renvoi contient des constatations factuelles « erronées et trompeuses ». Contrairement à ce que soutient le juge a quo, cette société fait valoir que le contrat de subvention ne lui impose à aucun moment de construire le stade et que celui-ci n’avait pas à être érigé conformément aux conditions spécifiées par le ministère de l’Éducation. On ne pourrait pas non plus affirmer que le contrat de subvention et la promesse d’achat, qui sont séparés sur les plans temporel et conceptuel, constituent un « contrat unique ». Enfin, l’autorité de régulation des marchés publics aurait constaté, à deux reprises, qu’il n’y avait en l’espèce aucune violation des règles relatives à la passation de marchés publics ( 27 ).

37.

L’objection d’irrecevabilité, bien qu’elle soit basée sur des motifs sérieux, ne saurait prospérer, car la Cour dispose des éléments minimaux pour répondre à la juridiction de renvoi. Il sera toutefois nécessaire de clarifier les aspects obscurs de la décision de renvoi, ce dont dépendra le point de savoir si la législation de l’Union en matière de passation de marchés publics est applicable.

38.

En ce qui concerne la description des faits, qui est critiquée par NFŠ, je ne peux que rappeler la jurisprudence constante de la Cour : « La juridiction de renvoi étant seule compétente pour constater et apprécier les faits du litige dont elle est saisie, la Cour doit en principe limiter son examen aux éléments d’appréciation que la juridiction de renvoi a décidé de lui soumettre et s’en tenir ainsi à la situation que cette juridiction considère comme établie » ( 28 ).

39.

La décision de renvoi fait référence tant à la directive 2004/18 qu’à celle qui l’a abrogée, à savoir la directive 2014/24. Il convient donc de déterminer quelle directive s’applique au litige, en partant du principe qu’il s’agit de celle qui est en vigueur au moment où le pouvoir adjudicateur choisit la procédure qu’il va suivre ( 29 ). Cette approche peut être transposée, mutatis mutandis, aux cas dans lesquels il n’y a pas eu, à proprement parler, de procédure de passation de marché formalisée.

40.

Les deux contrats (le contrat de subvention et la promesse d’achat) ont été signés respectivement le 10 juillet 2013 et le 10 mai 2016. Leur signature est donc intervenue pour l’un avant et pour l’autre après la date d’expiration du délai de transposition de la directive 2014/24, qui, en vertu de l’article 90, paragraphe 1, de ladite directive, était fixé au 18 avril 2016.

41.

Deux raisons m’amènent à me concentrer sur la directive 2014/24. La première est le souci de respecter la vision d’ensemble qui a été prise comme point de départ par la juridiction de renvoi. La seconde tient au fait que les termes définitifs du contrat de subvention ont été établis le 10 mai 2016, une fois que cette directive était entrée en vigueur.

42.

En réalité, il s’agit d’une question dont l’importance pratique est limitée, car les définitions de « marché public » et de « marchés publics de travaux » sont équivalentes dans les deux directives.

43.

En principe, il appartient aux juridictions nationales, et non à la Cour, d’interpréter les termes des contrats sur lesquels portent les litiges dont elles sont saisies. Comme je l’ai déjà indiqué, la Cour doit s’en tenir à la description de la situation factuelle que la juridiction de renvoi lui fournit.

44.

En l’espèce, toutefois, cette situation est loin d’être claire. La juridiction de renvoi :

45.

Toutes ces ambiguïtés peuvent avoir une incidence sur la solution du litige, même à tenir pour constante la constatation selon laquelle il y a eu un ensemble d’accords entre NFŠ et le gouvernement slovaque.

46.

En vue de déterminer si cet ensemble d’accords constituait, en réalité, un marché public de travaux soumis à la directive 2014/24, il y aura lieu de trancher, entre autres questions, celles de savoir s’il existait des obligations réciproques contraignantes ( 32 ) entre NFŠ et le gouvernement slovaque, témoignant du caractère onéreux du contrat ( 33 ) et dont l’exécution était susceptible d’être réclamée en justice ; si le gouvernement slovaque a eu une influence déterminante dans l’élaboration du projet de stade, et si ce gouvernement devenait ou non propriétaire du stade ou obtenait ou non la mise à disposition des ouvrages construits.

47.

Aux fins de l’examen à effectuer, il ne sera pas possible d’ignorer les constatations opérées par la Commission dans sa décision SA.46530, relatives au contenu du contrat de subvention et de la promesse d’achat, en ce sens que, par l’intermédiaire de ces contrats, l’État slovaque avait octroyé une aide publique compatible avec le marché intérieur.

48.

Je rappellerai, en tout état de cause, que le simple octroi d’une subvention étatique, qui implique le déplacement de fonds publics (en l’occurrence, pour construire un stade), n’équivaut pas en soi à la conclusion d’un marché public de travaux. Comme l’indique le considérant 4 de la directive 2014/24, « les règles de l’Union relatives à la passation des marchés publics ne sont pas destinées à couvrir toutes les formes de dépenses de fonds publics, mais uniquement celles qui visent l’acquisition de travaux, de fournitures ou de services à titre onéreux au moyen d’un marché public » ( 34 ).

49.

Sur ces bases, j’examinerai les éléments essentiels d’un marché public de travaux et la question de savoir dans quelle mesure ces éléments sont réunis en l’espèce.

50.

Conformément à l’article 2, paragraphe 1, point 6, de la directive 2014/24, « [a]ux fins de la présente directive », on entend par « “marchés publics de travaux”, des marchés publics ayant l’un des objets suivants : a) soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution de travaux relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe II ; b) soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution d’un ouvrage ; c) la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception ».

51.

Pour considérer qu’il existe un marché public de travaux, il doit y avoir un contrat à titre onéreux, conclu par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’un de ceux mentionnés au point précédent.

52.

La Cour a défini de la manière suivante les caractéristiques de ce type de contrats :

53.

Suivant une autre perspective, la Cour a jugé « essentiel [...] que cet ouvrage soit réalisé conformément aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur, les moyens utilisés en vue de cette réalisation étant indifférents » ( 39 ). Tel sera le cas lorsque le pouvoir adjudicateur « a pris des mesures afin de définir les caractéristiques de l’ouvrage ou, à tout le moins, d’exercer une influence déterminante sur la conception de celui-ci » ( 40 ).

54.

Enfin, la Cour a établi des critères permettant d’identifier les cas dans lesquels le pouvoir adjudicateur exerce une telle influence déterminante : cette condition sera satisfaite « s’il peut être démontré que cette influence est exercée sur la structure architecturale de ce bâtiment, telle que sa dimension, ses murs extérieurs et ses murs porteurs » ( 41 ). En revanche, « assurer que les spécifications figurant dans des normes techniques applicables en vertu de dispositions légales soient respectées ou que les caractéristiques de l’immeuble soient conformes à “l’état de la technique” usuel sur le marché [...] ne saura[it] être considér[é] comme étant des mesures prises [...] pour exercer une influence sur la conception de l’immeuble » ( 42 ).

55.

NFŠ soutient que les caractéristiques d’un marché public ne sont pas réunies, dans la mesure où : a) il n’y a pas d’obligation (à sa charge) de construire le stade dont l’exécution est susceptible d’être réclamée en justice ; b) le contrat de subvention et la promesse d’achat n’ont pas de caractère onéreux et l’État slovaque n’en tire aucun intérêt économique direct, et c) le ministère de l’Éducation n’a pas imposé d’exigences techniques spécifiques concernant le projet.

56.

NFŠ affirme en outre que, d’un point de vue matériel, elle a respecté les règles de la passation des marchés publics lors de la construction du stade, car elle a soumis les travaux correspondants à une mise en concurrence ( 43 ). L’obligation selon laquelle la construction du stade, financée avec des fonds de l’État, devait respecter la réglementation en matière de marchés publics était mentionnée dans le contrat de subvention et au considérant 8 de la décision SA.46530.

57.

Pour ma part, je reconnais que la lecture de la décision de renvoi et le déroulement ultérieur de la procédure préjudicielle ne me permettent pas de me forger une opinion catégorique sur la nature de l’« ensemble contractuel » litigieux.

58.

En premier lieu, il n’apparaît pas clairement en quoi consiste la prestation que l’État slovaque peut réclamer à NFŠ au titre du contrat de subvention et de la promesse d’achat, prémisse qu’il appartient à la juridiction de renvoi d’établir.

59.

Il ne ressort ni des observations écrites ni de celles qui ont été présentées oralement lors de l’audience que l’État slovaque disposait d’un recours contre NFŠ afin de l’obliger par voie juridictionnelle à construire le stade, si cette entreprise décidait finalement de ne pas le faire. Le fait que, dans cette éventualité, NFŠ n’aurait pas perçu la subvention, l’aurait perdue, ou serait tenue de la rembourser, est autre chose. Cependant, il s’agit d’un élément qui est, en soi, étranger à l’exécution d’un marché de travaux.

60.

Comme je l’ai déjà indiqué, il est indispensable, pour qu’il existe un véritable marché de travaux, que l’adjudicataire assume précisément l’obligation de réaliser les travaux faisant l’objet de l’acquisition et que l’exécution de cette obligation puisse être réclamée en justice. Le pouvoir adjudicateur (en l’occurrence le ministère de l’Éducation) doit acquérir l’immeuble sur lequel les travaux sont réalisés et, le cas échéant, demander par voie juridictionnelle à l’adjudicataire du marché de le lui livrer, s’il dispose d’un titre juridique lui assurant la disponibilité des ouvrages aux fins de leur affectation publique.

61.

En deuxième lieu, la question de l’acquisition du stade n’est pas claire non plus. Une obligation en ce sens ne découlerait pas du contrat de subvention, mais, éventuellement, de la promesse d’achat. La juridiction de renvoi devra examiner si NFŠ avait, une fois l’infrastructure sportive construite, une obligation dont l’exécution pouvait être réclamée en justice de céder cette infrastructure à l’État slovaque, que celui-ci pouvait faire valoir.

62.

Tout indique, et cela a été mis en évidence lors de l’audience ( 44 ), que la promesse d’achat donnait à NFŠ le choix soit de rester propriétaire du stade et de poursuivre son exploitation (ou de céder cette exploitation à des tiers), soit de le céder à l’État slovaque, si cela convenait à cette société.

63.

De fait, la Commission, dans la décision SA.46530, met en exergue le choix donné à NFŠ, qui lui permet (mais ne lui impose pas) de vendre l’infrastructure sportive à l’État slovaque, si elle le souhaite. Ce n’est que dans ce cas que l’État deviendrait propriétaire du stade ( 45 ).

64.

En troisième lieu, il n’est pas non plus certain que l’État slovaque ait tiré un bénéfice économique direct des deux contrats litigieux dès lors que l’obligation de céder gratuitement les installations du stade à la Fédération slovaque de football a été supprimée du contrat de subvention ( 46 ). L’intérêt (et le bénéfice indirect subséquent) de l’État semble se limiter au développement du potentiel du sport national de manière générale ( 47 ).

65.

En quatrième lieu, il est pour le moins douteux que le ministère de l’Éducation ait, par l’intermédiaire des contrats litigieux, exercé une influence déterminante sur le projet de travaux. Sous réserve de la vérification qu’il appartient, une nouvelle fois, à la juridiction de renvoi d’effectuer, tout semble indiquer que les seuls critères qui ont été établis à cet égard étaient ceux issus de la réglementation de l’UEFA pour la construction d’un stade de catégorie 4 et des règles générales slovaques relatives aux infrastructures sportives.

66.

Or, l’analyse des critères de l’UEFA ( 48 ) fait apparaître que ceux-ci consistent en un ensemble de paramètres contraignants concernant les exigences structurelles minimales qu’un stade doit remplir pour être classé dans une certaine catégorie ( 49 ). Ces critères admettent toutefois des solutions architecturales variées, qui peuvent être mises en œuvre dans le respect de marges de créativité professionnelle très larges.

67.

La conception des stades de football répondant aux critères de l’UEFA admet des alternatives de création considérables, tant dans la disposition externe que dans la structuration des dépendances internes. Ces critères ne contiennent donc pas, selon moi, les solutions techniques détaillées qu’un véritable maître d’ouvrage peut imposer à l’adjudicataire du marché.

68.

Le ministère de l’Éducation s’est également prévalu devant la juridiction de renvoi ( 50 ) d’une réglementation slovaque en matière d’infrastructures sportives ( 51 ). Cependant, c’est précisément parce qu’elle pose des exigences de caractère général que cette règle n’établit pas de prescriptions spécifiques pour un stade donné.

69.

La simple présence du ministère de l’Éducation au sein d’une commission de suivi ( 52 ) n’implique pas nécessairement que celui-ci ait eu une influence déterminante sur la conception et la réalisation du projet. De fait, dans les observations écrites dudit ministère, cette circonstance n’est plus mentionnée et la réglementation de l’UEFA est invoquée comme élément témoignant de l’influence du gouvernement sur le projet ( 53 ).

70.

En somme, j’estime qu’il y a de nombreuses réserves à opposer à la qualification de l’« ensemble contractuel » litigieux en tant que véritable « marché public de travaux », au sens de l’article 2, paragraphe 1, point 6, de la directive 2014/24. Cette qualification, ou l’absence d’une telle qualification, sera fonction de l’appréciation finale que portera la juridiction de renvoi sur certains éléments d’appréciation qu’elle n’a elle-même pas exposés de manière suffisamment claire.

71.

La Commission joue un rôle central dans le système de contrôle des aides d’État instauré aux articles 107 et 108 TFUE, dispositions qui relèvent du chapitre I (« Les règles de concurrence ») du titre VII du TFUE.

72.

En l’espèce, la Commission a examiné, comme je l’ai déjà indiqué, le contrat de subvention et la promesse d’achat. Par la décision SA.46530, elle a analysé l’aide publique à laquelle ils donnaient lieu ( 54 ) et l’a déclarée compatible avec le marché intérieur.

73.

La Commission fait valoir devant la Cour que, dans la décision SA.46530, elle n’a pas examiné la question du respect des règles régissant les procédures de passation de marchés publics ( 55 ). Cette affirmation doit toutefois être nuancée à la lumière des termes impératifs du considérant 8 de cette décision ( 56 ), qui ont été présentés par la Commission elle-même, lors de l’audience, comme constituant une condition incontournable pour la compatibilité de l’aide avec le marché intérieur.

74.

La lecture de ce considérant 8 révèle que, pour la Commission, ce qui importe était que la construction du stade (qui est, en réalité, le propre d’un marché de travaux, qu’il soit public ou privé) soit soumise à une procédure de mise en concurrence, dans le respect des règles applicables aux marchés publics.

75.

Il est vrai que, en tant qu’entité privée, NFŠ ne relève pas de la notion de « pouvoir adjudicateur » visée à l’article 2, paragraphe 1, point 1, de la directive 2014/24. Or, dès lors que cette entité est contrainte par l’État (qui lui fournit des fonds publics à cette fin) à se soumettre à la réglementation en matière de passation de marchés publics, et que cette condition est également requise par la décision SA.46530, j’estime que, d’un point de vue matériel et aux fins de la construction du stade, les règles relatives à la mise en concurrence contenues dans cette directive deviennent applicables et que NFŠ a été placée dans une situation analogue à celle d’un pouvoir adjudicateur.

76.

La législation de l’Union en matière de marchés publics vise à ce « que la passation des marchés publics soit ouverte à la concurrence » ( 57 ). Cela est reflété à l’article 18 de la directive 2014/24, qui interdit de « limiter artificiellement la concurrence ». Une restriction indue se produirait si un marché était conçu « dans l’intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques ».

77.

La Commission peut intervenir activement pour protéger la concurrence lorsque la passation de marchés publics ne respecte pas les règles que contient, entre autres, la directive 2014/24 afin de sauvegarder cet objectif ( 58 ). Je ne vois pas pourquoi elle ne devrait pas le faire lorsqu’elle se confronte à l’examen de la viabilité des aides d’État résultant de certains contrats conclus par les administrations publiques avec des entités privées.

78.

En particulier, j’estime que la Commission ne pouvait omettre d’examiner la question de savoir si la manière dont l’aide publique à NFŠ était structurée masquait l’existence d’un marché public qui aurait dû faire l’objet d’une mise en concurrence. Selon moi, elle l’a fait implicitement, ce qui explique le considérant 8 de sa décision SA.46530.

79.

Enfin, la décision SA.46530 repose sur la prémisse selon laquelle il n’y avait pas d’obligation de céder la propriété du stade à la République slovaque ( 59 ). Ce postulat, auquel j’ai déjà fait référence, ne saurait être remis en cause par la juridiction de renvoi, qui doit respecter l’appréciation de la Commission relative aux facteurs déterminants de l’existence d’une aide d’État.

80.

Il convient donc de tenir compte de la décision SA.46530 aux fins de l’appréciation des circonstances qui entourent le litige.

81.

Un contrat de subvention et une promesse d’achat, conclus entre un organe de l’État et une entreprise privée, dans le cadre desquels, respectivement, des fonds publics sont octroyés à cette dernière en vue de la construction d’une infrastructure sportive et une option unilatérale pour vendre cette infrastructure à l’État lui est reconnue, ne sauraient être qualifiés de « marché public de travaux » s’il n’en résulte pas une obligation dont l’exécution peut être réclamée en justice en vue de l’acquisition de l’infrastructure par l’État et si ce dernier ne retire pas un avantage économique direct ou n’a pas influencé de manière décisive le projet de l’ouvrage. Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si, dans le litige qu’elle est appelée à trancher, ces conditions sont réunies.

82.

Ces questions reposent sur le postulat selon lequel les accords litigieux constituent, dans leur ensemble, un marché public de travaux qui devait être soumis aux dispositions de la directive 2014/24. Mes réflexions partiront, à des fins dialectiques, de cette hypothèse de travail.

83.

Une fois cette prémisse établie, la juridiction de renvoi affirme que les dispositions nationales impliquent la nullité ex tunc des contrats litigieux, si ceux‑ci enfreignent gravement, en tentant de les contourner, les règles de passation des marchés publics. Elle se demande alors, en substance, si ces dispositions nationales sont compatibles avec la directive 2014/24 [article 2, paragraphe 1, point 6, sous c)] et avec la directive 89/665 [article 2 quinquies, paragraphe 1, sous a), et paragraphe 2].

84.

Il ne me semble pas qu’il s’agisse de questions hypothétiques, l’issue du litige a quo pouvant, dans une certaine mesure, dépendre de la réponse qui y est apportée.

85.

Selon moi, la directive 89/665 n’est pas applicable dans la présente affaire, car elle prévoit des mécanismes de recours contre les « décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs ». Ces mécanismes sont prévus en faveur de « [...] toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée ».

86.

L’article 2 quinquies de la directive 89/665 régit l’absence d’effets (des marchés) qui peut être déclarée par une instance de recours indépendante du pouvoir adjudicateur, lorsque celui-ci a passé un marché sans avoir préalablement publié un avis de marché [paragraphe 1, sous a)], et renvoie au droit national le soin de déterminer les conséquences de cette absence d’effets (paragraphe 2).

87.

Or, si l’on se fie à l’approche présentée par les autorités slovaques, ce seraient elles-mêmes (en particulier, le ministère de l’Éducation) qui auraient violé les règles de passation de marchés publics, en ne soumettant pas les contrats litigieux à une mise en concurrence.

88.

La directive 89/665 n’est pas conçue pour protéger les pouvoirs publics contre les violations qu’ils ont eux-mêmes commises, mais pour permettre à ceux qui ont été lésés par les agissements de ces pouvoirs adjudicateurs de les contester.

89.

L’article 2 quinquies de la directive 89/665 présuppose qu’une personne ayant qualité pour contester le comportement du pouvoir adjudicateur a fait usage de la voie de recours correspondante. Si, à l’issue de la procédure relative à ce recours, l’organe qui statue sur celui-ci déclare le marché dépourvu d’effets, les dispositions des différents paragraphes de cet article entrent en jeu. Cependant, je le répète, la directive 89/665 n’envisage pas que le pouvoir adjudicateur agisse contre ses propres décisions.

90.

Le fait que le droit interne offre des voies permettant à une administration publique (ou à une entité de contrôle de l’action administrative) de réexaminer la légalité de ses décisions antérieures ( 60 ) est autre chose. Ce cas de figure n’est pas réglementé par la directive 89/665, mais par les règles nationales correspondantes, conformément auxquelles il conviendra de déterminer dans quelle mesure l’exception à la règle classique venire contra factum proprium nulli conceditur est acceptable ( 61 ).

91.

En effet, la directive 89/665 ne procède pas à une harmonisation complète et n’envisage donc pas « l’ensemble des voies de recours possibles en matière de marchés publics » ( 62 ). Les États membres disposent d’une marge d’appréciation pour établir des voies de recours garantissant la régularité des procédures de passation des marchés publics.

92.

Les solutions déduites des dispositions de la directive 89/665 en ce qui concerne l’absence d’effets des marchés publics pourraient être étendues aux procédures dans lesquelles on aboutit, par d’autres voies que celles prévues par cette directive, à une déclaration de nullité du marché attribué sans publication préalable d’un appel à la concurrence.

93.

Dans mes conclusions dans l’affaire CROSS Zlín ( 63 ), j’ai examiné cette question avec des arguments qui pourraient s’appliquer aux questions soulevées par la juridiction de renvoi, bien que, en l’espèce, la directive 89/665 ne soit pas directement applicable. Dans ces conclusions, j’ai soutenu que :

94.

Je déduisais de l’examen de l’article 2, paragraphe 7, de l’article 2 quinquies, paragraphes 1 à 3, et de l’article 2 sexies, paragraphe 1, de la directive 89/665 ( 67 ) :

95.

Par conséquent, rien ne s’oppose à ce que le droit national prévoie que la décision de justice constatant l’absence d’effets d’un marché de travaux attribué sans mise en concurrence préalable, lorsque cette dernière était obligatoire au motif que ce marché devait être soumis aux règles de la passation des marchés publics, produise ses effets ex tunc.

96.

Eu égard à ce qui précède, je propose de répondre à l’Okresný súd Bratislava III (tribunal de district de Bratislava III, Slovaquie) dans les termes suivants :

L’article 2, paragraphe 1, point 6, de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE

doit être interprété en ce sens que :

un contrat de subvention et une promesse d’achat, conclus entre un organe de l’État et une entreprise privée, dans le cadre desquels, respectivement, des fonds publics sont octroyés à cette dernière en vue de la construction d’une infrastructure sportive et une option unilatérale pour vendre cette infrastructure à l’État lui est reconnue, ne sauraient être qualifiés de « marché public de travaux » s’il n’en résulte pas une obligation dont l’exécution peut être réclamée en justice en vue de l’acquisition de l’infrastructure par l’État et si ce dernier ne retire pas un avantage économique direct ou n’a pas influencé de manière décisive le projet de l’ouvrage. Il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier si, en l’espèce, ces circonstances sont réunies.

Rien ne s’oppose à ce que la législation d’un État membre prévoie que la décision de justice constatant l’absence d’effets d’un marché de travaux attribué sans mise en concurrence préalable, lorsque cette dernière était obligatoire au motif que ce marché devait être soumis aux règles de la passation des marchés publics, produise ses effets ex tunc.