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L’enquête de la Commission serait entachée de carences graves et évidentes, notamment d’ordre procédural, à savoir (A) des carences intervenues avant la présentation des engagements finaux, consistant en l’absence, alors que différents candidats avaient manifesté leur intérêt, d’une procédure transparente et non discriminatoire garantissant le choix du meilleur candidat, ainsi qu’en l’acceptation erronée d’une solution préventive dite «du règlement préalable» présentée un stade trop tardif de la procédure; et (B) des carences dans l’enquête intervenues après la présentation des engagements finaux, notamment l’absence d’évaluation de certains aspects desdits engagements (accord d’itinérance notamment) et d’approfondissement suffisant quant au caractère idoine du candidat acquéreur, ce qui a été rendu encore plus manifeste par l’absence de «market test».

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La Commission n’a notamment pas vérifié si le nouvel ORM disposait (aussi bien sur le marché de détail que sur celui de gros) d’une capacité opérationnelle, de conditions économiques et d’incitations au moins équivalentes, dans leur ensemble, à celles dont bénéficiait H3G, qui, au cours des premières années, opérait dans un marché en forte expansion. La Commission aurait également dû prendre en considération l’effet produit sur la dynamique concurrentielle par l’asymétrie des tarifs de terminaison dont a bénéficié H3G, en particulier l’avantage concurrentiel que cela lui a conféré par rapport aux autres ORM.

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Fastweb fait valoir que la comparaison avec la dotation en termes de fréquences de H3G avant la fusion soulève de sérieux doutes quant à la suffisance de la dotation prévue dans les engagements finaux. En outre, la Commission s’est fondée sur des événements futurs et incertains, tels que la participation du nouvel ORM à des enchères futures, sans par ailleurs tenir compte des charges élevées liées au renouvellement imminent et au refarming des fréquences. La Commission a accepté le transfert d’un nombre inapproprié de sites, en se fiant à des accords incertains avec des sociétés de location. Enfin, l’accord transitoire conclu avec les parties notifiantes, dont la structure est basée sur la capacité, diminue fortement l’incitation à investir.

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Fast Web fait valoir à cet égard que la Commission n’a pas tenu compte de ce que la qualité et la couverture du réseau ont une importance équivalente et qu’elle n’aurait pas dû se limiter à une analyse statique des préférences d’un échantillon très partiel des utilisateurs, appartenant à une catégorie dépensant peu. En outre, la Commission a méconnu l’importance de la convergence, décisive pour un nouvel entrant, qui nécessite des leviers supplémentaires par rapport à un opérateur historique (comme l’était H3G). Le choix d’un acquéreur en mesure de faire face à la demande convergente aurait garanti une mise en œuvre efficace et durable des engagements dans le temps.

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Fastweb fait valoir à cet égard que pour pouvoir agir de manière véritablement efficace et rompre l’équilibre collusif, le nouvel entrant devrait être en mesure d’agir indépendamment des autres ORM. Or, la formule préétablie aux fins de la mise à disposition des ressources (contrats d’itinérance et MOCN nationaux) crée une dépendance étroite entre le nouvel ORM et l’entreprise commune pour une période étendue. La décision est en outre viciée d’un défaut d’enquête s’agissant de la compatibilité des contrats d’itinérance/MOCN nationaux avec l’article 101 TFUE.

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à cet égard, Fastweb fait valoir notamment que la Commission a commis une erreur dans la reconstitution du scénario contrefactuel et en n’exigeant aucune mesure spécifique, comptant uniquement sur le fait qu’Iliad serait incité à offrir de tels services malgré l’absence de mesures en ce sens et l’expérience de cet opérateur en France. Au contraire, les engagements incitent le nouvel ORM à viser et acquérir uniquement la clientèle des ORVM.

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la Commission aurait accepté Iliade comme acquéreur approprié sans prendre en considération les risques pour l’efficacité des engagements inhérents à l’entrée sur le marché d’un opérateur possédant ses caractéristiques et sans avoir prévu de garanties adéquates, dans les engagements, en matière notamment de qualité et de couverture du réseau.