Affaire C‑76/16

Ingsteel spol. s r. o.
et
Metrostav a.s.

contre

Úrad pre verejné obstarávanie

(demande de décision préjudicielle,
introduite par le Najvyšší súd Slovenskej republiky)

« Renvoi préjudiciel – Marchés publics – Directive 2004/18/CE – Article 47, paragraphes 1, 4 et 5 – Capacité économique et financière du soumissionnaire – Directives 89/665/CEE et 2007/66/CE – Recours juridictionnel contre une décision d’exclusion d’un soumissionnaire d’une procédure d’appel d’offres – Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne – Article 47 – Droit à un recours effectif »

Sommaire – Arrêt de la Cour (deuxième chambre) du 13 juillet 2017

1. Rapprochement des législations–Procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services–Directive 2004/18–Attribution des marchés–Critères de sélection qualitative–Capacité économique et financière–Exigence de présentation d’une attestation d’une banque s’engageant à consentir un prêt d’un certain montant et à garantir la disponibilité de ce montant pendant la durée du marché–Admissibilité

   [Directive du Parlement européen et du Conseil 2004/18, art. 47, § 1, a), et § 4]

2. Rapprochement des législations–Procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services–Directive 2004/18–Attribution des marchés–Critères de sélection qualitative–Capacité économique et financière–Soumissionnaire se trouvant, pour une raison justifiée, dans l’impossibilité de produire les références demandées par le pouvoir adjudicateur–Notion de « raison justifiée »–Banques sollicitées ne s’estimant pas en mesure de délivrer une attestation dans les termes précisés dans l’avis de marché–Inclusion–Condition–Impossibilité objective de produire l’attestation

   (Directive du Parlement européen et du Conseil 2004/18, 39e considérant et art. 44, § 2, et 47, § 5)

1.  L’article 47, paragraphe 1, sous a), et paragraphe 4, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à ce qu’un pouvoir adjudicateur exclue un soumissionnaire d’un marché public, au motif que ce dernier ne remplit pas la condition relative à la capacité économique et financière fixée par l’avis de marché, relative à la présentation d’une attestation émanant d’un établissement bancaire aux termes de laquelle ce dernier s’engage à consentir un prêt à hauteur du montant fixé dans cet avis de marché et à garantir à ce soumissionnaire la disponibilité de ce montant pendant toute la durée de l’exécution du marché.

   À cet égard, il y a lieu de considérer qu’une exigence d’obtention d’un prêt affecté à l’exécution du marché est objectivement propre à renseigner sur la capacité économique du soumissionnaire à mener à bien l’exécution du marché. En effet, ainsi que l’a relevé la Commission européenne, l’affectation du prêt est propre à établir que le soumissionnaire a effectivement la disposition des moyens qui ne lui appartiennent pas en propre et qui sont nécessaires à l’exécution du marché (voir, en ce sens, arrêt du 2 décembre 1999, Holst Italia, C‑176/98, EU:C:1999:593, point 29). Il appartient toutefois encore à la juridiction de renvoi de vérifier que le montant exigé dans l’avis de marché est proportionné à l’objet du marché. S’agissant, d’autre part, de l’exigence, également mentionnée dans l’avis de marché, relative à l’octroi d’un prêt d’un montant minimal de 3000000 euros « pendant la durée d’exécution du marché (48 mois) » si, certes, l’article 47 de la directive 2004/18 ne prévoit pas expressément que le pouvoir adjudicateur puisse exiger d’un soumissionnaire que les moyens nécessaires à l’exécution du marché soient disponibles pendant toute la durée d’exécution du marché, il y a lieu de considérer, à l’instar de M. l’avocat général au point 46 de ses conclusions, que la vérification du respect des critères économiques et financiers par le pouvoir adjudicateur, dans le cadre de la procédure d’attribution du marché, suppose que celui-ci ait l’assurance que le soumissionnaire a effectivement l’usage des moyens de toute nature dont il se prévaut pendant la période couverte par le marché (voir, en ce sens, arrêt du 14 janvier 2016, Ostas celtnieks, C‑234/14, EU:C:2016:6, point 26 et jurisprudence citée). En outre, le maintien de la disponibilité de la somme requise pendant l’exécution du contrat est un élément utile en vue d’apprécier, de façon concrète, la capacité économique et financière du soumissionnaire par rapport à ses engagements. La bonne exécution du marché est en effet intrinsèquement liée à ce que le soumissionnaire dispose des moyens financiers à mener celui-ci à bien.

   (voir points 36-38, 41, disp. 1)

2.  L’article 47, paragraphe 5, de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens que, lorsqu’un avis de marché exige la production d’une attestation émanant d’un établissement bancaire, aux termes de laquelle ce dernier s’engage à consentir un prêt à hauteur du montant fixé dans cet avis de marché et à garantir ce soumissionnaire de la disponibilité de ce montant pendant toute la durée de l’exécution du marché, la circonstance que les établissements bancaires sollicités par le soumissionnaire ne s’estiment pas en mesure de lui délivrer une attestation dans les termes ainsi précisés peut constituer une « raison justifiée », au sens de cet article, autorisant, le cas échéant, ledit soumissionnaire à prouver sa capacité économique et financière par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur, pour autant que ce soumissionnaire était dans l’impossibilité objective de produire les références demandées par le pouvoir adjudicateur, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier.

   Ce n’est que si la juridiction de renvoi devait constater une telle impossibilité objective qu’il lui incomberait de vérifier si le pouvoir adjudicateur était fondé à considérer que l’attestation sur l’honneur produite par le soumissionnaire ne constituait pas un document approprié aux fins de prouver sa capacité économique et financière. Il lui incombe également de vérifier, conformément à l’article 44, paragraphe 2, de cette directive, et lu à la lumière du considérant 39 de celle-ci, que l’étendue des informations et le niveau de capacité exigés sont liés et proportionnés à l’objet du marché et que les critères de sélection sont appliqués de manière non-discriminatoire. S’agissant de considérations d’ordre factuel, c’est à la juridiction de renvoi qu’il appartient de vérifier si le soumissionnaire évincé était dans l’impossibilité objective de produire les références demandées par le pouvoir adjudicateur et, dans l’affirmative, si le pouvoir adjudicateur était fondé à considérer que l’attestation sur l’honneur produite par le soumissionnaire ne constituait pas un document approprié aux fins de prouver sa capacité économique et financière.

   (voir points 46-48, disp. 2)